保险法范文

导语：如何才能写好一篇保险法，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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从新车到手的那一刻开始,“机动车第三者责任强制保险”就与车主有着密不可分的关系。

根据保险法规定,所有新车和保险到期的车辆必须购买“车辆交强险”。此项规定对保护车主有着重要的意义,特别是新保险法推出后,对车主的利好更为明显。

阳光财险云南省分公司车险部总经理郑云川对记者坦言:“相比以前,现在购买车险,能让车主更容易获得真正的保障。”

新法更注重维护车益

郑云川解释说,与老保险法不同的是,新保险法更强调保险公司的义务,对保险法市场的信息不对称进行了更为严格的规制,进一步保护了车主的利益。虽然老保险法已规定保险公司有说明免责条款的义务,但新法进一步规定:保险人应当在保险凭证上作出“足以引起投保人注意”的提示,并向投保人书面或口头说明条款内容,强化了保险公司对合同条款,内容的说明义务及免责条款的明确说明。这意味着,车主只要购买了保险,就应该获得保险人非常详尽的解释说明,而不必过多担心投保遇到“猫腻”。

对保险公司以投保人未履行如实告知义务为由解除保险合同的权利,新法还加以了限制,防止其滥用。比如增加规定保险公司行使合同解除权的期限,自其知道有解除事由起超过30天不行使的,则解除权消失。

购买过车险的老车主,想必或多或少都会遭受过“投保容易理赔难”的困扰。购买保险时,保险人信誓旦旦,让车主吃下定心丸,但车主真正遇到事故需要理赔时,却往往容易遭受保险人以多种理由延迟理赔甚至拒绝理赔的情况。

郑云川介绍说,保险法修订中,拟将“及时一次性通知所缺索赔材料”“30天内作出核定”“拒赔时说明理由”等服务承诺明确写入法律条文。为避免保险公司拖延理赔,新法案细化规定:保险事故发生后,投保人、被保险人或受益人提出索赔时,保险公司如果认为需补交有关的证明和资料,应当“及时一次性”通知对方;材料齐全后,保险公司应当及时作出核定,“情形复杂的,应当在30天内作出核定”,并将核定结果书面通知对方;对属于保险责任的,保险公司在赔付协议达成后10天内支付赔款;对不属于保险责任的,应当发出拒赔通知书并说明理由。

同时,新法还明确要求,保险公司应当按照国务院保险监管机构的规定公平、合理地拟订保险条款和费率,不得损害投保人、被保险人和受益人的合法权益,保险公司应当按照保险合同约定和本法规定及时履行赔偿或者给付保险金义务。“这些条款,有效解决了投保容易理赔难的问题。” 郑云川说。

另外,新保险法关于保险利益存在时效问题,也值得车主关注。新法规定:在保险事故发生时,若投保人不再具有保险利益,不享有保险金请求权,投保人可以要求解除保险商业合同,并要求保险公司退还相应的保险费。

保险公司“应”新法“勇”突破

郑云川介绍说,新保险法对投保人、被保险人、受益人加强保护,必将增加保险公司的运营成本。如何尽快地度过这一困难时期,将压力转化为实现内涵发展的动力,将短期的不利转化为长期的发展优势,对保险业而言也是一次重大挑战,是保险业面临的重大课题。

“为更好执行新保险法,作为保险公司,更应该注重提升自身的管理和服务水平”郑云川介绍说,“对于阳光车险而言,可以通过加强保险营销员队伍管理,强化职业道德教育和专业知识培训,保持营销员队伍稳定和提高营销员队伍素质,防范可能出现的风险和问题。制定规范合作细则,加大对保险营销渠道的管理。建立健全车险风险防范和应急处理机制。认真落实好保监会70号文件,制定车险承保规范,杜绝违规批退等行为,确保车险依法合规经营;制定赔款支出管理规定,实行实名支付,确保赔款及时支付到被保险人手中。制定费用管理办法,严格按保监及行业协会要求支付手续费等举措,更好地服务投保人。”

面对新法,阳光财险勇于创新。为了更好的服务车主,阳光车险在充分、深入了解车主需求的情况下,制定了一系列的附加险种,如:选择修理厂特约条款、使用安全带补偿特约条款、异地出险住宿交通费特约条款、代步车费用险条款等个性化的条款供客户选择。

新法下如何选车险

虽然新保险法对车主有许多利好的条款,但是,结合自身实际情况,挑选适合的车险产品尤为重要。

郑云川说,很多车主在购买保险时,面对多条基本险和附加险,经常不知道买什么,根据人的推荐就买了。“这样购买车险非常盲目,另外还往往会造成保障不足和浪费保费的后果。”

对此,郑云川建议:第一,车主在购买商业保险前应审视好车辆的各方面情况(车龄、所住的地区、汽车用途、车辆停放等),根据车辆所面临的风险情况及自身的经济情况选择投保,一般情况下车损险、第三者责任险和车上责任险都应投保。

第二,对于所住地区治安不佳、没有固定停车场的车,一些比较大众化的汽车,如桑塔纳等,被偷盗破坏的可能性大的车主还需投保全车盗抢险,其他附加险种可根据自身需求及经济情况有选择的投保,一般情况下建议投保不记免赔率特约条款。

第三,对于一些价值高、玻璃比较昂贵的汽车,一旦被划伤、打碎玻璃后修理费用比较高,建议购买车身划痕险、玻璃单独破碎险。

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【论文摘要】:告知义务是保险法规定的一项重要义务，也是保险法为投保人设定的重要义务之一。文章分别从告知义务的性质特征、构成要素以及违反告知义务的认定三个方面对其进行了详细阐述。

一、告知义务的性质及特征

从性质上讲，保险法中的告知义务主要属于先契约义务、法定义务。其具有以下特征：

首先，它是如实告知义务。保险是建立在概率论基础上的经济补偿制度，它必须能够合理区别不同危险，正确计算出承担各种危险所需的保险费率。保险合同作为转移风险的手段，是以风险的大小和性质来决定保险人是否承保、费率高低、期限长短、责任范围的关键因素。尽管保险标的种类繁多亦复杂，但作为所有人、管理人、经营人或利害关系人的投保人、被保险人往往知晓其全貌。若无投保人、的如实告知，保险人对保险标的的危险程度通常无法全面了解；如对保险人课以信息搜集、核实的义务，不仅费时、费力、增加交易成本，且难保准确。故为使保险人能准确评估危险、合理控制风险，从效率的角度出发，保险法必须对投保人课以如实告知义务。

其次，它是有限性的义务。具体体现在两方面：一是告知内容的范围有限。有限告知主义又叫询问告知主义，是指保险人就应当告知的事项向投保人或被保险人询问，投保人或被保险人仅就询问事项负有如实陈述或说明的义务。该理论已被各国保险立法和实务界所广泛接受，已经成为保险业普遍遵循的规则；二是告知时间的限制。首先，告知义务产生于保险合同订立前或定约时，亦即该义务发生或存在的期限以合同订立为界限；其次，该义务若未履行或未完全履行，但必须是在一定期间内不发生未履行或未完全履行的不利后果。

二、告知义务的构成要素

（一）如实告知义务中的主体

我国《保险法》认定的告知义务主体仅为投保人，而《海商法》中认定的义务主体是被保险人。我认为，规定投保人和被保险人都有如实告知义务较为合理，因为在很多情况下，被保险人对保险标的最了解，若仅仅规定投保人的如实告知义务，不足以使保险人全面掌握保险标的的情况。因此，对我国《保险法》第17条应作扩大解释，将如实告知义务的主体理解为投保人和被保险人(文章中统称“投保方”)。

（二）如实告知义务的时间

第一，告知行为是否只能发生在要保阶段。我国《保险法》第54条的规定与其他国家的不可抗辩条款规定有所不同，但都体现了法律对保险人因为投保方未履行如实告知义务而导致合同解除的时间限制。由于人身保险合同具有长期性，时间过久则不易查清投保方当时的告知是否属实，我国的不可抗辩条款仅限于年龄误报，而其他未如实告知的情形没有规定。我认为，告知义务虽然是先合同义务，但对合同成立后的补充告知行为，法律也应承认其效力，从而鼓励投保方的诚信行为。另外，对于保险人因投保方违反告知义务而导致解除合同的，法律应设定除斥期间，以限制保险人对合同解除权的滥用。

第二，若告知行为发生在要保阶段，则告知的内容只能是要保前的事实的告知,若投保人要保后保险人承诺前或合同成立前情况发生了变化，投保方有没有补充告知义务。按照我国《合同法》规定，“承诺通知到达要约人时生效”，“承诺生效时合同成立”，所以，保险人决定承保的通知送达要保人时，保险合同成立。一般情况下，告知行为发生在要保阶段，要保后合同成立前发生的事实是否需要告知，我国的法律对此没有具体规定。我认为，告知的内容应包括合同成立前的所有重要事项。因此，虽然投保方的告知行为一般发生在投保阶段，但在投保后合同成立前情况发生了变化，投保方应当进行补充告知，投保方没有做补充告知的，保险人可以主张投保方未履行如实告知义务而行使合同解除权。

（三）如实告知义务的内容

如实告知义务的内容不是有关保险标的的所有事实，而仅指“重要事实”。我国《保险法》规定：“投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。”实践中，“重要事实”的内容十分广泛，并且对重要性的判断往往有很高的专业性，如果投保人因不知“重要事实”的范围，稍有遗漏即构成告知义务的违反，进而影响保险合同的效力，这对于负有告知义务的投保人来说，有些强人所难,违反公平原则。实务中的作法常常是保险人列出询问表或在投保书中列出询问项目,让投保人填写。

三、违反如实告知义务的认定

理论上一般认为，投保人违反告知义务，应当同时具备主客观两个方面要件。关于违反告知义务的主观要件，各国立法例多采过失主义，更有的国家将此种过失限于重大过失。我国立法对违反告知义务的主观要件也采取过失主义，将告知义务人主观上无过失的情况排除在外。

我们认为，由于告知义务的立法基础在制度上为诚实信用原则与对价平衡原则，因此，在分析违反告知义务的客观要件时也应以此两原则为出发点。上述两种立法例的不足之处，就在于只考虑到诚实信用原则而偏废了对价平衡原则。以对价平衡观点考量违反告知义务的客观要件可以得知，投保人未如实告知足以影响保险人是否同意承保的事项与保险人解除保险合同形成一组对价平衡关系，而投保人未如实告知足以影响保险人提高保险费率的事项则应与保险人增收保费形成一组对价平衡关系。因此，如果投保人未如实告知的事项是足以影响保险人是否同意投保的事项时，因该事项原属保险人决定是否承保的先决事项，所以不论事故的发生是否与该事项有关，保险人均应享有解除权。而如果投保人未如实告知的事项是足以影响保险人是否提高保险费率的事项时，则在事故发生后,如果事故的发生与该事项无关，并且投保人主观上不存在故意，则保险人不得主张解除合同，但可以增收保费。只有依照上述方法来认定违反告知义务的客观要件,才能保护上述两组对价平衡关系，并将诚实信用原则与对价平衡原则有机结合起来。

根据我国《保险法》第17条的规定，投保人违反告知义务主要发生以下法律后果：(1)投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。(2)投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。(3)投保人因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任,但可以退还保险费。值得注意的是，在保险人解除合同时，如果投保人未交保险费的,保险人仍可以请求其给付。

应当指出的是，由于告知义务并非给付义务，而仅是附随义务而已，因此违反此项义务，保险人不能以诉讼方式强制履行，而仅能通过行使法律所赋予的特定权利即合同解除权，使投保人负担因自己违反义务所产生的不利后果。

参考文献

[1]李玉泉.保险法[M].北京：法律出版社，1997.

[2]江朝国.保险法论文集(一)[C].瑞兴图书股份有限公司，1997.

[3]陈欣.保险法[M].北京大学出版社,2000.

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因此，农业保险法定模式的选择实质上是一个通过立法手段对社会经济发展中的复杂利益关系进行综合协调的过程。我们必须进行多重因素的考量，形成不同的类型。任何一种或几种模式的选择都不可能一劳永逸地解决发展中的所有问题，这需要立法的不断推进。

一、农业保险法定模式选择的考量因素

纵观中外农业保险法律制度变迁史，我们发现，农业保险法定模式选择的影响因素主要有以下几方面:

(一)农业保险自身特点

农业保险具有风险的可保性差、交易费用高、产品的准公共物品属性等鲜明特点，这些特点对农业保险模式的选择会产生重要影响。农业风险的可保性差使保险组织与投保农户在农业保险市场上难以自发成交，从而决定了农业保险不能全盘照搬一般商业保险的模式。由经营技术难度高、逆选择与道德风险特别严重等多种因素引起的农业保险产品的交易费用过高，决定了农业保险法定模式的选择应以是否有利于成本控制为一项重要标准，并以组织制度和运行制度的创新为基本原则之一。此外，农业保险产品的准公共物品属性使政府对农业保险市场的干预成为必要，这决定了政府主导或支持下的政策性农业保险应是各国农业保险模式的理想选择。

(二)宏观社会经济政策

一方面，宏观社会福利政策对农业保险法定模式的选择会产生重要影响。发达国家将农业保险作为农村社会福利政策的一部分，因而农业保险的政策性很强;发展中国家视农业保险为农业自然灾害损失补偿政策的一部分，故农业保险的政策性显得相对较弱。另一方面，宏观经济政策对农业保险法定模式的选择也会产生重要影响。这主要表现为经济体制的影响、农业产业政策的影响和外贸政策的影响。如在外贸政策的影响方面，根据WTO规则，政府不可以依黄箱政策对农产品进行直接补贴，但可以依绿箱政策对农业保险实施补贴，并向农业生产者提供与产量无关的收入补贴以支持农业。现在，许多WTO成员国正在充分利用这一绿箱政策，在国内以立法形式建立或完善以财税扶持为核心的政策性农业保险制度。通过这些宏观经济政策的实施，农业保险中的政府扶持作用凸显。

(三)经济发展水平

经济发展水平的高低体现为该国或该地区政府财政收人和国民人均收人状况，经济发展水平越高，政府财政收人就越好，国民人均收入就越高，反之，则相反。由于农业保险具有准公共物品属性，其发展离不开政府的政策扶持，尤其是农业保险补贴支持，同时农户也须采取“选择性进人”的方式，即只有付费才能享受相应服务，而不同农业保险模式对政府支持能力和农户付费能力及保障程度的要求有别，因而经济发展水平特别是农村经济发展水平影响农业保险法定模式的选择。国际比较角度看，不同国家经济发展水平不一样，特别是发达国家同发展中国家间经济实力差距大，农业保险法定模式的选择也就千差万别。而在一国内部，亦可根据各地经济发展的不同状况，选择多样化的农业保险法定模式。我国东、中、西部地区间经济发展水平极不均衡，是此类混合式农业保险发展模式的典型代表。

(四)实践经验和教训

在已制定实施农业保险法的国家和地区，农业保险法定模式的选择既可能深受该国或该地区相关实践经验和教训的影响，也可能受他国或他地区相关实践经验和教训的一定影响。以加拿大为例，在1959年联邦政府通过《联邦农作物保险法》之前的20多年时间里，虽然该国没有开办农作物保险，但有一些与保险的功能相似的为因灾受损的农场提供经济补偿的政策项目，这些政策项目在实施中均起到了很好的作用，但也有许多不足。这些源于国内的宝贵经验和教训，为<联邦农作物保险法》的制定与实施打下了一定的实践基础。此外，促使该国政府下决心举办农业保险，也与其邻国美国20多年试验农作物保险所提供的较丰富的正反两方面的经验和教训有关。

(五)经济学理论

经济学理论在一定时期内对国家经济生活总是会表现出相应的杠杆指导作用，这点在农业保险法定模式的选择中也不例外。相关的经济学理论对农业保险法定模式的选择起着直接或间接的指导作用。美国农业保险理论认为，要取得农作物保险的成功，此类保险必须在全国范围内实施，并掌握全面可靠的统计资料。受此观点影响，美国政府对农业保险法定模式的选择十分慎重，在1938年开办农作物保险之前已对1900年一1938年的灾害损失进行系统科学的分析，对拟采取的模式进行了可行性论证，1938年《联邦农作物保险法》获得通过后，该国政府就设立了联邦农作物保险公司，负责设计、维持和完善农作物保险制度。德国及其他一些西欧国家农经学界，从19世纪以来就一直认为农作物一切险是不能成立的。受该理论影响，西欧除少数国家(如法国、瑞典)外，迄今一般都不发展一切险农作物保险。

二、外国农业保险法定模式的具体选择

受上述诸因素的影响，在世界范围内，在立法上形成了以政府为主导的政策性模式、以市场为主导的商业性模式和合作性模式三大类。从保险体制和组织机构的角度来看，农业保险模式又大致可细分为以下几种类型:

(一)政府垄断的模式

以前苏联、希腊、加拿大为代表。其主要特点是:政府对农业保险的政策支持力度大;保险组织形式是由政府出资设立国有保险公司或者集中统一的国家农业保险机构(在前苏联是国家保险局)，对农业保险业务实行垄断经营;保险责任范围为多重险或一切险，保障水平较高;保险实施方式不一，希腊是强制保险，加拿大是自愿保险，前苏联和原东欧国家是强制保险与自愿保险相结合，但以强制保险为主。

(二)政府提供有力的政策支持、私营商业保险公司经营的模式

这一模式以美国为典型代表。其主要特点是:政府对农业保险的政策支持力度大;保险组织形式是由联邦政府出资设立联邦农作物保险公司，负责农业保险的规则制订、稽核监督并提供再保险，农业原保险业务则全部交由私营商业保险公司经营或;保险责任范围为农作物一切险，保障水平高;保险实施方式是自愿保险与强制保险相结合，但名义上以自愿保险为主，又可称为准强制保险方式。

(三)政府提供有力的政策支持、农业互助合作保险组织和私营商业保险公司混合经营的模式

这一模式有时也被称为民办公助模式，以德、法等西欧国家为代表。其主要特点是:政府对农业保险提供充分的政策优惠;政府没有建立全国统一的农业保险组织体系，农业保险业务主要由农业互助合作保险组织和私营商业保险公司混合经营;保险责任范围一般只涉及单一险和综合险，不涉及一切险;保险实施方式是自愿保险。

(四)政府提供有力的政策支持、民间非盈利团体经营的模式

这一模式也被称为政府支持下的相互会社模式，以日本为典型代表。其主要特点是:政府对农业保险的政策支持力度大;中央政府的主要职责是为农业保险提供补贴和再保险支持，并对其进行监督和指导;经营农业保险业务的不是政府保险机构，也不是商业性保险公司，而是民间的不以盈利为目的的保险相互会社—市盯村农业共济组合;实行两级再保险体制，即在县级范围内由都道府县农业共济组合联合会为市盯村农业共济组合提供分保，在全国范围内由中央政府农业再保险特别会计(官方)和国家农业保险协会(非官方)为都道府县农业共济组合联合会提供再保险;保险责任范围为农作物一切险，保障水平高;保险实施方式是强制保险与自愿保险相结合，但以强制保险为主。

(五)政府提供一定的政策支持、以国家再保险公司为主经营的模式

巴西为该模式的代表。其主要特点是:政府对农业保险提供一定的财政支持;国家再保险公司是农业保险业务的主要经营者，兼营农业保险原保险和农业保险再保险业务;其他商业保险公司只经营农业保险原保险业务，并向国家再保险公司分保。

(六)政府和金融抓构等社会力量联合主办、半官方的政府控股公司经营的模式

菲律宾是这一模式的主要代表。其主要特点是:政府对农业保险提供一定的政策支持;保险组织形式是由政府和金融机构联合出资设立政府控股的保险公司，并由其负责农业保险业务的经营，各有关金融机构可为其人;保险险种少，涉及范围小，保险责任范围大多较为狭窄，保障水平较低;保险实施方式大多为强制保险，并且这种强制一般都与农业生产贷款相联系。

(七)纯商业化经营的模式

在世界农业保险发展史上，商业保险公司开展农业保险业务基本上是失败的，但也有例外:一是西欧国家等多国商业保险公司承担单一雹灾风险获得了成功;二是在严格限定承保条件的前提下，少数国家的纯商业化经营也取得了成功，这以智利的国民保险集团和毛里求斯的糖业保险基金最为典型。其主要特点是:政府不对农业保险提供任何补贴;保险组织形式是商业保险公司，由其对农业保险业务进行市场化经营;商业保险公司对投保农户(场)严格限定承保条件，并规定较高免赔比例;保险实施方式是自愿保险。

三、我国农业保险试点模式的分类与评价

像多数发展中国家一样，我国农业保险迄今仍处于试点阶段。这一时期的农业保险模式在类型选择上虽变化不定，但总体上由单一性渐趋多样化和特色化。鉴于诸具体试点模式所产生的功效不尽一致，其对我国今后农业保险法定模式的选择均具这样或那样的借鉴意义。

(一)我国农业保险试点模式的分类

自20世纪80年代初恢复国内保险业务以来，我国已试验过多种农业保险模式，从时间序列和影响程度来看，以如下三种为主:

1.政策性农业保险业务商业化经营的模式。1994年之前，全国范围内的农业保险是由中国人民保险公司独家经营的。当时这家国有独资保险公司在计划经济体制下，一方面是营利性的商业机构，主营商业保险业务;另一方面又行使着政策性保险公司的职能，兼营农业保险业务，农业保险的亏损最终由其他险种的盈利来弥补。

2.纯商业化经营的模式。1994年起的随后十年时间里，随着《公司法》的实施和国家经济体制的转型，农业保险的高风险、高赔付与农民支付能力有限却希望得到高保障水平的保险服务的矛盾，以及农业保险的非赢利性特点与保险公司的营利性需求之间的矛盾日益尖锐，从而导致国内农业保险市场的全面萎缩。由中国人民保险公司经办的农业保险，虽然在公司内划人政策性保险的范畴，但实际上是一种既无国家强制性又未享受财政补贴的纯商业性保险。

3.政策性和商业性相结合、内资和外资相结合的模式。为改变农业保险的颓势，在中国保监会的设计和推动下，2004年10月起我国在若干省市开始了以商业保险公司与地方政府签订协议代办、设立专业性农业保险公司经营、设立农业相互保险公司经营、设立由地方财政兜底的政策性农业保险公司经营、继续引进像法国安盟保险等具有农业险经营先进技术及管理经验的外资或合资保险公司经营等五种模式为主体的新一轮农业保险试点。

(二)我国现行农业保险试点模式的利弊分析

我国现行农业保险试点模式利弊兼有。政府主办并经营的发展模式的优点最能体现出农业保险的政策性，缺陷是政策性农业保险公司的内部治理机制难以科学构建，总体运行成本偏高，容易造成政府失灵。商业保险公司为政府代办及商业保险公司与政府联办的发展模式的优点是使政府服务与经济补偿两大优势有机结合，缺陷是容易导致商业保险公司与地方政府间权义不分，两者争抢利益但互推责任，最终损害投保农户的合法权益。合作保险的发展模式虽然在理论上具有经营机制灵活、大幅降低道德风险等优点，但存在着组织基础差、政策背景不成熟、风险过于集中难以应付巨灾等缺陷;在纯商业化经营的条件下，虽然商业性保险公司具有明晰的产权、科学的内部管理制度及大量的技术和管理人才，经营机制也较为灵活，但由于缺乏财税和再保险的有力支持，该模式极易造成保险风险过大，市场失灵。外资模式的推行显然有利于保证国内农业保险市场的适度开放性，有利于引进域外先进的管理经验和经营技术等，但“如果让外资或合资商业保险公司作为政策性农业保险的经营主体，这既不现实也不可能”。总之，上述诸种模式或公平性缺乏，或效率性不够，故其中任一单一模式都不宜在全国范围内普遍推广。

四、我国农业保险法定模式的选择路径—以公平与效率为视免

笔者认为，为解决农业保险中出现的“三难”问题，我国应按照公平和效率兼顾的改革取向，对由保监会设计和推动的五种农业保险模式予以改革和完善，通过专门的农业保险立法，逐步建立起政府主导下的“多层次体系、多渠道支持、多主体经营、多地区共同发展”的符合我国国情的农业保险混合发展新模式。

(一)政府主导

我国农业保险总的来说应为政策性保险，依公平原则的要求，政府在农业保险制度变迁和农业保险产品供给中应发挥主导作用。即，政府应对政策性经营的农业保险提供统一的制度框架，各级政府和各种允许的经营组织应在这个框架内经营农业保险原保险和再保险业务，政府则对规定的农业保险产品给予较大的财政支持及其他方面支持。实践表明，我国农业保险发展顺利的时期，也是政府的积极参与期。

(二)多层次体系

依地域范围，我国应分层次建立全国性与区域性的农业保险制度，分别开发相应的农业保险险种，政策性农业保险险种体系应循序渐进，逐步扩大，从而形成中央和地方相结合的农业保险制度体系;依业务性质，应建立政策性与商业性相结合的农业保险制度体系;依业务范围，应建立传统的种养两业保险与现代的“以险养险”相结合的农业保险制度体系;依资本来源，应建立官资与民资相结合、内资与外资相结合的农业保险制度体系;依实施方式，应建立强制保险与自愿保险相结合但以强制保险为主的农业保险制度体系;依业务承保方式，应建立原保险与再保险相结合的农业保险制度体系，原保险与再保险又可分别自成独立的多层次制度体系。

(三)多渠道支持

政府可借鉴国内外农业保险的先进做法，通过制度供给，对农户予以保费补贴和农业生产优惠贷款，对保险组织予以经营管理费用补贴、税收优惠、利率优惠、再保险，对农业巨灾保险基金予以补贴，对农业保险理论研究的组织，予以相关教育培训服务和信息服务费用的支出补贴等等，通过各种方式对农业保险予以支持。市场可以通过企业章程和企业内部业务规则的制定、农业保险和再保险共同体的组建等方式对农业保险进行支持。社会中间组织可以通过行业自治规则的制定、集体谈判机制的构建等方式对农业保险进行支持。社会公众则可以通过农产品消费税的缴纳、农业巨灾风险证券和农业保险彩票的认购等多种方式来支持农业保险的发展。其中，政府的支持最为关键。

(四)多主体经营

因不同的农业保险条件要求不同的农业保险组织形式相匹配，而不同的农业保险组织形式又各有其利弊，故农业保险一般应实行多主体经营。但我国学界20世纪80年代以来对国内农业保险到底由哪些主体经营众说纷纭，主要有“政府经营论”、“互助合作经营论”、“商业保险公司经营论”、“多主体经营论”等观点，迄今尚未形成完全一致的意见。保监会第三轮混合模式试点所确定的诸经营主体也有相互重叠和疏漏之处。鉴此，笔者在综合分析的基础上，主张应在政府的推动下建立一个由一般商业保险公司、专业性农业保险公司(包括政策性农业保险公司、商业性农业保险公司和互助合作性农业保险公司)、农业保险合作社、联合共保体、外资保险公司、专业性农业再保险公司等构成的，但以商业保险公司为主经营农业保险的多元化农业保险经营组织体系。之所以主张以商业保险公司为主经营我国政策性农业保险业务，一是因为该经营模式具有独特而显著的效率优势，二是因为该经营模式的缺陷也可以通过制度创新予以矫正或将其负面影响降至最低。

篇4

    过去中国再保险公司90%的业务来自法定分出部分。但根据有关政策，从2002年开始，中国再保险公司的法定分出业务将每年减少5%，到2006年，法定分出业务将宣告终结。

    而与亚太地区的其他再保险市场相比，过去两年世界再保险价格上涨的状况对中国影响不大，一个可能的原因或许是中国国内的保险业对再保险的信赖程度较低。

    事实上，中国是一个自然灾害多发的国家，需要复杂的再保险保障。张丽玲分析指出，中国国内不断增长的人均收入使得私人保障越来越可行、社会保障体制在医疗保险方面改革的深化、基础设施建设的发展、资产在自然灾害高的地区集中程度的增加、法律发展而促进的责任保险产品和出口信贷领域保险的发展等因素，这些都已成为了中国国内寿险和非寿险直保市场发展的直接动力。由此带来的再保险业务也形成了中国再保险市场的广阔前景。

    “中国国内再保险市场在将来可能出现的蓬勃发展状况，将在某些程度上给监管层带来一定的挑战。”张丽玲表示。

    我国没有专门的再保险法规，主要在《保险法》和《保险公司管理规定》中对再保险业务作了某些规定。然而《保险法》中关于再保险的规定并没有专门的再保险章节。从总体来看，我国有关再保险的规定主要是对再保险业务的规定，而没有对于再保险组织等的管理规定。

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【关键词】保险人； 商事主体； 表见； 保险公司。

一、保险人概念与特征分析。

（ 一） 保险人相关概念。

据 2009 年新近修订的《保险法》第一百二十五条释义： “保险人是根据保险公司委托，向保险人收取手续费，并在保险公司授权范围内代为办理保险业务的单位和个人。”

一般来说，保险人可以分为： 专业人、兼业人和个人人三种。其中，专业人指专业的保险公司； 兼业则指受保险公司委托、划出专门部门负责保险业务的公司； 个人人则是专为一个保险人提供服务的单位或个人。

（ 二） 保险人特征分析。

总结《保险法》对保险人的阐释与说明，可以得出如下法律特征：

第一，必须具备法律资格。唯有通过严格的考核、获取人从业资格、清楚《保险法》条例，方才可以上岗任职。

第二，行为具有经营性，即商事主体在一段时间内连续不断从事某种统一性质的营利活动，也即一种职业性质的营利性行为。

第三，以营利为目的。从法律角度来看，应该将保险人视作商事主体，以营利为目的实乃其本质属性。

第四，需承担行为的风险责任。保险人受托于保险人，在执行权限过程中如若造成损失，需要向保险人承担赔偿责任。

二、保险人表见行为的法律分析。

所谓表见是指： “行为人没有权力、超越权或者是权终止后以被人的名义订立合同，相对人有理由相信其有权的，该行为有效。”

《保险法》第一百二十八条规定： “保险人为保险公司代为办理保险业务，有超越权限行为，投保人有理由相信其有权，并且已经订立保险合同的，保险公司应当承担保险责任。”显而易见，这段表述是“表见”在保险法中的体现。

（ 一） 表见行为的认定。

综合《保险法》和《合同法》，认定保险人是否出现表见行为需要满足如下四点要件：

第一，保险人无权。其一，保险人可能根本没有委托协议书，与保险人之间也不存在委托关系，这是最为极端的一种情况； 其二，双方存在委托关系且在时效期内，人超越其权限行使权； 其三，双方过去存在关系但已终止，人继续从事行为。

第二，保险人以保险公司名义为各种行为。人唯有打着委托方的名义才能顺畅行事，故这也是要件之一。

第三，相对人有理由相信人具有权力。保险人一般会向保单申请人出示名片及相关资格证明。对于缺乏安全意识的投保人来说，一张名片很容易就让其信以为真，防备不足。

第四，相对人和人形成法律关系。保险合同的成立是表见的一大必要条件。从另外一个角度看，也即保险实务中的表见行为并不需要保险公司的主观错误，毕竟表见行为保护的是防备不足的投保人的权益。

（ 二） 保险表见原因的出现。

根据上述行为认定的分析，不难明白，保险表见在保险实务出现的原因主要有：

第一，保险公司责任。其一，保险公司授权不明，一些业务委托合同规定的不够明晰，相关条款不具约束力； 其二，由于担心过多人力成本出现，多数保险公司疏于管理。

第二，保险人和投保人之间信息不对称。毕竟保险人多数采取的是上门服务，作为中介人的人恰恰可以利用双方的信息不对称牟利。

第三，授权延续的错觉。一般的委托合同有一定的期限，如若人在双方合同终止后仍然持有可证明自己拥有权的证件，显然不利于保险人，具有较高的道德风险。

第四，人利益驱使。前文已经表明，保险人是一种商业主体，追求利益最大化。合同限定了其职权范围，在利益驱使下，加之缺乏法律知识，部分人大胆铤而走险，造成表见。

（ 三） 、表见责任承担（ 民法通则与保险法不同）。

《民法通则》规定： “没有权、超越权或者权终止的行为，只有经过被人的追认，被人才承担民事责任。未经追认的行为，出行为人承担民事责任。”《保险法》第一百二十八条的规定，表见行为产生的后果都有保险公司首先承担责任，承担之后保险人可以向人追偿。由此观之，以保护投保人为目的，保险法下，归责应用的是无过错原则。

三、关于保险人制度完善的建议。

针对上两部分的分析，本人就防止表见行为出现提出以下几点建议：

第一，完善人甄选制度。制定严格的考核准入制度，尽量挑选合适负责、遵纪守法的人员。公司在招募一定数量的人后，还要给予一定的后期培训和引导。

第二，完善佣金制度。既然保险人以营利为目的，就应该给予其合适但也足够的佣金保障，同时也可以考虑一定的奖励机制，控制道德风险。

第三，增进保险双方信息间的对称性。保险公司应该争取与被保险人达成一定程度的信息对称。譬如保险人可以在获知被保险人相关资料后，主动联系被保险人确认人的相关行为，起到一定的监督作用。当然，投保人也需要提升主动防范意识。

第四，投诉处理制度的完善。客户需要经常和保险公司保持联系，保险公司需要提升其投诉处理的效率与水平，增进双方的互信和联系。

参考文献

［1］中华人民共和国保险法［M］。 法律出版社。2009.

［2］中华人民共和国民法通则［M］。 法律出版社。2008.

［3］吕伟。 对我国个人保险人制度的研究［J］。 中国集体经济。2011.

［4］俞林。 对于保险法中保险人规定历次修改的若干思考［J］。 法制与社会。2011.

篇6

关键词：保险法；不可抗辩条款；利益平衡

中图分类号：D922.284 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2012）01-0-01

一、不可抗辩条款的含义

《保险法》第16条第二款是对不可抗辩的规定：“自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”从这一规定可以得出，在保险法中，不可抗辩条款一般指人身保险合同在生效并满一定时期后，即变成不可争辩的法律文件，保险人就不能再以投保人投保时违反了最大诚信原则为由，或者以没有履行如实告知义务为由要求解除保险合同、拒绝承担保险责任。这一条款是2009年新保险法中的亮点，也引起了不小的争议。

保险法发展之初并没有不可抗辩条款。我国修订之前的《保险法》第17条规定：“投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同”。“投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费”。原《保险法》中只规定了对年龄未如实告知的行为才适用不可抗辩条款，并没有关于对健康事项未如实告知行为的处理措施。应当说，不可抗辩条款被明文规定是保险法的一大进步。

二、不可抗辩条款的作用

在《保险法》修订以前，不可抗辩条款并没有得到法律的明文认可。不可抗辩条款的缺失最少会有两方面的负面影响。一是保险人对投保人违反诚实信用原则的不良后果承担成本很小，所以在投保之初很容易出现不诚信的保单；二是很多投保人、被保险人和受益人出现未告知的情况处于过失，而人身保险又有长期性，一旦出现保险人要求解除合同或者增加保费的情形，就会突然失去保障，对投保人非常不公平。因此不可抗辩条款对保险行业的规范以及平衡几方的利益关系有着重要的作用。

不可抗辩条款一定程度上缓解了“理赔难”的状况，可以形成对保险公司的约束作用，使保险公司不得以告知不实等理由随意解除长期寿险合同，能够防止保险人滥用合同解除权，从而保护保险消费者对人寿保险合同的期待利益以及增加信赖利益，客观上也可以提高消费者对保险公司的信任度。不可抗辩条款还能促使保险公司在签订保险合同时加强合同审查，保证合同的长期有效性，减少损失。不可抗辩条款从法律角度限制保险人的某些抗辩权利，不仅维护了消费者的合法权益，而且很好地体现了保险对保障社会经济稳定的正面作用。

不可抗辩条款能够促使保险业诚信经营。保险业与信用密不可分，保险业一定程度上讲属于经营风险和经营信用的行业，所以坚持最大诚信原则是保险业正常经营的基本要求，是防范以及化解企业风险的重要条件。

三、不可抗辩条款存在的缺陷

(一)未规定可抗辩期内相关事项

按照保险法的规定，自保险合同成立之日起计算，超过两年的，保险人就不得解除保险合同。但是在两年之内，如果出现意外情况，保险合同应当如何处理，法律并未做明确规定。例如，被保险人在保险合同成立两年内即自杀身亡，或者有证据证明其以欺诈形式投保等，这些都应当属于保险公司解除保险合同的事由，但如果保险公司并未在事故发生时解除合同，或者由于临近两年期限而未能及时解除合同，应当如何解决，保险法未对此作出规定，就容易产生各种纠纷。

(二)未规定不可抗辩条款的例外情形

从司法实践来看，并非保险合同成立两年后所有的情况都可适用不可抗辩条款。比如，无效合同、欠交保费且超出了宽限期等情况，这些情形下投保人都存在恶意违反诚信原则的心理，应当属于不可抗辩的例外。美国保险法规定，不可抗辩适用于投保人由于过失或故意甚至欺诈订立了的保险合同，只要超过可抗辩期，以上均不能成为可抗辩的理由。但美国的不可抗辩条款同时明确了其适用的前提条件：一是投保人必须按时缴纳保费，寿险合同至两年抗辩期限届满时一直有效；二是抗辩期限届满时被保险人必须存活。因此，为了净化保险合同的环境，遏制犯罪行为，有必要对不可抗辩条款的例外情形加以明确。

(三)未规定不可抗辩条款只适用于人身保险

新《保险法》将不可抗辩条款置于保险合同的总则部分，从立法技术上来讲，是承认所有的保险合同都适用不可抗辩条款。①这样规定是有一定问题的。财产保险合同多为短期合同，很多财产保险合同甚至不能达到两年的不可抗辩期限，而财产保险的事故发生后相对人身保险事故较为容易举证，更易产生索赔纠纷，因此财产保险合同不应当适用不可抗辩条款。同样，意外保险合同的期限也较短，也不能适用不可抗辩条款。因此不可抗辩条款应当适用于人身保险合同以及健康保险合同当中。②

四、结语

不可抗辩条款已被公认为保险法的一项基本原则。虽然我国保险法对其做了相应规定，但仍有需要完善之处。随着我国商业保险的不断发展，寿险业发展的规模也越来越大，平衡与协调投保人与保险人之间的关系对减少纠纷有至关重要的作用。投保人、被保险人、受益人需要加强保险法律意识，保险公司也必须调整自身的业务流程，加强风险防范意识。

注释：

①罗秀兰.论《保险法》上的不可抗辩条款及其修订[J].青年法苑,2009(12):130-132.

②温世扬,杨树明,樊启荣.保险法[M].北京:法律出版社.

参考文献：

[1]樊启荣.保险契约告知义务制度论[M].北京:中国政法大学出版社,2004.

[2]梁宇贤.保险法新论[M].北京:中国人民大学出版社,2004.

篇7

工伤保险是《社会保险法》所规定的五种社会保障制度的其中一种。所谓工伤保险，又称职业伤害保险，它是通过社会统筹的办法，集中由用人单位缴纳而劳动者本人不予缴纳的工伤保险费，建立工伤保险基金，对劳动者在生产经营活动中遭受意外伤害或职业病，并由此造成死亡、暂时或永久丧失劳动能力时，给予劳动者及其家属法定的医疗救治以及必要的经济补偿的一种社会保障制度。

工伤保险实行“无责任补偿”原则，它是指工伤保险在补偿工伤职工时，不追究受害人责任，无论职工在事故中有没有责任都应依法得到补偿。这是工伤保险的一个特殊原则，也是世界各国的通行做法。

《社会保险法》实施一年来，人们对于该部法律所规定的险种、适用范围等都有了大概的了解。为了使用人单位和劳动者对《社会保险法》规定的五险之一的工伤保险险种的进一步了解和发生工伤保险事故后如何行使法律赋予的权利和救济途径等情况，本人结合自己作为地方市人力资源和社会保障系统的常年法律顾问在实际工作中的一点经验和体会，向大家介绍一下《工伤保险条例》(以下简称《条例》)的适用范围、缴费主体、申领工伤保险待遇的主要步骤、工伤认定的法定条件、不服工伤认定的救济途径、如何享受工伤保险待遇以及工伤保险与商业保险的区别等，便于大家在申领工伤保险待遇时，给予一些帮助。

一、《条例》的适用范围

《条例》第2条明确规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。

中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。

因此，工伤保险适用于我国境内所有用人单位及其职工。

二、工伤保险的缴费主体是用人单位

《条例》第10条规定，用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费率之积。对难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，其缴纳工伤保险费的具体方式，由国务院社会保险行政部门规定。

因此，工伤保险的缴费主体是用人单位，职工个人不缴纳工伤保险费。

三、申领工伤认定的程序

首先，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病的，应当申领工伤保险待遇。明确用人单位与劳动者之间存在劳动关系或者事实劳动关系，是认定工伤的前提和基础。如果用人单位认可工伤的话，可以直接进入工伤认定程序，如果用人单位否认工伤的话，劳动者可以向劳动人事仲裁委员会申请确认与用人单位存在劳动关系的劳动仲裁。如果双方当事人都认可仲裁裁决，该仲裁裁决发生法律效力，可以进行工伤认定程序。如果一方不服仲裁裁决的话，可以向人民法院起诉，最终由人民法院裁决确定用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系或者事实劳动关系，即所谓的确认劳动关系的“一裁二审制”。

其次，劳动关系或者事实劳动关系确定后，由用人单位或者劳动者向当地人力资源和社会保障行政部门申请工伤认定：

1.申请工伤认定的时限：用人单位应当自职工事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。

用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。

2.申请工伤认定应当提交的材料：(1)工伤认定申请表，包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。(2)与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料。(3)医疗诊断证明或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)。工伤认定申请人提供材料不完整的，社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，社会保险行政部门应当受理。

3.对工伤认定不服的法律救济途径和注意事项：《工伤认定办法》第23条规定，职工或者其近亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。《行政复议法》第9条规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请;《行政诉讼法》第37条规定，对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼;也可以直接向人民法院提起诉讼。第38条规定，公民、法人或者其他组织向行政机关申请复议的，复议机关应当在收到申请书之日起两个月内作出决定。法律、法规另有规定的除外。申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。

第39条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。对于工伤认定不服的法律救济途径有行政复议和行政诉讼两种方式，当事人可以自由选择。对县级以上地方各级人民政府工作部门作出的具体行政行为不服的，由申请人选择，既可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。申请行政复议后，行政复议机关已经依法受理的，或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼。公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼后，人民法院已经依法受理的，不得再申请行政复议。

四、认定工伤、视同工伤和不予认定工伤的法定情形

(一)应当认定为工伤的法定情形

《条例》第14条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：(1)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。(2)工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的。(3)在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的。(4)患职业病的。(5)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的。(6)在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。(7)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

(二)视同工伤的法定情形

《条例》第15条规定，职工有下列情形之一的，视同工伤：(1)在工作时间和工作岗位，突发各类疾病死亡或者从医疗机构初次接诊时间起计算，在48小时之内经抢救无效死亡的;(2)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动者受到伤害的。(3)职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。

辽宁省内职工有下列情形之一的，也视同工伤：(1)在工作时间和本单位内并且在紧急情况下，为维护用人单位正当利益，实施非本岗位工作职责的行为受到伤害的;(2)在工作时间内受单位安排从事临时性的指定工作时发生事故伤害的;(3)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动者受到感染疫病的。(4)在工作时间内，虽不在本岗位劳动，但由于单位的设施不全，劳动条件和作业环境不良，发生人身伤害、急性中毒事故的。

(三)不得认定为工伤或者视同工伤的法定情形

《条例》第16条规定，职工符合本条例第14条、第15条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：(1)故意犯罪的。(2)醉酒或者吸毒的。(3)自残或者自杀的。

五、劳动能力鉴定

劳动者被确认为工伤后，应当向当地设区的市级劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，确定劳动功能障碍程度(分为十个等级，最重的为一级，最轻的为十级)和生活自理障碍程度(分为三个等级，生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理)的等级。一方对鉴定结论不服的，可以向上级劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，上级劳动能力鉴定委员会的鉴定结论为最终结论。

六、享受工伤保险待遇

工伤职工通过劳动关系确认、工伤认定、不服工伤认定救济和劳动能力鉴定的所有程序，其目的就是为了享受工伤保险待遇。也就是说，享受工伤保险待遇是工伤所有程序的归宿。工伤职工依据所确定的劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级标准，从工伤保险基金或者用人单位享受相应的工伤保险待遇。

职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。所谓先行支付，是指在工伤事故发生后，用人单位拒绝向未参保的劳动者赔付时，由工伤保险基金先行垫付，再由社保经办机构向用人单位追偿。

七、工伤保险与商业保险的区别

商业人身保险是商业性保险公司经营的以人的生命和身体为保险标的的一种保险种类，包括人寿保险、意外伤害保险、健康保险、生存保险等。两者的主要区别在于：

1.工伤保险是国家社会保障制度的一种，目的对劳动者在生产经营活动中遭受意外伤害或职业病，并由此造成死亡、暂时或永久丧失劳动能力时，给予劳动者及其家属法定的医疗救治以及必要的经济补偿，它是以国家财政支持为后盾的社会保险。商业保险是一种经营行为，保险业经营者以追求利润为目的，独立核算、自主经营、自负盈亏。

2.工伤保险具有强制性，凡是用人单位都应当缴纳工伤保险费用，它是由国家立法直接规定的。而商业保险依照平等自愿的原则，是否建立保险关系完全由投保人自主决定。

3.工伤保险的保障范围是由国家事先规定的，风险保障范围和保障水平是根据国家经济状况所决定的。而商业保险的保障范围和保障水平由投保人、被保险人与保险公司协商确定的。

篇8

Abstract： The principle of proximate cause is one of the basic principles of insurance law in our country. In our country， although the Insurance Law and other relevant laws and regulations have not make clear rules to the principle of proximate cause. However， in the court and the arbitration agency， the principle of proximate cause is the important basis to judge whether the insurer shall bear the liability for compensation. The paper tries to expound the connotation of the principle of proximate cause， combined with the specific case， discusses on its use in practice， so as to put forward certain suggestions for perfecting our country's insurance legislation.

关键词： 保险；近因原则；适用规则

Key words： insurance；principle of proximate cause；applicable rules

中图分类号：D922.284 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2013）25-0285-03

0 引言

在保险中，事故原因的确定对于决定保险人是否应当承担保险合同所规定的保险责任是至关重要的。保险人对于保险合同项下赔付责任的履行，既不完全取决于是否发生了承保风险，也不完全取决于是否发生了承保损失，而是取决于符合保险合同规定的前提下，承保风险与承保损失之间的因果关系。保险法中因果关系理论所提出的保险标准问题，长期以来观点纷呈，有相当因果关系说、最后条件说、最有力条件说、近因说等，据此得出的因果关系结论各不相同，赔偿与否以及赔偿数额的大小差别迥然，这就要求各国保险立法对此作出明确规定。目前“近因原则”是被普遍承认所运用的。然而我国现行法律并未明确规定近因原则，学者专家对此的研究和解释也是片面不完善。因而，对于近因原则的充分探讨和全面理解是有必要的。

1 近因原则的内涵

近因原则（principle of proximate cause）是保险业的基本原则之一，是指只有在导致保险事故的近因属于保险责任范围之内时，保险公司才承担赔偿责任。[1]它是在事故引起灭失或损坏时，为了分清与事故有关各方的责任，明确因果关系找出近因而专门设立的一种原则。按照近因原则，当保险事故发生造成被保险人人身损害之时，只要满足以下两个前提，保险人就应当履行赔付保险金的责任：一是保险事故属于承保风险；二是该承保风险是导致损失的近因。[2]

近因原则最初来源于海上保险，是海上保险人所发起的。在1906年，经过长期海上保险实践和大量判例，成为英国海上保险惯例的近因原则正式被写入法律。由立法天才Chalmrs爵士总结归纳了2000多案例后起草了英国《海上保险法》，其第五十五条明文规定了近因原则，“保险人对于所承保的危险近因所致的损失负赔偿责任。但是，对于非由所承保的危险近因所致的损失，概不负责。”至此，近因原则正式从惯例上升为成文法规定，成为保险法的一项基本原则。一个世纪以来，大多数国家皆采纳近因原则来判定承保风险与保险标的损失之间因果关系的合理性。理论和实践皆证明近因原则作为判定赔案的重要根据是科学、有效，富有实践意义的。

我国现行《保险法》和《海商法》均未规定有关因果关系原则。2009年出台新修订的《中华人民共和国保险法》未明确规定近因原则，仅曾见于最高人民法院2003年12月公布的《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》中采用了这一概念，将“近因”解释为“造成承保损失起决定性、有效性的原因”。《中国财产保险合同条例》第十六条第一款规定：“保险方对发生保险事故所造成的保险标的损失或者引起的责任，应当按照保险合同规定履行赔偿责任。”可以说，这个条文是我国关于因果关系的一个规范。由于权威立法上的欠缺和空白，司法实务中具体运用近因原则来处理保险理赔案就产生了一定的裁判障碍。面对错综复杂、争议较大的案件之时，只能运用实务中形成的一般认定规则来解决“近因”认定问题。

2 近因原则的适用规则

近因原则是确定保险事故损失原因与损失结果之间关系的理论，因而主要应用于保险理赔过程中，指导整个理赔工作。它既有利于保险人，也有利于被保险人。保险事故的发生，可能是单一原因，也可能是多种原因，要准确判定近因，实属不易。在长期保险实践和大量判例中，保险近因原则已经逐渐形成一套具体的适用规则。在阐述保险近因原则的适用规则之前，首先需要释明的一点是，保险关系上的“近因”是指造成损失的最直接、最有效的起主导作用或支配性作用的原因，而非时间范畴或空间范畴上与损失最接近的原因。按照单一原因与多种原因的分类有不同的判断近因规则：[3]

2.1 单一原因至损 即保险标的的损害是由唯一一种风险因素或风险事故所造成的，该风险因素或是风险事故即为近因。[4]如果该原因满足上述近因原则的两个前提条件，保险人就应当承担保险责任；否则，保险人无责。

2.2 多种原因至损 在保险标的的损失由两个或两个以上的原因造成的情况下，持续地起决定或支配作用的原因为近因。多种原因致保险标的的损害，需分情况处理。

2.2.1 多种原因同时发生 多种原因同时发生，是指每个原因都可以独立造成损失，无需依赖其他原因的情况。保险公司仅就发生原因属于保险范围的事故承担责任，不属于所保范围的原因造成的事故，保险公司就不应当负责，如果原因之间难加区分，则由双方协商解决。

2.2.2 诸多原因连续发生 所谓多种原因连续发生，即各个原因依次发生，持续不断，前因与后因之间存在因果关系，后因是由前因引起的。这时，根据多种原因之间联系的紧密度不同而分别处理，该情况最为复杂。根据英国长期的审判实践所总结出的“链条原理”①，[5]如果后因是前因的直接、必然的结果，是前因合理连续，自然延续的结果，则将前因认定为近因。因此，除了所有原因都是保险危险，保险人必然承担赔偿责任的情形之外，如果不保危险先发生，保险危险后发生，保险危险是不保危险的结果，那么保险人不承担赔偿责任；反之，如果保险危险先于不保危险而发生，不保危险仅是因果连锁的一环，那么保险人应当承担赔偿责任。

2.2.3 多种原因间断发生 多种原因间断发生，即各个原因的发生虽有先后之分，但其间不存在任何因果关系，或其中因果关系链断裂。多种原因间断发生，后发生的事故是独立原因的情况下，如果先发生的原因为不保危险，后发生的近因为保险危险，那么保险人对后发生的承担赔偿责任；反之，如果先发生的原因为保险危险，后发生的近因为不保危险，保险人对先发生的承担责任。[6]

以上适用规则需结合下面的实际案例进行分析，才能展现其判定保险人是否承担保险赔偿责任的指导作用。另外，在具体案件裁判中，应当注意近因原则与犯罪不赔原则②的关系，由于犯罪不赔原则构成保险人的法定除外责任，因此在判断“谁是近因”的过程中，需要分析“犯罪不赔”在具体案件中的具体表现，以准确认定保险人是否应当承担给付保险金之责。

3 保险纠纷案例中近因原则的适用

3.1 鸿兴果品有限公司柑桔损失案 2003年12月，鸿兴果品有限公司（以下简称“鸿兴公司”）与哈尔滨丽萍有限责任公司（以下简称“丽萍公司”）订有一份购销合同，丽萍公司向鸿兴公司购买5000篓柑桔，价值人民币90000元。双方约定采用铁路运输，共两个车皮。鸿兴公司通过铁路承运部门投保了货物运输综合险，保费4500元。2003年12月25日，保险公司出具了保险单。2004年1月，货物到达目的地后，收货人丽萍公司发现：一节车厢的门被撬开，保温被被掀开2米。货物丢失120篓，冻坏变质240篓，直接损失6480元。据查，当时东北的气温为零下25℃。随后，鸿兴公司向保险公司索赔，要求赔偿丢失的120篓和冻坏变质240篓的全部直接损失共6480元。然保险公司仅同意赔偿丢失的120篓的损失，拒绝赔付冻坏变质的240篓的损失，理由是造成冻坏变质240篓损失的原因是寒冷的天气，而天气寒冷不在货物运输综合险的承保范围内。据案情分析，我们可以看出：造成柑桔损失的原因有三个，即盗窃、保温被被掀开和天气寒冷。这三个原因是一个链状的因果关系链。天气寒冷致柑桔冻坏是保温被被掀开这一前因直接、必然的结果，是该前因的合理延续；而保温被被掀开又是盗窃这一原因合理的延续。因此，本案中柑桔冻坏的近因是盗窃，不是天气寒冷，故保险人应当赔偿丢失的120篓和冻坏变质240篓的全部直接损失共计6480元。

3.2 夏某诉某保险公司人身保险合同纠纷案 2003年12月曾某与妻子夏某与某保险公司业务员胡某等人一起吃饭时，曾向胡提出原投保的人身意外伤害险已经到期，想要继续投保并当即交付胡300元现金。2003年12月21日，胡某办好了投保手续通知曾某前往领取保单，曾某称正在外地出差过几天再领。12月26日晚曾某被发现在办公室内死亡。公安局法医经过尸体体表检查排除他杀，询问夏某是否尸检时夏某出具了书面报告认为曾某系正常死亡不需解剖，于12月28日就将其遗体火化。事后夏某在清理遗物之时发现曾某的旧保单，在于胡某联系之后取到了2003年的新保单。2004年初夏某书面申请理赔，保险公司以其未提供曾某死亡原因证明材料为由拒绝理赔，之后夏某提讼。

根据保险理论，近因是判定保险责任承担的重要标准，因而证明责任非常重要。在错综复杂的保险纠纷案件中，对于近因判定举证不能，往往将导致承担举证责任一方败诉。本案件通过一审、二审审理，其裁判结果截然相反，但有一个问题可以确定：本案死者曾某死亡原因证明材料不足，尸体已经火化更无法确定死因。夏某出具的书面报告否定了曾某系意外死亡，导致遗体火化难究其死因，尽管事实上，夏某确非故意而为，排除了其主观恶意，但并不意味着夏某主观上没有责任。首先，夏某在主观上有重大过失。事发之前曾某向胡某提出续保一事并交付了300元保险费，当时夏某亦在场，因而对于新保单的存在夏某并非不知情；事发之后夏某疏忽大意导致遗体火化，无从究其死因，亦导致夏某对其夫系意外伤害之死举证不能。再者，根据保险法相关规定③，夏某在发现曾某死亡后，应及时通知保险公司，而且索赔时也无法提出能够证明曾某死因的证明和资料，因此保险公司依理依法皆不承担赔偿责任。

4 我国近因原则之立法建议

保险实务中保险理赔工作的开展和保险纠纷中保险责任的判定，都离不开对因果关系的探求，因而无法避免地运用近因原则。保险理赔中，保险责任的承担或者拒绝，保险人凭借的理由往往就是保险事故的原因属于或不属于保险责任范围。当合同双方对保险责任的承担出现分歧，诉诸法律时，法官要根据纷繁复杂的案件事实确认保险责任的有无，也自然而然地借助保险近因原则。尽管在理论界和实务界的共同努力之下，近因原则的认定已然形成一套具体的适用规则，但缺乏统一明确的规定，实践中对近因原则的运用难免“名不正，言不顺”。法官自由裁量是否运用近因原则，即使运用也依据个人理解做出判断，没有统一、严格的标准，易造成“同案不同判”。因而，近因原则的适用难免出现一定程度的混乱。

因此，中国亟待完善保险法律，出台新的保险法司法解释，通过立法明确规定近因原则的适用。在立法中明确近因原则，应充分了解近因原则的内涵和外延，结合其传统理论和最新发展，做出恰当的原则性规定。针对其适用规则的灵活性和具体性，可将具体、通用的适用规则规定在相关司法解释中。同时为了科学、严谨立法，我们应当从实际出发，吸收实务当中的近因原则的认定、适用标准，可以借鉴国际上公认的典型判例，在注重保险法律体系化与外国法和本国法的同构性、兼容性的同时，适当超前地、审慎地进行法律移植，使保险赔案有法可依，有章可循，摆脱目前实务判案的混乱局面，以实现法律的公平正义价值。

注释：

①所谓“链条原理”，该原理认为，从事故的发生到结果，其中各个原因如同一节节的链环，如果这些链环环环相扣，联系紧密的话，则该链条的顶环即是导致保险事故发生的近因.

②犯罪不赔原则，是指在被保险人犯罪或者因抗拒采取的刑事强制措施而导致自身伤残或者死亡时，构成保险人的法定除外责任.

③根据《中华人民共和国保险法》第21条规定：“投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人。故意或因重大过失未及时通知，致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的，保险人对无法确定的部分，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但保险人通过其他途径已经及时知道或者应当及时知道保险事故发生的除外.”

根据《中华人民共和国保险法》第22条第1款规定：“保险事故发生后，按照保险合同请求保险人赔偿或者给付保险金时，投保人、被保险人或者受益人应当向保险人提供其所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料.”

参考文献：

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[2]李墨.浅谈保险近因原则的意义[J].才智，2011（2）：7.

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篇9

作者简介：何灿，武汉大学法学院。

中图分类号：D922.28文献标识码：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.094

近因原则适用于认定承保风险与标的损失之间的因果关系，最早出现在英国《1906年海上保险法》中。但关于近因原则的理论却不断发展，经过大量的实践运用和司法判例，得到了保险实务界的普遍认可。

一、近因原则的概述

近因一语来自法律名词“应审近因而非远因”。对于近因的解释，主要有时间和作用力两种标准。

近因原则发展初期采用时间接近理论，将时间上最接近损失发生的原因视为近因。但由于损失发生当时所牵涉的原因可能非常广泛，在数个原因中也可能存在比较重要的原因，这一理论显示出极大缺陷。

理论发展后期则以作用力为标准。在著名的LeylandShipping案中，Ikaria船舶因鱼雷、飓风和政治命令等多重原因的影响而受损，法院认为最接近损失发生的原因并非是决定性的，造成最后损失的真正有效与最重要的原因才是近因。本案中飓风距离损失发生时间近，而鱼雷距离时间较远，但法院最终认定鱼雷为近因，因为船舶受到的损害可能是致命的或是可治愈的，但都应当及时处理，而处理损害时的环境可能又会加重或者促成这种结果，但是这些事件仍是由之前的损害所引起的，因此该船舶一直处于被鱼雷击中这一意外事故的支配下。Shaw勋爵指出，“因果关系不是一条链而是一张网。在每一点上各种影响、力量、事件相遇，且从每一点无限辐射。”而以时间远近判断近因是不合理的，真正的近因是效力上最显著的原因，这种效力是持久性的，即使其他原因同时出现也不会消失。

此后，这一解释被普遍接受，可以说，近因就是指对损失的产生起最主要与最有效作用的原因。

二、近因原则的适用实践与理论发展

（一）近因原则的在实践适用中的演变

从根本上讲，如何在众多原因中选择对结果产生最主要与最有效作用的原因——近因，不是一个科学问题，而要以“常识”为最终依据，必须运用符合普通人的正常思维全面看待问题。在CanadaRiceMillsLtd.案中Wright勋爵指出，“因果关系应当被普通人所理解，而不是只被科学家或精神分析师所理解。这样的话商人或者海员也可以从一个全面的角度去观察，而非过于微观地分析”。但是近因原则在具体案例中不断实践，形成了较为明确的适用规则。

1.仅存在一个近因的情况

近因是客观存在的，若案件中仅存在一个近因，可大致分为三种情况：

第一，由前因造成无可避免的损失。当前后有两个原因造成最后的损失时，但第一个原因造成致命一击，并且客观上讲第二个的原因难以改变最后的损失结果。这种情况下，很明显前因就是近因。前述LeylandShipping案即此种情况。

第二，由前因激发后来的原因而造成损失。此类案件的前因并非致命一击，也不是由它造成最后的损失，但它激发了后来的原因或者导致了后来的原因更容易出现，而后来的原因才造成了损失。由于后来出现的原因独立存在且程度严重，从而切断了原先的因果关系，使得后者成为损失近因。这类案件较为常见，且判决多有争议性。在LawrenceAberdein案中，船舶遇到风浪导致船上牲畜受惊而互相践踏受伤，判近因是海上风险；在Bondrett案中，由于船舶搁浅给了沿岸的盗贼机会上船强抢东西，判近因是海上风险而不是盗贼。

第三，前因诱发行为人改变做法并引起后来的原因造成损失。此种情况中前因本身并没有造成任何的损失，但该原因的存在诱使行为人改变主意采取了另外一种行为，在这种行为的实施过程中，风险出现并造成最终损失。在这种情况下，由于受保人采取了另一种行为而导致因果链中断，后来的风险通常被认定为损失近因。例如，一艘船舶被警告将要航行的水域有海盗出没，船长因为害怕而更改航线，结果在新的航线上遭遇风暴导致全损，则损失近因是海上风险，而非海盗。

2.同时有多个近因的情况

在一些案件中，损失由多个原因造成且难以区分主要原因与次要原因，此时可能存在两个或以上的近因。在WayneTank案中，工厂安置有危险设备，由于员工的疏忽，该设备在无人监管的情况下启动并发生了火灾。在法庭审理中，丹宁勋爵认为本案可能不止一个最主要的原因，而是存在两个效力相等或几乎相等的原因共同引起了损失。

此外，只有当案件出现一个以上近因时或者无法合理找出单独一个近因时，多个近因规则才能适用。实践中，该规则的适用主要涉及到保险人的赔付责任问题。在保险合同中通常会规定保险人承保风险或即除外责任，或者同时规定承保风险和除外责任。而造成损失的风险可能属于承保风险，也可能属于除外责任，或者既非承保风险也非除外责任，而存在多个近因时，赔付责任较为复杂，主要可分为三种情况：

第一，多个近因都属于承保的列明风险或者除外责任时，赔付责任明确。

第二，多个近因有一个是承保的列明风险，而其他近因既非承保风险也非除外责任。此时，保险人需要负责。在MissJayJay案中，潜艇因设计缺陷而不适航，同时在航行中遭遇坏天气而发生全损。设计缺陷和坏天气均为近因，但坏天气属于承保风险，而设计缺陷既非承保风险也非除外责任。最终法院判保险人赔付，Slade法官认为，由于合同中没有排除船舶不适航造成的损失，那么其他规则应当适用，即不排除船舶不适航造成的损失。

第三，多个近因有一个是承保风险，另一个是除外责任。此时涉及承保风险与除外责任的冲突。通常在列明的承保风险之外，若合同明确规定除外责任，则可以根据两种规则解释除外责任优于承保风险。第一个是“假设双方不会约定多余的内容”，如果除外责任条款效力高于承保风险条款，那么除外责任条款有其存在意義，反之，除外责任条款的存在就显得多余。第二个是“特别法优于一般法”，而除外责任条款相较于承保风险条款属于特别法条。

（二）近因原则的理论发展

1.近因与侵权法上因果关系的辨析

关于侵权法上的因果关系，大陆法系以相当因果关系为通说，英美法系普遍采用因果关系二分法，它们对近因原则的理论发展产生了一定影响，但两者又存在较大差别。

第一，保险法与侵权法对因果关系的功能性要求不同。尤其在探寻案件的因果关系时，侵权法律关系倾向于在因果链中追寻更远一些，而保险法更注重近因。

第二，保险法属于合同法律关系，强调当事人的自由意志，而裁判者极少在合同规定之外做进一步的研究；此外，近因原则作为一个解释规则可以被当事人约定排除适用。而侵权法则更多涉及的公权力，其因果关系解释需考量更多因素。因此，从其立法目的和宗旨出发，近因原则和侵权法上的因果关系在解决案件中可能得出一个完全不同的结论。

2.分摊说

传统的近因要求保险人承担“全有”或“全无”的责任，但是当承保风险、除外责任风险以及其他风险对损失发生均有作用时，保险人的赔付问题十分复杂，传统理论的适用则存在一定的局限性。因此，挪威保险法以原因力理论为基础对近因原则进行了发展。

根据分摊说，在多个近因情形下，每个近因按照对损失发生的原因力大小分配一定的责任。这使得责任的划分有了中间状态，极大平衡了保险人和被保险人之间的利益关系。但在实践中，如何准确判断原因力的大小，以及如何分配责任仍然存在较大的困难。

三、近因原则在我国海事司法实践的适用问题

（一）我国海上保险中因果关系认定存在的问题

在我国保险理赔纠纷中，法官往往直接引用或参考近因原则认定因果关系，但该原则在我国法律中并无明确规定。《保险法》或《海商法》相关条文并未清晰全面地说明保险赔偿责任确定规则，相关司法解释也无具体阐释，这导致立法与实践严重脱节。

此外，2010年和2012年关于保险纠纷的征求意见稿中均提出了近因原则的适用，并对多因致损情况下的保险责任分配问题作了进一步阐述。该阐述与近因原则分摊说类似，却存在本质区别，分摊说以多个近因致损为前提，赔偿责任也是在近因中进行分配；而我国上述条款的表述却是“多个原因造成保险标的损失”，并未严格要求近因，立法上存在一定的模糊性。这些规则虽然对近因认定有最粗略的指导性作用，但由于至今仍未施行，导致我国相关法律对于近因原则的规范至今仍有严重欠缺。

（二）我国近因原则适用问题的解决路径

如前所述，我国保险实务中近因原则的适用与相关立法存在脱节，这导致当事人在解决相关海上保险合同纠纷时，缺少运用近因原则的法律依据。但是，随着经济全球化的发展以及海上保险的技术性和国际性，近因原则被引入我国立法中是必要的且可行的。

第一，在立法中引入近因原则。近因原则作为一项基本原则和解释规则，存在普遍性与特殊性的矛盾。一方面，我国可以通过在《保险法》和《海商法》中对近因原则进行原则性规定，使其得以普遍适用，统一保险责任的认定标准；另一方面，在具体适用时依靠法官的自由裁量权，增加近因原则适用的灵活性和弹性，不断总结实践经验。

第二，在司法解释中对近因原则进行具体规定。近因原则是英美法系下的产物，在大陆法系进行移植适用仍存在诸多问题。如前所述，在《保险法》或《海商法》等法律中只能对近因原则进行原则性、概括性的规定，相较于英美法系的判例法传统，我国在适用近因原则时仍需要借助司法解释作进一步的细化，形成具体的、成文的适用规则，提高近因原则适用的可操作性。

第三，在指导性案例中对近因原则的适用进行引导。英美法系依托其判例法的优势形成了关于近因原则的大量判例，使得近因原则的适用更加准确和方便。立足于大陆法系和我国的法律体系，则可以通过最高人民法院公布指导性案例的方式，为各级人民法院认定近因指明方向，统一司法实践对近因认定的尺度。

第四，在理论研究中深化我国近因原则的发展和完善。从前述关于我国近因原则的适用现状和立法尝试可知，针对近因原则的研究仍有待深化，只有真正立足国情、放眼国际，对近因原则理论进行清晰准确的把握，才能发挥其实践价值。

篇10

根据对上述学说的分析，我们不难发现，他们大多是从保证保险的表象进行分析论证，对比保证保险与保证制度或保险制度的相似性或相异性，从而给出保证保险的定性。我们知道，在界定一项制度的法律属性时，应当从其制度本质入手，而不能仅仅停留在表象的分析，表象的外在性、繁杂性、多变性很容易使我们的陷入无休止的争论之中。在制度个性中，保证保险最特有的个性当属其有效解决信用风险的机制，这一机制来源于保险制度。信用风险是在信贷消费中普遍存在的，存在大量同质风险，风险的发生不具有必然性，而且不履行义务造成风险损失也是可测定的，这些都表明此类风险是一种可保风险，即可以运用保险机制进行汇集和分散来解决的风险。保险公司制定经营策略吸引有该类风险的潜在投保人投保，双方签订保证保险合同，依据商业经营原则，收取保险费建立保险基金，按照合同约定的责任范围给予受损失的被保险人以经济补偿，从而实现保险基金积聚的根本目的即补偿损失。这样的运行机制，使得所有投保人基于保险基金形成了互济共助的关系，把风险分散给所有投保人，使风险在所有投保人之间分摊，让本应由少数人承受的风险变成多数人来承担，从而有效地解决了消费信贷中的信用风险。

为了更好地理解保证保险的法律性质，我们还要回答以下两个问题：问题一：保证保险中保险人所收取的保费并非依据保险中大数法则、概率计算确定的，而仅仅是一种手续费。笔者认为，保险公司作为营利性的市场主体，其承保信用风险这一将来可能需要赔付的业务，其必然要经过精密计算以及调查、评估投保人的信用状况等，以确保该项业务的盈利。若保费仅为手续费，那么费用的高低如何确定，依据是什么？若保费仅为手续费，不需要保险公司特有的计算，那么任何其他实力雄厚的市场主体便亦可以经营此项简单的业务，这与现实相矛盾。问题二：保证保险中保险人在承担责任后有权向投保人追偿，这与保险的运行机制不符。笔者认为，首先，其忽视了保险制度中代位求偿权的存在。在责任保险中，责任人造成保险事故发生的，保险人在承担保险责任后有权向责任人追偿。保证保险中正是由于投保人没能及时履行约定义务，才使保险事故发生，投保人即为保险事故的责任人。同时，由于在保证保险中保险事故的发生与投保人存在如此紧密联系，虽然我国《保险法》明确规定，由于投保人故意造成保险事故的，保险人有权解除合同，不承担赔偿。但是在无法确定主观故意等特殊情况下，实行对投保人的追偿更有利于防范投保人的道德风险。其次，保证保险的代位追偿有利于维护社会公共利益，若责任人因被保险人享有保险赔偿而不承担赔偿责任，实际上使得责任人通过保险合同获益，这不符合公平原则。另外，在某些情况下，若保险人没有代位求偿权，则债权人在获得保险人的赔偿后，仍然有可能再次向投保人主张债权，使其获得双重利益，这与保险的填补损害原则不符，为防止这种冲突，由保险人向投保人追偿正当合理。根据上述分析，保证保险的主要制度个性在于其运用保险的运作机制来集中并分散信用风险，使其区别于其他解决此类信用风险的制度。而由于保证保险的这一制度个性源自于保险制度，或者说是依托保险制度的先天优势建立的，同时也同保险制度集中、分散风险的制度核心追求相一致，所以其应当归属在保险制度项下。由此，保证保险的法律定性应当为保险。

二、保证保险的法律适用

（一）保证保险法律适用现状基于多年来保证保险在我国发展的这一严峻现状，使得关于保证保险存在诸多亟待解决的问题，具体如下：第一，不存在一个具有普遍说服力的的理论观点，致使理论界对该问题不存在统一的认识，理论的滞后影响到保证保险制度的进一步应用和发展。这一问题是保证保险在实践运用中出现问题的根本原因所在。第二，立法缺位。尽管保证保险业务在我国兴起已有一段时间，但我国现行法律对该项业务的法律规范屈指可数。我国对2002年的《保险法》进行了一次修订，但修订后的《保险法》并没有涉及到保证保险，随后在2005年修订的《保险公司管理规定》中仅仅是提到保证保险这一名词，接下来2009年修订的《保险法》也未对提到的保证保险的概念和具体内容以及法律适用进行明确规定。这种立法现状是造成保证保险业务在实际开展的过程中无法可依以及在司法实践中裁判不一的直接原因。第三，现行银保合作关系存在障碍。银行和保险公司作为市场经济中重要的两类重要的两类金融机构，他们在保证保险法律关系中处于至关重要的地位。但是，在进行保证保险业务的实践中，二者存在一定矛盾冲突，或者至少说是存在不合作的现象。比如由于保证保险合同使银行错误的认识到有保险公司为其债权实现提供最后保障。所以其在借贷活动中放松了对借贷人的审查，间接地增加了保险公司的风险。而保险公司为抢夺市场，放宽对客户的要求，最终导致保险事故经常发生，不利于保证保险这一制度的健康发展。