社会契约论范文
时间：2023-03-17 06:58:13
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篇1
霍布斯享年91岁，他跨越16、17两个世纪，度过了漫长而又传奇的一生。从肖像和别人对他的描述来看：他是一个魅力无穷、才华横溢的人；他享受生活，喜欢身边围着一群男男女女，对美酒抱有适度的喜爱，还具有良好的幽默感[1]。成年之后的霍布斯就几乎一直栖身于英国的上流社会，并频繁地游走于大贵族阶层和新兴资产阶级之中。
一、霍布斯社会契约论的思想渊源
16世纪下半叶开始，霍布斯见证了惊天动地的大变革――世俗与教会权力争夺带来的烽火硝烟、杀戮动荡、民不聊生使神经智慧、敏感的他更加恐惧；农奴制的解体，封建旧贵族的衰败，城市的出现，商人阶层的兴起，圈地运动的腥风血雨预示着欧洲社会正在踏步走向资本主义；文艺复兴运动带来的人文主义思想和气息迅速弥漫、扩散，深入人心；科技革命在天文学、物理学、几何学等方面的发展、创新如同燎原的星星之火让人看到希望。
此外，伊壁鸠鲁的原子理论，斯多葛学派的自然法思想，阿尔色修斯的双重契约理论，格劳秀斯的自然法，以及马基雅维利的“性恶论”、对政治脱离道德束缚的支持、对建立一个君主专制国家的支持，等等，都对霍布斯产生了极其深刻的影响。
英国上层阶级丰富多彩的生活，欧洲社会动荡多变的政治格局，蠢蠢欲动的资本主义经济，加上科技的巨大革新，以及先辈们有关社会契约的理论基础，都让这位浪漫的悲情主义者在恐惧战乱，力求安全的同时更加坚定对君主制度的信任与青睐。
二、霍布斯的社会契约论
霍布斯是那个时代十足的悲情主义者。他最臭名昭著的一点，就是把人性看得很低[1]。霍布斯几乎是理直气壮地提出这样一个自认为符合逻辑的假设：人类最初生活在一个没有政府、没有法律、没有权威的原始的“自然状态”之中。这一“自然状态”貌似是无比单纯简单，但因为人们丑陋的本性变得混乱不堪，充满恐惧。人类为了获求有限的物质资源、知识、财富、荣誉、权势等，彼此之间展开无信任的猜疑，惨烈的竞争，甚至是无情的杀戮。正如霍布斯在作品《利维坦》中的精彩描述：“由于他人这样相互疑惧，于是自保之道最合理的就是先发制人，也就是用武力和欺诈来控制一切它所能控制的人，直到它看到没有其他力量足以危害它为止……”[3]
为了让人类避免本性带来的相互伤害，逃离“自然状态”的苦难，获得生命的安全和平等，霍布斯提出在人与人之间缔结起一种稳固可靠的契约。该契约遵循三条法则：第一，这个契约以保证安全，力求和平为基础。它规定了在社会环境中，人们应该做什么和不应该做什么；第二，人们需要放弃或转让自己作为自然人所具备的权利；第三，人们用相互同意他人的需求使契约得以实现。也就是说，社会契约的缔结和履行就如同我们当今所强调的权利与义务关系的处理。权利和义务并非是截然对立的，二者相互依存，互为前提。如若我们当中的一部分人提出了自己的需求，那么就应当考虑这样的需求是否合理？在别人提出同等要求的时候我们是否也曾做出适当的权利放弃和利益让步？所以说，社会契约理论一直在秉持一种“己所不欲，勿施于人”的宗旨，这在今天也同样适用。
接着，霍布斯以社会契约论为基础，将在“自然状态”中的一切人类让渡出来的权利交给一个强大而有力的中间力量――者，他就像是人民意志和激情的过滤器[1]。即霍布斯试图赋予这一者（最终他选择了君主个人）以至高无上、无懈可击的权力：者控制可以生产煽动性意见的大学，并且，《利维坦》一书应该成为大学里道德与政治学问的权威教导；者的权力凌驾于教会之上，教会完全受者的统治，宗教服务于国家政治；者统领、管制所有的臣民，社会契约一经订立，臣民便无权反对，只有遵从，否则将会受到惩罚；者有责任制定法律管理国家，保障国家的良好运转，但他自身可以不受法律的任何约束。这，就是伟大的利维坦的诞生。
霍布斯正是按照“人性论―自然状态―社会契约―国家”这样四个步骤逐步分析、推导，第一次全面而系统地为后人提出了社会契约理论，并建构起了政治学大厦[2]。
三、霍布斯思想的局限性
首先，社会契约理论是基于对历史的虚构。霍布斯对“自然状态”的描绘太过偏激，他的人性论（性恶论）也过于夸张。霍布斯感性地放大了对瞳孔中所见到的英国早期资本主义市场的惨烈竞争、尔虞我诈的恐惧感，决绝地将这样的“自然状态”推广到所有社会环境中，这种以偏概全显然是欠合理的。现在我们不难理解，无论在什么样的社会，当绝大多数的人面对一个手无缚鸡之力的小婴孩的单纯模样的时候，都是闪烁着怜爱、慈善的目光的。或者至少，我们不会因为他是一个不相关者，或是一个无法满足我们利益需求的人，就对他心生敌意甚至是伤害。同样，我们对非人类的动物，未来的一代，以及受压迫的人口也持有关怀的态度[4]。这也就是卢梭和霍布斯不同的地方，即人类共同的情感是同情。并不是所有的人都是猜疑、竞争、好斗、自私自利的，所以也并不是所有问题都能用社会契约理论解决。
其次，值得注意的是霍布斯选择的者是君主个人。他认为最绝对的君主制对国家来说是最好的条件[5]。君主凌驾教会，控制法律，压倒臣民。但君主会听从他人的意见，君主的意见也是始终如一，不会朝令夕改的。然而，霍布斯对者的偏爱也让他背上了不少骂名。毕竟，者承诺的安全、平等、自由会不会只是糖衣炮弹、海市蜃楼？曾经被霍布斯视作“自然状态”中自私、好斗、野心的人们到底会不会在者面前心甘情愿地俯首称臣？同样，君主是出自“自然状态”中的人类，那又怎样保证他一定公正理性、不贪恋权利、为全国人民谋求福利？霍布斯因为恐惧战乱而对君主制寄予厚望，但这只是英国早期资本主义市场的产物。仅以君主与新兴资产阶级的关系看，君主王室孤立无援，新兴资产阶级力求上位，但人们很容易就忽略他们的“一拍即合”是极其微妙、短暂、不稳定的。资产阶级的种种作为，都表露了他们是一个野心勃勃的阶级。他们不可能眼睁睁地看着君主个人将绝对、不可分割的权力代代相传，将财富利益独揽专控。而他们认为自己才是这个国家资本主义经济发展的最大贡献者。
而且，后来霍布斯为了给自己赋予了者过高的权利寻找一块“遮羞布”，为了让自己的政治观点在新兴资产阶级、保守派等反对派面前显得更加委婉可接受，又提出可以借助自然法的力量对者进行束缚。但不正是因为自然法的无力，才用强大的者的力量保障契约实施的吗？先赋予者不可撼动的地位，又给予自然法这个身处下位的角色以特权，这样反而给了反对派煽动挑衅的借口，置人民、国家于更危险的边缘。所以在这一点上，霍布斯似乎是在画地为牢，显得进退两难了。
参考文献：
[1]斯蒂芬・B・斯密什.耶鲁大学公开课政治哲学[M].北京联合出版公司，2015：163-166.
[2]徐显达.霍布斯社会契约论解析[D].大连理工大学理论与思想政治教育，2005.
[3]霍布斯.利维坦[M].商务印书馆出版社：1985：13.
篇2
[关键词]国家起源；自然状态；公共权威；社会契约论
[中图分类号]A1 [文献标识码]A [文章编号]1672-2426（2014）09-0023-03
社会契约论是一种用市场交易关系来解释政府的起源及其体制合法性的理论，也是西方国家学说的基石。马克思恩格斯通过对社会契约论的深入分析与批判，揭示了社会契约理论与西方民主政治的本质。
一、作为社会历史观的不真实性
西方社会契约思想就世俗源头而言可追溯到古希腊，古希腊的哲学家伊壁鸠鲁认为，“城邦”就是个人为了自卫而相互订立契约的产物。马克思恩格斯也指出：“国家起源与人们相互的契约，……这一观点就是伊壁鸠鲁最先提出来的。”[1]在欧洲中世纪，整个西方社会就是建立在这种契约关系的基础之上，“我的附庸的附庸不是我的附庸”。国王和封臣的关系、领主和农奴的关系，城市的地位和权利都是一种契约关系。“特许状”是最典型的成文契约。“在某种意义上，特许状是一种社会契约；实际上，他是近代政府契约理论产生的主要历史渊源之一。”[2]
16世纪，随着新兴市民阶层的兴起，社会契约思想在西欧以及英伦三岛开始流行起来，法国思想家布丹指出，虽然武力和暴行是国家行为的来源和开始，但是武力不能证明权力的合法性，它需要建立在人们“契约同意”的基础上。从这一历史时期起，人们在社会政治生活中明确地引入了社会契约观念，“契约生活稳定地得到了承认，逐渐成为政治辩论和斗争的平常话题。”许多思想家以社会契约论为思想武器猛烈地抨击、谴责封建专制制度，到了17世纪上半叶这个“法学和政治学的‘论证’体系的时代，”[3]近代社会契约理论最终得以形成。尼德兰革命后，荷兰思想家格劳秀斯强调契约的价值，淡化暴力的作用，认为人们订立契约的目的之一是运用公众的力量，保证每个人的安全与财产。洛克依据英国的经验指出，社会契约论对结束专制统治的作用，国家即政府权力的性质“不是，也不可能是专断的”。[4]到了18世纪，社会契约论在欧洲社会的影响越来越大，逐渐成为了一种主流社会思潮。
贯穿社会契约论中最主要的思想是：国家并不是由上帝创造的，而是应该依据人们的智慧、知识来创造、以理性作为构造国家的原则。这些思想反映了新兴资产阶级的政治诉求，并进而探讨最佳的国家形式究竟是君主制，还是贵族制或在民的民主制问题。毫无疑问，当代所有的西方民主政体都是建立在自由契约的观念之上。如果说社会契约理论是一种经济法学理论的话，那么，作为说明政府的起源与合法性的古典社会契约论便是这种政治学理论。严格地说，这是一种政治契约论，而不是社会契约论。之所以名为社会契约论是由于其原本是为了说明如何由自然状态进入到社会状态的。
社会契约论能解释国家是如何产生的吗？马克思恩格斯的回答显然是否定的。他认为，国家作为一种政治共同体，无论是无产阶级国家还是资产阶级国家，都是通过一些条件的必然联合才形成，这“决不像‘社会契约论’中所描绘的那样是任意的，而是关于这样一些条件的必然的联合。”[5]不能从历史实际出发，不作具体分析，单单凭借“社会契约论”这一简单地按照主观设定的假说作为理论依据虽然方便、省事，但是据此是根本不可能对客观现实做出科学的说明。马克思指出，“这种具有契约形式的（不管这种契约是不是用法律形式固定下来的）法权关系，是一种反映着经济关系的意志关系。”[6]也就是反映商品交换关系的一种意志关系。在马克思看来，解释国家的产生、存在与消亡这类现象的原因，不能像社会契约论那样，从人的固有权利出发，从理性与人性出发。事实上，人根本没有什么固有的权利，以“社会契约论”来解释国家的起源是不科学的、不真实的。马克思认为只能从生产力与生产关系、经济基础与上层建筑的矛盾出发，探究其国家起源的具体原因。
毫无疑问，马克思恩格斯对社会契约论的评价是客观的、中肯的，对于社会契约论中所阐述的民主内容是肯定的。但作为民主政体的理论解说，马克思则认为，社会契约论关于自然状态的论述不过是一种理论假定而已，是没有历史依据的，因此作为一种历史观是不科学的。
二、社会进步作用的局限性
17世纪初到18世纪末，社会契约思想得到更多人的关注，传播也更加广泛，但即使在这一历史时期内，社会契约论的历史作用也并非像某些资产阶级理论家所说的那样大，而且在资产阶级思想家内部也有不同的认识。英国著名经验主义哲学家休谟明确指出，社会契约论是以“自然状态”为起点的这种理论建构是毫无实际意义的，没有以事实为依托，是凭空虚构的。权力的产生不是篡窃便是征服，并非由于个人的同意。英国思想家斯宾塞也认为契约论是适用于经济生活的，人与人之间通过订立契约、履行契约开展合作；但是并不代表契约理论可以同样拓展于政治生活中。他认为，“不论是霍布斯，还是卢梭，他们所设定的模式下的社会契约的假设，是没有什么根据的。”他基于自由主义理念发问道，“这一契约是全体一致同意签订的，还是按大多数人的意志订立的？如果是后者，有什么理由来证明大多数人就拥有绝对的权力？”[7]政治哲学家施密特则从“全体一致”规则的角度批评“社会契约论”，指出当“全体一致”不存在时，契约不会使它产生出来；而当它确实存在时，也就无需契约了。[8]
19世纪，西方功利主义思潮兴起，人们对社会契约论的关注度降低，其影响力也被极大地削弱了。因为资本主义制度已经确立，紧要的问题已不再是对其制度的合理性一般的哲理的辩护，而是要求关注政治制度、经济管理并作出与之相适应的具体的功利的辩护。这样，依据自然权利立论的社会契约被认为是无用的东西，取而代之的是法律权利论和功利主义。为此，边沁毫不隐讳地指出：“翻开史书，看哪一页记载了签订重要契约的隆重仪式？”“所有这些不过是个虚构”。在此基础上，他进一步分析“关于原始契约和其他的虚构，也许在过去有过一段时期，它们有它们的用途。……但是虚构的理由现在已经过时了。”“这个怪物已经被休谟先生彻底摧毁了。”而且从法理上讲，社会契约论在许多地方无法自圆其说。政治生活的基础是现实的利益。“人类不可毁约的特权不需要建立在幻想的不稳固的基础之上。”“只有用功利原则才能解释国家的产生和存在。”[9]
马克思恩格斯认可了社会契约论在历史上起过一定积极作用的事实，但这种积极作用是十分有限的。在资产阶级革命时期，社会契约论作为反对封建特权的理论支柱之一是曾经起过一定积极意义的，因为“从前国家法的哲学家是根据本能，甚至是根据理性，但不是公共的而是个人的理性来看国家的。”[10]129它否定了君权神授的观念，也为否定专制主义提供了思想武器和理论基础，对人们摆脱人身依附关系、获得独立人格起到了积极作用，从此人们“已经用人的眼光来观察国家了，他们从理性和经验中而不是神学中引申出国家的自然规律”。[10]128但随着资产阶级革命任务的完成，社会契约论的进步性也逐步走到了尽头。
三、为资产阶级自由民主理论的辩护性
随着资本主义的不断发展和社会各阶层矛盾的加剧，差异和对抗使一度兴盛的追求最大多数人最大幸福的功利主义思潮受到极大冲击，西方社会又出现了重新回到契约主义传统上的思想，许多倡导民主的思想家、政治家再次从不同的角度，对社会契约论予以肯定和支持，例如英国著名哲学家罗素，他指出社会契约仅仅是一种方便的理论解说，“因此，政府是由契约设立的这个学说，几乎在所有反对王权者的人当中都得人心。”[11]
从历史与现实的逻辑分析可以发现，社会契约论强调的个人自由是代表资产阶级的狭隘自由观。社会契约论提出，在自然状态中，人们拥有完全的自由，即使强调需要公共权威的介入来调节人们彼此之间的争斗，但目的都是为了保护每个人的自由。对此马克思是不赞成的，他认为，在资本主义社会，自由只是属于资产阶级内部的自由，而对于无产阶级来说，能够称得上自由的不过是“能够把自己的劳动力当作自己的商品来支配，......自由得一无所有，没有任何实现自己的劳动力所必需的东西。”[1]172资产者“使劳动人民处于被奴役的地位”，[12]639无产阶级为了生存，只能出卖自己廉价的劳动力来换取“面包”。无产阶级的自由仅仅是用法律表达出来的形式自由，并非真正意义上的人格自由，社会契约论阐述的自由观实际上掩盖了资本主义条件下真实的不自由和不平等。而且，社会契约论规定了人们有惩罚侵犯自己权益的罪犯的权利，但前提是，人们必须要拥有自己的私有财产，也就是说这种观点是以拥有一定经济条件为基础的。而作为无产阶级，他们并没有任何个人的财产，他们唯一拥有就是廉价劳动力。事实上，资产阶级也并非拥有完全的个人自由，他们总是受到物质利益的诱惑，所有的行为都是为了追逐经济利益和政治利益。所以，在资本主义社会，从根本上看资产阶级同无产阶级一样都没有实现完全的个人自由，只是资产阶级实现了相对的自由。
从表面现象看，资本主义国家还有发展社会福利事业，维护社会“公共秩序”、干预全社会经济事务和社会生活的职能，这一现象似乎表明资本主义国家已经超越了阶级的局限，代表了社会全民利益。事实上，这不过是以社会契约论来掩盖阶级剥削事实的理论辩解而已，这也正是在资产阶级民主政治制度建立以后社会契约论说流行的原因。从本质上来看，资产阶级民主政治实质上是资产阶级的政治统治。不论社会契约论如何论争都无法否认，在资本主义国家里“只有拥有一定资本的人即资产者，才有选举权。这些资产者选民选出议员，而这些资产者议员可以运用拒绝纳税的权利，选出资产者政府。”[5]235选举实质上是金钱游戏，各种压力集团在立法中发挥着巨大作用。这种政权虽然在某种程度上也反映了一些下层群众的要求，但主要是代表资产阶级的利益，正如恩格斯所说：“理性的国家、卢梭的社会契约论在实践中表现为，而且只能表现为资产阶级的民主共和国。”[1]356
在资产阶级社会里，商品交换的自由平等互利原则并不能任意推广到社会政治生活之中。因为资本主义国家的产生一开始就同经济利益的不平等占有相联系，所以必然同阶级压迫相联系，而不是同广泛的民主、自由、平等相联系。这种压迫关系的出现是不可避免的，甚至是自然而然的。所以，在阶级社会中，经济关系的基础可以自由协议，政治关系的基础则是暴力强制。先前一切剥削阶级国家的实质都是阶级压迫的工具，而不是什么民主、自由、平等的联合。因此，作为资本主义国家或政府起源理论的“社会契约论”只不过是为资本主义民主自由辩护的理论而已。
参考文献：
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[7]斯宾塞.国家权力与个人自由[M]..北京：华夏出版社，2000：88.
[8]墨菲.政治的回归[M]..南京：江苏人民出版社，2001：14.
[9]边沁.政府片论[M].北京：商务印书馆，199：157.
[10]马克思恩格斯全集（1）[M].北京：人民出版社，1995.
篇3
关键词：社会契约；国家；绝对性；有限性
中图分类号：D08 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）24-0001-03
在霍布斯国家学说的代表名著《利维坦》中，他从人性本恶的人性观出发，在激情与理性的碰撞下形成了社会契约，在人们让出部分自然权利的基础上，国家就此诞生。这种社会契约国家被认为具有绝对，以公民的绝对服从为基础，公民一旦订立契约，便无理由再反悔，国家的职责是为公民提供安全和平的环境，基于这一使命对公民具有最根本的意义，因此被赋予了绝对的权力。社会契约论成了论证国家起源及其绝对权威的逻辑。然而利维坦既然来自公民的授权，她的目的是实现公民安全和平这一自然权利，这与绝对性国家又是相矛盾的，那么霍布斯笔下的利维坦就必然具有限度。利维坦绝对性内涵的限度性，是本文所要探讨的问题。
一、人性恶到社会契约
要理解社会契约国家绝对性与有限性，首先得知道社会契约的形成机理，这种国家产生方式本身必然预设着国家的特性，因此它是我们分析国家特性的密钥。
（一）“人性恶”与斗争
霍布斯的论证从分析人性开始，在自然状态下，人们无所约束，具有行动的绝对自主性，被赋予平等的自我保全的自然权利，能力最弱者可凭群体之力与最强者对抗。在这种同等条件的基础上，人们具有共同的欲望，人人具有自我优越感，个人不受限制的所有权也产生了虚荣，虚荣的内在扩张性，使得每个人都希望自己成为最有权势者，如果他不事多求就会连现有的权势以及美好的生活也保全不住，甚至危及自身的存在[1]，斗争由此产生。在这种自然状态下，缺乏共同的权威加以威慑，对别人的侵犯成为人们得以自我保存的方式，这种以攻为守的思维促使不断征服成了一些人的需求。所以霍布斯总结说，在人类的天性中有三种造成争斗的主要原因：竞争、猜疑、荣誉，相对应的人民追求的是利、安全和名，因此在没有一个共同的权力使大家慑服的时候，人们便处于所谓的战争状态之下[2]。探求战争的根源，人性恶的论断成了他政治观的基础，被称为人性现实主义。人性本恶，自然状态缺乏正义的土壤，人人相互为恶为战，战争无原则可言，暴力与欺诈成了战争的美德。人们行动的绝对自主带来的是没有任何保障的自由，连起码的安全保障都得依靠不断的斗争。
（二）激情、理性与社会契约
自然状态下的斗争，在人们的激情与理性的驱使下获得超越。“激情是人的自觉运动的发端，人们的激情是对死亡的畏惧，对舒适生活的所必需事务的欲望，以及通过自己的勤劳获得这一切的希望。”[2]正是这种激情产生了社会契约的动力，它表明了人们追求和平的需求，当然仅有这种欲求还远远不够，人们还需要实现超越斗争的和平条件。和平条件产生的必要条件是人们的理性，后者催生了被称为自然律的和平条件。“自然律是种戒条或一般法则，它禁止人们去做损毁自己生命或剥夺保全自己生命手段的事情，促使人民去做自认为最有利于生命保全的事情。”[2]分析这条法则可发现，它只是提出了力求和平的原则，并没有告诉我们在自然状态下，如何克服人性恶去实现和平，这就为第二自然律的产生提供了空间。第二自然律规定在别人同样愿意做的条件下，个人为了和平与自卫的目的，会自愿放弃对一切事物的绝对权利，而在对他人的自由权限方面，满足于等同于自己让他人对自己所具有的自由权利[2]。这要求大家推己及彼，做出同等的让步，以达到和平的目的。在激情与理性的推动下，自然状态下的人们相互转让权利，达成社会契约，契约的履行需要强力的保证，使双方认识到不履行的后果坏于履行。
二、社会契约国家的绝对性
霍布斯笔下的利维坦被认为具有绝对，是专制的象征，它以保护人民的和平与安全为职责，而对人民的权利却没有任何限制，人民一旦订立契约便只能绝对服从。利维坦的绝对性在契约原则上已经体现，以契约内容加以具体，并在契约主体间的不对等下得到保证。
（一）契约原则与国家绝对性
自然状态下的人人为战，迫使人们通过订立社会契约建立国家，社会契约是人们让出自己的部分自然权利，授予国家这一人格。然而霍布斯却为这条契约订立了一条原则，那就是“社会契约一经订立就不可改变，建立国家的过程一经开始就不可逆转”。霍布斯之所以会订立这样的原则，与《利维坦》的产生背景分不开，霍布斯处在一个新旧更替的时代，文艺复兴运动让人们开始摆脱神权的束缚，英国内战，整个国家充满了斗争，探索内战的根源，议会与国王的争权的背后是权力来源问题，在他看来代表人民的是国王，而人民已经受到蛊惑，出现了动摇。霍布斯看到内战的现实，要维护国家的稳定与和平，国家必须掌握绝对的，断绝人民已授权利受到挑战的任何机会，因此他制定了契约一旦订立就不可更改的原则。这一原则的制定是为了保证利维坦的绝对，他的利维坦具有统一的绝对权威，任何人对利维坦的挑战就是对契约的违背，也就是对他自身的违背。此种状况下，国家为了保证契约得到执行，对臣民采取的任何措施都是正义的，而且这些措施以武力为后盾，因为只有带有惩罚的契约才会得到执行，没有武力的信约便只是一纸空文。
（二）契约内容与国家绝对性
契约为改变人的自然状态而达成，而契约的内容本身决定了契约的执行条件，为了保证契约原则，使契约得到执行，霍布斯的自然法思想下制定的契约内容，可谓是精心设计，以确保国家的绝对不受侵犯，并使其具有正义性。在霍布斯的自然法思想中，他要求人们必须履行所订立的信约，并努力适应别人，这已经确定了国家绝对的正义性，也就为他的绝对国家埋下了伏笔。只要通过契约内容确定国家的权利，在必须履行的条件下，相当于国家的绝对已经确立。整体上，契约内容是在显化契约原则，在讨论者的权利时，他指出者权利来自人们间相互订立的信约，是不可能违背人们的，人们也就不能违背对她的服从，由于得到了多数人的同意，那些持异议者必须服从，每个臣民都是授权者，臣民处死者是不义之举，这无疑在向他们自己宣战，这是与人性相违背的，也不符合自然法思想。以上的权利内容更多的是论证，同时他也提出了一些具体权利规定，包括制定法律、颁布荣誉、审查语言及学说的出版、任免权、司法权及对外的宣战与媾和等权利，最重要的是暴力垄断权。这些内容直接表明国家这一人格，是臣民整体的人格化，具有自然状态下的自然权利，具有绝对的所有权，也就具有了绝对。
（三）契约主体的非对等性与国家绝对性
社会契约是人们相互订立而转让部分自然权利给国家，国家并非契约的订立主体，而是契约的授权对象，这种契约基础上的国家，以其占绝对优势的地位，获得了绝对的。社会契约的制定，作为者国家，并没有参与，也就没有了违背契约的可能性，处于超然地位，她变成了正义的化身，排除了非正义的可能性，便可以要求臣民无条件服从她那至高无上的权利。国家摆脱了契约关系的束缚，而获得了臣民让与的自然权利，在自然法逻辑下，她变成了自然状态下的人格，因为对她来说是没有法律约束的。作为契约关系的第三方，她是法律制定的唯一主体，垄断了法律制定权，所以黑格尔说道，在霍布斯看来，法律不是别的，只是通过铁的纪律从人类的原始恶性里强制压迫处理的和平的条件[3]。分析契约形成背后的逻辑，契约三方形成两种主体，一种是原子化的个体臣民，一种是作为国家这一人格主体，个人自然权利的让与形成国家的自然权利，国家获得了独立，臣民失去了完全独立性。两种主体的不对等性，导致国家完全控制了臣民，没有任何中介团体，因为中间团体的成立是受国家严格控制的，也就说这两个主体间是不存在独立第三方的，国家占据了绝对控制权，只有她的权利是绝对的。
三、社会契约国家的有限性
当霍布斯的利维坦被人从专制主义的角度解剖时，也有人开始从自由主义的视角剖析这一“水中之王“，建立在社会契约基础上的国家，除了拥有绝对的一面，还有她有限度的一面。国家权力的建立方式，为“不可违抗”这一绝对维护原则埋下了隐患。人们的自然权利这一社会契约得以建立的基础，决定了国家不能以完全控制臣民为目的。社会契约国家的使命是为人们提供安全和平的环境，这一使命本身就是对国家的限制，从最基本的意义上说，它是国家不能选择逃避的。
（一）国家建立方式对国家的限制
霍布斯分析了两种建立方式，按约建立和以力取得，前者是人们相互订立信约，后者是征服者与被征服者间的信约，第一种方式的约束力依靠第三方的威慑力，第二种方式本身就含有恐惧的威慑力。在霍布斯的利维坦形成过程中，人们为了摆脱人人为战的自然状态，通过订立契约转让自己的自然权利，建立起国家，这种利维坦的建立方式，挑战了赋予国家以绝对的要求。人们之间通过契约实现权利的转让，这种来自人们转让的权利又成了契约得以实行的保障。在霍布斯看来，信约是人们深思熟虑后订立的，是一种意志的行为，是一种通过深思熟虑所决定的最后一次行为。因之，订立信约是决定未来事情的行为，同时也是立约的人判断为可以履行的[2]。恰如其言，人们订立的契约不仅内容是未来实现的，其实现的保障也依赖契约订立后成立的国家。就契约这种行为方式而言，是权利和义务的互换，一种深思熟虑的行为是不可能把自己交给一个对自己有绝对权利，而自己对她却只有服从义务的人格。其次契约本身是有限度的，“每一个臣民对于权利不能根据信约予以转让的一切事物都具有自由，”[2]而这些根据信约不能转让的事物本身又是契约所不能完全决定的。国家虽然不是契约的订立方，却是契约的履行方，国家的成立就意味对契约的接受，这构成了他自己的阈限。
（二）社会契约基础及目的包含的国家限度
在自然状态下，人们追逐各自不受限制的自然权利，结果人人为战，自然权利无法得到保障，出于保障自己自然权利的要求，人们订立了社会契约，这构成了社会契约的基础。人们的自然权利中本身包含着个人的自由，问题只是国家在何种限度下可以限制臣民的自由，而限制是不可能绝对的，不然就与人们的自然权利相违背。另一方面，社会契约的产生出于人们对“横死”的畏惧，这是自然状态下的人们自身所不能克服的，社会契约的目的在于改变这一困境，为人民提供安全和平的环境，这是人们不惜出让个人自然权利的原因所在，也成了国家这一自然权利获得主体的使命，是其价值所在。社会契约的目的成了国家的使命，它是国家的义务，也是臣民的权利，构成了对国家的限制，因为国家没有拒绝履行这一使命的权利。因此，在人们转让部分自然权利的时候，他们的自我保存权利并没有转让，这似乎成了他们的绝对权利，而且他们这一绝对权利构成了对国家的限制。因此，利维坦的有限性在于，其自身源于自然人转让原本属于自己的部分权利而产生，者必须按照人们的授权行事。
如霍布斯所言，“任何人不能让出或放弃自救与死、伤或监禁的权利，避免这类事情是放弃任何权利的唯一目的”[2]，这就说明纵然是国家的绝对，也不能限制人们这一权利，相比之下就更突出了国家的限度性，这也成了霍布斯《利维坦》中的悖论。虽然霍布斯也曾论述到，国家为了多数人的安全与和平，牺牲少数人的这一权利，臣民的反抗是非正义的，按自然法思想，要求少数人服从多数。当出现另一种格局，即多数人的这一自然权利受到国家的侵害时，国家的绝对还具有绝对性吗，她已经违背了自己的使命，连起码的授权基础都已经受到破坏，又何来绝对性可言。
四、结语
从人性恶这一人性观出发，自然状态下的人们遇到了保全自身的问题，从而通过制定社会契约诞生了国家，基于国家的重大使命，霍布斯给予她绝对的，以保全国家自身及实现内部和平。这种国家的绝对，通过霍布斯以社会契约论的论证方式得以维护，以社会契约的原则保障国家绝对的正义性，通过社会契约内容加以具体实现，而两种主体间的非对等关系更是断绝了绝对受到挑战的可能性。正是从这一视角出发，人们给出了专制主义的评价，认为利维坦是没有限制的随意性国家。然而订立契约这一国家产生的方式，为国家的定下限度，作为契约行为，人们不可能使得自己处于没有自然权利的自然状态中，而且契约本身包含不可转让的权利。另一方面，通过对社会契约这一国家产生基础本身的论证，不难发现，这一契约得以订立本身再次包含了对国家的限制，最重要的就是国家使命的限制，其自身就是国家的限度，而且人们并没有完全放弃自身的自然权利，他们仍旧是自由的。这种绝对性与限度性的结合，需要我们回到霍布斯本身来看待问题，霍布斯没有放弃实现保全臣民包括其自由的理想，他要做的是寻求现实的路径实现这一理想，在他的社会契约论证方式逻辑下，寻求到的就是具有绝对国家，有人将其看为霍布斯理论的悖论，然而将其看作是一种实现理想的现实主义，不失为另一种可视视角。
参考文献：
[1]王彩波.西方政治思想史[M].北京：社会科学出版社，2004.
篇4
1956 年联合国发表的《人口老龄化及其经济社会影响》中提出，按照 65 岁以上老年人口在总人口中所占比例将老龄社会分为三个阶段：老龄化社会（7%）、老龄社会（14%）、超老龄社会（21%）。 日本内阁府的《老龄社会白皮书》中指出，早在 2007 年日本社会老龄率就高达 21.5%，步入了超老龄社会。 据《老龄社会白皮书》
最新数据统计，2011 年日本社会老龄率已达到 23.3%。 高度人口老龄化已经对日本社会造成了严重影响。
二 日本社会应对老龄化的措施和政策。
日本政府为了减缓甚至解决老龄化问题主要采取了以下措施：
1.不断改革完善老年社会保障制度。养老、医疗和护理是老龄化社会需要解决的首要问题。 日本社会保障制度的改革与完善，对于促进老龄化与社会经济的协调发展起了不可忽视的作用。
首先改革养老保险制度：（1）明确 100 年内养老金待遇与缴费状况；（2）尽量控制保险费率上升，2017 年以后保险费率固定不变；（3）根据宏观经济指数调整养老金，即根据社会整体的工资总额增长率调整养老金增长幅度。 由此，在职职工减少的情况下，即使平均工资增长，养老金也会下调；（4）从2004 年度开始到 2009 年度， 逐步将基础年金中的国库负担比例由 1/3 提高到 1/2。
其次改革医疗保险制度：（1）将 70~74 岁高龄患者的医疗费负担比率从 10%提高到 20%。（2）改革老年人保健制度，新建以 75 岁以上老年人为对象的老年人医疗制度。 另外，对65~74 岁老年人的医疗费 ， 实行由参保人数分摊的财务调剂。 （3）将政府掌管的健康保险从政府中分离出来，设立全国健康保险协会，掌管健康组合保险中组合成员以外的被保险者的保险，保险费率由各都道府县根据各地的医疗费情况分别设定。
再次改革护理保险制度：（1） 向重视预防型转变；（2）调整设施给付；（3）确立新的服务体系；（4）确保和提高服务质量。
2.开发利用老年人力资源。 日本政府修改了《高龄者雇佣安定法》，将延长退休年龄的建议法定化，规定从 2006 年 4 月以后，雇主必须在如下的三种方式中任选一种，将其选择的方式制定为企业的制度。 一是随着养老金领取年龄的推迟（60 岁），把退休年龄提升到 65 岁，到 2013 年必须达到 65 岁；二是废除退休制；三是维持现有退休制度，但员工退休后如仍有工作意愿，原企业必须对所有愿意继续工作的员工重新雇佣或延续合同，给老年人就业创造机会。
3.鼓励生育，延缓老龄化进程。（1）直接增加儿童生育及抚养补贴（不包括婚姻补贴）；（2）改善生育环境，促进婚姻、生育及养育。 此外，地方保健组合可根据当地的财政情况，自行决定对治疗不孕症、产假、生育补助的额度。
三 日本社会老龄化对策的制约因素———财政问题。
1.日本财政与老龄化对策实施的相互关系。为了应对人口老龄化问题，日本政府采取了多种措施，在一定程度上起到了应有的作用。 养老、医疗、护理等各方面政策措施的实施需要强大的财政作保障。 财政作为社会保障的从属职能作用，在战后日本社会保障发展进程中发挥得相当突出，与西方发达国家比较，日本的社会保障起步较迟，但是，日本经济的高速增长，为社会保障的发展提供了强大的财政支撑，使日本的社会保障在短短的二十年间， 达到了发达国家的水平，无论是规模还是社会保障的内涵都发生了飞跃，财政作为社会保障的后盾发挥了巨大作用。
同时，随着社会保障事业的发展，收不抵支，日本陷入了财政赤字的困境。 随着日本经济的长期萧条以及人口高龄化和少子化社会的到来，社会保障费用逐年增加，尤其是年金和医疗保险费用增加，财政将陷入更加危险的境地。 可见，针对迅速发展的人口老龄化问题的措施能否顺利得以实施，在很大程度上受到财政的制约和影响。
2.日本的财政问题。日本面临的主要财政问题是债务问题突出，在实施紧急经济对策之前债务额对 GDP 的比就已经超过了 170%。 目前，日本的财政仍在持续恶化。
2008 年的雷曼危机后，主要发达国家进行了大规模的财政补救工作，同时采取了紧急经济对策。 因此各国债务额对GDP 比都有所上升，但是除意大利为 132.0%外，其他国家均保持在 100%以下。 然而，日本债务额对 GDP 比在 2010 年高达 199.2%，已逼近 200%大关。 2009 年底国债、借款、政府短期债券等日本债务额突破了 900 兆日元，2010 年度预算中国债发行额为 44 兆 3 千亿日元，2011 年底债务额达 997 兆日元，创历史最高纪录。 同样，大约 1800 个地方公共团体的财政不足自 1994 年后急速扩大，在 2009 年度末达到了 197 兆日元。
日本的财政、经济已经陷入频临破产的危机状况。 随着老年人口的增加，依靠存款度日的人数也逐渐增加，因此，今后作为国债购买资金来源的储蓄额将会持续下降。 如果国债在日本国内无法筹集的话，会导致国债信用降低、利率提高，必然会导致日元的暴跌，从而陷入极度通货膨胀的危险境地。
另外，随着老龄化问题日益严峻，今后以年金、医疗为中心的财政支出无疑会逐渐增加，一般财政支出中的公费负担也会持续增加。 当然这不仅是国家的问题，与普通市民息息相关的生活保护、护理保险、医疗保险的财政恶化也影响了都道府县、市镇村等地方自治体的财政。
四 结语。
解决人口老龄化问题的重要性、 必要性是毋庸置疑的，但是，必须认识到财政问题是老龄化对策的一大制约。 想要很好地应对人口老龄化，最终还是要依靠强大的财力支撑。 换言之，没有强大的财力就无法解决人口老龄化所造成的种种矛盾和问题。 因此，如何广开财源以保证各项老龄化政策措施得以实施是日本政府所面临的最大课题。
参考文献：
篇5
在思想史上的很长一段时间内，在两个方面与契约相关。一是人们习惯用订立契约来解释制定宪法。宪法被当作（比喻为）社会契约。二是用契约理论来解释制度并为之提供论证。根据契约论，人们同意并遵守宪法和相应的制度安排，就像人们同意并遵守某个契约一样。把宪法看作是契约主要是论证（统治者）服从宪法的义务，就像天命论用天意来制造服从君主统治的义务一样，因为君主是上帝任命的，并代表上帝的意志。契约论强调宪法和据其所建立的必须建立在被统治者的同意的基础之上。另一方面，当今的契约理论普遍认为，宪法作为契约并不是像霍布斯等人所说的那样是人民与政府之间的契约，一个社会的所有成员相互之间为了保障自由和共存共荣而同意设立政府所订立的契约。因此，契约论常被用来解释政府权力合法性的来源。把宪法看成是政府（统治者）与人民（被统治者）之间的契约，其最大的弊端是把政府看作是与人民至少是平起平坐的关系，排除了建立由下至上的自治的政治秩序的正当性与必要性。按照主流的契约论，法治之下的宪法具有契约的性质。这样的契约给政府提供合法性并授予其法律之内的权力。政府则以这一契约为行动指南，代表全社会履行处理公共事务的职能。这一契约隐含着通过法治来实现对公共权力的限制和对宪法中所规定的基本人权的保护。
宪法与契约之间也有许多共同之处。宪法和契约都包含行为规则、冲突解决、惩戒等，都是建立在自愿同意的基础之上。从与当事人的关系角度看，当事人可以从契约中退出，宪法的当事人则不能。在宪法中，当事人不能通过拒绝与违法者协作或中止宪法的方式来制裁违法者。故契约常常被中止，但是宪法却不能被随心所欲地加以废弃。可见，宪法比契约远更依赖当事人之间的协作。
不仅如此，契约是为解决一个交易，或避免博弈理论中的所谓“囚徒困境”。区别于非的一个重要特点，就是在之下，契约自由和契约的履行得到了空前的保障。宪法的任务是立序，契约的任务是订规。契约似乎更是双边性的，既使涉及多边，也是由多个双边契约所构成的多边。宪法与契约在结构上的区别在于，契约比宪法在细节，尤其在惩戒上更为详细。宪法更多的是集体的行为，没有明确的多边与双边的界线。契约靠外部的理论来实施，而宪法则是自行实施。与制裁联系起来看，人们履行合同很大程度上是因为或想从中受益，或是害怕惩罚。而宪法中的制裁条款通常只针对统治者，尤其是针对最高的统治者（如总统）。
契约的概念对于理解宪法与的精神是非常重要的，但另一方面仅从契约的角度来理解宪法和又是不够的。所以，在西方，即使在那些极其拥护法治和个人自由的人士中间也有非常反对契约论的，如柏克、休谟等，他们尤其反对以卢梭所强调的建立在抽象的“公意”、极富集体主义色彩的、排斥分权和制衡的契约论。当代的一些契约派自由主义理论家如诺齐克、布坎南等对卢梭式的契约论也持强烈的批评态度。从契约的角度看待宪法之所以广受欢迎，是因为它帮助全体社会成员实现协作，既有秩序，又有繁荣，皆有安宁。契约观念中所隐含的平等精神、权利观念和个人的尊严也常为推崇的人所乐道。订立宪法是一个协作，并在多方面为社会成员能够共同生活而立序，而并不是像契约那样是为了实现一次交换，或是避免“囚徒困境”。立宪本身是契约行为，更是协作行为。订立宪法可以为以后的契约提供法律或制度上的保障。因此，宪法的功能是解决契约之前的问题，办法是大家相互协作来订立宪法。所以，一些学者试图用建立在社会协作（coordination）与伙伴关系(partnership)基础之上的互进论（theoryofmutualadvance）来为宪法和提供一种解释性的理论。所谓互进（mutualadvance）是指确保个人利益的最佳途径是通过建立和维持一般性秩序来确保总体的相互利益。互进论是关于可行性的理论，而不像契约论那样是关于规范与义务的理论。把宪法看作协作的工具，有两个不同的含义。一是对宪法内容的选择就是一种通过协作与伙伴关系实现互进的产物；二是宪法之所以能良性运转，是人们在宪法之下成功的协作带来的。互进理论是关于人与人、人与政府、人与社会如何协调的规范性理论。如果说成文宪法与契约有类似性，而不成文宪法则更多反映的是柏克所说的伙伴式的协作关系。
互进理论是一种事实上的协作理论。能够协调好各种利益关系的政府比仅靠唤起道德义务的政府更能得到持久的支持。互进的前提是使个人的自由和秩序得到起码的保护，政府的权力受到有效的限制，并无法践踏个人的自由。否则，互进就没有希望，人与人、人与政府之间的冲突的就在所难免。在复杂的现代社会中，社会秩序的关键是协调。人们的看法不一样，追求不一样，但是相互之间都可能、而且只能协作，从而让每个人能够实现自己的目的，而不必你死我活，互相毁灭。其性质，就像繁忙路段的交通秩序一样。在没有规则与交通信号的情况下，互不相让，导致堵死，谁也不能到达目的地。二是借助公平的交通规则与信号，人人都有可能到达自己的目的地。契约未必是互进的，当事人履行契约后可能有赔有赚。但宪法强调的是社会成员的互进，为了一些人的特权地位去压制或消灭另一些人是不合精神的。
篇6
法的契约论及其阐释
法的契约论是西方法律思想大厦中的重要组成部分，早在古希腊就已存在，古罗马帝政时代的法学家们曾用契约论来为王权的正当性进行论证。关于法的契约论萌芽最详细和最明确的阐释出于柏拉图在《理想国》中的记载，按照柏拉图的说法，智者格劳孔在与苏格拉底讨论正义的本质和起源问题时，在人类历史上首次提出了法律来源于社会契约的思想。契约论萌芽在古希腊得到了进一步的发展，这就是伊壁鸠鲁功利主义国家契约思想的出现。
应当说，西方社会中已长期存在并日益普遍化的契约实践为法的契约论的理论构建提供了宝贵、实用且易于为人们所接受的资源。正如英国法学家梅因在《古代法》中所指出的，“所有进步社会的运动，迄今为止，是一个从身份到契约的运动”。作为自由合意的产物，契约关系所反映的生存方式和生活态度是：社会关系的双方是理性的，须承认并尊重对方的独立人格，以个人独立为基础，以个人自治为内容，以个人利益为目的；平等的讨论和自由的选择是社会交往最基本的形式；对他人的支配须以双方一致同意的条件为前提；每个人都须独立地对自己的判断和行为负责，人须自助，然后社会助之；契约关系必然表现为法律关系，在一个需要相互协作的社会，能够把无数独立而平等的个人维系在一起的只能是法律。这样，契约便成为社会关系产生的基础、连结的纽带、根本的内容和实现的方式。
法的契约论的理论模式在形式上吸纳了至少是有选择地接受了功利谋划、理性权衡、主体平等、自由合意与信守承诺等一般契约要素，但作为一种主义论说，它的基本旨趣，却不在日常生活层面的交易行为，除了对法的基本属性及其到底从何而来作出解答外，对政治统治的正当性及其合理边界表现出了更为强烈的关注。契约论认为，法律是所有社会成员民意或公意的体现，它是所有社会成员参与订立的一份契约，由于是民众的意志体现，自然容易受到民众的支持和拥护，成为人人可以遵守、信服的游戏规则。谈到国家，我们往往把它看成是一个阶级压迫另一个阶级的机器，而契约论认为，国家像其他任何社会组织一样，都是人类行动和理性选择的产物，它是为我们每个人服务的，而不是拿来压制和对付我们的暴力工具。国家的合法性要建立在社会协商和合意的基础之上，而不是建立个人或集团的强力和不平等的基础之上。国家的合法性或权力是由人民大众通过一个社会契约过程授予的，国家应是许多人依据法律组织起来的联合体。也就是说，通过平等协商和相互合意的方法来组建契约国家，每个人在自愿的基础上将自己的权利让渡给社会，再由社会授权将这些权利集中委托给一个统一的权力机构，由这一机构代表社会行使对每个人都有同样控制力的权力。但为了避免强大的公权力对弱小的私权利的侵犯，必须将国家权力控制在一定界限之内。从一定意义上讲，法律便是建立在个人与国家之间的一种游戏规则，创立法律、实施法治的目的，在于如何对国家的权力进行界定和约束，以保证国家向每个人提供谋求福利和保护个人权利的服务承诺。
法的契约论与我国法制建设
我国目前正在大力发展市场经济，并非像有些学者所言，走向契约化的背景与西方近代社会走向契约化的背景完全不同。西方的契约化是以近代市民社会的逐步成长壮大为依托而实现的。市民社会是一个以人格独立为前提、以商品生产和交换为内容、以平等交往为标志的生活共同体，而契约化的经济关系恰恰是市民社会全体成员最基本的日常生活方式。
由于市场经济本质上是一种权力多元、决策分散、个人自治的经济，即允许、鼓励和保护人们在法定范围内自由抉择自己的行为、追求自己极大化的合法利益，因此市场经济是一种个人本位经济，会导致社会结构的重大变化，这种变化表现在我国就是：市民社会的逐步形成，法律制度从公法主治走向了私法主治。契约是私法的核心，没有契约就没有私法进而也就没有法治，因为私法所具有的主体平等、意思自治、个人本位以及自己责任，这些基本内容恰恰是法治的核心内容。契约不仅是个人设立权利义务的基本方式，而且是设立国家权力的基本方式；不仅是设立私权利、公权力的基本方式，也是平衡、制约私权利、公权力的基本手段，只有从“身份社会”到了“契约社会”，才谈得上真正步入法治社会。
篇7
【关键词】契约自由、市场经济、历史背景、法律价值
19世纪是近代私法获得极大发展的时期，无论是法学理论，还是立法实践，都取得了辉煌的成就，而契约法则是19世纪私法发展的核心。关于这一历程的特点，正如该世纪英国伟大的法律史学家亨利梅因（Henry Sumner Maine）爵士所的那样，“迄今为止，所有进步的运动，都是一个‘从身份到契约’的运动”（注：〔英〕亨利梅因著：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第97页。）。契约法被认为是中立地迫使双方履行协议的法律制度，因而在大多数情况下契约规则是任意性的而不是强制性的。双方当事人可以在协议中自由地变更或排除这些规则适用于他们的契约。对于双方的约定而言，其效力几乎是绝对的，即使是国家意志也不能任意将其改变（注：万群：《美国契约法理论的历史发展及思想渊源》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第6卷），法律出版社1997年版，第434页。）。契约自由作为私法的原则，甚至扩展到了公法的领域，社会契约论就是这一运动的重要结果。因此，19世纪的确称得上是一个“契约的世纪”。契约自由之所以成为19世纪法现象的标志，是与当时特定的社会经济背景、哲学、法律思潮密切相关的。
一、契约自由兴起的历史背景
（一）市场经济是契约自由兴起的经济基础
市民等级在政治上取得胜利之后，随之而来的必然是发展经济的要求与渴望。早在18世纪60年代即已开始的工业革命使工场手工业逐渐进入机器工业阶段，大大提高了劳动生产率，实现了工业化、技术化和城市化，社会生产力获得了极大的解放。到19世纪上半期，法国、德国、瑞士等大陆国家先后开始了以棉纺织业的机械化、蒸汽机的发明和运用及铁路建设为内容的技术革命，工业革命已告完成或正在蓬勃发展。到19世纪中期，各主要资本主义国家已在不同程度上建立了各自的近代工业部门，并形成了较为合理的社会分工（注：宋则行、樊亢主编：《世界经济史》（第2卷），经济出版社1989年版，第3页。）。作为工业革命的必然结果，欧洲大陆国家自19世纪中叶开始了城市化，这主要表现为城市人口的急剧增加和人口的大量减少，各个国家都逐渐从农业社会向工业社会过渡。同时，随着封建制度的崩溃，广大的农奴从身份束缚中解脱出来，获得了人身自由，劳动力成为可以自由买卖的商品。同时，民族国家的建立和统一市场的逐渐形成，也为经济的发展提供了良好的条件。在此基础之上，近代市场经济开始形成，饱受封建制度下身份限制之苦的市民等级终于可以自由地进行商品的生产和交换了。作为新生产关系的代表，他们必然要求摆脱一切束缚和限制，要求实现充分的自由竞争，能够不受任何限制地创造财富。在市场经济中，资本的流动、社会财富和劳动者的就业等资源的配置都是通过市场来进行和完成的，社会生产和商品交换都被看作是个人的事情。契约作为进行市场交换的手段，成为市场参与者为实现各自利益而倚重的工具，不仅商品的交换需要通过契约来完成，就连劳动力的交换也要借助于契约来实现，封建的人身依附关系已经变更为通过契约建立起来的劳动雇佣关系，这使得契约的适用范围空前扩大。同时，随着商品广泛进入市场，一切生产都是为了满足市场的需要，更使得交换关系日益扩大化和频繁化。特别是在地理大发现之后，国际贸易迅速发展和世界市场得以建立，更加扩大了契约关系的视野和范围。
经济的发展和变革要求契约为其提供一个适宜的法律工具。首先，这一法律工具必须给予契约以形式上的自由，这意味着将保证实现契约交易的必要形式减少到最低限度；其次，契约法必须给予当事人自由确定其契约内容的权利；再次，希望以最有效的方式利用生产要素并能合理地运用新的方式满足市场不断变化的要求，需要自由的契约制度以保证他们能够选择合适的方式使其行为最大程度的理性化，从而减少交易费用（注：万群：《美国契约法理论的历史发展及思想渊源》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第6卷）法律出版社1997年版，第438页。）。由此可见，实行契约自由是近代市场经济的必然要求，同时契约自由也为市场经济的发展提供了法律保障，弗里德曼（Friedmann ）更是认为契约自由是19世纪自由放任经济的奠基石之一（注：Friedmann，Law in a Changing Society（1959），ch.4.）。因此，市场经济是契约自由的运作空间，没有市场经济，就不可能实现契约上的自由。
（二）代议制民主政体是契约自由兴起的政治保障
随着17、18世纪一系列资产阶级革命在欧美各主要国家的胜利，第一批近代国家诞生了。英、美、法等一批资产阶级国家先后成立，作为这一系列革命的最为重要的成果，人们纷纷从封建社会的身份束缚中解脱出来，代表新生产力的市民等级掌握了国家权力，并依据社会契约理论，建立了代议制民主政体。
根据社会契约理论，在自然状态下，每个人都可以平等地享有自由和财产，但是却没有能力为这些权利提供安全的保障。在不能产生新的力量的情况下，人类只有结合在一起，运用集合起来的力量来保障自身的生存与自由。于是，人们就通过订立契约结合在一起，建立一个由政府统辖的国家，让国家为每一个缔约者提供保障。虽然人们将自己的权利无保留地让渡给了国家，但由于这是他们自由约定的结果，所以他们即使服从国家，也“只不过在服从自己本人，并且仍然像以往一样地自由”（注：〔法〕卢梭著：《社会契约论》， 何兆武译， 商务印书馆1980年版，第23页。）。同时，缔约者为了不让自己的权利受到国家的妨害，并将国家权力始终规范在自己手中，“全体人民或一大部分人民通过由他们定期选出的代表行使最后控制权”（注：〔英〕密尔著：《代议制政府》，汪瑄译，商务印书馆1984年版，第68页。）。这就是代议制政府的精髓。社会契约理论将国家及政府产生的法律基础归于人民自愿缔结的社会契约，将履行社会契约和维护人民的自由看作是国家义不容辞的义务。既然国家是契约的产物，如果国家的行为违背了缔约者的意志，就是对人民权利的侵犯，就是违约行为，也就同时否定了其存在的基础。因此，“这个社会公约一旦遭到破坏，每个人就立刻恢复了他原来的权利，并在丧失约定的自由时，就又重新获得了他为了约定的自由而放弃的自己的天然的自由”（注：〔法〕卢梭著：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第23页。）。根据社会契约理论的拟制，在代议制政府中，捍卫契约自由是政府的天职。因此，代议制民主政体是契约自由原则的政治保障（注：姚新华：《契约自由论》，《比较法》1997年第3期，第22页。）。
（三）人文主义的哲学思想、自由主义的经济理论和古典自然法学说是契约自由兴起的理论基础
1.人文主义的哲学思想
人文主义关于自由意志的观念奠定了契约自由原则的哲学基础，使人从对神的依附中解放出来，成为有独立人格和自由意志的人（注：姚新华：《契约自由论》，《比较法研究》1997年第3期，第21页。）。 人们深信个人和团体的行动在任何情况下都不应受到限制，并且只有在个人对财富的追求不受限制和束缚的情况下，整个社会财富的增长才得以顺利地进行。每一个人都有权依自己的独立判断来决定参与契约关系，法律不应当干预当事人的这种自主行为，而只有赋予其以法律效力的职责。因此，契约自由原则确立了平等、权利、义务、责任、自由意志等观念在法律上的尊重，这深刻反映了盛行于当时的人文主义伦理思潮——天赋人权、每个人都有追求幸福与私有财产的不可剥夺的权利的。从某种意义上而言，契约自由观念不仅是人文主义伦理观在逻辑上推演的结果，而且还是人文主义伦理观的组成部分，它进一步深化和发展了人文主义伦理观念，体现着私法对人的终极关怀。
篇8
[关键词]持有型经济犯罪；刑事证明责任倒置；无罪推定；社会契约论
[DOI]1013939/jcnkizgsc201721117
1不断彰显的无罪推定原则是本文的研究背景
11不断彰显的无罪推定原则
无罪推定原则作为一项重要的刑事司法原则，近年来越来越受到我国立法实践和国家政策的重视。2004年通过的宪法修正案将“国家尊重和保障人权”写入宪法，党的十报告提出了“法治思维与法治方式”的概念，党的十八届四中全会提出了“推进以审判为中心的诉讼制度改革”的重大决策，2012年的刑事诉讼法的修订活动等，都体现了无罪推定原则的相关内容。特别是2012年修改后的刑事诉讼法，对于被指控者诉讼权利的保护体现得尤为明显，如第四十九条关于举证责任的规定，第五十条关于“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，都无不和无罪推定的精神相吻合。通过这些立法活动和国家政策，可以看到无罪推定的精神在我国刑事司法中的作用正在逐步得以彰显和加强。
12“契约”视角下的证明责任倒置
有罪推定与无罪推定相对应，是证明责任倒置的理论根基。在推崇有罪推定原则的国家，采用证明责任倒置是可以理解的；但是在一个无罪推定精神不断彰显的国家，证明责任倒置的存在是否具有正当性是值得讨论的问题。贝卡利亚在表述无罪推定时提到了“契约”，他说“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”[1]。这句话的意思可以这样理解，取消对一个人的公共保护的前提是断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约。契约精神是研究刑事推定相关问题的重要思想，本文将以社会契约论为分析视角，在社会和国家对法治和人权保障的不断重视，无罪推定原则不断得到彰显和完善的背景下，探讨持有型经济犯罪证明责任倒置的正当性问题。
2持有型经济犯罪证明责任倒置的正当性：“社会契约论”视角下的分析
21证明责任倒置是一个例外
“证明责任”的概念是随着诉讼制度的发展慢慢出现的，证明责任直接关系到诉讼的进程和结果，直接关系到当事人的诉讼权利和诉讼利益，是整个诉讼过程公平正义的基础和关键。证明责任研究中的一个重要问题就是证明责任倒置。证明责任倒置的概念源自民事诉讼证明责任分配理论，是指本应由 “此方当事人承担的证明责任被免除，由彼方当事人对本来的证明对象从相反的方向承担证明责任”[2]。在刑事诉讼中，证明责任倒置是基于形势政策、公共利益的考虑，为打击某类犯罪的需要，将部分实体法事实的证明责任规定由被告人承担，是证明责任在实体法领域的分配。在针对特定犯罪的刑事诉讼中，控方只需承担部分事实的证明责任后，即可推定犯罪成立；被告人主张推定事实不成立，则要承担证明责任。[3]证明责任倒置作为举证责任的一个例外责任，对其进行研究可促进我们对诉讼实践的进一步反思，为证明责任的发展和完善提供理论支持。
22证明责任倒置具有正当性
221证明责任倒置与无罪推定的含义相左
证明责任分配的一个重要指导思想就是无罪推定原则[4]，不同的诉讼指导思想必然会导致不同的证明责任配置。从无罪推定原则中可以引申出的一个重要规则就是控方负担犯罪嫌疑人、被告人有罪的证明责任。可以说，某种意义上，无罪推定原则与不自证其罪、沉默权等实体诉讼权利一道形成了保护犯罪嫌疑人、被告人的一个权利集合，和控方负担犯罪嫌疑人、被告人有罪的证明责任的含义是一致的，对这些权利的违反，都是对无罪推定原则的侵犯。从此观点出发，证明责任倒置显然与无罪推定原则的精神相左。那么，作为控方负担证明责任的例外――证明责任倒置是否应该被禁止呢？
222证明责任倒置与社会契约论的相通之处：对社会原始基础的维护
证明责任倒置对无罪推定原则的违反，是否具有正当性。有学者指出：无罪推定是一项基本的宪法性权利，仅仅为了一公共政策而舍弃该权利，难以说得过去。[5]在表面上看来，证明责任倒置貌似是在维护公共政策、公共利益而舍弃了无罪推定原则，但是当我们仔细分析深层次的关系，却发现证明责任倒置对公共政策、公共利益的维护只是表面的，其本质所保护的，则是社会之所以存在的原始基础。社会得以存在的基础是社会契约，马克思曾经断言： 国家起源于人们相互之间的契约。“自然法是一种求得互不伤害和都不受害的（对双方）有利的契约。……公正不是某一个自身存在的东西，而是存在于人们的相互交往中，它是一种契约，是每一次在一些国家内为了不损害他人和不受他人损害而制定的契约”[6]。本文正是以社会契约论为切入点，论证证明责任倒置对无罪推定原则的违反具有正当性。
223无罪推定原则与社会契约论的相通之处：对人主体权利的尊重
无罪推定原则作为一项重要的刑事司法原则，正是对人的主体权利的尊重，对政府与公民之间关系的反思，对刑事诉讼中的嫌疑人和被告人的基本诉讼权利的认可、保障和维护，才逐步推动无罪推定原则成为刑事诉讼应加以贯彻的法定基本权利。[7]这和“社会契约论”对人主体权利的尊重方面，具有相通之处。对于“社会契约论”本身，虽然学界众说纷纭，但不可否认的是，一国的宪法在形式上往往具有“社会契约”的性质，就这一“性质”而言，以“社会契约”为切入点探讨证明责任倒置的正当性问题是有意义的。而且，在不同角度对一个制度进行审视，能更全面地了解这一制度，然后才能在改革完善这一制度的道路方向上做出正确的判断。
224持有型经济犯罪证明责任倒置的正当性
自古以来，法律或政府的基本原则被认为是建立在契约或协议的基础之上的。诡辩的作家提出远古的定约人是否有权利约束未来的后代，但事实是：我们的政府仍然可以沿着毫不间断的轨迹追溯到那份原始。[8]社会秩序这个神圣的权利只能建立在自愿约定的基础上，所以要探寻任何制度的正当性源泉，就必须回溯到那个原始的“第一约定”，对证明责任倒置正当性的探讨也不例外。
持有型济犯罪中一个典型的罪名就是巨额财产，我国的刑事法律在巨额财产中规定了证明责任的倒置。巨额财产，是指国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大，不能说明来源的行为。[9]刑事法律对涉嫌本罪的犯罪嫌疑人、被告人施加了一项法定要求，即其应当对明显超过合法收入的财产、支出说明来源，如果不能说明的，可以以此项罪名追究其刑事责任。我们不妨把巨额财产中财产、支出明显超过合法收入的状态称为B，那么在检察院提出初步的证据证明B状态后，我们有理由怀疑B状态的上游行为是非法的A行为，如贪污受贿等，而且我们有理由怀疑B状态可能会造成非法的下游行为或消极的社会状态C，如社会对国家公职人员职务行为廉洁性的怀疑以及对政府丧失信心等。如果不存在证明责任倒置，在B状态时被控告人没有任何证明责任，所有的证明责任归控诉方，这是被控告人应当享有的诉讼利益，也是无罪推定原则赋予被控告人的权利。
但是，正如前所述，因为被控者的这一状态，可能已经使刑事法律所保护的某些客体受到了侵害，并且使得公共利益处在一种随时被侵害的危险状态。这时候为了被控告人的权益，把公共利益、公民权利已经受到的侵害以及即将可能受到的侵害放在第二位是否合适，无罪推定原则所追求的刑事被告人在诉讼中具有主体地位是否应该如此诠释。众所周知，古典思想家（特别是1600年到1900年的）习惯于把政府本身建立在一个假定的原始社会契约上。公民把自己的权利让渡出来，形成国家，从此作为人民利益的维护者国家，在人民享有的利益不受侵犯的权利需要国家给予保护时，国家就应该向侵害者追责，这是国家的义务，侵害者也应该为自己的行为承担相应的责任，这是原始的契约。在检察机关承担了相应的证明责任以后，处在C状态的被控告人，有义务就自己的这一状态的合法性予以证明，这是他享有被契约所保护的其他权利的基础。
3正当性不等于普适性：须设定严格的适用条件
按上述逻辑，似乎所有的犯罪行为都可以套用这样的公式，即只要有初步证据证明被控告人存在违法行为，那么就是对这份契约的侵犯，然后都可以此为名，让被控告人履行证明义务。这样一来，直接让被控告人证实自己无罪就行了。这与本文所讨论的不是同一个问题，我们首先要分清“做M是为了保护N”和“为了保护N就必须做M”是两个完全不同的概念，证明责任倒置是保护这份原始的充分不必要条件。本文所要论证的是在满足特定条件下[10]适用证明责任倒置具有正当性，我们确立证明责任倒置制度是为了保护契约，但并不意味着为了保护契约就必须适用证明责任倒置。正当性并不意味着普适性，正义天平的两端是通过惩罚犯罪以维护社会正义和赋予被告人权利以保障人权，在对人权的保护愈来愈被重视的今天，只有更严格地设定适用证明责任倒置的条件才能实现对后者的最大尊重和保护。正如学者们对此问题进行的研究，并以此出发论述了可以适用证明责任倒置的不同条件，我们探究证明责任倒置的正当性，不应该抛弃这些研究成果，不能脱离刑事实践。因为人们通过社会契约找到正义的基础是纯粹的理论假设下的“原初状态”，是一种“不受偶然因素或社会力量的相对平衡所决定的状态”，而我们的社会显然不是这种“原始状态”，所以只有在这些理论成果和实践基础之上进行的研究才具有价值，其成果才具有生命力。
4结论
每一种文化、每一种制度的诞生都有自己独特的历史条件和环境背景，历史上我国以农为本，相比较西方的以商为本，我国的契约精神相对匮乏。在这样的文化背景下，社会契约论也仅限于工具主义，不可能从中衍生出强有力的文化价值体系。但社会契约的立论基础，却满载着法治的价值目标追求，在形式上看契约精神只不过是一项私法原则在政治生活领域的引申运用，但实质上体现了对法治合理性的追求，体现了人类对法治沿着合目的性和规律性的方向发展的期望。康德在《理论上正确，实践中无用》中说原始契约“仅仅是一个理念；但它无疑具有实践的真实性”。以社会契约论为切入点审视持有型经济犯罪中的证明责任倒置，可能在具体的制度设计中得不到一个确定的答案，但是可以为制度的设计提供更多的理论支持。
篇9
关键词：反托拉斯法；契约；公法；私法；Stolt-Nielsen
中图分类号：DF414文献标识码：A文章编号：1008-2972(2010)02-0117-05
公私法的区分随同罗马法世代传袭下来，经过两千年来的发展进化，直至今日这一伟大创举仍有着深远的影响。有了公私法的分类后，在现代社会于契约法域发生了诸多戏剧性的变化：有些特殊形态的公共政策的发展，把原本属于“契约法”范畴的许多交易和境况，划归到自己的调整范围之中。例如，劳动法、反托拉斯法、保险法、商业规则和社会福利立法等。这种变化不是契约法本身的内在发展所致，而是由于公共政策对契约法对象的系统性“掠夺”。伴随曾经属于契约调整的法域被公法“掠夺”，人们不断论及契约的“衰弱”、“崩溃”、“危机”，当然最有煽动性的莫过于美国私法学泰斗吉尔莫宣称“契约和上帝一样，已经死亡了”。19世纪末，主要资本主义国家蔓延的私法公法化之浪潮孕育了现代经济法，从而削弱了契约法在整个法律体系中的地位。尽管契约在反托拉斯法域的死亡理论深入人心，但这是不恰当的。契约在反托拉斯法域有过衰弱，实践中也存在大量死亡的征兆，但是这些并不代表契约在这一法域的死亡。契约在反托拉斯法域从未死亡过，因此Stolt-Nielsen案不是契约在反托拉斯法域再生的契机。从Stolt-Nielsen案管窥，究竟是基于一种怎样的思考，导致人们认为契约在反托拉斯法域已经死亡?在反托拉斯法域契约究竟有没有死亡?一波三折的Stolt-Nielsen案是契约再生的契机还是契约从未死亡的印证?在对本案的反思中，我们又能总结出什么?
一、Stolt-Nielsen案情简介
1998年Stolt-Nielsen公司与其两个主要竞争对手(Odfiell Seachem As及Jo Tankers B.V.)签订了一项反竞争协议。Stoh-Nielsen公司的总法律顾问和其首席执行官Paul O'Brien在2002年3月向DOJ举报。2003年1月15日，Stolt-Nielsen与DOJ达成了一项附条件的赦免协议：“如果Stolt-Nielsen提供的情报是真实的，且Stoh-Nielsen日后能够与DOJ全面、持续、完整的合作，那么DoJ将就该协议签署前StoltNielsen报告的限制竞争行为，对Stolt-Nielsen及其高管人员、雇员不予。但是，如果Stolt-Nielsen违反上述条件，不但该协议无效，而且DOJ将不受诉讼时效的限制，保有对其的权力。”凭借Stolt-Nielsen和其雇员提供的资料，DOJ成功了Odjell和Jo Tankers公司。两家公司分别被处以罚金4250万美元和1950万美元。同时，这两家公司的执行官都被处以监禁并被处以个人罚金。2003年4月18日，DOJ通知Stolt-Nielsen暂停“赦免协议”，并考虑撤销该协议，原因在于其没有采取迅速、有效的措施，终止其向DOJ报告的限制竞争行为。2004年3月，DOJ宣布取消赦免计划，并以违反《谢尔曼法》为由Wingfield及Stoh-Nielsen。而Stoh-Nielsen公司认为自己在2002年3月到11月的行为没有违约，遂在DOJ取消前项赦免计划前向美国东区宾夕法尼亚州联邦地方法院提讼，要求DOJ履行协议并要求获得禁止DOJ的禁令。
该案历经初审、再审及通过调卷令的形式重审。在2007年11月29日，法院支持了Stoh-Nielsen的诉讼请求。其理由归结如下。(1)协议只是要求Stoh-Nielsen采取“迅速和有效的行动来终止”其在2002年初被发现的一部分非法活动，而没有要求其必须在被发现之时立即终止其违法行为，因此Stoh-Nielsen没有违反该义务。如果DOJ想将该不确定的日期(反竞争行为停止日)确定在2003年1月15日之前的话，它应该将“to the date of this letter”(订约日)改为更早的日期。DOJ没有这样，所以，DOJ不能就此主张权利。(2)就协议而言，DOJ的目标是瓦解Stoh-Nielsen参与的合谋行为。现在DOJ实现了它的目标、获得了交易的利益，所以当Stolt-Nielsen提供了对价(证据)使得DOJ实现其目标后，DOJ就应该履行其契约义务(不)，否则就构成违约。
二、反托拉斯法域契约死亡征象之考察
(一)契约难以导入反托拉斯法
对于契约及其理论难以导入公法的原因，阎尔宝教授认为存在三个障碍。_引
1 权力服从带来的障碍。指契约理论要求主体平等，但是反托拉斯执法机构和相对人之间是不平等关系，因此其难以缔结契约。从社会契约论的角度出发，国家的权力来自于人民对自己自由权利的部分让渡，国家与人民之间的契约关系是国家存在的前提条件。现代国家的权力与职责，正是国家做为国家与其人民之间“自由让渡协议”的一方当事人的契约权利与义务。为了保护竞争及消费者，各国纷纷制定反托拉斯法。尽管各国政治结构不同、立法方式也存在差异，但是各国反托拉斯法最终得以出台，都要经过国家的权力机构(全体民众的人)同意这样一个环节，即全体民众与政府达成让渡该部分自由的协议，由政府通过实施反托拉斯法来保护全体国民的最大化的利益。这个环节本身就是一个契约的订立过程，“权力”背后就是“服从者”自身的意志，因此，权力服从构成契约理论适用于反托拉斯法的障碍的理由不能完全令人信服。在Stolt-Nielsen案件，法官认为原告已经提供对价、合同成立、原告已经合格履行其契约义务等也反证了权力没有阻挡契约进入反托拉斯法域。
2 强制性规范带来的障碍。民事规范多为任意性规范，契约也不例外。而反托拉斯规范(公法规范)多为强制性规范，因此会导致障碍。事实上，反托拉斯规范为强制性规范是一种误解，这不足以成为契约导人反托拉斯法的障碍。首先，反托拉斯规范为强制性规范只是就一般意义而言的，该法域本身就有任意性规范的例外。其次，进入社会福利国家时代之后，行政法律规范中的裁量因素增加、任意性规范增多，行政职权裁量行使的客观事实为契约理论在反托拉斯法域的适用提供了余地。再次，反托拉斯法天生具有
不确定性，在严重的不确定性面前，掌管市场交易秩序的反垄断法执法机关规范厂商竞争行为时，常常会面临“三难困境”：一是即便其穷尽调查手段也未必能发现真实；二是违法事实难以证明的情况，诸如市场力量的评估、市场范围的界定；三是即便能够发现与证明违法事实，也不符合成本及效率的要求。
3 缺乏亲密关系带来的障碍。传统契约理论认为，契约当事人之间应存在“亲密关系”，然而，在国家机构从事管理等行为时，并未与人民发生具体权利义务关系，由于缺乏某种程度的亲密性，契约难以导入反托拉斯法域。民主理论认为，国家与其人民之间“自由让渡协议”是客观存在的，政府权力的根本来源是政府与人民之间建立的一种委托关系。从理论上说，这种民众与国家之间的“社会契约”可以消除反托拉斯执法机构与相对人之间缺乏亲密关系(未发生具体权利义务关系)而不能够适用反托拉斯法的障碍。从实践上看，公法领域，包括反托拉斯法域存在大量的合意。在Stoh-Nielsen案中，原被告之间就赦免事宜达成了合意。法官最终认可了这一合意的效力；反托拉斯法中不仅有宽恕协议，而且存在执法机构与相对人之间的承诺协议等，这些都足以证明反托拉斯执法机构与相对人之间能够存在亲密关系。事实上，在现代国家，行政契约是民事契约制度运用于公法领域所产生的一种行政管理方式。在行政契约关系中，行政机关和相对人因完成公务的需要走到了一起，通过彼此协商，建立起契约式法律关系，实现公共利益和个人利益的有机协调，达到行政和社会之间的互动和谐。
(二)当事人之间不能产生合意
契约是缔约人自由意志的产物，契约的本质是一种当事人之间的合意。依据休谟的理论，只要主体之间存在这样或者那样的差异，就不能够在现实中形成合意，也就不可能产生契约。从现实中的经验，我们会发现人与人总是会在社会地位、智商、能力、财富等等各个方面存在差异，如大公司和小公司在事实上是不平等的(但可缔约)；另外，即便头脑敏锐度和力量平等的人，也会因“老虎打盹”而导致不同的行为结果。这正如霍布斯在《利维坦》中所指出的由这种能力上的不平等出发，最终产生平等的话，只是“产生达到目的的希望的平等”。因此，在某种意义上，对契约论的批判其实就是对契约论平等权论证，甚至是直觉主义中推导出来的，契约论者把人本身就看作是平等的一个理由，这是自然权利理论的一个基本假设。契约交换的前提是个人的差异性，在契约法的视域中，更多的应该从形式角度来揭示平等的内涵。诚如布坎南所言“平等地对待不平等的人”，不把当事人的不相关的社会身份带入契约关系。按照罗尔斯的说法就是要设计一种正义的社会制度来最大限度地实现平等，这种制度就是契约。所以，形式上的平等不是对事实上的平等的否认，而是为了最大限度地实现事实上的平等的一种理性反思。对缔约主体要求完全平等，这可能是中国学者的一种误解，因为即使在民事关系中，当事人之间也不是平等的，那么依据此理，社会生活中是很难产生契约，这明显是与现实不相符合的。这也是行政契约和刑事诉讼中的辩诉交易存在的合理性所在。退一步，如果有关详细契约内容的交涉和合意之阙如意味着契约之死的话，究竟是否有契约的健康时代就令人生疑了。
于本案，当事方的合意表现为：对权力方来说，合意可以减少败诉风险，提高办案效率，节省诉讼时间；对相对人来说，妥协可能意味着减少与公诉人的对立，降低处罚，节省时间，减少经济上的损失。本案中，Stolt-Nielsen与DOJ2003年1月15日的协议是当事人之间真实意思的表达，其所达成的赦免协议不因主体之间的差异而无效。正是因为二者之间有身份差异，则更要求掌握权力的DOJ要严格遵守协议，来实现“平等地对待不平等的人”。
(三)成文法的介入排除了合意产生的可能
现代社会，契约是商事活动的主要载体，契约为当事人指明其义务与权利，起到规范当事人自身行为及给当事人相对方可能行为及交易效果的一个较为稳定的预期。在反托拉斯法域，成文法对契约的介入，不仅在适用内容上，而且在适用范围上都是广泛存在，这就使得契约确定双方当事人权利与义务的效果大幅度衰退，甚至丧失，于是人们也就产生了在反托拉斯法域契约是不是已经死亡的疑问。成文法对契约的介入，就交易结果而言，使得契约失去了其应有的确定性，然后才可能确定其交易行为的有效性。但是，成文法对契约的介入不仅仅是反托拉斯法域独有的现象，而是现代契约理论及契约实践中的一个普遍规律，如劳动法、反托拉斯法、保险法、商业规则和社会福利立法等领域成文法的介入也相当广泛。由于反托拉斯法域不是契约广泛被介入的唯一法域，对于经营者之间的广泛介入不足以构成契约在此法域中已经死亡的证据。在现实中，人们喜欢将两者截然分开的原因，主要来自于乌尔比安将法律分为“公法和私法的伟大贡献”，来自于“从身份出发”来判断主体权利义务的惯性逻辑。随着现代法学的发展，当学者们探讨“公法的私法化”和“私法的公法化”时，契约这种古老的私法对象也在悄悄进行着“公法化”变革。这种变革颠覆了一些传统的契约理论，“以交易理论为象征的古典契约法理论的庄严殿堂轰然坍塌了”，吉尔莫认为这种变革将成为契约法原理向侵权法行为原理融合的大潮；内田贵将其进一步阐释为“契约之死并非契约法固有原理的丧失，且向其母体的侵权行为法回归，而是取代一个契约法原理的新的契约法理论的登台”。
综上所述，虽然反托拉斯法对约法对象也进行了“掠夺”，那些进入了反托拉斯法的契约似乎衰退了、死亡了，但是，在拨开上述迷雾之后，我们应该相信契约不曾死亡过，Stolt-Nielsen案就是契约存在的表象之一。同时，由于反托拉斯法的不稳定性，使得执法机构乐于采取便于行事的执法方式：宽恕协议或者承诺协议。根据国际比较法指南(ICLG)的调查报告，截至2008年底，在ICLG进行样本检测的44个国家中，有16个国家制定了正式的承诺制度，有13个国家存在非正式的承诺制度。美国律师协会的研究表明至少有70％的反托拉斯纠纷是通过承诺解决的，而重大案件几乎最终是以承诺的形式来结案。可以说，承诺制度已成为反垄断纠纷解决的主要方式。伴随柔性执法方式的推广，契约在反托拉斯法域将发挥越来越重要的作用。
三、Stolt-Nielsen案的反思
作为国家干预经济的方式之一的反托拉斯法，必然具有强制性与命令服从的特征。这些特征有着与契约精神“平等、自由”不同的外衣。国家对经济的干预也为公共政策对契约法对象进行系统性掠夺提供了依据。当法官拨开托拉斯的迷雾，以契约法来解决托拉斯案件的时候，我们要为其智慧喝彩，更要对Stolt-Nielsen案件进行反思。
(一)反思一：从身份到契约
在“身份社会”，身份是人们获取特权的主要途
径，身份成为确定人们地位高低、权利大小、义务多少的根本标准。身份的本质就是讲究差别、亲疏、尊卑、贵贱，因而身份成了人与人之间的分水岭，人与人之间一切差别的总根源。公私法身份上的差别，容易导致人们对公私法利益本位、调整的社会关系、法律规范的结构、法律逻辑、法律适用等方面具体内容的不同的判断。但是，在承认公私法存在区别的同时，我们应该认识到“从身份到契约”，不仅仅是描述法律的发达历史，更要求人们在现实生活的逻辑推理中适用这一理论，包括将其应用于反托拉斯法域。根据“从身份到契约”原理，对反托拉斯法域的“契约”，不能因为反托拉斯的公法身份就剥夺其适用契约法的可能；反托拉斯法的身份的确是公法，但这绝不意味着私法的原理不能够应用其中。诚如德国自然法学家KH.Sehmitt所言：“就根本意义讲，私法之法和公法之法没有区别。正当的事于公法和私法都必须被实现，而不法的事，无论公法和私法都不被承认。作为正当之事的根本要求即诚实信用原则。故诚实信用原则应全面适用于所有法规之中，既适用于国民相互间的法律关系，也适用于国民与国家之间的法律关系。”进一步，契约法对反托拉斯法域的“契约”的调整也不会是反托拉斯法公法身份将被剥夺的征兆。Stoh-Nielsen案为反托拉斯法穿上了新的马甲(契约)，但是我们应该有雾里看花的智慧及“穿上马甲我也认得你”的雪亮眼睛。应用契约理论来解决反托拉斯纠纷不是美国法官的创见，而是智者对契约精神的一种深刻理解，从这个意义上说，契约从未在反托拉斯法域死亡过，那么也就不存在讨论再生的必要。
(二)反思二：从契约到制度
梅因向世人宣布了社会进步“从身份到契约”的结论之后，现代学者开始思考“从身份进化到了契约，那么契约之后是什么?”这种思考是学者期望补充梅因格言的理想与尝试。在探讨过契约(契约是自愿的、固定的且临时性的规则)与制度(社会性遗传的、生长的且持续长久的普遍性规则)的关系后，在1916年，法国学者高瑞欧(Hauriou)指出：“契约。特别是集体性契约会成长为制度。”于立深也指出：“组织的成长、国家权力的不断介入致使人际关系从较为简洁的相互性契约向更为复杂的、更具有多元互惠性的契约正式转变。”考察各国反垄断法的实施经历会发现这样一条通律：反垄断法实施后，社会生活中托拉斯行为俯首皆是，但是执法机构门可罗雀。托拉斯行为查处的非效率导致社会中广泛存在非效率的不正义。在对反托拉斯法实施检讨的过程中，宽恕制度应运而生。实践证明，仅在美国，自1997年以来，有卡特尔行为的公司已经因为反垄断犯罪被罚款超过25亿美元。其中，这些案件中有90％以上是因为告密者的协助得以解决，并且这个比例越来越高。目前，ICN正在调查在六大洲上运作的50多起涉嫌国际卡特尔案件，其中一半以上的调查已开始或正在收到申请人从宽处理的信息。毫无疑问，宽恕制度是打击卡特尔的最有力工具，是反卡特尔案件的发动机。宽恕制度的实施最终以“宽恕协议”契约为载体，通过类似情况同样处理的逻辑，本应属于托拉斯执法机构与相对人逐一订立的契约，在对效率追逐的动力下，成长为一种制度，并为各国采纳。同时，该契约为了方便执法机构反复使用，转变为了标准合同。当对标准合同的条款，产生了不同的理解时，那么根据契约的一般原理，理应做出合同接受方(stolt-Nidsen)的理解。“平等地对待不平等的人”，这是正义的宣言，也是契约得以导入反托拉斯法的基石。
(三)反思三：合意保障宣言
合意是缔约双方当事人就一定问题所达成的具有一定约束力的共同的意思表示。在反托拉斯执法过程中达成合意(如宽恕协议)目的在于通过合意对案件的调查进程和处罚结果产生影响。可以说，这个协议本身就是建立在互利的基础之上，这是一种很世俗的实用主义的活动。通过宽恕协议可以使双方达成“双赢”，执法机构避免了昂贵诉讼成本之下的无罪判决的风险，节约了司法成本并达到尽快惩罚的目的；告密者避免了受到惩罚或者最严重处罚的风险，交易使各方得到了利益，这是一种互惠互利的机制。不容否认的是，执法机构占据一定的优势地位，为了维护这种合意的真实性、有效打击卡特尔，就需要对这种合意予以保障。保障的基石在于严格执法以增强宽恕制度的确定性与可预见性。严格执法的含义，既包括对违法者严格执法，也要求执法者自己严格守法。当Stolt-Nielsen给予了充分的证据使得DOJ击破该卡特尔，DOJ宽恕协议的目的实现后，其契约义务就已经履行完毕，Stoh-Nielsen就应该获得其早已预见的、确定的履行结果(100％赦免)。法官对于Stoh-Nielsen诉讼请求的支持，保护了合意，也鼓舞了“告密者”告密的信心，这是“告密者”的伟大胜利。当然，本案也是DOJ的胜利，因为本案为DOJ以后的工作提供了宝贵的借鉴：划于赦免协议的起草DOJ应该更加仔细，而且DOJ要向任何合同当事人一样履行自己的诺言。NStoh-Nielsen案就是一份合意保障的宣言。
四、结语
篇10
【摘要】文章基于心理契约双向视角研究方法，结合此前研究划分的师生心理契约维度，通过相关期望程度的均值统计，分析比较了大学本科一到四年级师生心理契约各维度的承诺强度。在此基础上，绘制出各年级师生心理契约不同维度的强弱演变图谱，并用矩阵四分图简单表征了一到四年级师生心理契约责任强弱的变化特点，进一步论证了文章提出的三点研究假设。
【关键词】高校师生 心理契约 责任强度 演变图普
1 引言
心理契约问题在经济组织中的研究起始于上世纪60年代初。到80年代末，学界对心理契约这一源概念的理解开始出现意见分歧，由此而引发的学派之争也持续至今。其中，被称作为“双向观”学派的一方支持Argyris[1]、Schein[2]、Levinson[3]等学者提出心理契约概念时的原意，认为它是雇佣双方对交换关系中彼此义务的一整套期望，存在相关的两个主体;而被称作为“单向观”学派的另一方支持Rousseau[4]、Robinson[5]、Morrison[6]等学者的观点，认为心理契约是个体在雇用关系背景下对雇佣双方交换关系中彼此义务的主观理解和信念，强调只有一个主体。由于前者需从主体双方的相互期望着手展开研究，而双方的期望往往又并不一致，因此实证研究面临着诸多各种困难;后者则因只考察员工一方的信念而便于进行实证研究，故近十余年来广为国内外学者所采用且研究成果颇丰。
我们认为心理契约缔结从本质上说也是双方的要求被相互认同的结果，是“以要约-承诺的方式产生的”[7]，但双方的相互期望只是缔结心理契约关系的前置要件[8]。因此，我们虽不赞成把双方未书面化的期望都直接当作心理契约，却仍支持“双向观”学派坚持应在双向视角基础上研究心理契约问题的基本观点，并明确反对“单向观”学派将其转移到对个体信念问题研究的方向上去[9]。
为推进双向观心理契约理论的发展，攻克双向观心理契约实证研究的难关，我们此前以高校师生心理契约为研究对象，在理论论证和实证研究上展开了一系列探索，验证了师生之间的相互期望只有部分与各自的自我期望契合而构成心理契约等假设[10]，并在此基础上对师生双方的心理契约责任项进行了维度划分 [11]。由于我们前期的研究都是从师生两个群体总体上把握的，没有区分不同年级师生心理契约各维度的强弱差异。为此，本文将对各年级师生心理契约各维度的强弱变化展开进一步的研究，以期为高校管理者和教师在管理和教学过程中运用师生心理契约提供更有针对性的依据。
2 研究假设与数据选用
2.1 本文的研究假设
前期我们运用德尔菲法对师生心理契约维度进行研究后，将师生心理契约中的学生责任划分为科学智能自我培养与社会智能自我培养两个维度;将师生心理契约中的教师责任划分为敬业品格修养与教学技能提高两个维度。在此基础上我们通过相关性与回归分析，论证了教师履行其敬业品格修养责任对学生社会智能的培养有显著影响，而履行教学技能提高责任则与学生科学智能的培养关系密切[12]。
高校学生(本科)在从入学到毕业的四年中，学习任务、学习能力及对未来的规划等方面都是动态变化的。学生相关需要随着不同阶段的变化及对所在学校教师了解的增加，他们总是在不断地调整着自我期望和对教师的期望。因此我们认为，虽然高校学生在校期间科学智能与社会智能的培养贯穿始终，但不同年级学生与教师由期望转化为心理契约的侧重点是不同的。大一阶段不但是学生适应大学学习特点的关键期，而且许多重要的基础课也在大一阶段开设，所以大一阶段学生在与教师达成的心理契约中科学智能自我培养责任维度相对较强;大二学习阶段学生对大学的学习与生活特点已经适应，学生开始重视自己社会智能的提高并较多地参与社团活动，在师生心理契约中则表现为学生社会智能自我培养责任维度增强，而科学智能自我培养责任维度强度相对减弱;大三开设的专业课直接关系着学生未来谋生的技能，学生在该阶段表现为通过专业课学习提高自己科学智能的责任强度再次增强;与此同时，大三学生日益接近毕业离校走上社会，因此大三学生对提高社会智能的意识也进一步提升。而大四阶段学生的课堂学习内容和压力减少，为毕业奔赴工作岗位后能够顺利适应社会，毕业班学生社会智能自我培养的责任更为突出。
根据以上不同年级学生各阶段的学习特点，教师往往会对学生的期望及其自我期望作相应调整，进而与学生达成的心理契约责任也将呈现出相应的变化。基于以上理论推导，本文提出以下几点有待验证的假设:
假设1:师生心理契约中学生科学智能自我培养的责任强度在四年中高低波动。
假设2:师生心理契约中学生社会智能自我培养的责任强度在四年中逐渐增强。
假设3:师生心理契约中教师相关责任强度与学生相关责任强度呈正相关关系。
2.2 调查问卷与数据采集
本文所用的问卷量表是我们前期开发并已成功用于心理契约实证研究的两套问卷。两套问卷中A卷为学生问卷，B卷为教师问卷。我们将高校教师①与学生两个群体作为心理契约主体的双方，从学生期望和教师期望两个视角展开调查。
问卷调查在两所重点大学进行，其中学生样本以班级作为抽样单元，按院、系、班级进行多段抽样，院、系均按不等概率抽取，班级按等轴抽样法选取;教师样本一年级的任课教师以承担公共基础课的院系为抽样单元，二年以上的任课教师以学生所在院系为抽样单元。数据采集选择自填问卷的集中填答法，以保证问卷填答的质量和回收率。调查中发放学生问卷696份，教师问卷207份。回收学生问卷624份，教师问卷188份，回收率分别为89.7%，90.8%。其中有效学生问卷593，教师问卷179，有效率分别为95.0%，95.2%。其中大一，大二，大三，大四有效学生问卷分别为157份，146份，151份，139份，各占总数的26.5%，24.6%，25.5%，23.4%。几个年级教师的有效问卷分别为45份，49份，43份，42份，各占总数的25.1%，27.4%，24.0%，23.5%。
2.3 数据选用与研究预期
上述数据导入SPSS16.0英文版统计软件后，我们分别将各年级学生和教师的数据合并，并添加区分变量(0=学生，1=老师)加以区别。随后，我们选定区分变量(0=学生，1=老师)为分组变量(Grouping Variable)，以有关学生31项期望和有关教师24项期望为检验变量(Test Variables) 对合并数据进行双独立样本T检验。根据统计输出结果中t-test for Equality of Means下Sig.(2-tailed)列的显著性水平，判断师生就某项期望是否达成一致而缔结为心理契约。当某项期望T检验的显著性水平大于0.05时，我们即认为师生之间在该项期望上达成了一致而转化为师生心理契约，反之，则认为未被对方接受认同而仍然是单方面的期望。此前，我们曾对31项有关学生的期望及24项有关教师的期望进行T检验，在无差异显著性水平大于0.05的题项中，有关学生的期望为25项，有关教师的期望为14项，即这些期望被确认为师生双方达成心理契约的各自责任。
随后，我们采用德尔菲法对师生心理契约内容进行维度研究，对师生心理契约25项学生责任与14项教师责任进行维度划分，结果如表1所示，学生科学智能自我提高责任为13项，社会智能自我提高责任为12项;教师敬业品格修养责任和教学技能提高责任各7项[13]。
本文研究选用的数据源于此前我们问卷调查采集，并经T检验确认为师生达成心理契约的上述学生25项数据和教师14项数据。预期的研究目标是按师生上述心理契约两个维度，分析发现师生心理契约各自责任在不同年级中的强弱演变规律，并绘制出相应的演变图普。
3 假设验证与演变图普
3.1 假设验证
有研究文献从员工对组织承诺的需求度、组织承诺的强度、员工须履行义务的强度及义务与承诺的关联度等方面探究心理契约的强度问题[14]。本文从实证角度依据师生在Likert五级量表中的选择来判断心理契约的承诺强度。为便于按通常习惯更直观地理解，我们将Likert五级量表中1-5从完全同意到完全不同意作了反转处理，然后用SPSS软件对四个年级师生在量表中的期望程度选择均值进行统计分析(师生达成心理契约的承诺强度与均值大小成正比)，结果得出四个年级师生心理契约各维度的承诺强度如表2所示。
该分析结果验证了本文提出的假设1、假设2，即在高校师生心理契约的内容结构中，学生科学智能自我培养的心理契约责任强度一到四年级是高低波动的;学生社会智能自我培养的心理契约责任强度从一年级到四年级逐渐增强。从表2均值统计结果中我们还可以看出，本文假设3得到了部分验证，即师生心理契约中教师教学技能提高的责任强度随学生期望强度的变化而变化;而教师敬业品格修养责任强度虽然呈现出的一定波动，但与学生社会智能自我培养责任强度三、四年级比一、二年级高的总趋势也是一致的。
3.2 演变图普与矩阵四方图
为直观反映以上研究假设的验证结果，本文绘制的高校1-4年级师生心理契约各维度承诺强度的演变图普如图1-4所示。
对以上图谱进行进一步的研究后我们发现，如果分别将图1与图2及图3与图4用矩阵四分图的形式予以简单表征，那么高校师生心理契约中学生责任与教师责任各自两个维度的强弱，还呈现出如图5、图6矩阵四分图所示的分布特点。
这一特点的发现，也使本文提出的假设3通过矩阵模型，从另一角度给予了验证支持。
4 结果讨论与后续研究
本文根据高校本科学生四个年级在学习任务、学习能力及对未来的规划等方面动态变化的特点，在我们此前高校师生心理契约维度研究的基础上，通过实证分析验证了本文提出的三个研究假设，为高校有关管理者和教师在管理和教学过程中，针对不同年级师生的相互期望有效运用师生心理契约提供相应的依据。该研究结论提高了心理契约理论在高校教育教学中的实际应用价值，而是否具有重复的可证性普适性有待进一步的研究检验。此外我们推测，若对各年级师生的相互期望分别进行T检验，不同年级师生达成的心理契约内容可能会略有差异，这也是我们在后续研究中值得进一步检验的问题。
参考文献
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