仲裁法范文

时间:2023-03-13 18:45:28

导语:如何才能写好一篇仲裁法,这就需要搜集整理更多的资料和文献,欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文,供你借鉴。

仲裁法

篇1

请根据以下设问所给的假设条件回答:1.如果天南公司与海北公司签订的合同中约定了以下仲裁条款:“因本合同的履行所发生的一切争议,均提交珠海仲裁委员会仲裁”,天南公司因海北公司无力支付租金,向珠海仲裁委员会申请仲裁,将海北公司和A银行作为被申请人,请求裁决被申请人给付拖欠的租金。天南公司的行为是否正确?为什么?2.如果存在上问中所说的仲裁条款,天南公司能否向人民法院起诉海北公司和A银行,请求支付拖欠的租金?为什么?3.如果本案通过仲裁程序处理,天南公司申请仲裁委员会对海北公司的财产采取保全措施,仲裁委员会应当如何处理?4.如果本案通过仲裁程序处理后,在对仲裁裁决执行的过程中,法院裁定对裁决不予执行,在此情况下,天南公司可以通过什么法律程序解决争议?

参考答案及分值

1.天南公司的行为是正确的。(1分)因为本案中的仲裁协议是合法有效的;A银行作为连带责任保证人,可以与海北公司一同成为被申请人。(1分)

答案依据及解析

仲裁法第四条规定:当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议。没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。仲裁法第六条规定:仲裁委员会应当由当事人协议选定。

担保法第十八条规定:当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。担保法第十九条规定:当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。

2.天南公司不能向人民法院起诉。(1分)因为双方当事人已自愿达成了仲裁协议。(1分)

答案依据及解析

仲裁法第五条规定:当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉的,人民法院不予受理,但仲裁协议无效的除外。

3.仲裁委员会应将该财产保全申请依法提交给人民法院。(2分)

答案依据及解析

仲裁法第二十八条规定:一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因,可能使裁决不能执行或者难以执行的,可以申请财产保全。当事人申请财产保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

4.天南公司可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁,也可以向人民法院起诉。(2分)

答案依据及解析

民事诉讼法第二百一十七条规定:对依法设立的仲裁机构的裁决,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。

被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:(一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的;(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(四)认定事实的主要证据不足的;(五)适用法律确有错误的;(六)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。

篇2

在开放教育模式下如何案例教学?以下作为仲裁法的责任教师简单谈谈个人的案例教学模式。仲裁法课程总共18章,分为四编。第一编8章内容;第二编包括6章内容;第三编2章内容;第四编2章内容。第一、二、三章是关于仲裁法基本理论问题,所以在授课时结合仲裁法的新动态进行专题讨论,让学生们熟悉我国仲裁制度的产生、现状及发展,了解外国仲裁制度,并带动学生思考讨论我国仲裁制度的不完善之处。从第四章开始可以进行案例教学。

(二)案例教学方法

1.评析案例法

评析案例法是教师通过面授或网络平台,采取列举一个或一组简单案例进行示例性讲解。如:马某与李某夫妇因是否离婚发生的争议;吴某的生父母是否解除收养关系发生的争议;程某向夏某借款人民币10000元,双方现因返还借款问题发生的争议;某贸易公司总裁陈解除了其部门经理齐某的职务,齐某不服,因此与某贸易公司发生的争议。问以上争议哪些可以仲裁。通过类似这样的列举方式,举出一些复杂案例或生活小事说明问题。当然列举的案例可以将整个案件全部呈现,也可以只讲与本次课内容相关的部分关键性内容。此外,还可以对某一案例进行深入剖析,帮助学生了解和掌握新的教学内容,巩固学过的知识,并从中挖掘出比较深刻的知识内容,拓展学生的思维空间。本案例的知识点主要是仲裁协议(仲裁条款)的效力问题。分析的过程中将相关的法条列出,并进行讲解,让学生们熟悉法律条文。同时我们也可以做个假设来回顾上节课所学的内容,如本案纠纷是否属于仲裁范围、我国仲裁机构是怎样的等。通过评析案例法,我们不仅可以回顾学过的知识,同时又学到了新知识,并掌握了案例分析方法,加强了对法律规范和法律条文的理解。

2.讨论案例法

讨论案例法是教师通过面授方式或网络平台将课程某部分内容传输给学生。为了加强学习印象,巩固学习效果,组织学生进行实时或非实时的小组讨论案例。当然,所讨论的案例必须是具有一定针对性和难度性、有不同意见和结论的争议较大的案例。教学过程中首先介绍案情,之后提出有关问题,要求学生运用所学的法学理论和有关法律规定解决实际问题、进行讨论分析。讨论可以是课堂讨论,也可以是网络平台上的实时或非实时讨论。通过讨论要让每一个学生都有表达自己见解的机会。最后教师对学生的不同意见进行一一评析,给出标准答案并说明理由。通过讨论案例分析法,学生掌握了新的内容,又加强了对法律规范和法律条文的理解和运用,且更加熟悉了案例分析方法。同时增强了学生的参与意识,使学生开动脑筋,认真思考,与老师和其他学生进行互动,最终获得答案。

3.模拟案例法

模拟案例法是借助模拟庭审实验室,进行模拟仲裁教学。教师可以在课堂中或网络平台上,发动和组织学生进行实际操作,进行模拟仲裁活动。由学生亲自当仲裁员审理案件或参加庭审,全面掌握和理解仲裁法实体和程序方面的法律规定,解决实践问题。这种案例教学方法需要学生具备实体法的知识、熟悉程序法的内容后才能顺利进行。通过模拟案例法,不但可以提高学生的学习兴趣,树立学习自信心,还能增强学生的主动性,培养学生的分析问题、思考问题、解决问题的能力,提高学生的思维能力、口头表达能力、书面语言的表达能力以及组织和创造能力,增强学生的理论联系实践的能力。

4.旁听案例法

篇3

    关键词:证券纠纷;证券仲裁;制度构建 

    在蓬勃发展的中国证券市场,证券纠纷客观存在并日益增多。证券诉讼制度由于种种原因进展缓慢,远不能满足解决争议的需求。除了诉诸法庭,寻求诉讼救济,采用仲裁的形式解决纠纷则为构建多元化的证券纠纷解决法律制度搭建了合适的平台。特别是,仲裁因其固有的特点使其具有了诉讼所无法比拟的优势,也使其更适合于解决证券纠纷的需要。

    一、证券仲裁的价值目标分析

    仲裁(Arbitration)又称“公断”,是指根据争议双方于事前或事后所达成的仲裁协议,自愿将争议提交给第三方,由其按照一定程序进行审理并作出对争议双方都具有约束力的裁决的一种准司法程序(陈治东 等,1999)。以这种方式解决证券争议,即为证券仲裁(Securities Arbitration)。

    仲裁特有的优势使得司法所追求的效率和公平得到充分的体现。

    与诉讼或行政手段相比较,采取仲裁的方式解决证券纠纷最能体现“成本最小化”和“效益最大化”的目标。首先,除了具有程序的可预见性和可操作性的特点外,仲裁程序还具有灵活性,即只要双方当事人同意,很多环节可以简化。其次,由于仲裁实行一裁终局制,避免了诉讼两审的冗长程序,而且裁决过程较短,比证券诉讼更能迅速、及时地解决当事人之间的纠纷,可以减少证券市场变化带来的不利因素。最后,仲裁方式解决的证券纠纷能够产生稳定的实体效益。仲裁裁决与法院判决具有同等的强制执行性,其实体效益的稳定性不容置疑。不仅如此,由于当事人在自愿的基础上能够选择各自所信任的仲裁员,对于裁决结果也较容易接受,从而有力地保证了当事人纠纷的最终解决。一般而言,仲裁裁决的履行率要高于法院判决,其实体效益的稳定性要优于法院判决。

    同诉讼相比较,采用仲裁来解决证券纠纷可以有效地实现程序的公平和实体的公平,这是一种更接近于客观实际的公正。第一,在程序上,公正涉及两个方面的内容:一是仲裁程序立法赋予当事人充分的程序权利,使双方当事人的权利具有“静态的平等性”;二是仲裁程序以及仲裁员在程序中为当事人创造平等的实际境遇,即具有“动态的平等性”。 司法对仲裁的监督更进一步保障了仲裁的程序过程公正。第二,在实体上,追求合理和公平是仲裁的最直接的目的。由于仲裁机构的民间性、专业性和准司法性,决定了在仲裁过程中必须坚持以事实为依据,以法律为准绳原则的同时,强调在不违反法律原则的基础上,力求摆脱僵化的法律教条,本着客观、公平、公正的原则,尽可能地做出更接近客观实际的裁决,避免出现大的社会震荡和社会系统风险。第三,诚信是仲裁员审理案件纠纷时界定双方权利义务、填补法律漏洞的重要指导原则,在立法和司法领域存在诸多滞后于证券市场发展、不利于及时进行权利救济问题的现实情况下,就更需要一批有专业知识和能力的专业仲裁员和公共仲裁员能够秉承法律的公平、正义理念,以诚信原则理解和运用法律,及时受理和公正裁决包括证券纠纷在内的各种争端,以维护当事人的合法权益和保障社会的稳定,而仲裁机构和仲裁员的相对独立性,是以诚信原则来公正办案的有力保证(沈四宝 等,2002)。

    在加强司法机关介入证券市场监管的同时,建立相应的仲裁机制,用仲裁的方式有效地解决证券纠纷,形成低成本、高效率解决证券纠纷的机制,构建多层次的证券纠纷救济制度,这正是证券仲裁的价值所在。

    二、我国证券仲裁的发展

    (一)仲裁解决证券纠纷的法律依据

    我国的证券仲裁制度最早于中国人民银行上海市分行1990年11月26日颁布的《上海证券交易所交易市场业务试行规则》(以下简称《规则》)确立,该规则第12章对证券仲裁的有关内容做出了原则性规定。1991年4月1日,上海证券交易所根据该试行规则制定了《上海证券交易所仲裁实施细则》,一方面对《规则》中未作规定的部分予以具体化,另一方面,对《规则》中未作规定的部分内容进行补充,对仲裁机构的建立、组成、仲裁事项、仲裁时效、仲裁程序、仲裁裁决之效力皆做了比较明确具体的规定。这期间,证券仲裁制度并非一般性地适用于证券纠纷,而主要适用于股票发行与交易中发生的纠纷;另外,上述规定只适用于与上海证券交易所有业务联系的证券公司之间,适用的地域范围非常狭窄。因上述规定与之后生效的其他法律规范存在冲突,实践中已不再执行。

    1994年8月31日颁布的《仲裁法》建立了统一的仲裁制度,是我国规定仲裁法律制度、调整仲裁法律关系、确认仲裁法律责任的全国统一适用的法律规范。该部法律规定:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。”因为证券纠纷不仅涉及到大量的民事合同纠纷,证券侵权赔偿纠纷也当然属于《仲裁法》规定的其他财产权益纠纷的范围,因此,这部法律同样适用于证券民事纠纷的解决。

    除《仲裁法》对证券仲裁进行了原则性规定之外,目前还有如下规定是证券争议仲裁的法律依据1994年8月26日证券委的《关于指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券争议仲裁机构的通知》以及同年10月11日中国证监会的《关于证券争议仲裁协议的通知》也曾是证券争议的仲裁依据,但这两个通知已自1999年12月21日起失效。:(1)1993年4月22日国务院颁布的《股票发行与交易暂行条例》(简称《条例》)。该《条例》第八章规定了“争议的仲裁”,其中第七十九条规定:与股票的发行或者交易有关的争议,当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁;第八十条规定:证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或交易引起的争议,应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。条例第一次以行政法规的形式确立了证券仲裁制度的地位,但其在内容上过于简略,且只适用于股票发行与交易活动中发生的纠纷。(2)1994年8月27日国务院证券委的《到境外上市公司章程必备条款》(以下简称《必备条款》)。该《必备条款》第一百六十三条规定:到香港上市的公司应当将下列内容载入公司章程:公司外资股股东与公司之间,外资股股东与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间,外资股股东与内资股股东之间,基于公司章程、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张,有关当事人应当将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。该条同时规定:申请仲裁者可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会按其仲裁规则进行仲裁,也可以选择香港国际仲裁中心按其证券仲裁规则进行仲裁。仲裁机构作出的裁决是终局裁决,对各方均具有约束力。(3)2003年4月4日,中国国际贸易促进委员会/中国国际商会颁布的《中国国际经济贸易仲裁委员会金融争议仲裁规则》。该仲裁规则后经修订,新规则于2005年5月1日起施行。这一仲裁规则是中国仲裁史上第一部专门的金融仲裁规则,明确了金融机构之间以及金融机构与其他法人和自然人之间在货币市场、资本市场、外汇市场、黄金市场和保险市场上所发生的本外币资金融通、本外币各项金融工具和单据的转让、买卖等金融交易纠纷都可以通过仲裁予以解决,它标志着中国金融仲裁制度,包括证券仲裁制度进入充分发展的新阶段。(4)2004年1月18日,中国证监会和国务院法制办联合的《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》(简称《通知》)。《通知》明确规定,证券期货市场主体之间发生的与证券期货经营交易有关的纠纷,属于平等民事主体之间发生的民商事纠纷,适用仲裁方式解决。不过,《通知》还规定,上市公司与证券市场公众投资人之间纠纷的仲裁,另行研究确定。此外,各个仲裁机构制定的仲裁规则也是证券仲裁的依据。

    从仲裁裁决依据的角度来看,包括以《证券法》和《公司法》为核心的法律、法规、规章、自律管理规定以及最高人民法院制定的适用民事、证券等法律的司法解释和司法解释性文件,为通过仲裁等途径解决证券纠纷提供了更具可操作性的法律依据和政策规范。

    上述《仲裁法》及其他规定构成了我国证券纠纷仲裁制度的基本法律框架,对推动我国证券仲裁的实践发展起到了重要作用;但不可否认的是,相关立法的滞后和局限性也使得有效的证券仲裁法律机制尚未真正确立。

    其一,立法层次低。综观我国有关证券仲裁的各项规定,除《仲裁法》之外, 国务院颁布的《股票发行与交易暂行条例》具有最高的法律效力,属于行政法规;《到境外上市公司章程必备条款》和《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》也仅仅为部门规章;此外,在法律效力上,《中国国际经济贸易仲裁委员会金融争议仲裁规则》只是一部规范性文件,仅对中国国际贸易促进委员会具有约束力。证券仲裁在规范我国证券市场的根本大法——《证券法》中的缺位,致使仲裁制度在证券争议解决中的运用缺乏最直接的法律支撑。立法层次低,不仅使得证券仲裁缺乏法律制度应有的体系化、系统化,而且导致司法适用上存在障碍,不足以全面支撑证券仲裁的权威性。

    其二,适用范围狭窄、立法滞后、可操作性不强。《仲裁法》是规范我国仲裁制度的基本法,只在宏观层面上指导我国仲裁实践的开展,而非具体细化到各种专业或者行业仲裁之中。证券仲裁具有极强的专业性和特有的操作性特点,这就决定了它不仅要遵守《仲裁法》的相关规定,还必须有适合自己的具体规则和依据,需要对其整个制度做出统一规定。如前所述,不仅《股票发行与交易管理暂行办法》因囿于证券市场当时的发展状况,而仅对股票的发行与交易中的纠纷适用仲裁做出简略、粗糙的规定;之后,也未有能够与时俱进、指导证券仲裁发展的规定出台。依照《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》的规定,能够适用仲裁的证券纠纷仅仅限于证券合同纠纷,上市公司与证券市场公众投资人之间纠纷的仲裁,该《规定》则明确“另行研究确定”,但是,至今尚未有相关规定出台。证券民事纠纷不仅包括证券合同纠纷,还包括大量的上市公司和投资者等主体之间的侵权纠纷,而规定的缺失对于贯彻《证券法》秉承的保护投资者合法权益理念显然不利。

篇4

这次全省仲裁工作座谈会,是在全党全国各族人民认真贯彻党的十七大精神,落实科学发展观、加快构建社会主义和谐社会的新形势下召开的一次重要会议,也是我省第一次召开这样的会议。会议学习了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》,交流了我省仲裁工作情况,分析了存在问题,研究了下一步工作。会议还邀请了人民法院、建设、证券、工商行政管理、工商联、保监等对我省仲裁工作给予大力支持和工作上有密切联系的单位参加,在此,我代表会议对到会的各单位领导和代表表示衷心地感谢。

在这次会上,省仲裁法学研究会结合我省仲裁实际提出了适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》的具体建议,各仲裁机构总结了仲裁委成立以来的工作情况并提出了下步工作打算,各有侧重,各具特色,贵阳仲裁委员会还介绍了到外地仲裁机构学习考察的仲裁工作经验,省高级法院宋占平副院长、贵阳市中级法院孙贵丽副院长就如何执行好最高法院的司法解释和如何发展我省仲裁事业做了很好发言。在讨论中,与会同志结合仲裁工作实际,围绕最高人民法院司法解释的贯彻实施进行了深入讨论,对我省仲裁事业的发展提出很多很好的意见和建议。大家一致认为,这次会议准备充分,内容丰富,安排紧凑,主题突出,收获较大,达到了预期目的。下面,我讲几点意见:

一、认真总结经验,再接再厉,争取更大发展

一要认真总结我省仲裁工作的成绩和经验。《仲裁法》实施十多年来,我省各仲裁机构坚持立足于服务经济建设大局,公正及时地化解各类民事纠纷,为促进我省经济建设的发展,构建和谐贵州作出了应有的贡献,同时,也使仲裁的优势得到了充分发挥,仲裁的社会功能得到了充分显现,全省仲裁工作得到了稳步发展。尤其是各仲裁委于去年开展了以严格仲裁操守、严肃仲裁纪律为主题的教育活动,组织仲裁员、仲裁工作人员进一步学习了《仲裁法》、《国务院法制办公室关于进一步加强仲裁员、仲裁工作人员管理的通知》的有关规定,认真开展自查、自纠以及加强对仲裁员的业务培训,不断提高了仲裁员业务素质和能力,使大批的优秀仲裁员成了仲裁业务骨干。近年来,我省仲裁受案数量和标的额稳步增长,仲裁业务范围不断拓展,仲裁案件质量不断得到提高,仲裁机构内部建设逐步规范,各仲裁机构的办公设施等硬件建设在当地党委、政府的关心下,依靠自己的努力,逐步得到改善。取得这样的成绩,这是仲裁机构所在地党委、政府正确领导的结果,是社会各界特别是人民法院大力支持的结果,是仲裁机构积极探索、锐意进取、开拓创新、艰苦创业的结果,是广大仲裁员和仲裁工作人员辛勤工作的结果。为此,我代表省政府法制办向同志们并通过你们向广大仲裁员和仲裁机构工作人员表示亲切的慰问和崇高的敬意!向支持仲裁事业发展的各级领导、社会各界表示诚挚的感谢!

二要进一步认清我省仲裁工作中面临的形势。通过总结和交流各仲裁委的工作,大家更应当清醒地认识到,当前,我省仲裁工作在总体上是适应经济社会发展要求的,但也面临着许多新的复杂的矛盾和问题。当前我国进入了改革发展的关键时期,经济体制深刻变革,社会结构深刻变动,利益格局深刻调整,思想观念深刻变化,这些都对仲裁工作提出了新的更高的要求。同时,从全省仲裁业务发展来看,尽管各仲裁委取得了明显成绩,但也存在不少突出问题和薄弱环节。首先是各仲裁委的仲裁业务发展不平衡,差距较大,有的依然处于起步的初级阶段;其次是依靠社会力量提高仲裁在全社会的普及度和认知度,特别是把仲裁工作作为一项保障、平衡、协调、处理机制,促进经济社会发展还做的不够;再就是各仲裁机构对于仲裁制度的宣传深度和广度不够,使先进的仲裁制度与相对滞后的社会仲裁意识、初始的商事仲裁工作之间存在着矛盾;有的仲裁机构制度不够健全,管理不够完善;有的仲裁员、仲裁工作人员的素质还不够高,对自己的要求不严,甚至在办案过程中出现一定的违规违纪问题,影响了仲裁的公信力,影响了仲裁事业的发展。因此,各级仲裁机构要勇于更新仲裁理念,加强宣传,畅通渠道,提高办案质量,拓宽业务,搞好仲裁队伍管理和建设,从而使全社会了解仲裁,选择仲裁,信赖仲裁,确保仲裁事业的健康发展。

三要进一步坚定做好仲裁工作的信心。这次会议是我省首次召开的全省仲裁工作座谈会,各仲裁委回顾和总结了成立以来的工作成效和经验,特别是贵阳仲裁委员会介绍了到外地仲裁机构学习考察的仲裁工作经验,值得借鉴。仲裁是一项开拓性的朝阳事业,大家要对仲裁的地位和作用有更加清醒的认识。全省仲裁机构工作人员、仲裁员以及仲裁机构负责人要以强烈的使命感、责任心、事业心去奉献、去奋斗。为此,我们相信,上有国务院法制办高度的重视,下有地方党委、政府的领导以及全社会的大力支持,各仲裁委只要振奋精神,理清思路,齐心合力、扎实工作、开拓进取,我省的仲裁事业一定能够取得新的更大的成绩。

二、认真贯彻司法解释,加强与法院沟通,提高仲裁工作质量

在讨论中,大家结合仲裁工作实际就如何贯彻实施好最高人民法院司法解释进行了深入讨论,提出了一些很好的意见和建议,我想还有两个问题值得重视。一是要加强与人民法院的交流和沟通。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》以来,我省各仲裁委和各级人民法院都认真贯彻执行,一定程度上推动了仲裁事业发展,促进了我省仲裁工作的开展,但是在实践中也暴露出一些问题,需要进行规范和明确。因此,省仲裁法学研究会和各仲裁委要认真研究并提出具体处理意见,加强与人民法院进行沟通,以便全省仲裁机构都能正确理解和统一执行好司法解释。二是要加强仲裁法律制度宣传。目前全社会尤其是多数市场主体的仲裁意识依然比较淡薄,不了解仲裁,一定程度上影响了仲裁业务的发展。因此,我省各仲裁委要采取措施加大宣传仲裁法及其相关知识的力度,在适当的时候要集中组织对仲裁法律制度的宣传活动,让全社会了解仲裁,选择仲裁。

三、认真建立和完善仲裁工作制度,积极拓展仲裁业务,为构建和谐贵州作出贡献

一是加强仲裁制度建设,严格规范仲裁程序。公正是仲裁的生命线,仲裁必须始终围绕这一宗旨依法裁决民事纠纷。在这一方面,我省各仲裁委为保证所裁案件的公正、合法、有效,先后制定了《仲裁员办案规范》、《仲裁员工作守则》、《仲裁员管理办法》、《仲裁庭庭审程序》等规范仲裁工作的规章制度,并取得了很好的成效,发挥了保证仲裁公正的作用。但是还不够完备,有的制度还没建立,有的还不够健全,有的没有很好执行,流于形式。因此,我们要结合仲裁工作实际,认真吸收国内外仲裁机构的先进仲裁理念和在实践中积累的仲裁工作经验,探索建立权责分明、相互配合、高效运行的仲裁程序管理体制,进一步建立健全包括对仲裁业务,仲裁员、仲裁工作人员等管理在内的一系列规范仲裁活动的管理制度,使之形成具有新陈代谢机制、竞争激励机制、廉洁保障机制的制度体系,既确保仲裁工作的公正性,又充分调动全体仲裁员和工作人员的积极性。

二是不断提高办案质量,提供仲裁优质服务。各仲裁委要进一步,提高工作效率和服务水平,提高办案质量。对受案范围、仲裁方式、组庭、开庭等仲裁办案的整个程序以及仲裁委办公室工作人员的行为规范、工作纪律,均要作出明确规定。为此,要进一步加强对仲裁员办案过程的管理和规范。要通过当事人、办案秘书对仲裁员办案情况的反映、评价及仲裁委对办案质量与效率的考核,加强对仲裁员办案流程中各个环节的监督,力求做到每一起仲裁案件都公正、公平,为当事人提供仲裁优质服务。各仲裁委要根据《仲裁法》、《国务院法制办公室关于进一步加强仲裁员、仲裁工作人员管理的通知》的有关规定,把事前、事中、事后监督有机结合起来,确保仲裁权、仲裁工作管理得到有效制约和监督,切实避免仲裁员违纪违规行为的发生。要高度重视仲裁庭组庭的科学性、合理性,当事人依法自选组庭的,尊重当事人的意见。同时,还要尽量做到应当回避的仲裁员不得进入仲裁庭;专业不对口的仲裁员尽量不进入仲裁庭;仲裁实务不够熟悉的仲裁员,不得安排担任首席仲裁员,从而确保仲裁庭审的效果和裁决的质量。另外,是要充分发挥专家咨询委员会的作用。对一些疑难复杂案件要请专家咨询、研讨,通过专家“会诊”,确保案件在认定事实、证据、适用法律和程序上准确无误,切实提高仲裁案件的办案质量,维护好当事人的合法权益,提高仲裁的社会公信力。

三是做好沟通协调,畅通渠道,拓宽业务。人民法院具有丰富的审判经验,各仲裁委要加强与人民法院的沟通和交流,虚心听取人民法院的意见。根据我国仲裁法和民事诉讼法的有关规定,法院对仲裁的监督主要表现在两个方面:一是不予执行仲裁裁决,二是撤销仲裁裁决。实践中,各地仲裁机构就法院对仲裁的司法监督问题有时会发生分歧,这就需要加强与法院的沟通和交流,以减少分歧,使仲裁机构与裁决得到人民法院的认同和尊重。要依靠政府有关部门、人民团体和社会各界的支持,积极拓宽业务。其中,要牢固树立市场观念,要融入市场谋发展。对一些经济纠纷数量多、涉及标的额大的单位要积极作好工作,要花大力气帮助这些单位规范合同示范文本,提高仲裁协议率,并在具体业务办理过程中积极推进仲裁案件的快速结案率、自愿和解调解率、自动履行率,在坚持依法公正仲裁的同时,让当事人以最低的时间成本、金钱成本换取纠纷的最快解决,从而为与当事人继续合作创造条件。要畅通渠道,为行业仲裁提供空间。仲裁具有很强的专业性,不能指望仲裁员和仲裁机构的工作人员在所有领域都成为专家。仲裁发展到一定规模以后,必然会细化到行业仲裁,要在仲裁机构下面形成行业仲裁,在具体行业形成局部优势,从而快捷地解决行业内发生的纠纷。比如在纠纷较多的房地产业、金融行业建立行业仲裁中心,就值得研究探索。另外,要继续争取当地党委、政府对仲裁工作的支持,加强与政府法制机构的联系。现在各仲裁机构受理的案件数量在不断增加,服务的质量也在提高。然而限于条件,我省的仲裁委大多基础不牢固,实力还不够强,离不开当地党委和政府的大力扶持。几年来,各仲裁委所在地党委、政府为仲裁机构的建设提供了有力的支持和必要的监督,保障了我省仲裁机构沿着正确的道路不断健康发展。

四是加强队伍建设,努力提高仲裁员队伍素质。仲裁质量的好坏取决于仲裁员。仲裁员被认为是活的仲裁法,仲裁员是仲裁活动的主导者,其素质的好坏将直接影响仲裁案件的质量,影响仲裁机构的形象,影响仲裁事业的生死存亡。各仲裁委自成立以来,十分重视仲裁员队伍的建设,一直把仲裁员队伍建设作为一项重要工作内容来抓,在不断扩大仲裁员队伍的同时,更加注重仲裁员的整体素质的提高。贵阳仲裁委的仲裁员已从成立时的几十名发展到现在几百名,六盘水仲裁委、遵义仲裁委也在逐步发展壮大。总的说,仲裁员来源广泛,分布较为合理。有专家、学者、资深律师、退休法官、企业家,其学历高、年龄结构合理、理论功底好、实践经验丰富。但是,我们有的仲裁委在对仲裁员严格筛选、培训教育和加强管理等方面还做得不够,有的地方还出现了这样或那样的问题。因此,我们一定要把加强仲裁员队伍建设作为仲裁工作的一件大事来抓。要严格依照《仲裁法》规定的资格条件聘任仲裁员,切实把好仲裁员的入口关。有条件的地方可以面向全国和港、澳地区聘请部分仲裁员,提高仲裁员队伍整体素质的水准,提高仲裁机构的知名度。要高度重视对仲裁员的培训工作,通过定期或不定期组织仲裁员进行培训,探讨、交流工作情况,促进仲裁员不断学习,拓宽知识面,更新知识结构,从而提高仲裁员的业务水平,要加强仲裁诚信建设。仲裁机构理应崇尚诚信服务,仲裁员理应成为法律服务业中诚信建设的楷模。要逐步建立仲裁员信用公示制度,可以利用仲裁委的网站建立仲裁员违纪违法执业网上投诉制度。

篇5

 

它体现了一个国家对外国主权和司法管辖的尊重与承认。在对内国仲裁裁决进行司法监督的问题上,根据我国仲裁法和民事诉讼法的规定,则包括“撤销仲裁裁决”和“不予执行仲裁裁决”两种方式。对内国仲裁裁决进行司法监督,体现了一个国家的法院在法律裁判体系中的终者地位,它对提高仲裁庭的责任感,保证仲裁案件的公正性、正确性,是十分必要的。从各国仲裁法的立法条例表明,对仲裁进行司法监督,进而撤销不合理的仲裁裁决是各国的通常做法。所谓的仲裁司法监督,就是仲裁要不要监督、仲裁需要怎样的司法监督或者说法院如何监督仲裁的问题。从仲裁的发展历史来看,法院与仲裁的关系大 致经历了如下三个阶段:法院不干预仲裁;过度地干预和控制仲裁;适度监督仲裁。在全球经济一体化的进程中,各国逐渐形成了一个共识,即仲裁离不开法院的监督,但过度的法院干预又会阻碍甚至扼杀仲裁的发展,仲裁需要的是法院的适度监督。

 

一、司法监督仲裁的必然性与适度性

 

(一)司法监督仲裁的必然性

 

1、从仲裁的性质看法院监督的必然性。关于仲裁的性质,大致有司法权论、契约论、自治论和混合论四种主张。司法权论强调仲裁与国家强制力的联系;契约论者又将当事人的协议效力推至极端;自治论提出的当事人具有控制仲裁的无限制意思自治权、仲裁具有超国家性又与现实相脱离;混合论的观点认为仲裁具有契约性和司法性两重性。我国基本赞同混合论的观点,认为仲裁在现阶段具有两重性,即契约性和司法性。实则,在契约性与司法性之中契约性占主导地位,契约性是仲裁的本质特征。仲裁的契约性主要表现在,仲裁的发生是当事人协议的结果,仲裁员主要由当事人选定,当事人在仲裁程序事项、仲裁准据法的确定等方面拥有广泛自主权。而仲裁的司法性则主要体现在,仲裁协议的效力取决于有关国家的法律,仲裁裁决的强制执行完全由法院处理。由于仲裁庭的权力源自于当事人间的仲裁协议,而不是源自于司法主权,因此,仲裁庭缺乏必要的强制性权力和物质手段以保障仲裁程序的顺利进行,也缺乏相应的权力确保仲裁裁决的执行。仲裁因此需要法院的支持与协助。

 

2、司法监督是仲裁制度的有效保障。仲裁庭所作出的裁决直接对当事人产生法律效力,具有准司法性。仲裁自主性原则是仲裁正当性的保障,但仲裁自主性原则也存在着缺陷。它可以在宏观上保障整个仲裁机制基本上符合正当性,但在个案上,仲裁自主性原则尚不能完全保证仲裁的正当性。因此,仲裁机制整体正当性得到自主性原则保证的同时,还需要司法监督来维护仲裁个案的正当性。

 

3、法院对仲裁进行监督是历史发展的客观选择。从某种意义上说,法院开始监督仲裁本身就表明仲裁进入一个新的发展阶段。法院对仲裁进行监督也在一种程度上促进了仲裁的发展。

 

(二)司法监督仲裁的适度性

 

仲裁既不能完全排除法院的监督,同时,过度的监督如同没有监督一样百弊

 

丛生。对仲裁实行的司法监督只能限于仲裁是否依据当事人选定的、理性化的仲裁程序规则。否则,不但使仲裁失去其本来目的,违反当事人的意思自治原则,也会造成新的权力行使的恣意。在实体的公正被相对化,纠纷所涉及的关系越来越复杂的当代社会,法院对仲裁实行司法监督同样要受到当事人意愿的制约。这就提出了司法监督适度性的问题。所谓适度司法监督,应包括以下几方面内容:第一,承认仲裁裁决的终局性;第二,法院原则上不审查或者严格限制审查裁决的实体内容,只审查仲裁程序是否合法;第三,在仲裁程序中,法院的监督以支持或协助仲裁为主,法院介入仲裁的范围以当事人或仲裁庭的申请事由为限,不得擅自扩大监督范围;第四,法院监督仲裁应当坚持以促进仲裁发展为原则。

 

二、外国对仲裁的司法监督情形

 

仲裁的司法监督,体现在两个方面,第一,对仲裁程序问题的审查,即仲裁程序是否遵守了自然正义原则,以及仲裁协议是否有效。第二,对仲裁实体问题的审查。由于各国对仲裁的性质界定不同,对仲裁的价值取向追求也不同,所以在其立法和司法实践中往往作法迥异。如前所述,各国基本上都承认仲裁的契约性与司法性,在价值层面上,既有效率的要求,又有公正的要求,因此,各国基本上毫无例外地规定了对第一方面的内容进行监督。这一方面的内容主要包括如下事项:争议事项的可仲裁性,当事人的行为能力,仲裁协议的存在与有效与否,仲裁员是否存在欺诈、受贿、渎职等不当行为的情形,仲裁裁决的形式是否有缺陷等。 而对于第二方面的监督,各国由于仲裁传统的不同,其在审查度上的把握往往不同,这一方面的内容也往往是理论界最为关注和争议的问题。争议的中心问题是,实体问题是否可以列入司法审查的范围,如果可以的话,哪些事项可以作为司法审查的对象。目前,尚有少数的国家规定法院可以对仲裁的法律适用问题进行监督,如新修订的英国1996年仲裁法规定,当事人可以就仲裁裁决中的法律问题向法院上诉。又如德国允许法院在出现伪证的情况下对仲裁实体问题进行司法审查。我国的仲裁法则实行双轨制,对涉外的仲裁裁决只对其程序性问题进行监督,而国内仲裁还要对法律适用和证据的问题进行实体监督。 从总体上来说,现在各国仲裁法的发展趋势,注重的是对非实体内容的司法监督,而对实体内容的监督趋于淡化。大部分国家一般将法院的审查局限于程序问题的监督,只要在仲裁程序上符合自然正义的要求,即使认定事实和适用法律有错误,一般也不应对其进行监督。这种立法的考虑主要是更加尊重当事人的意思自治,在价值追求上更注重对效率的关注。这也和现代国际仲裁实践中对法律适用问题采取较为宽松的作法的趋势相吻合。

 

三、我国对仲裁裁决司法监督制度的基本规定

 

我国《仲裁法》规定了撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决两种监督程序。我国《仲裁法》规定,国内仲裁裁决有下列情形之一的,当事人可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决 :(1)没有仲裁协议;(2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(4)裁决所根据的证据是伪造的;(5)双方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;(6)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的《民事诉讼法》规定了人民法院对国内仲裁裁决不予执行的 6种情形:(1)当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;(2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的;(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(4)认定事实的重要证据不足的;(5)适用法律确有错误的;(6)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。

 

二者对比,在各自规定的六项事由中,除(4)、(5)两项不同外,余下各项几无差别。就申请撤销裁决来说,当事人基于第(4)项裁决所根据的证据系伪造事由提起申请撤销裁决后,法院只需就该证据本身进行真伪性的审查,即可作出撤销裁决或驳回申请的裁定。当事人基于第(5)项对当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据之事由提起申请撤销裁决后,法院仍可仅审查对方当事人是否隐瞒重要证据的真伪性而不必涉及整个案件事实即可作出驳回申请或撤销裁决的裁定。就不予执行而言,当事人基于《民事诉讼法》第217条第2款第4项,即认定事实的主要证据不足之事由提出不予执行的申请后,法院只有全面审查整个案件后才能判断仲裁裁决在认定事实时所依靠的主要证据是否充分。显然,这种审查与二审法院对原审判决所认定事实的审查几无差别。

 

如果当事人基于第(5)项,即适用法律确有错误之事由提出不予执行的申请后,法院的审查除对仲裁裁决所认定的事实作全面审查外,还要就法律适用的正确与否作出评价。我国《仲裁法》第70、71条及《民事诉讼法》第260条规定,涉外仲裁裁决有下列情形之一的,可以被人民法院裁定撤销或不予执行:(1)当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;(2)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;(4)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。我国《仲裁法》第59条规定,当事人申请撤销仲裁裁决,应当自收到仲裁裁决书之日起6个月内提出。《民事诉讼法》并未明确规定当事人提出不予执行仲裁裁决申请的期限。

 

四、对我国仲裁司法监督制度存在问题的分析

 

(一)重叠设置两种司法监督方式,使仲裁裁决长期处于效力不确定状态 我国《仲裁法》第59条规定,当事人(包括胜诉方和败诉方)申请撤销仲裁裁决的,应当自收到裁决之日起6个月内向仲裁委员会所在地的中级人民法院提出。中级人民法院经审查认为仲裁裁决确有应予撤销情形的,应裁定撤销仲裁裁决。法院这一裁定不但具有终局的效力,而且从根本上否定了原仲裁裁决的效力。最为突出的是,当败诉方向仲裁委员会所在地中级人民法院提出撤销仲裁裁决申请,法院认为其理由不成立而驳回其申请后,败诉方仍可向执行仲裁裁决的法院提出不予执行申请,启动二次司法救济途径,而同一法院可能要对同一仲裁裁决进行两次司法审查,或不同的法院要对同一仲裁裁决分别进行司法审查。其负面的效应在于,一方面可能授予拖延裁决履行的当事人合法依据;另一方面可能造成同一法院或不同法院就同一仲裁裁决作出前后矛盾的裁定。从《仲裁法》第58条有关申请撤销仲裁裁决的规定与《民事诉讼法》第217条、第260条关于申请不予执行仲裁裁决的规定来看,由于不予执行只能阻却仲裁裁决的执行效力,而不能否定仲裁裁决本身的法律效力,即该仲裁裁决仍然是具有法律效力的裁决,因此,如果双方当事人重新申请仲裁或向人民法院起诉,又可能会出现同时存在、相互冲突却又都具有法律效力的仲裁裁决和法院判决的混乱局面。开启二次司法监督,既不利于维护仲裁效益价值,也有损法院的司法权威。

 

(二)法院对仲裁监督的权力绝对化,无救济途径 我国《仲裁法》和《民事诉讼法》没有对法院撤销或不予执行仲裁裁决的救济途径作出规定。从最高人民法院相关司法解释看,当事人对不予执行仲裁裁决的裁定不能申请再审;对法院撤销仲裁裁决的裁定无权上诉,也不能申请再审,检察院也不能提起抗诉。这意味着法院对仲裁的监督即使有失误也无法加以监督、纠正。我国的仲裁司法监督制度片面地强调了法院对仲裁的司法监督权,而忽视了对法院本身的监督,也忽视了由仲裁机构和仲裁员特点所决定的自律精神及行为规范对公正仲裁的深刻影响。在各国仲裁立法削弱法院对仲裁的干预和监督的趋势下,我国不但没有削弱反而加强了法院对仲裁的干预和监督。

 

(三)对国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决审查的二元标准,制约仲裁发展 我国《民事诉讼法》和《仲裁法》规定了人民法院实施仲裁监督的三种形态:第一,对国内仲裁裁决的监督;第二,对涉外仲裁裁决的监督;第三,对外国仲裁裁决的监督。针对国内仲裁案件,从程序上和实体上实施全面监督;针对涉外仲裁案件,只实施程序监督。我国对国内仲裁与涉外仲裁的监督实行双重监督标准, 形成了二元标准。我国在仲裁裁决的撤销问题上与大多数国家不同,采取的是一种双轨制的立法模式,即区分国内仲裁和涉外仲裁作出规定。我国在涉外仲裁的规定上,基本与国际接轨,与《纽约公约》和《国际商事仲裁示范法》基本一致,将对仲裁的撤销基本限定在程序事项上方面,不对实体进行审查。(应指出,对于涉外仲裁的监督应兼及实体监督和程序监督,抑或是仅限于程序监督,我国学者存在截然不同的观点。 )但是对于国内仲裁则适用严格的司法监督, 不仅对程序性事项进行审查,而且对证据,法律适用等也进行严格的审查。可以看出,我国法院对国内仲裁裁决的审查,其监督力度近似于二审程序对初审程序的监督,在某种意义上,使的国内仲裁失去了应有的一裁终局的特点与仲裁的独立性,成为司法程序的一部分。这与国际商事仲裁的发展趋势是不相适应的。

 

但从各国仲裁的发展与现状来看,法院监督的着眼点多从在裁决实体内容上进行监督以维护法律的统一性和公正性,转向从程序上保证仲裁的公平进行。以国际上最强调绝对司法管辖权的英国为例,其《1996年仲裁法》已取消了对国内仲裁与国际仲裁的区别规定。我国关于对涉外仲裁司法监督的规定除了对仲裁员行为监督与公共秩序审查外,基本上与国际立法的规定相一致,而对国内仲裁的监督过于严格,不利于我国仲裁制度的发展。国内仲裁和涉外仲裁进行审查实行一视同仁是世界各国仲裁立法的趋势,况且,我国的民事审判监督制度是国内与国外并轨的。

 

综上,仲裁的效率性是仲裁制度蓬勃发展的原动力,而公正性则是仲裁制度能够保持经久不衰生命力的前提。不论放弃效率,抑或丧失公正,都将阻碍仲裁的健康发展。仲裁的司法监督制度,其立法本意是为保护当事人的合法权益,减少仲裁工作中的失误。但在实践中,由于某些法官对仲裁制度认识滞后,使得我国对仲裁司法保障的模式演变为制约我国仲裁制度发展的实质性屏障。强调监督较多,而主动支持较少,这都无助于树立我国仲裁机构的公信力。作为市场经济法律体系的重要组成部分,《民事诉讼法》和《仲裁法》规定法院对仲裁裁决进行监督对于切实保证仲裁裁决的公正性,维护社会主义经济秩序以及保障社会主义市场经济的健康发展都具有重要的意义,但与仲裁制度发达国家及有关国际仲裁立法实践相比,我国《仲裁法》还存在一些明显的缺陷,其修改势在必行。

 

参考文献:

 

1.《仲裁权研究----仲裁程序公正与权利保障》 .

 

2、梁慧星主编:《民商法论丛》2001年第2号(总第19卷),金桥文化出版(香港)有限公司2001年版 .

 

3、《国际商事仲裁的司法监督》,法律出版社2000年版.

 

4、《国际法与国际商事仲裁》,武汉大学出出版社1994年版.

 

5、赵健著:《国际商事仲裁的司法监督》,法律出版社2000年出版 .

 

6、陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》第2卷,法律出版社1998年版。

 

7、乔欣著:《仲裁权研究----仲裁程序公正与权利保障》,法律出版社2001年版 .

 

8、《中国社会科学》1995年第四期 9、《仲裁与法律通讯》1998年第一期 .

 

10、《仲裁与法律通讯》1997年第六期 .

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论文关键词 国际商事仲裁 临时仲裁 《纽约公约》

国际商事仲裁,是指国际商事活动的当事人将国际商事活动中所发生的争议和纠纷,自愿交由相关仲裁机构或独立仲裁员而非法院所进行评断和裁决的一种纠纷解决机制。在当今国际商事诉讼成本和周期不断增加的趋势下,国际商事仲裁正成为越来越普遍的一种纠纷解决方式。从仲裁程序的结构类别来说,国际商事仲裁可以被分为两类:机构仲裁和临时仲裁。然后,在国际商事仲裁中越来越多的学者指出现今的机构仲裁本身由于倾向于诉讼化和行政化,使其变得越来越昂贵并费时。仲裁机构庞杂的行政费用和固定仲裁员的人力成本则是机构仲裁成本增加的主要原因之一。

临时仲裁被定义为是指仲裁当事人和仲裁庭根据双方事先合意拟定的仲裁协议或者在缺少此类协议时,仲裁庭以在仲裁正式开始前的前期会议所确定的仲裁程序进行的仲裁活动。临时仲裁协议和裁决具有广泛的法律效力被当今世界上大部分国家的法院所承认和执行。临时仲裁在一定程度上不仅赋予了仲裁当事人充分自由以及弹性选择和构架适合特定纠纷案情的仲裁程序的权利,同时也刺激了仲裁机构使其进一步改善仲裁服务从而与法院相竞争。临时仲裁作为一个完整的仲裁形式在国际商事仲裁中被许多国际条约和协议所接受。如1976年颁布的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》(United Nations Commissionon International Trade Law,以下简称“UNCITRAL”)是最为广泛承认临时仲裁区别于机构仲裁的法律性文件。UNCITRAL第二条即将仲裁定义为:“仲裁是指任何形式的仲裁并不局限于由永久性仲裁机构主导的仲裁。”

临时仲裁已经成为国际上通行的做法,英美等国多年的实践也表明了其优越性,许多国家也已将临时仲裁吸收到本国的仲裁法律中去。比如在瑞典,虽然并没有官方数据显示临时仲裁的具体数量,但是毫无疑问相比机构仲裁临时仲裁显然更为普遍适用。在瑞典1999年的仲裁法典立法会议中,临时仲裁的适用频率被估计为机构仲裁的四倍。在瑞典的仲裁实践中,临时仲裁原则上没有仲裁机构的行政介入而完全由仲裁员或仲裁庭主导。仲裁当事人可以自行决定相关事宜而不受仲裁法典的强制性规定甚至在符合合法性和合理性原则的情况下决定仲裁法典不涉及的事宜。

一、临时仲裁在我国的立法缺失

在我国国际商事仲裁的历史中,临时仲裁从来没有被立法的形式所确认,在仲裁实践中也没有完全得以保障。我国现行《仲裁法》第十六条规定:“仲裁协议应当具有选定的仲裁委员会。”相比其他国家的仲裁法律条文,将仲裁机构的选任作为仲裁协议有效性的一项基本构成要件的立法方式是非常罕见的。同时,第十八条进一步规定:“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。”然而由于临时仲裁的特性决定了其不存在选定仲裁委员会的行政事宜,所以在实践中临时仲裁协议和裁决在我国的立法上无法得以承认和执行。最高法院在多起案件中以十八条所述仲裁协议未指定仲裁委员会为法律依据对下级法院做出了拒绝承认和执行临时仲裁的指示。临时仲裁在立法上的缺失往往使当事人在仲裁实践中面临两种局面。其一放弃原有的临时仲裁协议转而选择诉讼来解决纠纷。其二,当事人将会选择在外国适用临时仲裁,这种看似迂回的方式不仅非常不便同时也为我国仲裁系统带来了极大的负面影响。

二、临时仲裁在我国的实际存在

临时仲裁在我国的仲裁实践中广泛存在。虽然如上所述,临时仲裁制度与我国现行法律法规相冲突。然而,在司法实践中,一些法院在关于申请承认和执行涉外仲裁案件中的临时仲裁协议或临时仲裁裁决的司法判例中也间接适用并承认了临时仲裁制度。最高法院关于在海外做出的临时仲裁裁决的司法解释一直处于悬而未决的状态并没有定性。如最高人民法院《关于福建省生产资料总公司与金鸽航运有限公司国际海运纠纷一案中提单仲裁条款效力问题的复函》(法函[1995]135号)中做出指示:“涉外案件,当事人事先在合同中约定或争议发生后约定由国外的临时仲裁机构或非常设仲裁机构仲裁的,原则上应当承认该仲裁条款的效力,法院不再受理当事人的。”同时,最高人民法院关于印发《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》的通知(法发[2005]26号)第81条指出:外国仲裁机构或者临时仲裁庭在我国境外做出的仲裁裁决,一方当事人向人民法院申请承认与执行的,人民法院应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十九条的规定办理。”基于上诉案例我们可以看到,一部分海外取得的临时仲裁裁决基于国际条约和协议在我国仍能得到承认和执行。此外,仲裁当事人还可以采取变相的方式在我国的另一个法域——香港,适用临时仲裁。《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》已于1999年6月18日由最高人民法院审判委员会第1069次会议通过。根据最高人民法院和香港特别行政区代表协商达成的一致意见,该《安排》在内地以最高人民法院司法解释的形式予以公布。在符合《安排》的条件下,只要香港的仲裁协议和仲裁裁决的获得具有合法性和合理性,大陆法院就会承认并执行相关仲裁协议和裁决。由于香港本身的仲裁法承认并适用临时仲裁,而大陆法院在裁定是否承认和执行该类仲裁文书时,并不将该仲裁是否为临时仲裁作为一个评判标准,只是对该仲裁在香港法域的有效性和合法性进行判断,从而变相承认了此类临时仲裁使其在我国仲裁实践中的大量适用。此外,由于立法的缺失,我国的一些法院对于某些临时仲裁协议往往通过将其定义为调解协议的裁定方式赋予其法律效力,上述做法其实质是规避立法冲突。

三、承认临时仲裁是我国履行《纽约公约》和其他国际条约的义务

我国于1987年1月22日加入由联合国主持制定的《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)。虽然我国对该条约有两项保留,然而根据纽约公约第一条第二款规定:“‘仲裁裁决’一词不仅指专案选派之仲裁员所作裁决,亦指当事人提请仲裁之常设仲裁机关所作裁决。”这一根本条款承认了临时仲裁的有效性。作为纽约公约成员国之一,我国法院有义务承认和执行所有在其他缔约国签发的仲裁裁决,其中应当包括临时仲裁的裁决书。同时,除《纽约公约》外,我国也和其他国家签订了一些双边司法协助协议和国际条约,在该类协议和条约中都涵盖了相关条文承认临时仲裁的合法性。然而以目前我国的仲裁实践来看,即使一方当事人申请承认和执行其他缔约国做出的临时仲裁裁决申请,法院仍会以我国仲裁法不承认临时仲裁为法律依据予以驳回申请。如上所述,即使我国签订了许多涵盖临时仲裁的国际协议,但临时仲裁制度在我国却并没有得到立法承认。这一立法矛盾和冲突可能会导致规避法律义务的行为产生,从而客观上违背了缔约国互惠的国际法基本原则,从而为一方当事人带来不公平的优势地位。因此,承认临时仲裁是我国应尽的相关国际条约和协议的国际法义务。

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一、自裁管辖学说及在各国的实践

自裁管辖学说(kompetenz—kompetenz,jurisdictionconcern-ingthejurisdiction)又称为“管辖权之管辖权”、仲裁管辖原则,是80年代后起来的关于仲裁管辖权的学说,它已经得到世界各国的广泛接受和采纳,成为当代仲裁法的一项基本原则。[1]但各国对这一学说的接纳程度并不同,主要体现在各国法院对自裁管辖的监督程度和介入时间不尽相同。

(一)仲裁庭享有完全的自裁管辖权,其作出的管辖权决定是终局的,完全排除了法院的监督。当事人不得另行向法院提出异议,即使在仲裁裁决的撤销或者承认和执行程序中。如德国在1998年《民事诉讼法典》修订之前,根据判例,若当事人在独立的仲裁条款中授予仲裁庭这项权力,那么,仲裁庭作出的决定不仅对当事人,而且对法院均具有拘束力,被称之为“裁定管辖的管辖权”。[2]

仲裁庭完全享有自裁管辖权,有利于仲裁的独立性的实现。国内亦有学者认为将仲裁管辖权的最终决定权授权给法院而不是仲裁机构,“有违于仲裁独立性的发展趋势”[3].但是,如果仲裁庭错误地作出有管辖权的决定,提出仲裁管辖权异议的当事人若败诉,若再不允许当事人在裁决的承认及执行阶段或撤销裁决阶段向法院寻求司法救济,当事人的权利受到损害之后就成了“没有救济的权利”,显然有违于“无救济便无权利”的法理。[4]因而,实践中已很少有国家采纳这种做法,其发源地德国在1998年修法后也已抛弃了这种模式。

(二)法院介入仲裁管辖权审查的时间延迟到仲裁庭作出仲裁裁决以后。如《法国民事诉讼法典》第1458条规定:“根据仲裁协议提交仲裁庭的争议若提交到法院,法院应拒绝管辖”。换言之,“在法国,自裁管辖学说发挥着计时器的作用,它把法院介入仲裁程序的时间一直推迟到裁决作出之后。”[5]

国际上对仲裁管辖权的司法监督有一种“时间后移”的趋向,[6]法国等国家所采纳的这种模式正是这一趋向的具体表现。虽然这种模式有利于加速仲裁程序的进行和减少法院介入仲裁的几率,但是,如果仅仅因为仲裁庭在裁定仲裁管辖权问题上的一个错误而导致整个仲裁裁决的效力得不到法院的确认,一个商事纠纷须经过两个程序所造成的时间和金钱的浪费,恐怕有违当事人选择仲裁的本意,也不利于仲裁制度本身的长远发展,孰优孰劣尚取决于立法者的价值取向和时间的检验。

(三)依照联合国《国际商事仲裁示范法》第16条第3款,如果仲裁庭对当事人的管辖权异议不是在终局裁决中而是在仲裁程序中专门作出裁定,任何一方当事人均可以在收到仲裁庭裁定之日起30日内向有关法院提出异议。即仲裁管辖权的最后决定权仍在法院,并且法院可以通过介入仲裁程序和裁决的撤销程序以及裁决的承认和执行程序进行监督。但在法院进行仲裁管辖权的审查期间,仲裁庭仍可继续仲裁程序,因此能保障仲裁的效率性。如1998年修法后的德国,以及加拿大、苏格兰等国,就完全采纳了示范法的规定。[7]联合国示范法实际上是各大法系仲裁法观念交锋时妥协的产物,它提供的仅仅是一个较低标准的、相对合理的、能为国际接受的起点。

(四)有条件的自裁管辖制度,即仲裁庭是否有权决定管辖权,取决于当事人的授权,当事人可以通过“免上诉协议”条款约定或取消仲裁庭的自裁管辖权,并且在符合一定条件时,法院可以在任何时候对仲裁管辖权进行监督。如1996年英国《仲裁法》第30条规定,除非当事人有约定,仲裁庭有权决定其自身管辖权。美国的做法与英国类似,如果当事人授予,仲裁庭就可以对有关管辖权问题做出决定,否则,仲裁庭无自裁管辖权。但是,在当事人对仲裁管辖权提出异议时,仲裁庭并不需要将仲裁程序停下来,从而保持仲裁的效率性。

二、自裁管辖与仲裁管辖权的司法监督

各国对自裁管辖制度的不同安排,实际上就是各国法院对仲裁管辖权的司法监督机制的差异,[8]这是一个问题的两个方面。事实上,自裁管辖原则中仲裁庭所享有的决定管辖权的权力仍是一种司法监督下的有限的权力,自裁管辖原则的关键不在于是否赋予仲裁庭的决定以终局效力,也不在于是否完全排除法院确定仲裁管辖权的权力,而在于限定法院干预仲裁管辖权的时间和条件,从而避免法院过早地干预仲裁程序,有利于仲裁庭提高效率。[9]

仲裁协议是仲裁制度的基石,有效的仲裁协议可以产生仲裁管辖权和排除法院的诉讼管辖权。但是,仲裁的制度化前提是,承认仲裁。[10]仲裁制度的存在和发展离不开代表国家强制力的法院的保障,可以说司法监督正是仲裁制度的另一块基石。对仲裁管辖权的司法监督直接到仲裁程序中的司法监督和仲裁裁决的承认与执行以及撤销等问题,是仲裁程序的先决问题。

仲裁的发展经历了一个由习惯到法律的过程,即制度化过程,因此,“仲裁不能超越出所有法律体系,总存在着一些能确定仲裁协议的效力和仲裁裁决可执行性的法律。”[11]换言之,仲裁制度是建立在各国国内法及国际公约的操作平台之上的,受各国国内法的制约。各国有关国内立法及各国间缔结的国际条约一般都赋予仲裁协议排斥法院管辖权的效力,因此,仲裁协议的效力不同于一般实体法协议的效力,它还具有程序法上的效力,即能够引起争议解决程序的发生,并经过一定的程序最终产生具体的实体后果的效力。

仲裁协议必须与具体的未来或已经发生的实体争议相联系,由于在同-一实体法律关系上不能设立两个程序法上的效力,仲裁协议的效力与诉权发生竟合。随着自裁管辖制度的确立,仲裁庭的自裁管辖权也得到了立法的确认,因此,仲裁庭拥有自裁管辖权不是来源于当事人的约定,而是一项法定的权力,具有对抗程序法上的诉权的效力。

三、自裁管辖与仲裁管辖权司法监督的程序竞合

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仲裁(arbitration),作为一种最正式的替代性纠份解决方法(AlternativeDispute

Resolution,简称ADR)①,在纠纷解决机制中的作用正与日俱增,特别是以1985年《联合国国际商事仲裁示范法》为转折,仲裁的地位与作用越来越多地获得制度上的承认和强化。所谓仲裁协议(arbitration

agreement)是双方当事人同意把他们之间的确定的不论是契约性或非契约性的法律关系上已经发生或可能发生的一切或某些争议交付某仲裁机构进行仲裁的一种共同意思表示。但台湾学者对仲裁协议的界定更强调商务性和终局性。②涉外仲裁协议之内涵是指仲裁协议当事人的国籍、住所、契约订立地、仲裁程序进行地、仲裁准据法中,有一个或几个以上含有涉外因素(foreign

elements)的仲裁协议或仲裁条款。

仲裁协议有两种类型,一种是各方当事人在争议发生前就订立的表示愿意将他们之间将来可能发生的争议提交仲裁解决的协议。这种协议一般包括在主合同中作为合同的一项条款,即称为撝俨锰蹩顢(arbitration

clause);另一种是各方当事人在争议发生后订立的表示愿意将他们之间已经发生的争议提交仲裁解决的协议,称为提交仲裁解决的协议(arbitration

agreement或submission

agreement)。仲裁协议的形式有两种:口头和书面。但是,解决国际经济贸易争议的仲裁协议必须是书面的。在我国,口头仲裁协议的效力已不被承认。我国《仲裁法》第十六条第一款规定:撝俨眯榘ê贤卸┝⒌闹俨锰蹩詈鸵云渌槊娣绞皆诰婪追⑸盎蚓婪追⑸蟠锍傻那肭笾俨玫男椤

在研究仲裁协议有效性时必须认识仲裁协议的独立性,这是仲裁协议的最大特点。仲裁条款不因合同的变更、解除、终止、失效或无效而影响其效力。关于仲裁协议的独立性,在世界上已得国际公约、国内法院判例、仲裁裁决和仲裁规则的普遍承认。在国际上称为撝俨眯槎懒⑿匝禂,即独立于合同存在,独立于合同的效力,并且独立于合同中的其他条款。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第16条规定摴钩珊贤囊徊糠值闹俨锰蹩钣κ游懒⒂诤贤渌蹩钜酝獾囊幌钚椤V俨猛プ鞒龉赜诤贤扌У木龆ǎ挥υ诜缮系贾轮俨锰蹩钗扌А1989年1月1日生效的瑞士《国际仲裁法》第178条第3款规定,摬坏靡灾骱贤扌У睦碛煽贡缰俨眯榈男Я。我国《仲裁法》第19条亦规定:撝俨眯槎懒⒋嬖冢贤谋涓⒔獬⒅罩够蛘呶扌В挥跋熘俨眯榈男ЯΑR勒論仲裁条款自治理论敚?/FONT>Doctrine

ofarbitrationclause

autonomy),一方当事人对主合同有效性提出异议,争议应由仲裁员解决,而不是由法院解决。仲裁机构裁定当事人之间争议的权利来源于仲裁协议而非仲裁条款的主合同。当主合同被确认为无效时,仲裁条款并不当然失效。但这并不意味着仲裁条款当然有效,而是应当将仲裁条款与主合同分离出来单独考察其效力。鉴于仲裁正是基于贸易的需要和商人自身要求而发展起来的,仲裁要发挥作用必须通过仲裁协议来实现,那么某种意义上,主合同无效时正是仲裁协议发挥作用之时,否则争议将得不到及时有效的解决。仲裁条款独立原则的理论依据便是当事人意思自治原则。美国仲裁法规定:摰笔氯酥溆捎诟梦扌Ш贤鸬恼椋杂Π春贤械闹俨锰蹩钔ü俨梅绞浇饩觯歉弥俨锰蹩钜勒沼κ视玫姆梢彩俏扌У臄。事实上,仲裁条款能否独立于自始无效的合同,与一国的公共政策,特别是国家对仲裁实行的政策有着极密切联系,为了适应仲裁制度的发展趋势,笔者认为在实践中,根据当事人的意思自治理论,应全力支持仲裁条款独立原则。

各国法律对仲裁协议应具备的具体条件规定不尽相同,但是从多数国家仲裁实践来看有效的仲裁协议必须具备下列基本条件:

(1)当事人双方必须具备合法的资格和能力

这是当事人从事包括订立仲裁协议在内的民商事活动的前提。至于如何确定当事人的资格和能力,在1958年《纽约公约》第5条第1款第1项只是作出了这样的的规定:摰笔氯艘蓝云涫视玫姆捎心持治扌形芰η樾握邤,这就是把确定的标准交由各国的国内法,依据国际私法上的一般原则,当事人的行为能力适用属人法,即其国籍所属国或其住所地国的法律。如其依属人法为无行为能力者,但依据行为地法为有行为能力者,亦应视为有行为能力;

(2)仲裁协议的形式必须合法

根据众多的国际法公约和国内法,仲裁协议必须采用书面形式。1958年《纽约公约》第2条、《国际商事仲裁示范法》第7条第2款都有类似的规定。中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则第2条第2款规定:撝俨眯橄抵傅笔氯嗽诤贤卸┝⒌闹俨锰蹩睿蛘咭云渌绞酱锍傻奶峤恢俨玫氖槊嫘椤但是在有些国家(如瑞典)法律并未规定以书面形式为必要。因而所谓形式上的合法应以符合仲裁地国家和裁决执行地国家的法律对仲裁协议形式的规定为准;

(3)仲裁协议的内容必须合法

这是构成仲裁协议有效性的一个实质性要件,首先,提交仲裁的事项必须是依仲裁地或裁决执行地国法律能够提交仲裁的事项;其次,协议的内容不得与仲裁地国法律中的强制性规定以及该国的公共秩序相抵触。由于各国法律规定的差异,同样内容的仲裁协议,在一些国家是有效合法的,在另外一些国家很可能就被视为非法。例如,我国《仲裁法》中是将仲裁机构的约定以及约定的明确性作为仲裁协议是否有效的一项认定因素。还有些国家的仲裁地法规定,协议中必须载明仲裁员的姓名和地址,或者是指定仲裁员的方法,否则协议无效,然而国际上通行做法只是将仲裁意思表示和仲裁事项确定做为仲裁协议的内容。但无论如何,仲裁协议的内容至少不得违背仲裁地国法律中的强制性规定。

(4)仲裁协议必须是双方当事人真实意思表示

(5)所确定的法律关系上可能发生或已经发生的争议

仲裁协议是否有效是法院能否承认与执行仲裁裁决的前提条件,那么哪些仲裁协议无效呢?根据我国《仲裁法》第十七条的规定,有下列情形的,仲裁协议无效:(1)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的。提请仲裁的事项应当是平等主体公民、法人和其它经济组织乃至国家之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。而婚姻、收养、监护、扶养、继承等有关身份的纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议的事项不在其内。(2)无民事行为能力、限制行为能力以及准行为能力人订立的仲裁协议。(3)一方采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议的。由于此种情况下所作的意思表示并不真实,在这种不真实的意思表示的基础上作出的协议应是无效的。值得一提的是,对于因欺诈而导致合同自始无效时仲裁条款是否有效的问题,我国《仲裁法》并未作出明确的规定,但实践中的做法是认定通过欺诈方式订立的合同自始无效,而自始无效合同的仲裁条款也是无效的。然而目前,国外仲裁制度实践中都已将仲裁条款独立性原则作了扩大解释,主合同因欺诈而自始无效并不影响当事人根据仲裁条款独立原则采用仲裁方式解决纷争。理由是:欺诈方采用欺诈方式是为了获取某种利益或逃避某种义务(间接获取利益),然而欺诈方并不能操纵仲裁作出必定有利于其的裁决,为其谋得利益。通过仲裁解决争议的约定,其致因只能是双方当事人意思表示的合意,而不可能是通过欺诈方式诱使对方接受的。

在现你国际商事仲裁立法与实践中,一般都承认仲裁庭确认其管辖权以及仲裁协议的效力,但亦有不承认仲裁庭此项权力的,例如英国。在仲裁协议有效性的确认主体这个问题上,我国《仲裁法》采取折衷的态度:一方面,摰笔氯硕灾俨眯榈男Яτ幸煲榈目梢郧肭笾俨梦被嶙鞒鼍龆ɑ蛘咔肭笕嗣穹ㄔ鹤鞒霾枚〝(第20条第1款)。亦即仲裁机构和人民法院均有确认仲裁协议有效性的权力。另一方面,当事人对仲裁协议的效力有异议时,一方请求仲裁机构作出决定,另一方却请求人民法院作出裁定,那么依照我国《仲裁法》第20条规定,撚扇嗣穹ㄔ翰枚〝。但这种情况仅适用于仲裁协议约定在我国仲裁的情况。如果在国际商事交易中,我国当事人与外国当事人订立了在外国仲裁的仲裁协议,情况就未必如此,除非该仲裁协议规定支配该仲裁协议的法律为中国仲裁法。

有效的仲裁协议,总体上有三方面的效力,亦即:对当事人的约束力、对仲裁机构的效力和对法院的制约力。

(一)对当事人的法律效力

这是仲裁协议效力的首要表现。(1)仲裁协议约定的特定法律关系发生争议后,当事人就该争议的权受到限制,只能将争议提交仲裁解决,不得单方撤销协议而向法院。(2)并且必须依仲裁协议中确定的仲裁范围、仲裁地点、仲裁机构等内容进行,不得随意更改。此为仲裁协议对当事人还产生基于前两项效力之上的附随义务:任何一方当事人不能随意解除、变更已发生法律效力的仲裁协议;当事人应履行仲裁委员会依法作出裁决,等等。

在涉外仲裁中,如果中国人A与英国人B约定:如有纷争应在日本依日本仲裁法解决其纷争,则我国法院应否依B之申请命A至日本仲裁?亦或是为A选定日本人在日本仲裁,这就涉及到涉外仲裁契约的承认与一国法院的域外管辖权问题。

根据《纽约公约》第二条第一项规定:摰拊脊Τ腥系笔氯司拖衷诨蚪粗樗┒岣吨俨弥槊嫫踉迹谜橛τ梢欢ǚ晒叵刀宦燮湮踉加敕瘢倚胛糜芍俨媒饩鲋孪睢第二条第三项规定:摰笔氯司途婪资孪钤ざ斜咎踔踉颊撸拊脊ㄔ菏芾砀孟钏咚鲜保σ赖笔氯艘环街肭螅笔氯私婪滋岣吨俨?/FONT>

(二)对仲裁机构的法律效力

有效的仲裁协议是仲裁机构行使仲裁管辖权,受理案件的唯一依据。没有仲裁协议的案件,即使一方当事人提出仲裁申请,仲裁机构也无权受理。仲裁管辖权属于协议管辖权,此不同于国际民事诉讼管辖权,后者的管辖权起于国家的司法,具有强制性,不以当事人之间的协议作为管辖的前提条件。虽然国际民事诉讼中也允许当事人协议选择管辖法院,但必须是在特定国家法律允许的范围内,受特定国家法律规定的种种条件的限制,当事人协议的自由度是非常有限的。仲裁协议对仲裁管辖权还有限制的效力,并对仲裁裁决的效力具有保证效力。当然,仲裁机构对仲裁协议的存在、效力或范围也有裁决权。依据《国际商会仲裁规则》(1998年1月1日生效)第6条第3款的规定,如果被申请人不按照第5条的规定提交答辩,或者一方当事人对仲裁协议的存在、效力或范围提出一种或多种异议,而仲裁院初步认定可能存在按照国际商会仲裁规则进行仲裁的仲裁协议时,仲裁庭得在不影响对这种或多种异议的可接受性和实质性下决定继续仲裁。在此情况下,有关仲裁庭的管辖权应由仲裁庭自已决定。如果仲裁院不确信存在仲裁协议,则应通知当事人仲裁不能进行。在此情况下,当事人仍有权请求有管辖权的法院对是否存在有约束力的仲裁协议作出裁定。

(3)法院的法律效力

1、有效的仲裁协议排除了法院的管辖权。这在台湾仲裁理论中称为摲了呖贡鐢,即当事人违反仲裁契约而向普通法院者,法院依相对人之抗辩而驳回其诉或停止诉讼程序。③我国民事诉讼法解决涉外经济贸易争议案件的原则是摬蒙笤褚粩或者是摶虿没蛏髷。如选择了仲裁即排除了法院管辖。关于仲裁协议可排除法院管辖权的效力为大数国家所承认。但是亦有少数国家规定:仲裁协议不能完全排除法院对争议案件的管辖权,或者规定当事人对仲裁裁决不服时可向法院提起上诉。那么,在裁决被撤销或被拒绝执行的情况下原有的仲裁协议是否还有效,法院能否取得管辖权呢?有观点认为,尽管裁决被撤销或不予执行,但原仲裁协议仍是有效的,当事人仍然不能选择诉讼的方式,而只能依原来约定的仲裁方式解决争议。笔者对此不敢苟同,虽然比利时、德国、法国、英国、瑞士等国的确要求当事人重新开始仲裁程序。事实上。裁决被撤销,往往意味着仲裁庭有一定的失误,至少是仲裁庭未能妥善地行使当事人委托给他的仲裁权,如果让争议受制于相同的仲裁协议,则会挫伤当事人对仲裁员或仲裁机构的信任。对于因仲裁协议不存在、无效、失效或不可执行,争议事项没有可仲裁性等原因撤销或拒绝执行裁决的,除争议事项没有可仲裁性外,当事人如确有仲裁意愿,只能重新签订仲裁协议。相反,在荷兰、瑞典、奥地利、我国及我国台湾等地,仲裁裁决被撤销或被拒绝执行,当事人如不能重新达成仲裁协议,只能向法院。

2、另一方面,仲裁协议对法院的制约力还表现在,对仲裁机构基于有效仲裁协议所作出的有效裁决,法院负有执行职责。这体现了法院对仲裁的支持。

3、保全程序之适用,仲裁契约有效成立后,如果遇有应提付仲裁之事项发生,固应依仲裁协议提付仲裁,但是,在提付仲裁前,一方当事人有可能趁机隐匿或消耗其资产,如为低价出卖或无偿赠与。以至于执行仲裁裁决时,无财产可供清偿,所以如若法院保全程序在提付仲裁前或仲裁程序进行中亦可执行则就可避免此问题。因而撆卸锨氨H绦蛑б嬗衅湔铰陨现匾詳(The

)。国际性仲裁机构的规则大多授权仲裁法庭得裁定中间性或暂时性判断,但并无执行权。④对于仲裁庭所作出的保全仲裁标的的中间判断,法院是否愿干预国际仲裁程序而协助执行该判断,各国有所不同,英法均采肯定态度,美国则持否定态度。

4、有效的仲裁协议是申请执行仲裁裁决时必须提供的文件。根据《联合国关于承认和执行外国裁裁决公约》(《纽约公约》)的规定,为了使裁决能在另一国得到承认和执行,胜诉的一方应在申请时提交:仲裁裁决的正本或正式副本;仲裁协议的正本或正式副本。在执行外国仲裁裁决时,仲裁协议是否有效,是法院审查的重要内容之一。

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由于仲裁本身没有一个上级主管机关,其自身的性质和特点也需要享有公权利的法院介入,而法院本身所肩负的责任也要求其对仲裁进行司法监督。

一、维护仲裁公正

仲裁作为一种国际社会普遍认可的与诉讼并行的纠纷解决方式,具有民间性是其首要特点之一,也正是由于其独立性及裁判终局性而倍受推崇,然而这并不排除司法干预,而且法院有对仲裁进行监督的权力是各国仲裁立法通例。仲裁司法监督是指人民法院对仲裁的审查和控制作用,也就是说仲裁不是一个完全独立的“自在物”,它在一定程度上还要受到法院的约束。在早期,仲裁更多的表现为一种道德规范或行业惯例性质,裁决的执行主要依靠当事人对仲裁员公正性的信赖和道德观念的约束,如果当事人不自觉履行,法院也不会采取强制措施。按照我国现行仲裁法规定,仲裁委员会与行政机关分开,实行自愿原则和或裁或审、一裁终局的制度,仲裁机构既无主管机关,彼此之间也不相隶属关系,仲裁庭都是因案而设的临时裁判组织,具有很强的独立性,如果没有适当的司法监督,仲裁就有可能成为仲裁员恣意裁判的场所。并且,由于受各种因素的影响,不能绝对排除仲员办错案的可能,要防止和减少种种不良后果的发生,仲裁的司法监督必不可少。对仲裁员是否善用职权,能否公正裁决,也是当事人所关心的,可见,法院监督仲裁是符合当事人愿望的。同时,法院自身所肩负的代表国家行使审判权、保证国家法律统一,维护社会公正的神圣职责,法院对仲裁是不可能放任自流的。另一方面,为了确保仲裁程序顺利开始和进行,仲裁机构和仲裁庭也需要国家强制力为后盾,其也不希望法院置之不理。从这个意义上来说,司法监督仲裁是法院性质所决定的,是仲裁法律化、制度化的必然结果,也是维护仲裁公正性的保障。法院开始监督仲裁,即意味着仲裁进入一个新的历史阶段,客观上促进了仲裁的发展。

二、救济当事人合法利益

对仲裁实行司法审查和监督,独立、公正、正确地审查仲裁案件,积极支持仲裁事业的发展,宣传以仲裁方法解决民商事纠纷,现已成为人民法院审判工作的重要内容之一从法院对仲裁的过程来看,法院的监督隐含着支持,可以说没有法院对仲裁的监督,仲裁就失去了后盾而无法生存。法院作为救济民事争议的重要机构,其代表行使的是国家公权力,由于仲裁实行的是一裁终局制,也就意味着当事人丧失了上诉的机会,而司法作为解决社会纠纷的最后一道防线,其在其他纠纷救治系统无法处理或处理错我的情况下,有最终处理并予以纠正的权力。仲裁司法监督就给予当事人在仲裁可能错误的情况下有个救济的机会,保障了当事人的合法权益。从理论上讲,仲裁兼有的契约性、自治性、民间性和准司法性的复合特征,决定了法院司法监督的可能性和必要性。仲裁的发生起源于当事人的仲裁协议,仲裁协议是仲裁制度的基石;当事人的意思自治始终贯穿于整个仲裁的运行程序之中;仲裁裁决的法律效力作用,主要是依靠国家法律的赋予和国家强制力的保障。仲裁将当事人的意思自治和国家的司法权威有机地结合起来,为当事人解决纠纷提供了司法途径以外的另一种选择。但是,一个有秩序的文明国家,其裁处争议的权力归根结底应当是统一的,即国家的司法权始终且必须是最高的裁决争议的权力。因此,仲裁的准司法性使法院具备了能够干预和监督仲裁活动的权力即司法监督具有了可能性;而仲裁的契约性和自治性又使法院应当对仲裁活动最终结果进行监督,即司法监督具备了必要性。

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关键词:仲裁裁决 司法监督 制度

仲裁是一种具有民间性质的纠纷解决方式,在利益多元化,纠纷多样性,需求多样化的时代,仲裁被越来越广泛地应用到民商事争议的解决中来,它在化解矛盾、保护当事人权益,促进和谐社会的发展中都有着特殊的作用,成为一种非常重要的诉讼外纠纷解决方式,仲裁与法院的司法程序同为纠纷解决的方式,法院无可争议的是国家公权力的代表,有国家公权力的性质。在仲裁发展的过程中,怎样处理仲裁和司法的关系是仲裁立法和司法实践中不可避免的问题。仲裁和司法的关系具有两面性,一方面是司法机关对仲裁的支持与协助,另一方面是司法机关对仲裁的审查和控制。而仲裁司法监督就是仲裁与司法关系的体现之一,仲裁一方面基于其自身的弱点而需要司法对其监督,另一方面又基于对仲裁的尊重而要求司法机关对其的监督应当是适度的,所以,适度的司法监督是平衡仲裁与司法关系的最好的工具。

《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国仲裁法》以及相关的司法解释和通知等文件规定了我国的仲裁司法监督制度,应该说我国的仲裁裁决司法监督制度已经形成了一定的体系,但在世界范围内仲裁司法监督趋向于司法监督的干预减少的形势下,仲裁和司法的监督应该是适度的,而我们国家的法律规定中看干预明显过度,这点主要体现在监督范围和监督方式上,我国现代的司法监督制度是跟我们国家特殊的法律文化有直接关系的。 我国的仲裁在《民诉法》和《仲裁法》 出台之前并没有良好的基础,当时我国仲裁的情况并不乐观,包括仲裁程序、仲裁员的素质以及仲裁的独立性方面都不尽如人意,因此国家权力对仲裁也就抱着不信任的态度,对仲裁进行全方位的监督,在这样的历史背景之下法律规定司法对仲裁较多的干预是可以理解的,也是符合当时的客观情况的。但改革开放三十多年来,尤其是加入WTO之后,我国经济发展势头迅猛,国内外贸易活动飞速发展,而随着贸易活动的增加产生的纠纷也就越来越多,仲裁在这样的过程中也取得了很大的进步,而十多年前的法律中规定的司法对仲裁过度的干预已经越来越不适应我国当前的形势,司法对仲裁的过度干预有损争议双方当事人的利益,威胁到仲裁的价值和优势,阻碍了仲裁制度的发展。仲裁裁决司法监督制度的改革迫在眉睫,而如何才能把握适度以及怎样通过制度建设来体现这种适度是仲裁裁决司法监督制度中的焦点问题,这对于我国仲裁裁决司法监督制度的发展有着很重要的理论价值和现实意义。

"仲裁"(arbitration)一词来源于拉丁文,它是一种诉讼之外定分止争的方式具体是指争议双方当事人在平等自愿的基础上达成合意并将他们已经发生或者将要发生的特定的争议提交给非司法机构的第三人,由其依照特定的程序和规则审理就该争议做出具有终局性的裁决的法律制度。仲裁有着诉讼所无法比拟的优势,仲裁的优势集中体现在如下的几个方面:

1.自治性。当事人通过仲裁协议或者仲裁条款约定将争议交由仲裁机构来解决,这完全是双方平等自愿协商后的结果。从是否通过仲裁解决争议到交由哪一仲裁机构解决,从如何组成仲裁庭到仲裁庭由谁组成,从仲裁是否开庭到适用何种程序进行,都由双方当事人协商确定。可以说,仲裁是最淋漓尽致地体现当事人意思自治原则的一种纠纷解决机制。

2.专业性。现代商事纠纷越来越具有专业性、技术性和复杂性的特点,在仲裁的过程中通常要面对诸多法律问题、经济贸易问题和技术问题。在仲裁中,做出仲裁裁决的第三人是当事人在符合仲裁资格的仲裁员的范围中选定的。由具有相关专业知识的仲裁员来进行仲裁为保障仲裁结果达到实体公正提供了充分保障,在这一点上诉讼中"通才"的审判员可能无法达到争议双方当事人的要求。

3.便捷性。相对于诉讼中繁杂的程序来讲,仲裁的进行要便捷和迅速可以获取尽可能多的利润、节省尽可能多的时间成本,仲裁的许多制度设计有助于高效、便捷的解决纠纷,与诉讼相比这点更加符合民商事主体的需求。尽管仲裁是一项重要的纠纷解决机制,拥有着许多独特的优势,但是仲裁与诉讼相比,在官方性和强制性上则有所欠缺。尤其是在强制性上,仲裁作为一种解决纠纷的方式,单纯靠争议双方的自觉遵守来实现是不够的,因此仲裁的发展必然需要强制力的加入,而这种强制力需要借助国家公权力,司法权作为与仲裁具有同样的解决纠纷作用的国家权力,仲裁与司法就这样自然而然地被联系起来。

在商事活动和经济贸易的不断发展中,仲裁走过了从自治型到压制型,再到开放型的过程。现代商事仲裁并非完全游离于国家权力之外,二者关系一种直接的体现就是仲裁司法监督。仲裁司法监督是司法机关对仲裁进行监督的各种制度的总称,它有广义与狭义之分,广义的仲裁司法监督是从积极肯定和消极否定两方面来定义的,是指一国法院依据其国内法律或有关国际公约的规定,对商事仲裁程序中有关商事仲裁协议、商事仲裁庭的组成、商事仲裁的审理和裁决程序,以及商事仲裁裁决的执行等事项进行审查,以决定是否给予支持和协助的行为。广义说下的仲裁司法监督不仅包括法院对于仲裁的审查和控制,如法院在特定情形下可以撤销或不予执行仲裁裁决,也包括法院对于仲裁的支持和协助,如仲裁中的证据保全、财产保全和生效仲裁裁决的强制执行由法院以国家强制力为后盾予以实施。狭义的仲裁司法监督仅仅指法院对于仲裁的审查和控制,只关注消极否定的方面。无论是法院对仲裁活动的支持协助还是法院对仲裁活动的审查控制,都是仲裁和司法关系的体现,但是本文主要关注狭义仲裁司法监督,将其限定于法院对仲裁活动的审查控制。采狭义概念的仲裁司法监督的语境之下,仲裁司法监督的表现具体包括对仲裁管辖权的司法监督、对仲裁庭组成的司法监督以及对仲裁裁决的司法监督。仲裁管辖权的司法监督和对仲裁庭组成的司法监督属于事中监督,仲裁裁决司法监督是对仲裁活动的事后监督。仲裁裁决的司法监督是指有管辖权的法院根据当事人的申请或者依据职权,对国内仲裁裁决或者涉外仲裁裁决、外国仲裁裁决依法进行审查,并根据相关法律规定做出裁定的法律活动。

仲裁裁决司法监督是法院对仲裁监督的核心和关键,它在整个仲裁司法监督体系中居于最重要的地位。这主要有如下几方面的原因:

首先,仲裁裁决是解决当事人之间争议的书面结果,它也是仲裁进行的整个过程的直接成果,而仲裁进行中出现的任何问题都可能会有损仲裁裁决的公正,仲裁裁决做出之时仲裁机制对当事人之间的争议的处理也就结束了,对仲裁裁决的监督可以更完整的监督仲裁进行中出现的错误。其次,仲裁裁决具有终局性,仲裁裁决做出后当事人不得再次申请仲裁或者向法院。而仲裁裁决一旦出现问题,如果没有监督机制的存在则会造成无法挽回的错误,因此从这个角度来说赋予当事人对仲裁裁决提出异议的权利,由法院对仲裁裁决进行司法监督是非常重要的。最后,当今的仲裁司法监督强调时间后移,也就是尽量减少在仲裁进行过程中司法机关对仲裁的干预,注重对仲裁的事后纠错和救济,这有利于保持仲裁的独立性,提高仲裁进行的效率,维护仲裁的制度价值。仲裁裁决司法监督就是法院对仲裁的事后监督的体现, 司法机关对仲裁裁决监督的是非常有必要的,原因如下:

1.契约性与监督的必要性

仲裁实际上是国家法律予以认可的民间处理争议纠纷的一种方式,它以当事人的授权为基础,同时具有国家法律所赋予的司法效力。仲裁的启动根据当事人之间的仲裁协议,在仲裁进行的过程中当事人拥有主动权来确定仲裁的程序和规则。仲裁制度体系构建的核心是当事人的意思自治即契约性,尽管在纠纷最终解决上具有司法性,但是契约合意无可非议是仲裁最重要的本质属性。契约性中所指的"契约"也就是指仲裁协议。所谓仲裁协议,是指双方当事人在自愿、协商、平等互利的基础之上将他们之间已经发生或者可能发生的争议提交仲裁解决的书面文件。仲裁的开始是基于当事人意思自治而达成的仲裁协议,仲裁协议决定着仲裁的启动。同时,当事人可以在仲裁协议中约定一切不违反法律禁止性规定的事项,对仲裁的进行掌握着主动权。仲裁的契约性也反映了仲裁民间性的特质。民间性也就是一种私权属性。从仲裁发展的历史可知仲裁本是一种纯粹的私力救济的方式,是在仲裁发展到一定程度后国家权力才渗透其中,将其作为一项法律制度确定下来。而作为居中公断人的仲裁机构是民间机构,不隶属于任何国家机关,仲裁机构之间也并无行政性关系。民间性是仲裁制度产生发展之基础,是仲裁制度生命之源泉,亦是其优越性之基石。仲裁的启动即仲裁协议源于当事人的意思自治,并且仲裁协议可以约定一切不违反法律禁止性规定的事项,而当事人约定了交予仲裁解决纠纷则排除了法院的管辖权。而如果仲裁协议无效,整个仲裁活动就丧失了基础,如果仲裁行使程序不当,也就不能达成仲裁的公正性价值目标。因此,仲裁需要司法的监督以保证仲裁的公正和合法性。

2.司法性与监督的必要性

仲裁的司法性体现在仲裁裁决与法院判决具有同等的效力,直接约束争议双方当事人,对争议双方当事人具有强制力,这一强制力是以国家公权力为后盾的。如果仲裁裁决得不到争议双方当事人的自觉遵守,那么败诉的一方有权请求法院确认仲裁裁决的效力并强制执行之。仲裁之所以成为一项重要的纠纷解决机制,单凭其具有高度的自治性和民间性是不够的,如果仲裁审理的结果仅仅依靠争议双方当事人的自觉遵守而不能得到国家公权力的认可与支持,那么仲裁制度存在的价值和意义就会大打折扣。从仲裁法律地位的确立到可仲裁争议范围的确定,为维护国家司法机关之尊严,法院在协助仲裁案件时,必须查明协助之事项,或仲裁判断为正当或合法。

对于仲裁司法监督的范围,历来存在着全面监督论与程序监督论之争。坚持全面监督论的人主张仲裁司法监督应当从实体到程序进行全面的监督,坚持程序监督论的人主张仲裁司法监督应当只审查程序性问题而不问实体性问题,法院对仲裁实行监督的目的,是为了纠正仲裁员可能发生的错误,求得对双方当事人都公平的判决,最终实现社会的公平,但监督范围太广将费时费力。实践表明,当事人选择仲裁解决争议,最重要的就是期望获得一份终局裁决,以避免繁琐、漫长的上诉程序。尽管仲裁裁决的终局性意味着当事人丧失了通过上诉程序纠正裁决可能发生的错误而获得公平裁决的权利,但仲裁裁决的终局性能给当事人带来巨大的潜在利益,它显然比上诉程序带来的利益大得多。

对于法定范围中全面监督还是程序监督的问题,个人认为应当坚持程序监督,将实体性问题排除出监督范围,只审查程序性问题和社会公共利益。法的价值中公正与效益相比公正处在更高的价值位阶上,而一项争议解决的方式也不可能抛弃公正这一价值目标,但是要先申明的是效益和公正同为仲裁追求的价值目标,在仲裁机制中二者也是完全可以并存的,这不是一个非此即彼的单选题而是兼而有之的多选题,在此前提下笔者认为效益与公正二者相较,效益价值的优先定是吸引争议双方选择仲裁的更重要的方面,事实上一般情况下,如果当事人更加偏好于公正目标,他完全可以选择程序完备的诉讼体制,去"享受"一审、二审乃至再审对权利的全面救济和公正的最大化地实现。若无相反的意思表示,则可以推定当事人选择仲裁解决纠纷就代表他衡量过诉讼和仲裁两种纠纷解决方式的利弊而做出了选择,以放弃司法程序的完备来换得"一裁终局"的便利高效。若司法机关坚持对实体性问题进行监督以求得保障当事人的权益则未免有点杞人忧天,非但达不到目的还会有损仲裁的价值,使得当事人选择仲裁的信心和动力下降,从长久来看不利于仲裁的发展。

结束语