民事诉讼法学范文

导语：如何才能写好一篇民事诉讼法学，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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什么是“理解”?哲学解释学把“理解”作为人的存在方式来把握,试图通过探究和分析事实来发现人类的经验,在人类有限的历史性的存在方式中发现人与世界的根本关系。“理解”就是人们通过自身对理解对象的认识来表达和传播理解对象的意义,希望在与他人互动和争执过程中达到对理解对象的内涵和意义相互认同。理解者要表达和传播其对理解对象的理解就得解释理解对象的内涵和意义,同时理解也是一种创造性的活动,因为达到相互理解包含中介、整合和同化――并且同化需要差别。

法学研究者们(包括民事诉讼法学研究者们)的理解对象不仅包括法律文本(历史上的和正在起作用的),而且还包括法律活动(历史上和现实中法的创制和适用)。这方面不同于法官,因为法官的理解对象集中于正在本国或本地区起作用的法律文本,并将此适用于正在解决的案件。事实上,法学研究者们对法律现象的理解或解释中实际上包含着选择和创造的因素和结果。法学研究者们将自己对法律现象的理解以一定的载体表现出来,汇集成知识集合体,并且整合为学科知识体系(比如民事诉讼法学)。

什么是理解的民事诉讼法学?理解或人文的民事诉讼法学强调法律行为或诉讼活动具有创造性,认为人们应该从现实出发,解释和研究司法过程或诉讼活动的真实内涵及其意义。笔者从知识之学、智慧之学和精神之学三个层次来揭示民事诉讼法学所应具备的内在品性。

首先,民事诉讼法学是知识之学。民事诉讼法学向人们传递的是有关民事诉讼的知识。民事诉讼知识和理论不仅是人们从事诉讼实践和学术研究的先决条件,而且也为有关民事诉讼的立法和适用提供一定的指导和参考。 作为一门专门性的法学学科,民事诉讼法学首先表现为一种知识系统,即按照一定的逻辑原理将基于民事诉讼制度及其运行而产生的专门的概念、命题和原则有机地组合成民事诉讼理论体系。作为一门高度实践性的法学学科,民事诉讼法学并不只是由一些普遍的命题所构成,还含涉大量的“实践理性”,以及许多难以言说、难以交流的“无言之知”、“个人性知识”(波兰尼)、“无意识的知识”(波普尔)。 民事诉讼是一种社会实践,而不是书本上的理论推理,所以民事诉讼知识和理论必须符合社会的发展,要求民事诉讼知识和理论须从民事诉讼实践中探求(但也离不开论理推断)并须经民事诉讼实践检验其合理性。与人们日常生活知识有所不同,民事诉讼知识和法律知识是经过长时间构筑起来的人为的特殊知识。 正是因为这套特殊知识及其所包含的理念,支撑和维护着独特的法律思维方式、法律家职业共同体和司法独立。

其次,民事诉讼法学是智慧之学。作为智慧之学,民事诉讼法学培养我们的法律思维方式,进而发展为法律家的思维方式(thinking like a lawyer)。法律家思考问题有自己行业化的角度,分析和解决问题有自己的方法。比如,在分析一个案件的时候,法律家需要将其中的事实问题和法律问题加以区分,事实问题是那些需要由当事人提供证据作出证明的事项,而法律问题则是那些需要法官通过法律解释加以解决的事项。这种人为的划分对于我们设计诉讼制度和司法管理制度(例如上下级法院之间的事务分工)是非常重要的。 不仅如此,作为智慧之学,民事诉讼法学还教会我们解释、思考和处理民事诉讼问题的方法和技巧。比如,在实体法没有规定证明责任分配的情况下,则需要法官运用利益衡量方法来分配证明责任,其间法官得遵从整个法秩序和宪法基本价值,根据法律和诉讼的公正、效率诸价值和保护民事权益、解决民事纠纷等目的以及诚实信用原则等,确定证明责任的承担。

最后,民事诉讼法学是精神之学。智慧可能被用于邪恶的目的,我们对于第二次世界大战期间德国纳粹的行为一直记忆犹新和刻骨铭心,所以我们特别强调民事诉讼法学还应当是精神之学,应当全面展开和传播法的精神。“精神”在此应当被作为一种代表社会的理性和人类的良知,具体说,“精神”即秩序、正义和自由等。因而,精神之学的民事诉讼法学处于高于智慧之学的层次。民事诉讼作为公民寻求公力救济的主要途径,关涉公民合法正当民事权益的保护以及通过解决公民之间民事纠纷还国民以公平与和平的社会秩序,所以对于民事诉讼知识和制度当中蕴涵的人文精神和法的精神的追问与诠释,实为非常必要之事。当下我们倡言引借西方法律制度,关注比较多的乃是这一法律制度的具体规则,而对其中蕴涵的人文精神往往不予措意或措意不够。 因此,我们要努力做到在从自然法的立场来寻求法律制度的共同因素及其所表达的共同价值的同时,通过采取实证主义的现实主义方法关注充满矛盾的法律现实,从而尽可能阐述和传达出让人们普遍接受的相对价值。 二、民事诉讼法学发展简史

笔者认为,有必要在序言部分阐述和讨论一下西方和我国民事诉讼法学发展简史,以及我国民事诉讼法学落后的原因,旨在以史为鉴发展我国民事诉讼法学。

(一)西方民事诉讼法学发展概要

在法律和法学发展历史上,在自由资本主义时期,由于尊崇私法自治和强调私法至上,所以人们普遍认为,民事诉讼无非是借助法院的力量实现民事实体法权利的单纯技术程序而已,民事诉讼法仅被作为民事实体法的一个组成部分,或者将民事诉讼法作为民事实体法的助法或实现法。因此,当时的诉讼观是私法一元观或实体法的诉讼观,即仅从实体法立场认识和处理诉讼问题的诉讼观。按照私法一元论的诉讼观建立起来的民事诉讼理论,被称作私法一元论的民事诉讼法学,这种理论基本上是从实体法的角度认识和考察民事诉讼问题。

随着社会和法律的发展,尤其是公法及其观念和理论的进一步发展,民事诉讼法被作为公法,是与民事实体法相独立的法律部门。这一时期的诉讼观,早期是诉讼法一元观,按照诉讼法一元论的诉讼观建立起来的民事诉讼理论被称作诉讼法一元论的民事诉讼法学,基本上是从民事诉讼法的角度理解和把握民事诉讼的理论、制度和具体概念问题。然而仅从诉讼法立场分析诉讼问题也是不合理的,因为民事诉讼不仅具有程序的一面,而且还具有实体的一面,事实上民事诉讼是民事诉讼法与民事实体法共同作用的“场”,于是人们主张二元诉讼观,并主张在此基础上重塑民事诉讼法学,这种诉讼观及其理论重视民事诉讼中民事诉讼法与民事实体法之间相辅相成的关系。

民事诉讼法学成为一门系统和独立的法学理论学科,始于近代西方大规模法典编纂运动之中。 18世纪末叶,民事诉讼法被制定为独立的法典后,始有学者进行专门性的研究。19世纪中叶以后,随着公法学的发达,诉讼也被人们视为公权行使的方式。而且,由于很难再用实体法概念和原理来解释诉讼法上的问题和现象,从而使得人们对民事诉讼法从属 于民事实体法或者被视为民事实体法的一部分的传统观念产生了怀疑。再加上一大批杰出诉讼法学者以其精致的研究和富有创造性的努力铸造了坚实的诉讼法学理论基础,推动了诉讼法学理论的体系化,由此又开始了诉讼法理论从实体法理论的分离历程。具体说,诉讼法理论与实体法理论主要是在以下几个方面进行分离的:诉权与实体请求权的分离、事实抗辩与权利抗辩的分离、实体法上的和解契约与诉讼上的和解的分离、诉讼行为与私法行为的分离等。

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一、案例教学法在民事诉讼法学课中的运用价值

在以往传统的教学过程中，习惯于运用注入式的教学模式。这种教学模式一直以来也是大学普遍采取和主要的教学模式［1］。教学实践充分证明，注入式教学模式讲授方法单一、学生接受知识比较被动等。针对这种教学的实际情况，教学中除了应该注重向学生讲清诉讼法的基本理论外，还要结合对相关案例的分析，才会取得较好的教学效果。案例教学法在民事诉讼法学教学中的运用，已被教学实践证明是较佳的一种理论与实践相结合的有效教学方法。为了证明这种教学方法的有效性，笔者选取民事诉讼当事人这个案例:即有一对夫妻共同到某法院离婚，夫妻双方在诉讼地位上，都坚持作原告，法院以没有明确的被告，以此诉不能成立为由不予受理。这样做对否?针对这个案例，我们应当分析，从诉讼的一般定义和该案例的当事人为着眼点进行具体分析。“从理论上讲，此诉不能成立。因为没有被告，法院无法进行诉讼活动，原告的诉讼请求是不能实现的。然而在此案中，法院以此为由不予受理当然是不对的。针对此案，法院要向当事人讲清道理，使当事人了解在民事诉讼中，原告和被告人只是称谓上的差别，其诉讼地位是平等的，而且被告还有反诉权，也会取得原告人的诉讼地位”［2］。这种运用案例进行教学的方法，不仅能激发学生积极思考，加深理解，而且能增强学生理论联系实际的学习能力。

二、民事诉讼法学课程案例教学的目标取向

民事诉讼法是法律体系中的一个重要的部门法，作为三大程序法之一，与其他部门法律一起构成了我国法律体系的整体框架。伴随着我国建设社会主义法治国家的进程，民事诉讼法在保障民商事实体法的贯彻实施、保护自然人法人的合法权益方面所起的作用越来越大。因此，民事诉讼法学案例教学的目标取向概括地讲表现在:

(一)提高学生正确把握题眼的能力

案例教学的目标之一是提高学生解决实际问题的能力，学生只有正确把握题眼，才能找到解决问题的切入点。举一案例说明:“李赵夫妻于1997年7月关于离婚一事，李于某县法院，法院经审理判决不准离婚，审理该案的书记员两次到李家送达判决书，李某均拒收。对此案应如何处理?”［3］教师与学生分析此案时，首先把握的案情题眼是留置送达制度。依据《民事诉讼法》有关规定，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。根据这一规定，书记员将该判决书留置李某的住所即可。可见，把握准题眼是迅速解决问题的关键，就会取得显著的教学效果。

(二)帮助学生准确分析案情

课堂教学因受时间限制，教师在有限的时间内按照教学计划既要完成法理讲授，还要完成以案解法的教学任务。基于这样的课堂教学目标，针对复杂的案情，教师要做好充分的教学准备，帮助学生准确分析案情。现以案论述:王甲继承其父遗产房屋三间，后将其改为铺面经营小商品。王乙(王甲之弟)知道此事后，认为自己并没有放弃继承权，故与王甲交涉。王甲对此不予理睬，王乙便向法院提讼。案件受理后，李某向法院主张自己作为被继承人的养子，拥有继承权，并通过法定程序以有独立请求权第三人的身份参加了诉讼。诉讼中，李某认为自己与王氏两兄弟关系不错，担心打官司会伤和气，便退出诉讼。不久，李认为退出不妥，再次向法院要求参加诉讼。针对本案的具体情况和诉讼法理论，下列哪一种观点是正确的?A．作为诉讼参加人，李某不能重复参加本案诉讼;B．根据诚信原则，李某不能再参加本案诉讼;C．在最后一次庭审辩论终结之前，李某均可以参加本案诉讼;D．只有在开庭审理之前，李某才能再参加本案诉讼。就此案来讲，教师的主导性分析地位应体现在瞄准法条，切中案件关键性问题。教师的分析过程应当逻辑严密、层次清晰。下述分析过程为论证提供了充实性参考。教师在课堂教学分析此案时，就应当紧密结合依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》(以下简称民诉意见)第54条规定，根据在继承遗产的诉讼中，部分继承人的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼;被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。从该条规定来看，本案属于必要共同诉讼，李某的诉讼地位并非有独立请求权的第三人，即使李某没有提出诉讼，人民法院也应该依职权追加。抛开必要共同诉讼分析本题，教师还应当讲明:

(1)当事人(包括原告和有独立请求权的第三人提起参加之诉)后撤诉，并再次的，只要符合法定条件，人民法院仍应当受理，民诉意见第144条第一款规定:当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次的，人民法院应予受理。

(2)为了防止有独立请求权第三人的参加之诉对本诉的审理造成不当影响，拖延本诉的及时结案，法律规定有独立请求权的第三人介入本诉在时间上的限制，即其只能在案件受理后、法庭辩论结束前方可以参加到本诉中来。民诉意见第156条规定:在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。可见，教师帮助学生准确分析案情，以现实事例把抽象的法理讲解的通俗易懂是实施案例教学的必要目标。

(三)要求学生正确明辨法理

以案说法的目的在于明辨法理，掌握法理的意义在于正确理解法律规范。教师在讲授民事诉讼法学时，要求学生掌握扎实的法理是必要的。例如在分析下列关于民事诉讼中的法定人与委托人的表述中，哪些是正确的问题时，有四种观点:A．委托人的诉讼权利不可能多于法定人;B．法定人可以是委托人的委托人;C．法定人的被人是无诉讼行为能力的当事人;D．委托人的被人是有诉讼行为能力的当事人。教师在讲解分析此题时，运用法律条文是无法解决的，这样类型的问题只有在掌握扎实的法理基础上才能迎刃而解。教师在讲解时，要讲明本题考查的是委托和法定制度。A项中，因委托人权来源于被人，其在民事诉讼中并无独立的诉讼地位，故此其诉讼权利不可能多于被人;而法定人与被人诉讼权利是同一的，所以A项正确。B项中，法定人在民事诉讼中具有类似当事人的诉讼地位，可以以自己的名义对外委托诉讼人，也可以是委托人的委托人，因此B项正确。C项中，需要注意的是，民事诉讼法关于诉讼行为能力的分类不同于民法中关于民事行为的分类，民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三种，而诉讼行为能力只包括有诉讼行为能力和无诉讼行为能力两种，对于无诉讼行为能力的，应当由其法定人代为进行诉讼。因此C项正确。D项中，因委托的被人需要与委托人签定委托合同和签发授权委托书，因此必须以有诉讼能力为限，此项也正确。可见，法律问题的解决除了依据法律规范以外，还需明辨抽象的法理。要求学生正确明辨法理是教师案例教学的重要目标。三、民事诉讼法学实施案例教学的主要原则和方法设计“案例教学法是由哈佛法学院院长朗代尔教授首创的，是英美法国家进行法学教育的传统教学方法”［4］。

案例教学法必须遵循的教学原则:一是案例选择具有目的性。选择的案例要符合教学目的和教学内容的需要，不能使选择的案例与教学内容脱节，更不能单纯为了活跃课堂气氛而无目的性。二是案例选择具有真实性。真实性是案例的本质属性，如果选择的案例缺乏真实性，不能反映客观实际情况，不仅给教学带来难度，而且不利于提高学生分析和解决实际问题的能力。三是案例选择具有典型性。因为“案例教学是一种启发式教学，它不仅可以激发学生积极思考，而且使学生积极参与分析解决案情，锻炼和提高学生运用诉讼法知识分析和解决实际问题的能力”［5］。

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关键词：诊所式法律教育；民事诉讼；教学方法

中图分类号：G642文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）10-0274-02

一、诊所式法律教育模式及其特点

诊所式法律教学模式是一种以培养学生的技能、法律道德和专业责任感为核心的法律教学模式。其起源于美国20世纪60年代，是传统的判例教学法不断发展的产物。这种教学模式不仅借鉴和发展了判例教学法的经验式教学方法，而且还借用了医学领域的临床教学模式，通过教师对实际案件的具体运作过程来指导学生，从而培养学生把课堂上理论知识贯彻到实践中去，提高了学生在实践中自己分析问题和解决问题的能力，并且真正地锻炼了学生的法学知识运用和实践能力。经过近五十年的发展，诊所式法律教学模式已经成为法学教育中经典的教学模式 [1]。与传统法学教育模式相比，其具有如下特点：

1.内容上强调实践性。诊所式法律教育的内容有很多，但实践性是其最显著的特点，强调学生从经验中学，从实践中学。诊所式法律教育通过指导学生真实案件，真实参与到从事法律职业的工作环境中，运用法律技能，并在认真分析的基础上，最终作出恰当的诉讼或非诉讼实践活动。这样就给了学生接触实践的机会，了解和掌握法律的实际运作流程，避免了传统的法学教育只停留在书本上的被动的识记模式。

2.方法上突显互动性、技能性。诊所式法律教育的教学方法有课堂和课外两种形式，课堂内采用角色模拟训练、互动式个案指导、小组讨论、头脑风暴和课堂游戏等；课堂外采用法律咨询、案件等。诊所教学超越了传统课堂的时空界限，改变了知识从老师到学生的单向流动，给予了学生主动参与、师生互动和实际演练的机会。同时，通过诊所教育，学生们能够切实地掌握重要的专业技能，如法律分析和推理的思维能力、事实的调查能力、与当事人的交流、法律咨询、谈判、诉讼等各种法律服务所需要的必备技能。

3.重视学生主体地位，教学效果注重启发性。以学生为主角是诊所式法律教育模式的重要理念。在诊所式法律教育课堂中没有传统意义上的老师和学生，师生均是具体案件的承办人。学生们扮演不同的法律角色，教师甚至只担任次要的指导角色，而让学生充分发挥主观能动性。学生充分运用自己在课堂上所学到的法律基础知识，紧紧围绕所承办案件中面临的法律问题，并且按照自己喜欢的办案方式和程序来进行处理。教师只对学生的行为进行宏观的指导和监控，并且在案件讨论的过程当中提出自己的意见，这种方式极大地调动了学生的积极性和主动性，学生的主体地位得以确立。

4.评价方式独特。传统的法学教育以单纯的期末考试成绩作为评价学生的唯一标准，呈现出一种应试教育的特征。这种教育模式无法评价学生的分析能力、推理能力、判断能力，很难培养学生的思辨能力和独立的思考能力。而诊所式法律教育根据教学目标创造出一套全新的与传统教学评价方法不同，同时对学生学习成果和教师教学成果进行评估的方法。在诊所式法律教育中，学生更加关心的是他们所承办案件的成败与得失，更加关心当事人对案件结果的感受，学生关注的焦点同样也是教师对他们进行评价时所关注的焦点。案件的成败固然是评价教学效果的标准，但这只是一个方面，最重要的是要考核学生是否在承办案件的过程中真正地学会运用法律并认识到法律精神，是否得到了解决问题的思路和方法 [2]。

二、中国传统民事诉讼法学教学方法存在的问题

1.中国传统民事诉讼法学教学方法。传统的民事诉讼法学教学方式采用“填鸭式”，只重视理论灌输，而不太重视司法实践和民诉法的关系。这种方法产生并延续至今的原因在于：第一，许多政法院校专门设立诉讼法教研室，阻断了其他法学课程与民事诉讼法学的联系和交流，使得民事诉讼法学日益成了一门枯燥学科，只能从理论到理论。某些从事民事诉讼法学教学研究的教师自身的理论与实践脱节现象更加加剧了“书院式”教学方法的采用及流行。第二，“书院式”教学方法，一般都由主讲教师讲台上讲，学生则在下面记笔记，到考试时，学生只要背住即可。考试评一个简单的分数而学生往往在考试完之后就将知识还给了教师 [3]。这种教学法特别强调教师的作用，而不能充分的调动和发挥学生的主观能动性。

2.传统教学方法存在的问题。法律教育应当以职业教育为目标。如前所述，传统的民事诉讼法学教学仍是以教师讲授为主，学生参与为辅，所培养出来的学生还不能很好的适应司法实践的职业要求。民诉法学教育缺乏相对成熟稳定的运行模式，具体表现在以下两个方面：（1）教育理念落后。目前中国法学教育的思想很大程度上还属于应试教育范畴，忽视学生个人特长、能力、创新思维等综合素质的发展，是一种畸形的教育模式。在这种教育理念的影响下，法学教育一直比较注重理论知识的灌输，而忽视专业技能的培养。（2）“学院式”教育和法律职业教育仍有很大差距。传统的课堂讲授法的不足之处在于大多数学生不能形成主动性，缺乏独立思考和独立办案的能力。尽管在民诉法学教学方法上的不断探索和尝试有助于培养学生的实践能力，但学生毕竟没能真切地参与到案件的处理过程，所学的法学理论并未经过实践的检验，法律技巧并未得到运用，学生毕业之后往往要适应很久才能独立办案，这与法律职业教育的目标相去甚远。

三、诊所式法律教育模式的理念对民事诉讼法学实践性教学的启示

民事诉讼法学是一门实践性、应用性很强的法学学科，对于本学科的学习，不仅要有系统的法律知识的讲授，更重要的是要使学生参与到法律实践中去，把理论贯穿到实践，用实践来检验理论。传统的民诉法学教学重视知识的灌输而忽略了对学生的实战训练，因此，实践性教学一直是教学方法改革的方向。上述诊所式法学教育，在实践教学上的成功做法，值得我们借鉴到民诉法学教育中来。笔者认为，民诉法学实践性教学改革可以从以下几个方面着手：

1.确立法律职业教育的教学理念。我们应当改革现行法学教育中还或多或少存在的以应试教育考试为主的教学现状，创立素质教育的教学考核模式。要把考试从考记忆、考模仿力转到重点考运用理论知识，解决实际问题的能力上，建立起一整套符合实际需要的考试考核标准，重视诊所式教学法的推广与应用。

2.完善已有的案例教学法，推广双师同堂解析民事疑难案例教学法，充分发挥案例式教学方便实用的优势。案例教学法应当遵循以下原则：第一，选择案例要有明确的目的性，应当以教学目标为导向，以培养学生的思辨能力为目的；第二，选择的案例应当真实，切忌空穴来风，闭门造车；第三，案例的选择要典型，所谓典型即是指案例具有普遍意义。案例教学法是一种启发式教学，对于启蒙学生运用诉讼法知识分析和解决实际问题的思维非常重要。此外，也应该注重教学方法的革新，如程序法结合实体法解析民事案例的方法。双师同堂解析民事疑难案例是对案例教学法的创新和发展，应当继续推广，惠及更多的学生。

3.细化模拟法庭的实训内容和环节。在以往的模拟法庭训练中，重点往往集中在开庭审理阶段，而事实上一个民事案件从、受理、答辩到审理前的调查取证、证据开示、调解等程序也是处理民事案件的重要环节，笔者建议在今后的模拟法庭实训中应当重视庭前程序，给学生展示一个完整的民事案件处理过程。

四、法律诊所教育视角下教学方法改革的对策

为了实现中国高等法学教育培养具有创新精神和实践能力的高级专门法律专业人才的任务，必须进一步推广能够提高实践能力的诊所式法律教育方法。并以这种新型教学方法作为辅助教学手段，推进法学教学方法的改革。为了顺利移植诊所式法律教育，中国必需从思想上到具体制度保障上作一系列变革。笔者认为，应当从以下几个方面着手：

1.意识形态领域的变革。广大法律教育工作者应转变观念，加强对学生实践能力培养的重视。把法律教育的目标定位为职业教育，树立起正确的教育观念，科学的教育方法才能顺利推行。只有观念转变了，我们才会有勇气制度创新，为诊所式法律教育在中国的推行提供制度保障。

2.资源保障。（1）专项经费。应充分发挥各法律院系全体师生的主观能动性争取各方面社会资源的支持。如呼吁政府、社会以及各界人士建立法学实践教育公益基金，号召投资者与法律诊所协会建立友好互助关系等。（2）师资。一方面可以聘请有经验的律师或法官担任诊所法律教育的兼职指导教师，另一方面可以加强本校教师实践能力的锻炼和综合素质的提高。（3）案源。可以通过走进社区进行法律宣传，社区法律咨询等方式与老百姓接触，使法律诊所在群众中获得一定的认知感。

3.加强制度建设。（1）培养模式。可将法律诊所教育的对象限定在大学二年级以后的学生，他们已经积累了一定的法学基础知识。没有任何理论指导的实践必将是盲目的，我们应当遵循在理论的指导下进行实践的原则。（2）评价制度。法律诊所教育由于其实践性，其评价标准不应只是简单的成绩单，而是通过学生的实际工作所反应出来的综合素质。应当建立科学合理的多元的评价体系与评价标准。法律诊所应当建立起学生自我评价、客户评价、学生办案小组内互评与指导教师评价相结合的评价体系。此外，还可以以承办案件的成败，当事人的满意程度以及学生在办案过程中所积累的解决问题的思路、方法、技能和职业道德素养等诸多因素来综合评价。

参考文献：

[1]刘晓善.诊所法律教育模式与中国法学教育改革[J].法制与经济，2009，(2)：112.

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关键词民事诉讼法；课程；教学方式；改革；反思

一、民事诉讼法课程的定位决定了其教学方式的多样化

（一）课程开设阶段决定教学方式的灵活性

针对我院高职学生，民事诉讼法课程为必修课，在大二第一学期开设，此时，学生已开设法理、宪法、民法、刑法等理论及实体法基础课程，通过大一的法律熏陶，学生已经从对法律的懵懂状态，逐渐过渡到理解并认识法律体系、法律思维及法律规范及其运行方式，初步形成了专业认知。大二开设课程包括民诉法、刑诉法等程序法以及专业方向相关课程，这一阶段是学生法律知识体系全面建立的阶段，也是学生专业体系、专业技能、专业素质、综合能力形成的关键阶段，因此对学生的教学和训练就需要考虑其整体状态及需求，实训项目中既要求学生较强的书面、口头表达能力，又要求对专业课程相互间的融汇衔接能力，还需要学生的自我表现能力和团结协作能力等等各个方面。因此需要设计多种灵活多样的教学方式，激发学生学习热情，提升学习创造力。

（二）课程内容决定教学方式的实践性

民事诉讼法在法律体系中属于部门法、程序法，是将实体法所确定的权利义务关系落实到程序法当中，与实体法紧密联系、相辅相承。而程序法的落实均离不开实践操作，是要将每一位当事人、每一个程序环节、每一份法律文书、每一段流程实实在在表现并反应出来，并且要做到规范准确符合法律规定，而这些程序流程以及细节规范，均需要学生经过反复多次的实践操作才能够真实体会。诸如法律文书的格式、语言、措辞、事实陈述、法律引用；当事人的确定、身份要素表述；各程序环节的任务及其相互之间的过渡衔接；具体的程序规范细节等等，均需要精心准备、仔细打磨。因此民事诉讼法的课程教学必须突出实践性，将教学内容贯穿于实践，才能理解并掌握课程内容。必须学生亲自动手，并且是在对该项实训任务及其目的深入领会的前提下，才能真正体会各种滋味，才能切实有所收获。

（三）课程性质决定教学方式的综合性

我院民事诉讼法课程在整个课程体系当中属于基础课，在各专业各层次教学计划中均开设，可以说属于法律课程当中的一门通识课程。课程的教学目标是训练学生掌握民事诉讼程序规范、运用程序规范解决民事纠纷、培养学生的专业素质。由于程序法是建立在实体法基础之上的，而运用程序规范解决民事纠纷这一教学目标就需要学生综合运用民事实体法与程序法以及其他相关法律知识，甚至社会经验等等综合能力方可实现。例如民事诉讼法中当事人的确定、证据的准备，看似是个程序问题，但要准确确定案件当事人、收集能够证明案件事实的证据材料，却需要学生扎实的实体法律关系知识为基础。因此上述教学目标的达成不仅落实在程序流程的掌握，最根本的还在于学生综合职业素质的训练养成，而要实现这一目标，必须综合运用多种教学方式。

二、民事诉讼法课程教学方式改革梳理

为适应课程需要，服务于教学目标，结合学院教学方式改革要求，立足于课程定位及学生实际，民事诉讼法课程进行了多种教学改革尝试。

（一）突出内容框架结构，实现“由多到少、再由少到多”的认识过程

课程内容的选取以高职教育思想为指针，以专业人才培养目标为依据，以“必需、够用”为原则，以核心能力培养为主线，对教材内容进行整合，一方面便于学生学习之初就首先掌握课程总体框架，为之后的课程内容搭建知识主干。另一方面传授学生“目录学习法”，即学习任何一门课程，不要被厚厚的一本教材吓到，而是先看目录，用课程框架将目录内容重新架构，勾画出内容主干结构图。第一步，由多到少。整合教学内容，将看似内容繁杂、章节庞大，法律规定、司法解释繁多的课程内容勾画出主要框架，抽象绘制出课程基本结构图，民事诉讼法课程主要内容分为基本理论和程序论两大部分，基本理论部分包含诉讼主体、管辖、证据三大要素，程序部分包含诉讼、非诉讼程序，而诉讼程序又包含审判（第一审、第二审、再审程序）、执行程序，非诉讼程序包含特别程序、督促程序、公示催告程序等等。而每一部分又对应着教材不同章节，对每编、每章课程内容进行框架结构梳理和架构，形成总体课程框架体系。利用目录将教材内容串联起来，使学生明确本门课程的理论体系、每一部分的前后联系，避免只见树木不见森林。在对新的内容模块开始授课之前，都把该模块在这个学科中的地位和联系，以及他们相互之间的关系进行阐述，使学生掌握这门课程的宏观框架和结构，从一开始就建立起知识框架体系。在这门课程学习之前和之后都能形成完整的内容框架体系和章节结构图，形成清晰的课程内容框架，也便于与不同课程进行区别及连接。第二步，由少到多。在学生已建立起课程框架结构的基础上，进行每一模块的内容学习，在此学习过程中又是一个由少到多的过程，而这一步骤也是最为重要的过程，是将前述第一步的课程结构树不断丰富，添加树干、树枝、树叶、果实，最终长成一颗枝繁叶茂的大树。

（二）针对不同内容模块，采用不同教学方法

对于基本理论部分采用的教学方法有图示法、对比分析法、案例设计、分析讨论民事判决书等方式。民事诉讼法课程实践性非常强，大量的诉讼理论需要与实际案例相结合，用上述方式展示、说明、阐释法律原理，对高职学生而言具有更加重要的意义。所授课班级虽然均为高职学生，但普遍理解力、接受力均不强，需要大量深入浅出的引导、解释、说明。例如，讲课中我将诉讼比作一场战争，战争讲究天时地利（管辖）人和（当事人），讲究战略战术（诉讼策略），战争胜败取决于枪炮装备（证据），换句话说在民事诉讼中就是主要考虑谁和谁打（诉讼主体）、在哪打（管辖）、用什么打（证据）、怎样打（审判程序、一审还是二审），做到形象生动，使学生掌握诉讼三要素，激发学生兴趣。分析讨论判决书方式是要求学生在“中国裁判文书网”自行选择下载典型民事案件判决书，结合基础理论部分所学知识分析判决书所反映的课程内容。实践证明此种方式可以帮助学生扩大视野、获得关于民事诉讼的诸多课外内容，若主动善加利用是一种非常有效的学习工具和方法。例如，通过检索条件“所有类目”项，可以获知民事案件案由、法院层级、法院地域分布（各地法院名称）、裁判年份、审判程序、文书类型等。具体到选择任意一份判决书，例如《宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院民事判决书》（2015）兴民商初字第43号，通过判决书案号就可获知该案系2015年案件，“兴民商初字”可确定该案为民商事案件，审判法院为兴庆区人民法院一审，案号43号。继续分析该份判决书，该案件的原被告及其人、审判程序是普通程序还是简易程序，案件的管辖法院为什么是兴庆区人民法院、双方提交的证据及种类，以及当事人确定的理由，法院对于双方证据的采信规则及理由，从而将民事诉讼三大要素逐一分析。一方面巩固所学知识，另一方面拓展学生视野，了解并借助网络资源弥补案例资源以及实践经验的不足。对于程序论部分，主要采用视频观摩、程序模拟、程序设计等方法。由学生自行收集民事庭审案例，通过视频观摩，了解法庭设置以及庭审程序环节，直观熟悉庭审过程。在此基础上，安排庭审模拟，由学生选择角色扮演，准备诉讼文书资料，利用学院教学法庭进行庭审模拟，装订案卷。实践证明此种方式极大锻炼了学生的动手能力、相互协作能力及促进团队意识。程序设计方式是对第一审、第二审以及再审程序的全面掌握，要在完全熟悉掌握了上述各程序以及相互之间的衔接后的“脑力激荡”。对学生提出程序转换的猜想以及实践。例如由学生设计完成一件民事案件可能经过数次一审、二审的程序过程，从而将一审程序、二审程序、发回重审、再审程序之间的关系彻底梳理，此种方式对学生程序知识是一个非常有效的检测提升方式，贯彻“大胆猜想、小心求证”原则，教学互动效果非常好。

（三）改革考核方式，加大过程考核比例

民事诉讼法课程一贯采用教考分离方式，由于教学内容中实践教学内容占有相当比例，因此课程考核方式改变过去以期末卷面考试为主的方式，增加平时实践教学环节的过程性考核，将小组学习、个人展示、团队协作等纳入统一考核范畴，增加实践考核成绩比例。例如将案件模拟审判进行分组，原告组确定案件管辖法院，负责撰写民事状及词，收集制作证据并提交证据目录；被告组负责撰写答辩状或管辖异议书，词，收集制作证据并提交证据目录；审判组负责庭审过程、发问提纲，撰写判决书；旁听组负责观摩点评、后勤保障等，通过每个分组的具体表现评判打分，将实践性教学成果落到实处。

三、民事诉讼法教学方式改革的效果反思

上述教学方式是在教学过程中综合运用的主要方式，结合现今微课、慕课、大学城云空间等网络多元化教学手段，应当说能够最大程度激发学生学习兴趣。但是任何教学方式的改革和运用均取决于主体受众即学生的有效配合，以及实训项目的精心设计和有效落实。在上述教学方式的具体实践中，也表现出以下一些问题，需要进一步思考改进。

（一）一定程度上忽略弱化了“形式为内容服务、方法为目标服务”的初衷

任何教学方式的改革，其初衷均归结于教学内容和教学目标的需要，即“形式为内容服务、方法为目标服务”。有些内容适合采用讨论辩论，有些内容却更适合分析讲授，尤其是在学生进行一番辩论讨论或实践动手后，教师必须结合课程内容给出准确的结论、规范性标准或法律依据，由此方能实现教学改革的初衷。也就是说，课堂学生的主动性表现始终由教师掌控，而调整其节奏的主线始终是围绕教学内容和教学目标。在改革创新教学方式的前提下，各种尝试创新层出不穷，但需避免为改革而改革，脱离学生实际或偏离教学目标，学生在眼花缭乱的教学方式中疲于应付、一知半解。

（二）学生普遍参与度与教学时间的冲突

要扎实做好每一个工作任务的实践训练，必须耗费大量的时间保证，而有效的教学时间有限，加之学生各门课程均加大了实践训练比例，因此师生均深感时间不够用。同时，实践性训练的效果更多体现在学生普遍参与度，参与学生少，无法实现教学目标，而要求所有学生均普遍参与，则需分组以便做到人人过关、人人受训，而这些都需要占用大量时间精力。因此，如何精炼工作任务及实训项目，如何分解工作任务，细化实训环节，是进一步提高实训效果需要考虑的关键问题。

（三）网络多元化教学手段与基础设施保障的冲突

现今的教学方式改革很大程度上依赖于网络多元化教学手段的保障，例如网络资源、微信推送、网上庭审直播等等，需要网络资源的随时随地性，但是由于学生管理需要，以及学生电脑拥有率较低，学生无法保证随时借助网络资源完成实训。但这一因素可以通过课下充分准备来克服。其实，只要学生能够积极主动学习，教师能够实时引导，教学改革的目标将会逐步实现。

参考文献：

[1]孙晓楼．法律教育．商务印书馆．2015．

[2]刘坤轮．法学教育与法律职业衔接问题研究．中国人民大学出版社．2009．

[3]张艳琼．民事诉讼法教学改革探析．科技信息．2010（6）．

[4]崔玉华．浅析《民事诉讼法》课程的教学改革．文学教育．2012（2）．

篇5

何为公正？justice一词具有公正、正义、正当、公平等意思，

这些词含义大体相同，但意义的强弱、范围、侧重点却有差别，中文在不同的场合选择了不同的词语加以解释，而在法律方面多数场合被翻译成公正或正义。公正或正义是人类普遍公认的崇高价值，但其确切的内涵到底是什么，却没有完全统一的理解，因而呈现出见仁见智的情形。

庞德说：“在伦理上，我们可以把它看成是一种个人美德或是对人类的需要——或者要求的一种合理、公平的满足。在经济和政治上，我们可以把社会正义说成是一种与社会理想相符合，足以保证人们的利益与愿望的制度。在法学上，我们所讲的执行正义（执行法律）是指在政治上有组织的社会中，通过这一社会的法律来调整人与人之间关系及安排人们的行为；现代法哲学的著作家们也一直将它解释为人与人之间的理想关系。”〔1〕

美国当代哲学家罗尔斯（J.Raw ls）认为，

“正义的主要问题是社会的基本结构，或者准确地说，是社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式。”〔2〕

博登海默认为，“如果用最为广泛和最为一般的术语来谈论正义，人们就可能会说，正义所关注的是如何使一个群体的秩序或社会的制度适合于实现其基本目的的任务……满足个人的合理需要和要求，并与此同时促进生产进步和社会内聚性的程度——这是维持文明社会生活方式所必需的——就是正义的目标。”〔3〕

关于正义或公正的解释还可以列举很多，可以说，不同时代，不同社会制度、意识形态、历史文化传统，不同国家，不同阶级或群体，不同学派，甚至可以说不同的人，对正义或公正的内涵都有不同的理解。这种众说纷纭的情形，并没有影响人们对正义或公正的价值追求，因为人们可以在相对的意义上找出公正或正义的构成要素，找到识别公正及正义与否的标准，特别对具体的事物可以从公认的意识出发，做出公正或正义与否的判断和选择，追求并努力实现公正的价值。

笔者认为，综合关于公正的各种理解，可以看出其基本价值内涵：公正是指人们之间权利或利益的合理分配关系，如果人们之间的权利或利益分配——分配过程、分配方式和分配结果——是合理的，则被称之为公正；反之，则被称之为不公正。也就是说，公正是指人们之间分配关系上的合理状态。

二、诉讼中之公正价值

诉讼作为解决争议的活动，实际上也就是在当事人之间合理地分配程序性和实体性权利和利益的过程；它本质地要求将公正作为其最高价值。诉讼的采用是以权利义务争议为基础的，这种争议的存在意味着权利、义务关系的扭曲和混乱，诉讼旨在对其加以矫正，为了实现这一目的，这种矫正手段必然要具备公正性。“法哲学家通常认为公正在解决冲突这一特殊过程中具有更高的价值。”〔4〕

首先，诉讼需要给争议各方提供一个有序的环境去保证争议主体之间权利义务关系回复有序状态，在这里只有诉讼环境具有公正的氛围，诉讼的保障功能才能得以发挥。实体法的适用以及实体法所体现的法律正义的实现，不仅需要诉讼程序的适用，还需要这种程序是公正的，只有这样才能排除法官在适用法律过程中的不当偏向，从而使法院最终的裁判结果符合社会公众的普遍正义感（这种正义感在一般意义上说是与法律关于权利义务的规定是一致的），这样不仅使当事人自身服判并自愿履行自己的义务，而且使社会公众对判决做出积极的评价，反过来给当事人履行判决规定的义务提供舆论环境。无疑，这就顺利地实现了法律关系的有序状态。相反，如果判决是不公正的，那么判决的履行将因当事人以及社会公众的抵制而出现阻碍，即使靠强制措施得以执行，法律所体现的正义也无从实现。

其次，诉讼除了直接具有解决个案争议的功能外，还间接地具有积极暗示、感召和倡导的作用，这一作用的发挥是以诉讼公正为基础的。争议的发生既是不可避免的，又是可以预防和减少的，司法者在通过诉讼手段使既往的发生扭曲的法律关系回复正常的同时，对将来的争议也发生影响。公正的裁判有助于社会成员对自己的行为后果作出预测，消除实施违法行为可逃脱法律责任的侥幸心理，从而选择合法的行为，以避免不利于自己的后果。因此，诉讼公正对社会能产生积极的暗示和导向效果。如果诉讼失之公正，这一效果也就无从发挥，甚至会给社会造成消极的暗示和导向效果，弱化社会公众的守法意识。此其一。其二，争议主体在选择诉讼方式解决争议的时候，总会考虑既往的诉讼的公正性，如果他们对诉讼的公正性有所怀疑，就会降低诉诸法院的积极性，甚至寻求法外途径，铤而走险；如果既往的诉讼是公正的，“有理”的一方（裁判结果产生之前只能说是自以为有理的一方）才会愿意向法院提起诉讼，而被诉的一方也会减少应诉的心理障碍，积极地运用法定的程序维护自己的合法权益。因此，对既往案件的公正裁判，会对将来的争议主体选择诉讼、参与诉讼，矫正被扭曲的法律关系产生感召力。

第三，“司法最终解决”原则决定了诉讼是公正和正义的最终保障手段，这一保障手段自身的公正性对于社会管理的诸多领域具有示范作用，因而具有广泛的社会价值。社会可以从公正的诉讼中吸取公正的意识，获得公正的力量，进而对社会管理的大系统发生广泛的影响。一种事实可以证明这一点：特定的时期，特定的区域，法院的不正之风可以在一定程度上反映这一时期、这一区域的社会风气不正和管理混乱。其内在的逻辑在于，没有诉讼公正就没有法律的力量，社会公正或正气也就失去了根基和保障。

综上所述，公正价值对于诉讼尤为重要，不公正的诉讼无法保障实体法的实施以及实体法所体现的法律正义的实现，会弱化公众的守法意识，会使公众藐视诉讼，最终也为社会做出不公正的示范。这些无不表明公正是诉讼的灵魂和生命。

三、诉讼公正之内涵

民事诉讼作为人民法院在当事人和其它诉讼参与人的参加下解决民事权利义务争议的活动，其构成可以图示如下：

（附图{图}）

根据这一示意图，民事诉讼实际由两个部分构成，其一为诉讼过程，其二为诉讼结果。诉讼过程始于诉讼申请（起诉），终于裁判。这里所讲的裁判应作广义的理解，即既包括法院作出生效的判决或裁定，也包括调解结案或撤诉结案以及因某种特殊情况终结诉讼。诉讼结果即广义的裁判一般由两部分内容构成，即认定事实部分和适用法律部分，前者为后者之基础，后者则为前者之继续，二者共同构成诉讼之最终结果。

诉讼公正乃指诉讼构成之公正，即诉讼过程的公正及诉讼结果之公正。诉讼过程表现为法院、当事人及其它诉讼参与人的行为组合，即诉讼程序，因此诉讼过程的公正可以简称为程序正当或程序公正。诉讼结果公正也就是裁判公正，其标准是事实之真实发现、法律之正确适用。做到这两点，该裁判对当事人之间实体权利义务的分配则被视为合理。法院通过诉讼程序的进行，最后在裁判中认定的事实应尽可能与案件的客观真实情况相近似，最理想的境况是二者完全相符，二者之误差越小，表明裁判越公正；二者之误差越大，表明裁判越不公正。实际上这里存在形式真实与实质真实的矛盾关系。在诉讼中法官运用证据认定的事实状态是一种形式真实的状态，而符合案情本来面目的事实状态才是实质真实的状态，法官认定的事实（形式真实）如果与作为案情本来面目的事实（实质真实）完全一致，那么这种事实认定的结果是公正的。问题在于这一点有时是做不到的，例如在借贷纠纷诉讼中，找不出能证明借贷事实存在的证据（如借据、借贷合同、证人等），借款人又否认这一事实存在，即使这一案件的实质真实状态为存在借贷事实，法官也只能认定这一事实是不存在的，这种情况下形式真实与实质真实不相一致，甚至完全相反，这种情况下如何理解诉讼中事实认定的公正性问题呢？笔者认为从以下两点意义上讲，形式真实的认定是公正的：其一，民事诉讼中当事人负有举证责任，法院对证据的调查只是个别情况下的补充，只要法院和法官根据诉讼程序的规定，给当事人各方提供平等的机会、手段和时间进行举证，举证相对更为充分的一方所主张的事实，即应被法院和法官确认，这种形式真实的公正性透过诉讼程序的平等性得以体现。其二，根据证据的多少、证明力的强弱认定事实是法院和法官唯一可以做到的，这样做从概率上讲，可以最大限度地保证形式真实符合实质真实，因此从盖然性的角度看这样认定事实也是公正的。上述两种意义上认定事实的形式主义（形式真实）都被视为公正，其中都离不开程序的保障作为前提——保障程序公平、保障充分举证。

从适用法律的角度来讲，裁判对争议的解决结果越符合现行立法，裁判越公正；越背离现行立法则裁判越不公正。“依据法律规范来裁定具体的个别纠纷，从而维护作为权利、义务体系的法秩序，正是以依法审判为根本原则的近代司法制度的一个本质属性。”〔5

〕这里无法回避另一对矛盾，即适用法律上的严格规则主义与自由裁量的矛盾关系。马克斯·韦伯曾经指出了形式合理性与实质合理性的悖论问题。决定者的裁量余地被限制，决定内容被事先存在的规范所规制，就意味着减少了根据具体状况灵活机动地解决纠纷的可能性，其结果反而背离了法律原本的精神，因此不能认为是公正的。〔6〕现代各国基于这种情况，通常都赋予法官一定的自由裁量权，

但是这种自由裁量必须通过严格的诉讼程序加以限定和保障，以防止恣意枉判。

四、诉讼程序及其价值取向

在一般的意义上“程序”被理解成程式、次序，它反映人类行为的有序性，并与无序、混乱相对立。换句话说，“程序”是人们对某种行为经过多次重复对其规律的认识和确定。随着人类实践经验的积累和认识能力的提高，行为越来越广泛地变成有序并被通过某种规范形式如习惯、命令、法律等确认下来，从而形成程序。其中最重要的部分就通过法律的形式固定下来并要求全社会加以遵守，被称为法律程序，如行政程序、选举程序、立法程序、诉讼程序等。诉讼程序是一种最具代表性的法律程序，由于这个原因，法律程序在狭义上被理解成诉讼程序，程序法被理解成诉讼法，认为“有关诉讼手续的法律为程序法，又称诉讼法”，〔7〕国外也有类似的观点。〔8〕诉讼程序反映人们对诉讼活动规律的认识，可以说它是如何进行诉讼的一种技术。

诉讼程序的内容包括立法者对诉讼行为时间和空间上的要求。时间要求包括时序和时限，时序是诉讼行为的先后顺序，时限即期间，期间是诉讼法上的重要制度，它是立法者对诉讼行为时间的规范与限制。而诉讼行为空间，既包括立法者对诉讼行为方式的要求，也包括立法者对行为空间关系的要求。“空间关系，即行为主体及其行为的确定性及相关性，比如审判行为只能由法院来进行，这是确定性；‘一切其它机关不得干预审判’，则表明各主体在空间上的相关性”。〔9

〕诉讼程序通过主体的权利、义务以及各主体之间的相互关系得以体现。

诉讼程序的法律依据是诉讼法。通过诉讼法加以确认的诉讼程序具有强制性和规范性，不象民俗习惯、风俗仪式那样任意、松散，它被作为一种行为模式被反复适用，对行为主体具有约束力。违反诉讼程序则产生相应的事实后果、法律后果。

诉讼程序是一种技术，又是一种关系，也是一种规范，这种技术、关系和规范都是由立法者根据一定的价值取向进行创造和设计的。那么，人们在创造和设计诉讼程序的时候，应当基于什么价值取向来进行呢？如前所述，公正价值对于诉讼尤为重要，是诉讼的生命和灵魂。但如果说公正是诉讼的基本价值、最高价值或第一位价值目标的话，却不能认为公正是诉讼唯一的价值目标。诉讼理论界不少人认为诉讼价值目标体系由公正、效率、效益三者构成。

效率的概念反映行为的快速、有效，诉讼效率则指在诉讼程序中各种主体行为的速度及有效性。民事诉讼的目的在于实现当事人的权利，使当事人之间的权利义务关系回复正常，以“维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。”〔10〕如果诉讼不讲求速度和有效性，就从根本上背离了上述目的。正因为如此，

我国民事诉讼法第2条规定了民事诉讼法的任务，并在“审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律”等语前冠以“及时”二字，意在强调诉讼程序对效率的追求。民事诉讼中影响效率的因素较多，包括各种主体诉讼行为的速度和有效性、诉讼程序的繁简、诉讼时限的长短等等。

效益是一个经济学概念，从本世纪六、七十年代开始被引入法律领域，反映了在法制建设方面人们对经济规模的重视。效益这一概念反映成本与收益，投入与产出之间的比例关系，二者之比值越小，则效益越高，二者之比值越大，则效益越低。需要明确的是法律领域所讲的成本与收益、投入与产出即效益问题不完全是经济学上的含义，具有非经济的含义，诉讼程序的成本既包括法院和当事人的开支，如诉讼费用、费用、法院的人力与物质耗费等，也包括因诉讼导致的当事人的名誉损失；诉讼程序的收益既包括通过裁判实现的当事人的经济利益、被挽回的经济损失，也包括法院通过诉讼对合法社会关系的保护，对法律程序的维护及对纠纷的预防和抑制作用等等。影响诉讼效益的因素也是比较多的，包括诉讼周期、诉讼费用、诉讼程序的繁简、裁判结果的公正率等等。

诉讼程序三大价值目标即公正、效率、效益具有各自特定的含义和要求，同时三者之间又具有密不可分的联系，三者互相包容，公正应当是讲究效率、追求效益的公正，效率应当是在公正的基础上并符合效益原则的效率，效益应当是既有效率又符合公正的效益。笔者在此讨论诉讼程序之价值目标体系，意在说明诉讼程序设计的多元价值取向，防止将程序价值目标单一化和简单化。后面将探讨如何从程序机制方面保障诉讼公正的实现，但决不是说程序设计只需要考虑保障诉讼公正的问题。事实上民事诉讼程序机制的建立应当全面地考虑公正、效率、效益三大价值目标，最理想的程序机制应当能最大限度地实现三价值比例及价值整合。如果不这样看，许多问题的研究就得不出正确的结论，甚至产生谬误。比如，单纯考虑诉讼公正价值取向，为了发现案件之客观事实，保障法律适用之准确性，诉讼中动用的人力及物力越多越好，审级设置越多越好，那样可以保证证据收集的充分性及认识的多次往复性。显然，那样做有违效率与效益取向，既无必要也不可行。

五、诉讼公正之程序保障机制

（一）诉讼公正与程序公正的关系

根据诉讼公正的构成，程序公正乃诉讼公正之组成部分，二者是种属关系的概念，程序公正是诉讼过程的公正，而诉讼结果的公正则包括案件事实之真实发现与裁判对法律的正确适用。前面对诉讼公正内涵的分析，已经表明，诉讼过程与诉讼结果密不可分，案件事实之真实发现、法律之正确适用都离不开诉讼程序的保障。程序公正既是诉讼公正的有机内容，又是诉讼公正的保障手段，在此意义上可以将诉讼公正与程序公正二者划上等号。

关于程序公正对诉讼结果公正的保障价值和保障关系，中外均有颇多论述。马克思将程序与法（实体法）的关系比喻为植物的外形和植物的关系、动物的外形和血肉的关系。〔11〕美国著名大法官F.福兰克弗特认为：“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史。”〔12〕诉讼法学家们更注重程序公正对诉讼结果公正的保障意义。认为，“程序的公正是正确选择和适用法律，从而也是体现法律正义的根本保障。首先，程序公正可以排除在选择和适用法律过程中的不当偏向。……其次，公正的程序本身就意味着它具有一整套能够保障法律准确适用的措施和手段，并且由此能够形成保障法律准确适用的常规机制”。〔13〕

认识程序公正的保障价值是必要的，也是十分重要的，但是如果仅仅看到这一点又是不够的。程序公正作为诉讼公正之相对独立的组成部分，它具有自身独立的价值，这主要表现在以下方面：其一，当事人系属于诉讼，不仅要求最后的裁判结果是公正的，而且要求裁判的过程中程序是公正的。程序公正往往可以疏导当事人之间的紧张关系，使诉讼无判而终，出现撤诉或调解结案的结果。这里充分体现了程序公正的力量。其二，诉讼程序作为法律程序最为典型的程序，对其它程序的设计和运行具有示范作用，也就是说诉讼程序公正本身对于仲裁程序公正、非司法组织调解争议的程序公正等，都具有示范意义，诉讼程序公正的这种价值是独立的。

程序公正独立的价值与保障价值并非毫无关系。程序公正的标准是相对的，一般需要借助于程序最后导出的结果反过来验证程序设计是否公正，很难单从程序本身说明其是否公正。比如，我们说公开、透明的程序比秘密的程序公正，是因为公开、透明的程序更容易保障诉讼结果的正确性。我们只能在这个前提下说公开程序是公正的，既具有保障诉讼结果正确的价值，同时也具有自身独立价值。“当某一案件的判决结果符合社会成员普遍的正义感觉（这种感觉不单纯建立于对立法规定的熟悉和掌握，更主要是对司法实践中多种判例的经验性感知），那么人们通常认为审理该案的诉讼程序是公正的。反之，则会对该案诉讼程序的公正性作出否定评价。”〔14〕

（二）诉讼公正对程序的要求——程序公正的要素

从前面的论述可以看出诉讼公正必然要求程序公正，诉讼公正对程序的要求因此具体体现为程序公正的要素或称这为内容和标准。由于公正概念内涵丰富且具有相对性，程序公正的要素必然是多方面的、复杂的。学者多根据自己的理解提出程序公正的要素。我国学界对程序公正的要素存在不尽相同的意见。有人认为“程序公正与否的评断标准有四：（1）当事人地位平等。……（2）权利义务相当。……（3）排除恣意专断。……（4）程序合理。”〔15〕也有人认为，“程序公正的实现决定于这样三个要素：冲突事实的真实回复；执法者中立的立场；对冲突主体合法愿望的尊重。”〔16〕还有人认为，“程序的民主性、程序的控权性（从人权角度看）、程序的平等性、程序的公开性、程序的科学性和程序的文明性是现代法治社会对程序公正的基本要求，离开了这六方面，那么程序公正将是不完整的。”〔17〕

笔者认为，上述意见反映了不同的人对程序公正的内容、标准和要素的理解角度不同，各种意见的总和接近于程序公正的完整内容。为了实现诉讼公正，笔者认为诉讼程序应符合以下要求（这些要求反映了程序公正的要素）：

1.程序规则的科学性

程序规则的科学性是就程序的技术因素而言的，其内涵十分丰实，包括程序规则的设计符合诉讼行为的客观规律，符合效率和效益的要求，有利于发现客观真实等等。中外诉讼史上都出现过诸如“神判”、“天罚”、“占卦”等被称为“巫术”的程序，带有浓厚的迷信色彩，依靠肉体的力量、手势甚至套语等方法判断是非，〔18〕都是反科学的。而现代诉讼程序中确立合议制克服法官个人认识能力的不足，确立公开制以限制法官偏私，确立举证和辩论制以保证案件事实的真实发现等等。

关于程序规则的科学性与程序公正之间的关系，我国诉讼法学界不少学者做过论述，一种有代表性的观点是将二者视为同一，认为“实质上，在解决社会冲突这一特定的领域内，程序的公正性与程序的科学性是同一实质的不同概念。程序的科学性不仅仅是对诉讼的一种技术性功能的评价；程序的公正性也不只是诉讼程序的政治特征。”〔19〕这种观点尽管不无偏颇（比如，科学的程序要求符合效率与效益原则，但违反这一要求的程序不一定是不公正的），但从强调“程序的公正性需要相当多的技术性因素的支持”〔20〕的角度来看，无疑又是正确的。

2.法官的中立性

法官中立主要是对法官品行的要求，但同时也是对法官能力的要求。戈尔丁认为，中立有三项规则：其一、任何人不能作为有关自己案件的法官；其二、冲突的结果中不含有解决者个人的利益；其三、冲突的解决者不应有对当事人一方的好恶偏见。〔21〕戈尔丁所讲的前两个规则意在强调法官在利益上与案件无涉，而第三个规则则强调法官在主观方面不受自己情绪误导，对当事人双方平等处置。从制度的层面上来讲，前两个规则可以通过法律规范予以贯彻，如实行回避制保证法官离开与自己有利益关联的案件，实行检察监督制防止法官因受贿而作出不公的判决。第三个规则在法律上就很难规范，很大程度上取决于法官的价值取向，禀性情绪、性格爱好等等，因此存在诸多法外的不确定因素。

法官中立常常与程序公正乃至诉讼公正划上等号，其原因在于法官是诉讼的主宰者，法官中立是程序公正实现过程中最基本的也是最重要的因素。诉讼的基本结构可以用一个等腰三角形表示，争议的当事人双方各置一端，法官居中裁决，与当事人之间形成等腰关系（等距离关系），从而形成当事人之间的均衡对抗。只有这样，审判方才能主持公道，不偏不倚地听取双方意见，客观地作出事实认定，准确地适用法律解决当事人之间的争议。当代西方当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式只是在发挥法官的职权作用方面程度不同，但都十分强调控辩双方的均衡对抗。

3.当事人双方的平等性

当事人双方的平等意味着在诉讼中对原、被告给予无差别对待。这一目标的提出和实现是诉讼史上的一大进步。中国古代法律中有所谓“命夫、命妇不躬坐狱讼”的做法，确认了贵族不必出庭受审的特权。中世纪欧州的法律更是规定了证人证言的证明力因身份而异，男子优于女子，宗教人士优于世俗人士。这些都体现了身份不平等和当事人之间的差别对待。正因为如此，倡导法律公正的近代资产阶级首先便提出了法律面前人人平等的口号作为反封建的旗帜。在诉讼法上则设定了当事人平等的规则。当事人平等的实现程度是衡量程序公正乃至诉讼公正程度的公认的天平之一。

4.诉讼程序的透明性

诉讼程序的透明包含以下内容：诉讼行为（主要指庭审行为）在一定场合中公开进行；作为裁判基础的事实以及裁判的法律根据向当事人及社会公开。保证诉讼程序透明的途径包括新闻媒介、当事人的直接参与、公众的庭审旁听等。诉讼过程（主要是庭审）的公开是相对的，尽管是通常的要求，但是有例外；而诉讼结果（裁判）的公开则是绝对的。〔22〕

诉讼程序保持透明是防止司法专横与擅断，发现和弥补诉讼不公的有效途径。古代专制的诉讼制度下，诉讼活动基本上是封闭的，统治者借助于这种封闭的程序实行司法专横擅断，强化审判的恐怖和威胁，以便达到偏私的目的。近代资产阶级革命中，公开审判被作为实行诉讼革命的口号之一得到了倡导。它既是保证诉讼公正的程序要素，同时也被视为司法审判民主化的一个表征。

5.制约与监督性

“制约”者，牵制、制衡，约束；“监督”者，监察、督察、督促。制约与监督表明民事诉讼中多种主体之间权利与义务关系上的联系及相互影响，合理的制约与监督与诉讼公正不可或缺的原素。

关于制约与监督，人们常常只看到这一机制对权力的限制。戈尔丁认为，行使权力的行为“不应当是反复无常或专横武断的”〔23〕言下之意，权力失控将导致不公正，所以需要制约和监督。罗伯斯庇尔认为，“诉讼程序，一般来说，不过是法律对于法官弱点和私欲所采取的预防措施而已。”〔24〕此话更是偏激地指出了权力制约与监督的重要性。毫无疑问，笔者同样十分重视民事诉讼中的制约与监督机制对于克服司法人员偏私方面的作用，但是笔者认为这还是不够的，应将视野同时放到制约与监督机制的广泛功能，包括诉讼法律关系各主体之间的相互影响、诉讼的结构、保持诉讼中权利义务关系的协调性等等。换句话说，制约与监督有利于优化诉讼中各主体之间的相互关系，有利于优化诉讼结构，从而保证诉讼公正。

为了实现诉讼公正，民事诉讼程序应当符合上述诸要求，这些要求同时也就是程序公正的要素。需要特别指出的是，程序公正的诸要素之间存在你中有我，我中有你的关系。很难说一项程序的设计只是符合其中的某一要素，而与其它要素无关，实际情况恰好相反。比如法律上设置复审程序，这是符合对事物反复认识的客观规律的，因而体现了科学性，然而复审程序同时也为上级法院对下级法院实行制约与监督提供了手段，因而也体现了制约与监督性。由于程序公正的诸要素之间存在这种交错关系，因此，对诉讼公正之程序保障机制的研究，不应采取将程序制度与上述某一要素简单化地一一对应、对号入座的方法。

（三）诉讼公正的相对性与程序设计的复杂性

诉讼程序的最高价值取向为公正，保障诉讼公正应当是程序设计的最重要的标准。从抽象的理性出发，诉讼程序的设计应当围绕如何实现诉讼公正来进行，这就好比诉讼公正是圆心，诉讼程序是圆周，程序设计不过是围绕圆心来划出圆周。但是这一工作并不简单，其复杂性是由以下因素决定的：

1.诉讼公正是程序设计的最重要的标准，但不是唯一的标准，民事诉讼程序的价值取向包括公正、效率、效益等方面，互相之间应当保持合理的价值比例，很显然立法者不能取此舍彼。比如，为了保障诉讼公正，设计程序应当注意保障各方当事人在裁判者面前应有充分的机会、充足的手段陈述有关案件事实认定和法律适用的主张，赋予当事人较大的时空活动范围，使当事人在诉讼过程中有较多的时间和较大的空间开展攻防活动。但是，真理再往前跨一步便是谬误。无休止的争辩，不符合效率和效益的价值要求，即便是公正的，也应当加以限制。总之，公正的理念并非程序设计的唯一依据。

2.诉讼公正的概念本身是一个“变量”而非“定量”。因为不同的人对公正的理解不尽相同，而且，公正的原素本身也是不确定的、可变的、比如公正要求程序上的制约与监督，这么讲是以适度为前提的，过度的制约与监督同没有制约与监督一样百弊丛生。因此，对诉讼公正的目标只能做定性的思考，难以做定量的分析。

3.诉讼公正是一个抽象的概念，直接以此为据设计诉讼程序几乎是不可能的，很难说某方面的程序设计如此是公正的，如彼即是不公正的。但是诉讼公正的价值取向迫使我们又不能回避上述难题，可行的办法就是借助于中介桥梁，将诉讼公正这一抽象的概念分解为多种中介价值目标，如平等、公开、中立、制约与监督、科学等等。这种分解本身却存在着明显的认识误区，这些中介价值目标的简单相加未必就等于诉讼公正，更何况这种简单的相加实际上是不可能的，其间会遇到种种矛盾，比如，民事检察监督体现了程序上的制约与监督，但是这种做法未必符合科学、中立的要求，其中有一个复杂的价值合成过程。也就是说借助于中介目标进行程序设计时，首先需要对中介目标之间的关系进行分析，保证彼此协调。

综上所述，对诉讼公正的概念应当做相对的理解，不可绝对化，据此进行程序设计不可能使用1+1=2式的数学思维方式。

不可能直接地讨论将某项程序设定为A或B就保障了“公正”，而是将诉讼公正作为一个潜在的而非直接的依据，对诉讼程序进行评析、检讨和设计。这种做法实际上就是“把法律和政策中内在的价值抽出来，以这些价值作为基准，批评既成的规则和创造新的规则，并使它们适合于不断变动的社会环境。”〔25〕只有采取这种立足于法律应当实现的价值对现存制度进行评析，并努力追求法律内在精神的能动态度，才能使司法保持公正。

六、程序合成与程序保障机制

诉讼公正的保障有赖于程序优化，我们不仅应当从程序元件的角度即程序的个别状态出发，即不应孤立地探讨某一程序问题的应然状态，没有联系的研究是不可取的，研究程序优化应当用结构的、系统的眼光，进一步探讨程序合成的问题。

所谓程序合成，就是指由程序元件组合成能够发挥整体作用的程序体系，程序合成是一个动态的过程，即程序的立体组装——配套协调过程，“系统的各要素通过结构组织才组织为一个整体系统。结构愈合理，系统的各个部分之间的相互作用就愈协调，系统在整体上才能达到最优。”〔26〕诉讼程序的优化不应局限于程序元件的优化，还应强调和重视程序合成的科学化。诉讼程序可以分解为程序的观念与价值形态（应然形态）、程序的规则形态（制度形态）与程序的运作形态（行为形态）几个层次，程序合成过程首先是将这几种形态的程序转化和演变过程，其原则是各种形态的内容保持同一，尽量避免转化和演变过程中出现失真。从诉讼公正及效率、效益的价值理念出发，确定诉讼程序的应然状态，然后制定出具体的程序规则，再将这种规则加以实施，后面的环节不能背离前一环节。这一问题通俗地讲就是理论、立法及司法实践之间的相互关系问题，一定的理论（程序的理念形态）指导程序立法，司法实践则应严格依照程序规则的要求进行运作。为了避免这几个环节之间的脱节，需要做到理论的科学化、立法理性化并在司法领域严格执法——不是机械地、教条式地适用法条，而是在探求立法精神和本意的前提下，能动地操作法律程序，这本身与立法一样需要科学理论的指导。

程序合成的过程还包括各种程序形态自身各部分之间的协调，就程序的理念形态而言，需要进行价值整合，公正、效率、效益诸价值之间的矛盾如果不能予以消除，则会导致立法规则之间的冲突和不和谐，并造成司法实践上程序运作上的困难。笔者认为，诉讼程序价值整合的原则是突出和强调公正价值取向，同时兼顾效率、效益诸价值。就程序的规则形态而言，需要正确评估和处置各种程序规则相互之间的关系，使之相互协调一致。并在法律规范的结构上得以体现，即要求法律的体系、结构科学化。就程序的运作形态而言，要求诉讼行为符合程序设计的理性本质，并依程序规则的本来要求加以实施。

诉讼程序元件及系统的优化是诉讼程序优化的完整内容，二者构成诉讼公正的程序保障机制。需要明确的是，这一程序保障机制是实现诉讼公正的必要条件，但不是充分条件，切蛋糕的事例最能说明这一问题：为了保证蛋糕分割均匀，需要设立切蛋糕的人最后领取自己应得的一块的程序——以此防止偏私；但有了这一程序并不能肯定蛋糕就能够均等分割——切蛋糕的人可能没有能力。这既可以说明程序保障的重要性，又可以说明程序的局限性，这一局限性的克服有赖于执法者——法官素质的提高、司法环境的改善乃至公众文化素养与法制观念的加强等诸多方面。＊

〔1〕庞德：《通过法律的社会控制——法律的任务》第55页， 商务印书馆1984年中译本。

〔2〕罗尔斯：《正义论》第5页，中国社会科学出版社1988年版。

〔3〕博登海默：《法理学、法哲学及其方法》第238页，华夏出版社1987年版。

〔4〕〔21〕〔23〕马丁·P·戈尔丁：《法律哲学》第232页； 第240页；第236页。三联书店1987年中译本。

〔5〕棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》第30页， 中国政法大学出版社1994年4月版。

〔6〕参见韦伯著、小野木常编译：《法社会学》第8章，日本评论社，1960年。

〔7〕《中国大百科全书·法学》第88页， 中国大百科全书出版社1984年版。

〔8〕参见《法学总论》第26页，知识出版社1992年版。

〔9〕孙笑侠：《法律程序剖析》，载《法律科学》1993年第6期。

〔10〕我国民事诉论法第2条。

〔11〕《马克思、恩格斯全集》第1卷，第178页。

〔12〕转引自季卫东《程序比较论》，载《比较法研究》第7卷第1期。

〔13〕〔14〕〔16〕〔19〕〔20〕见顾培东著《社会冲突与诉讼机制》第67页，第73页，第90页，四川人民出版社1991年3月第一版。

〔15〕张令杰：《程序法的几个基本问题》， 载《法学研究》1994年第5期。

〔17〕孙笑侠：《两种程序法类型的纵向比较》，载《法学》1992年第8期。

〔18〕《罗马法》第336页，群众出版社1987年版。

〔24〕罗伯斯庇尔：《革命法制与审判》第30页，商务印书馆1986年版。

〔25〕Philipper Nonct and Phitip Sclznick, Law and Socicty in

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1. 法系意识论与比较法学

法系意识论与比较法学相比，两者在学术研究上有着不同的目的及作用。就拿民事诉讼法比较老说，其研究对象包罗万国纵横的民事诉讼法制及其理论，尤其是现行民事诉讼法制及其理论。但是比较民事诉讼法的研究成果对于丰富我们的立法资料以及提升立法品质都有着十分重要的意义。

2. 法系意识论与法教义学

法系意识论与法教义学两个相比而言，二者都是有不同偏重的，民事诉讼法应当是以实定法为研究对象的应用法学，而法教义学可以很快地是法学科学化、体系化发展，并能促进国家的法制建设。

3. 法系意识论的发展性

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一、 民事实体法与程序法一体化教学的必要性

（一）民法学的基础学科地位决定了教学改革的必要性

从高等院校法学教育课程设置来看，民法学为法学专业十四门核心课程之一，属于必修的重要课程。民法学作为民商法基础理论，也是学习其它核心课程如商法、合同法、知识产权法、婚姻家庭继承法以及经济法等相关课程的重要基础。

从学时上看，根据教育部的规定，设有法学专业的院校在开设民法课时，为保证民法课的教学质量，民法课课时不得少于108学时。在实际教学中，大部分高等院校基于民法课在整个法学体系中的地位，民法课课时都在108学时以上，尤其是政法院校，更是超出了这个数字。此外，大部分法学院还开设了民法类的选修课和专题，大大地增加了民法课在本科教学中的比重。同时，民法在法学理论中被称为万法之基，是学习和理解民法体系中其它法律的基础，如知识产权法、商法、婚姻法、继承法、合同法、经济法、国际私法、国际经济法等部门法课程。

然而，从课程设置的时间上来看，民法开设时间较早，一般在大学一年级下学期或二年级上学期就开始开设民法课，民事诉讼法课程设置时间却与之不同步，学生在民法学课程学习时根本不具备程序法知识的基础，导致民法学的教学事倍功半。因此，必须在民事实体法教学中引进民事程序法的内容，探索民法学与民事诉讼法相结合的教学模式，重新整合民法学的课程体系，提高民法学课堂教学的效果。

（二）应用型法律人才需求对民法学教学提出了更高要求

目前，由于我国经济体制改革目标的确定和社会经济的发展，对法律专业人才类型的需求也日益突显，就社会总体需求来看，具有扎实的民法理论知识的应用型法律人才在法律人才中的需求比例将越来越大，并将成为法律人才培养的主要类型。除了法官、检察官外，律师、企事业单位、社会团体所需的法律人才以具有扎实的民法知识的法律人才为主。

从司法实践的现实需求来看，当今中国法院为适应审判方式的改革，呈大民事格局设置。将过去的经济庭、知识产权庭、房地产庭都改为民一庭至民四庭，四个庭均适用民法。此外，从法院受理的案件种类的数量和比例来看，民事案件数量居多，比例远远地超过了其它两类案件。这要求学生对民法知识的掌握不仅要有一定的宽度，而且要有一定的深度，只有通过本科阶段对民法的学习，打下坚实的基础，方能适应实践部门的需要。

随着中国经济参与国际竞争的广泛程度在日益扩大，更多行业和领域都急需民法专业知识理论扎实的应用型法律人才。据调查，对新型的法律项目和高难度的法律服务事项，如：反倾销、涉外贸易、网络信息、电子商务、金融保险、国际法律事务等，能够达到熟练运用相关法律与国外客户洽谈业务、签订合同的法律人才稀缺，而能够从事此类法律工作的人必须有着深厚的民法学基础。

因此就社会总体需求看，具有扎实的民商法专业理论知识的应用型法律人才在法律要才中的需求比例更是越来越大，并将成为法律人才培养的主要类型。为促进法学专业学生综合运用能力的全面提高，缩短学生毕业后适应社会的进程，培养真正适应社会需求的法学专门人才。必须改革民法学传统的教学方法，探索实体法与程序法相结合的新的教学模式。

二、民事实体法与程序法一体化教学的基本思路

（一）民事实体法课程体系的改革思路

法学本科教育的目标是培养社会所需的应用型的法律人才，为使培养出来的学生能适应社会的需求，应突破原有的学科界线，转变原有的教学观念，改革教学方式，建立起一套符合当今社会实践需要的民法教学课程体系。即以民法的体系为基础，结合民事诉讼法的理论，探讨民事实体法与程序法在实践中的契合点，对民法学教学理论体系进行构建，改革民法学理论教学单项式、封闭式与民事诉讼法全然脱节的传统教学模式，探索民事实体法与程序法的一体化教学的改革思路。

民事实体法与程序法的一体化教学将有助于培养出真正适应社会需求的法学人才，在实际生活中，对于法律问题的解决是需要将实体法与程序法相互融合在一起的。任何一起民事纠纷的处理从来都是先程序后实体，只有程序的正义才能体现实体的公正，在法律适用上采取民事实体法与民事程序法两条腿走路的方法。民法的应用性决定了民法学必须与民诉法相结合，才能使民法课教学达到事半功倍的效果。通过在民事实体法教学中引进民事程序法的内容，探索民法学与民事诉讼法相结合的教学模式，提高民法学课堂教学的效果，促进法学专业学生综合运用能力的全面提高，培养真正适应社会需求的法学专门人才。

目前全国大部分高等院校民法课程改革的一个总趋势，就是力求改变束缚着民法教学发展的传统教学理念和模式，突出教学观念的改变、教学方式的改革和教学理念的变化，民事实体法与程序法一体化教学探索的提出，突破了传统的民法教学理念和教学模式，体现了教学观念的改变、教学方式的改革、教学理念的变化，正是这一趋势的反映。

（二）民事实体法教学方法的改革探索

民法学的教学方法要服务于最终的教学目标，因此，教学方法改革思路要围绕着深化实践与强调启发性教学来进行改革。

第一、由于现行的民法教学中存在理论与实际结合不够、学生应用能力欠缺等诸多问题，因此必须要深化实践教学。加强模拟法庭的演练，通过模拟法庭让学生扮演将来可能担任的不同职业、职务角色，例如，法官、检察官、律师等，模拟解决这些角色遇到的问题，完成不同角色所担当的任务，检查自己是否已经具备解决问题，完成任务所需要的知识和技能，是否已经做好了从事这些工作的必要准备，让他们了解将来从事这些工作所需要的知识和技能，对照自己现在的水平，从而发现存在的问题，找出差距，正确评价自己已经掌握的知识和技能，从而使学生扎扎实实学习，切实为未来的职业做准备。

第二、注重启发性教学，即在教学过程中启发学生去思考，调动学生学习思考的积极性，其重点在于激发学生去思维，使学生产生新思想，新问题，新观点。强调在教学中引进比较的教学方法，启发学生把具有可比较性的概念、原理、制度放在一起进行比较，以加深学生对知识的理解，使学生在以后的学习中有意识地进行比较，从而达到事半功倍的效果。另外，使用比较教学方法的启发式教学需要教师在教学过程中注重从宏观上向学生介绍整个知识结构体系，重视知识结构的整体性、体系化，使学生能对知识点进行横向联合。

三、民事实体法与程序法一体化教学模式设计

民事实体法与民事程序法一体化教学的关键问题是抓住民事实体法与民事程序法在实践中的契合之处，具体体现在基本原则、民事法律关系、民事主体、制度等内容当中，本文试举例说明：

第一、在基本原则制度中，平等、自愿是民法基本原则中最重要的、具有基础性的原则，是整个民法理论的基石。平等原则表明了任何民事主体在民法上都具有独立的法律人格，平等原则要求任何民事主体在民事活动中享有平等的法律地位，任何民事主体都只能通过平等协商的方法设立、变更、终止它们之间的民事关系。平等原则的这些要求决定了一旦民事主体之间产生纠纷，诉诸法院时，当事人之间也必然处于平等的地位，应享有平等的诉讼权利，是平等的诉讼主体。因此，在民事诉讼法中亦规定了当事人诉讼权利平等原则、同等原则与对等原则，在讲授《民法通则》第3条平等原则时，需要同时讲授《民事诉讼法》第8条和第5条的规定。

自愿原则也即意思自治原则，国家不干预当事人的自由意志，充分尊重当事人的选择，它要求行为人自己行为和自己责任。民法中自愿原则所体现的思想表现在民事诉讼活动中就是调解自愿的原则，当事人可主动申请人民法院以调解方式解决它们之间的民事纠纷，或者同意人民法院为其做调解工作。在讲授《民法通则》第4条自愿原则的同时，可以同时讲授《民事诉讼法》第9条的规定。

第二、法律关系是民法教学中的难点，在任何一个民事法律关系中，必然存在主体、客体、内容三个要素。民事主体是参加民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务的人；民事法律关系的客体是民事法律关系的主体享有的民事权利和民事义务所指向的事物，包括物、行为、智力成果和人身利益；民事法律关系的内容是民事法律关系的主体所享有的民事权利和负有的民事义务。民事诉讼法律关系也是由主体、客体、内容三个要素构成。民事诉讼法律关系主体包括人民法院、当事人及其诉讼人，其他诉讼参与人和人民检察院；民事诉讼法律关系的客体是民事诉讼法律关系主体的诉讼权利和诉讼义务所指向的对象，如案件事实和诉讼请求。民事诉讼法律关系的内容是民事诉讼法律关系主体根据民事诉讼法律规范所享有的诉讼权利和承担的诉讼义务。虽然民事法律关系要素同民事诉讼法律关系要素在内容上有着差别，但仍然具有某些方面的联系，因此在教学上将这两个内容结合起来，有助于于学生的理解。

第三、在民事主体制度中，结合民事诉讼中当事人制度。民事诉讼主体是以原告、被告、第三人等当事人为核心的，这些当事人是民事权利主体，其诉讼权利和义务是以民事实体权利义务为基础的。民事诉讼中，公民、法人和其他组织都可以作为民事诉讼的当事人，在民事诉讼中，确定是否为当事人时需要运用民法中民事主体的相关理论来做出判断。在民法中，民事主体具有民事权利能力和民事行为能力，相应地，在民事诉讼中，当事人具有诉讼权利能力和诉讼行为能力，二者的内涵基本一致。特别是在讲授自然人的权利能力和行为能力时，应结合民事诉讼中宣告公民失踪、宣告死亡、认定公民无行为能力、限制行为能力案件，进行讲解分析。例如宣告死亡、失踪制度，应从实体法角度判断是否符合宣告的条件，在程序法上即为是否受理的条件。

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{15}该类观点的典型表述基本为“新修改的《民事诉讼法》关于公益诉讼的规定是一个原则性的条文，只是大体上确定了公益诉讼的受案范围和主体，对于在实践中的具体实施和运用还需要有关部门进一步制定详细的规定”.详见张大德：“对新修订公益诉讼制度的思考”，http：///article/detail/2012/09/id/603617.shtml，最后访问时间：2013年8月7日.更吊诡的是，有些法院认为，“不予受理，因没有司法解释，未说明原告应具备的资格.”详见金煜：“环境公益诉讼，法院‘不搭理’？”，《新京报》2013年6月19日.

{16}后《民事诉讼法》时代，我国民事公益诉讼制度，具体说来，环境民事公益诉讼制度的立法完善极不乐观.《修正案》二审草案一经公布便引发的对其公益诉讼条款的质疑就是明证.此次环保法修改，将“法律规定的机关和有关组织”明确为“中华环保联合会以及在省、自治区、直辖市设立的环保联合会”.详见宋识径、金煜：“环保公益诉讼须由环保联合会提起”，《新京报》2013年6月27日.

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（广州大学 法学院，广东 广州 510006）

摘 要：民事诉讼中是否应当规定当事人真实陈述义务，各国学者争论已久。本文在对当事人真实陈述义务进行一般考察的基础上，集中论证了当事人真实陈述义务的正当性根据所在，以期为我国民事诉讼法的修订提供理论参考。

关键词 ：当事人；真实陈述；程序自由主义；辩论主义

中图分类号：D925.1

文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2015）05-0102-02

当事人了解和掌握着案件事实审理所需的丰富的诉讼信息，在协助法院发现案件事实方面发挥着不可替代的作用。但由于当事人同案件的处理结果之间存在着利害关系，当事人陈述的真实性和可靠性备受质疑。

一、当事人真实陈述义务的内涵

当事人陈述蕴涵着丰富的内容，在探讨当事人真实陈述义务之前有必要明晰当事人陈述的内涵。

（一）当事人陈述内涵的界定

我国民事诉讼理论中关于当事人陈述的界定可谓众说纷纭。有学者将当事人陈述区分为广义的当事人陈述和狭义的当事人陈述，狭义层面的当事人陈述仅仅是指当事人就案件的事实向法院所作的陈词与叙述。广义层面的当事人陈述不仅包括当事人所做的事实陈述还包括诉讼请求的提出，证据的提出，以及案件的法律性质和法律适用等问题。也有学者基于当事人在诉讼中的双重地位将当事人陈述区分为作为主张的当事人陈述和作为证据资料的当事人陈述。我国著名民事诉讼法学者王锡三教授就认为，当事人陈述就是当事人的主张，应该包括事实和法律两个层面的陈述。概观学者们有关当事人陈述的论述，我们可以发现，学者们对当事人陈述的理解和把握存在尚以下的分歧：一是，当事人陈述的范围是仅限于有关案件事实的陈述，还是包括法律层面的陈述和有关诉讼主张的陈述；二是，当事人陈述的形式是口头方式，还是包括书面的方式。从字面意思来看，当事人陈述是当事人基于诉讼主体地位向法院作出的与案件有关的一系列陈述，当事人所陈述的内容可谓是林林总总，甚至可以涵盖当事人在诉讼中所有的诉讼行为。如此宽泛的理解“当事人陈述”，不仅使其更加模糊，不利于当事人陈述的制度化、程序化，而且还将导致当事人陈述应有功能的萎缩。从事实审理的角度来看，当事人所掌握的诉讼信息，有助于法官对案件事实的认定，当事人陈述的主要功能就在于此。笔者认为：当事人陈述是当事人在诉讼过程中就其亲身经历的案件事实向法院所作的陈述。当事人真实陈述义务是针对是当事人在诉讼中所做的可以作为证据材料的陈述而言的。任何人参加诉讼都希望获得于己有利的诉讼结果，受此驱动，当事人在诉讼中更倾向于向法院陈述有利于自己的案件事实。期望当事人觉得进行真实陈述义务，无异于缘木求鱼。因此，本文所探讨的当事人真实陈述义务是相对的，仅限于当事人陈述中的证据性陈述。

（二）当事人真实陈述义务内涵之明晰

当事人真实陈述的内涵的范围，各国诉讼法学者存有不同的意见。德国学者认为：当事人的真实义务强调的是主观真实而非客观真实。据此，当事人在诉讼中，不能为了加重对方诉讼负担而主张自己不确信的案件事实。日本学者有关当事人真实陈述义务的表述与德国学者的表述大同小异。日本的通说认为也认为：真实义务是要求当事人在诉讼上只能主张他认为是真实的案件事实；在明确知道对方当事人所主张的案件事实主张与事实相符时，如果仍然进行争论，就违反了真实义务。我国台湾地区的学者蔡章麟则认为，诉讼中真实陈述的主体不仅包括当事人还包括其他诉讼参与人诉讼关系人，也即所有参加诉讼的人都应如实陈述案件事实。当事人真实陈述之义务，系指当事人在诉讼程序应陈述真实之法律上义务而言。笔者认为，虽然上述学者们有关当事人真实陈述义务的表述在措辞上各不相同，但从基本内容来看，学者们一致认为当事人真实陈述义务中的真实更多的是是一种主观真实，是与当事人主观认知相一致的那些案件事实，而不是所谓的客观真实。当事人真实陈述义务反映了“当事人不能违反自己的认识(来提出主张)、当事人不能通过对某一事实的主张或争执来对法院的判断产生误导”的思想。据此，笔者认为，当事人真实陈述义务是指，在民事诉讼中，当事人不得作出与其主观真实意思不符的陈述。

二、当事人真实陈述义务的立法例和学说

“比较法有助于更好认识并改进本国法。”作为一项起源并发展于国外的诉讼制度，有选择性的对有关国家民事诉讼的立法规定、理论研究进行比较研究，显得尤为重要。

在立法上，奥地利民事诉讼法首开历史先河，率先在民事诉讼法中确立当事人真实陈述义务。依据奥地利民事诉讼法的规定，当事人在诉讼所作出的一系列陈述都应当是完全陈述和真实陈述。美中不足的是，奥地利民事诉讼法在克以当事人真实陈述义务的同时，但没有规定违法这一义务的诉讼法上的罚则。而是通过奥地利民法和刑法规制当事人虚假陈述的行为。

奥地利民事诉讼法有关当事人真实义务的的规定被德国民事诉讼法所承袭，1933年制定的德国民事诉讼法鲜明的要求当事人在诉讼中所做的有关案件事实的陈述必须是完全而真实的。立法的规定并没有限制和阻碍理论界展开应否在民事诉讼中克以当事人真实陈述义务的争论。从历史发展的角度来看，在本场争论初期，德国民事诉讼法学界的主流观点认为，真实义务更多的是一种道德上的义务，而不是法律上的义务。至1933年德国民事诉讼法修改之时，关于是否确立当事人真实陈述义务的争论已日益激烈。主张否定说的学者认为，真实的确定并非民事诉讼的目的，只是民事诉讼的偶然结果。代表肯定说的学者则以诚实信用原则为出发点，从诉讼精神和防止诉讼迟延的角度论证真实义务是民事诉讼的基本要求，而且其与辩论原则并不相悖。他们认为设置真实义务的目的在于避免民事诉讼成为欺诈和谎言的产生地。最终，德国民事诉讼立法和司法实践采纳了肯定说的观点，此次论战以肯定论者胜利而结束。同奥地利民事诉讼法相似的是，德国民事诉讼法只是明确规定了当事人的真实义务，只字未提当事人违反真实义务的后果，但这并不意味着当事人违反真实陈述义务没有任何法律效果。在司法实践中，如果当事人违反了真实义务时，作了虚假陈述，法官可以援引德国民事诉讼法中有关关自由心证的规定，综合考量案件事实结合当时人呢所做陈述构建自己的确信，对虚假陈述的当事人而言这实际上是重大的不利。换句话说，德国民事诉讼法通过法官的自由心证达到规制当事人虚假陈述，促使当事人真实陈述的目的。

日本民事诉讼深受德国民事诉讼法的影响，对于应否在民事诉讼中确立当事人真实陈述义务同样存在着激烈的争论。主张否定说的学者们，强调真实义务属于是道德伦理范畴，将其上升为法律义务并不妥当。而且，根据古典辩论主义，当事人的事实主张是否真实，可以通过当事人之间的相互辩论得以证明，如果强行在立法中规定当事人的真实义务，势必会辩论主义在民事诉讼中的地位。主张肯定说的学者们则认为：辩论主义更强调如何发现案件的真实，而不是一个鼓励当事人撒谎的原则，作为辩论主义的内在性制约，真实义务有自身存在的价值。与奥地利和德国的立法例不同，日本民事诉讼法学界关于当事人真实陈述义务的争论在立法体例上并未分出胜负。日本的民事诉讼法典并没有明确规定当事人真实陈述义务，而是通过对当事人虚假陈述的规制，隐晦的表达了当事人真实陈述义务。

始于20世纪末的英国民事司法改革最终民事诉讼中确立了当事人真实陈述义务，《英国民事诉讼规则》第二十二章有关事实声明的规定旨在确立当事人真实陈述义务。所谓的事实声明是指提出文书的当事人（或诉讼辅佐人）或提供证人证言的陈述人所作的陈述，并相信文书中陈述的事实皆为真实。规则第二百二十一条规定：案情声明、提供进一步信息的回复书、证人证言、修正的案情声明须经事实声明确认。如果申请人希望依赖申请通知书中提出的事项作为证据，则申请通知书也须经事实声明确认。有关案情声明、回复书、申请通知书的事实声明由当事人、诉讼辅佐人、诉讼人签署确认。

三、当事人真实陈述义务正当性之辨析

各国有关当事人真实陈述义务是否有必要上升为法律义务的争论，并没有随着本国民事诉讼法典的颁布而烟消雨散。时至今日，当事人违反真实陈述义务时如何进行规制等问题均未能形成统一的认识。笔者认为，应当在民事诉讼中设置当事人真实陈述义务，理由如下：

（一）克服程序自由主义的局限

作为程序自由主义核心的古典辩论主义强调序自由主义思想，当事人的程序主体地位在诉讼中得以充分展现。当事人在法律允许的范围内自由支配自己的实体权利和诉讼权利。当事人的自由意志获得充分、完全的尊重。但程序自由主义并非完美无暇，它有自身无法逾越和克服的弊端。程序自由主义理念过分强调对个人利益的尊重和保护，追求形式平等和程序平等，这必然使诉讼沦为当事人追求自身利益的工具，而忽视了社会利益和实质正义。从当事人的角度来看，课以其真实义务，修正古典辩论主义成为克服程序自由主义局限的必然选择。

（二）传统诉讼观念的革新

传统的诉讼观将诉讼视为当事人之间的一场竞技活动，诉讼过程成为了充满诡计和陷阱的战场，民事诉讼的技术性一面得到前所未有的膨胀。为了击败对手获得胜诉，当事人往往不择手段，诸如欺诈、胁迫、隐匿证据、虚假陈述等行为也就在所难免了。传统的诉讼观及其支配下的诉讼行为的主要弊端在于：第一、传统诉讼观念支配下的当事人之间的平等是拟制的当事人之间的平等，至于说当事人之间实际上是否真正存在平等，则不再其考虑的范围之内；第二、传统诉讼观念强调双方当事人之间的对抗精神，为了获得于己有利的诉讼结果，双方当事人往往不惜人力、物力和财力的投入。这在无形中增大了诉讼成本和社会成本的支出。随着对传统竞技诉讼观念认识的加深，学者们不断的批判和反思传统诉讼观念的弊端。一种新型的诉讼观念在反思和批判中不断形成和发展，这就是协同型诉讼观念。与传统诉讼观念相比，协同型诉讼观在承认当事人之间对抗和紧张状态的基础上，更注重法院和当事人之间以及当事人之间的协同配合，平衡双方当事人的诉讼能力和诉讼地位是协同型诉讼观念的激励因素也是其主要机能之一。在案件真实层面上，协同型诉讼观下理想的事实探知模式是：当事人真实陈述，法院在必要时履行释明义务。因此，在这种诉讼理念中，当事人真实陈述义务成为了民事诉讼的内在要求。

（三）诚实信用原则的确立

篇10

    一、国际民事诉讼法的地位和性质

    国际民事诉讼法,顾名思义,是含有国际的(或从一国的角度来看是含有涉外的)因素的民事诉讼,它要解决的本是国际的(或涉外的)实体民事权益的争议。而实体民事权益争议的解决,既取决于实体民事法律冲突的正确解决,也取决于程序法律冲突的正确解决。国际私法原来就是在国家要求正确合理地解决这些在国际(或涉外)民事诉讼中提出来的种种问题的基础上产生和发展起来的,它的任务本来也就是要回答国际民事诉讼中所提出来的这些问题。因此,从这个角度来看,我们甚至可以把解决这些问题的国际私法纳入国际民事诉讼法的范畴之内,而不是象现在这样,把国际民事诉讼法只作为国际私法的一个附带部分。

    在奴隶制时代的早期,以地域为标准来划分的法律共同体中的人,是依共同的血统或图腾(common totem)联系在一起的,外国人完全被视为敌人(hostis),不承认他在实体法和程序法上有任何能力。后来,随着交易和人类交往的进一步发展,在特定的种族和宗教集团之间,敌人开始被当作客人(hospes),尽管他们仍得不到居住地法律共同体的保护,他们依其属人法所取得的实体法上的能力已逐渐得到承认,并且开始承认他们程序法上的能力(不过最初他们仍不能自己出诉,而必须委托当地公民代为诉讼行为)。这时,不但以解决法律适用为目的的国际私法开始诞生了,同时也诞生了以解决具有涉外因素的民事争讼案件为目的的国际民事诉讼法。正因为这样,国外一些学者根据国际民事诉讼法和国际私法在起源上的这种共同性,而称它们为“双胞胎”。

    不过,在很长一段时间里,外国人不能到普通法院去参加诉讼,有何诉讼请求,只能去专门受理涉及外国人诉讼的特别法院,在审理中,也只适用内国的诉讼规则,不可能发生程序规则之间的法律冲突——既不承认有法院管辖权上的冲突,也不会遇上证据或证明方面的程序法冲突,而且既然只有特别法院才能审理涉及外国人的案件,当然也不发生相互承认和执行对方作出的判决的问题。可见,在早期,国际民事诉讼法还只涉及外国人诉讼地位和诉讼能力问题,而且被承认的诉讼地位和能力,也是很有限的(如有一时期,外国人虽经宣誓可出庭作证,但他的证言不能对抗本城邦公民的证据)。

    在这种情况下,法院管辖权既不能超出地域的限制,而程序规则又只各自适用内国法律的有关规定,管辖权和程序规则的冲突得不到合理的解决,虽为国际民事诉讼,其效力却不能及于境外。因而在国际经济关系进一步发展之后,到中世纪,终于出现了新的突破。这时,不仅有了解决法院管辖权冲突的冲突法,而且还迈出了在国际民事诉讼中,把程序方面的争议和判决方面的争议(即实体争议)加以区分的决定性的一步,并且主张分别解决它们的法律适用问题,从而大大地加快了国际民事诉讼法从国内民事诉讼法和国际私法中分离出来的步伐。到十九世纪末二十世纪初,随着国与国之间司法协助(首先是管辖的协调和相互代为送达和取证)实践的发展,在程序问题上,已越来越多地允许适用外国的诉讼法了。

    对于国际民事诉讼法的性质,学术界或认为它只是国际私法中的一个附带的部分,或认为它只是民事诉讼法中的一些适用于审理涉外民事诉讼的特别规定,而不承认它对于国际私法和民事诉讼法均具有的相对独立性。这种把国际民事诉讼法只认作是国际私法中的一个附带的部分,并且主张仅在国际私法中兼及法院管辖权和判决的国外承认和执行两个程序法上的内容的观点,对于建立现代国际私法和国际法学的体系固然是颇有道理的,但它却把国际民事诉讼法中的其它许多重要的制度和问题排除在国际私法之外,而未能加以研究。反过来,主张国际民事诉讼法只是民事诉讼法的一个附带的部分,固然肯定了国际民事诉讼法绝不仅仅涉及国际民事管辖权和判决的国外承认、执行两方面的内容,其他的如外国人民事诉讼地位、诉讼费用、免费诉讼、诉讼、送达、取证、司法协助、期间、财产保全、诉讼时效以及国际商事仲裁制度等方面的特别规定,也都应包括在国际民事诉讼法之中,但是,他们却忽视了这些制度与国际私法的联系,而且往往受诉讼关系是一种公法关系,诉讼法是公法观点的影响,摆脱不了传统的诉讼程序问题只适用法院地法的理论的束缚,不能从宏观上——从国际私法和民事诉讼法的结合上,从国际民事诉讼本身的性质和特征出发、并且借助国际私法和民事诉讼法的有关基本理论和制度,来讨论和解决国际民事诉讼法中的各种问题。

    应该肯定,国际民事诉讼法与国内民事诉讼法和国际私法都存在着许多直接的联系。首先,就它与民事诉讼法的联系来看,除它在来源、渊源和诉讼规范的性质方面都与国内民事诉讼法相同或相似之外,在我们国家,由于国际民事诉讼法还处于初创阶段,许多国际民事诉讼问题都是靠扩大适用国内民事诉讼程序的有关规定来解决的。这里最明显的例证就是,在我国民事诉讼法中,关于涉外民事管辖权仅有四条规定,其中两条是关于合同及其他财产权益纠纷案件由我国法院管辖的根据的,一条是关于承认(或接受)管辖的,一条是关于三种合同由我国行使专属管辖权的。因此,凡是不属于这些范围的管辖,毫无疑问,还得扩大适用该法关于地域管辖中的一般规定才能解决。但由于国际民事诉讼法的国际性,它又有与国内民事诉讼法不同的内容和特点。其中最突出的区别是国际民事诉讼法中存在法律冲突,而国内民事诉讼法中则没有。

    至于国际民事诉讼法与国际私法的关系,那就更为密切了。首先,如英美学者认为,国际私法由冲突规范、法院管辖权规范以及内国法院判决在国外的承认和执行规范所构成;法国学者认为国际私法除冲突规范外,还包括有外国人法律地位的规范以及行政管辖权和法院管辖权的规范。在我国,学术界也多认为国际民事诉讼法是国际私法的有机组成部分。其所以如此,主要在于二者都是以国际(或涉外)民事实体法律关系和涉外程序法律关系为调整对象的。国际民事诉讼法和国际私法的密切联系,还表现在这两个法律部门不但构成相似(即都包括冲突规范的部分和与外国属人法相联系的部分,即都包括冲突规则和实体规则),并且存在同样的一些(相似的)问题,如识别、先决问题、反致、公共政策条款等,而且解决问题的方法也基本相似。但是,尽管这二者存在种种的直接联系和许多相似的地方,仍不可抹杀它们的重要区别。这首先表现在国际私法以解决各种涉外实体民事关系的法律适用为主题,国际民事诉讼法则以在程序上保证涉外民事实体权益争议的公正合理解决(包括实体法和程序法的正确适用)为主题。其次,在国际私法中,起间接调整作用的冲突规范无论如何都是起主要作用的规范,而在国际民事诉讼法中,起主要作用的则是直接调整规范(实体规范和实体诉讼规范)。第三,国际私法许多制度在国际民事诉讼法上的适用也有其特殊性。

    从以上分析可以看出,作为程序法的国际民事诉讼法具有双重的或混合的性质。它的这种性质,也必然决定它相对独立于国际私法和民事诉讼法的法律地位。

    二、国际民事诉讼法的基本内容

    随着社会进步、发展到今天,国际民事诉讼法已是由国家通过国内法和国际法规定的审理含有涉外或国际因素的民事争议的所有特别规范所构成。它的主要内容,从其产生时起到现在,已经包摄了外国人(包括外国法人)的民事诉讼地位、国际民事管辖权、诉讼程序制度和国外诉讼程序在国内的效力等四个方面。其中外国人的民事诉讼地位是指外国人在内国享有何种诉讼权利,承担何种诉讼义务,他们在民事权利受到侵害时可以得到何种保护,国际民事管辖权是指一国法院对有关的国际民事案件是否有权受理和作出有效的可以在外国得到承认和执行的判决;诉讼程序制度是指那些在审判国际民事诉讼案件时应适用的各种特别规定,如送达、取证、期间、诉讼时限、财产诉前扣押和诉讼保全、证据规则、外国实体法和程序法的确定及适用,国际司法协助以及外国诉讼程序在内国的效力则包括国外未决和已决诉讼的效力和承认与执行问题。

    此外,国际商事仲裁制度虽然在性质上不同于国际民事诉讼[1],但它是由国家立法授权的,并在一定程度受到国家司法权力的制约,并且随着国际经济贸易关系的发展,在解决国际民商事争议方面已成为越来越经常采用的手段,因而它不但与国际民事诉讼制度发挥着并行不悖的解决国际民商事争议的作用,更涉及到需要运用国际民事诉讼法上的许多重要的理论和制度,因此,国际民事诉讼法的范围也应该包括国际商事仲裁制度。由此可见,国际民事诉讼法在体系上是相当庞大的,其内容和制度也十分复杂。但为便于讨论,本文将不过多地涉及商事仲裁问题,而仅及于以下几方面的内容:

    1.外国人的民事诉讼地位。外国人的民事法律地位一般是通过国内立法或国际条约直接加以规定的。它是涉外民事关系和诉讼关系中发生冲突的前提,因而冲突法和国际民事诉讼法都要研究它。规定外国人民事诉讼地位的规范大都属于直接适用的实体法范围,其法源主要有国内立法、法院判例和国际条约。目前,在外国人民事诉讼地位方面,主要有国民待遇、互惠待遇等几种待遇制度,其中普遍采用的是国民待遇制度。而且在现在,已出现一种普遍的趋势,就是对于外国人的民事诉讼地位采取十分宽松的立场。例如:即使在没有条约和互惠存在的情况下,国家也一般地赋予外国人以平等的民事诉讼地位,而另用对等原则加以控制。在外国人的具体待遇上,即使依其属人法,他的实体民事权利能力受到限制,也并不表示该外国人在内国也只能在与其实体民事权利能力的相应范围内享有民事诉讼权利能力,只要依法院地法认为其有诉讼权利能力,即有权作为当事人在内国起诉应诉。

    在外国人民事诉讼地位方面,它通常还应包括是否可享有司法豁免权,是否应提供诉讼费用担保,能否享有诉讼救助(免费诉讼)以及诉讼制度上的各种特别规定等问题。