抽象行政行为范文
时间：2023-04-09 10:57:55
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中图分类号：D922.1；D925.3 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2014）41-0138-01
一. 抽象行政行为与具体行政行为概述
1. 抽象行政行为
抽象行政行为是指以不特定的人或事为管理对象，制定具有普遍约束力的规范性文件的行为。行政主体实施抽象行政行为的结果，就是导致行政法规的出现。抽象行政行为分为：（1）羁束行为，即法律、法规对实施行政行为的条件、程序和手续等作了详细具体的规定，行政主体只能严格按照这些规定实施行政行为。（2）自由裁量行为，即法律法规对如何实施行政行为只作了原则性或留有余地的规定，行政主体在实施行政行为时除遵守这些规定外，还必须根据自己意见来决定的行政行为。（3）要式行政行为，即符合法律特定方式才能成立的行政行为。（4）不要式行政行为，即无须以特定的方式就可成立的行政行为。
2. 具体行政行为
具体行政行为是指国家行政机关、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织以及这些组织中的工作人员，在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。具体行政行为可以分为：（1）行政处罚。即特定的国家行政机关对有违法行为尚未构成犯罪的违法者所给予的一种法律制裁。如行政拘留、罚款、吊销营业执照、没收等。（2）行政检查。即行政主体依法对行政管理相对人守法情况作单方面了解的行政行为。如海关检查、税务检查、卫生防疫检查等。（3）行政许可。即行政机关根据相对人的申请，依法赋予相对人从事某种法律所一般性允许的活动的权利和资格。如颁发许可证或执照。（4）行政强制执行。即行政机关依法强制行政管理相对人履行一定义务的行政行为。如查封、扣押、冻结等。
二. 抽象行政行为与具体行政行为的划分标准
1. 行为对象标准说
该说认为，抽象和具体行政行为划分的根本标志在于行政行为所针对的对象是否特定。如果行政行为是针对特定对象作出的，则是抽象行政行为。可以说以行政行为对象是否特定来划分抽象与具体行政行为已经成为理论界的主流标准说。该标准虽然强调一行为对象是否特定是划分抽象行政行为与具体行政行为的关键，但却未从本质上区分何为特定何谓不特定即特定与不特定的具体界定，只是通过行政行为的外在表现形式及其实施结果来对抽象行政行为与具体行政行为进行了划分。
2. 职权性质标准说
此说认为，任何行政行为都是来源于法律赋予的行政职权，如果法律、法规授予行政机关制定规范性文件的职权，那么行政机关据此法律授权所制定的规范性文件就是抽象行政行为；而无法律、法规授权所制定的规范性文件，行政机关的行为属于具体行政行为。
3. 行为方式与内容划分标准说
此标准说认为，抽象行政行为是指行政主体以某一类管理对象的普遍特征为标准进行的制定法律规范文件的行为，是行政主体为了实施对某一类管理对象的规范性管理，依据该类对象的普遍性、共同性的本质特征，以理论方式作出的具有普遍约束力的观念形态的行政行为；而具体行政行为则是指行政主体针对个别的人和事所为的具体管理，依据该对象的特征、性质和状况，以硬性事实的方式作出的具体行政处理行为，所以，抽象行政行为是以理性方式表现出来的，具体行政行为则是以感性方式作出的，这是行为方式的差别；而在内容上，抽象行政行为反映的是某一类事物的普遍性、一般性，具体行政行为反映的是个别事物的特殊性、个体性。
4. 主体身份特征说
该说认为，行为对象主体固有的身份特征才是主体特定化、个别化的根本所在。此主体之所以区别于彼主体，完全是由于此主体自身固有的属性、特征。此种行为与适用对象固有个别特征的联系，使该行为成为了所谓的具体行政行政行为；而行政行为与所适用的对象之间，没有这种与个别特征的联系而只有类别特征联系的时候，该行政行为的适用对象就是具有或符合类别特征的一类或全部主体，构成抽象行政行为。
三. 抽象行政行为和具体行政行为的划分意义
1. 客观上已经指导并推动了立法实践的发展
目前在我国，尽管可诉行政行为的范围还比较窄，司法审查行政行为的范围还有待进一步扩大。在我国目前的行政诉讼中尽管法院还不能直接审查政府的抽象行政行为，但行政诉讼开创的这种‘以权制权’的审查模式，至少在观念上为中国违宪审查制度的早日出台奠定了基础。理论只能源于实践并超前于实践才能更有力地指导实践，而实践的发展必将推动理论的进一步发展。正是由于具体与抽象两种行政行为的划分，才得以在立法实践中有了《行政诉讼法》中关于人民法院可对行政主体的具体行政行为做出审查的规定，也才有了《行政复议法》中关于具体行政行为和部分抽象行政行为进行行政复议的规定。
2. 正推动着我国司法审查体制逐步发展以至完善
很多人认为我国行政诉讼目前受案范围过窄，不应当将对抽象行政行为的审查排除在外。尽管在应将抽象行政行为的一部分还是全部纳入司法审查这一点上认识有所不同，但至少都认为应将抽象行政行为纳入八司法审查范围，并都从不同角度对此做出论证。这种划分客观上已经大大推动了行政法治的进程，而又进一步引发了司法审查范围扩大的理论思考，客观上正推动着我国司法审查体制的发展，而同时也促进着这种划分自身理论体系在实践中日渐成熟与完善。这种划分足以引起人们对其划分存在价值之探讨和争论，这本身就证明了其存在的巨大价值。
3. 对司法体制的日臻成熟与完善有巨大推动作用
随着行政法治实践的发展和观念的日益深入，有不少人设想司法审查体制的日趋完善会是这样的轨迹：（就行政诉讼而言）先是对具体行政行为的审查；而后又加入一部分抽象行政行为；最后到全部抽象行为一并纳入审查范围。到我国司法审查体制较完善之时，人们会对当初将具体与抽象行为划分理论引入中国并发展之的行政法学界的学者们和实践者的良苦用心和远见卓识肃然起敬的。
四、结语
总而言之，通过近段时间查阅资料，我对抽象和具体两种行政行为的含义，分类标准以及划分的意义有粗略的学习。虽然，这种划分方法目前还存在着很大的争议，甚至有不少学者认为这种划分没有必要，但我认为是有必要的。首先，二者存在明显差异就说明了其分类的必要性，正是二者的鲜明差异让二者互补共同组成行政行为。其次，这种划分引起了学者们的热烈讨论，加深了大家对该领域的进一步思考和探究，这无疑推动了法治进程。最后，在实践中，我们确实看到了该分类带来的立法上和司法上的进步。
参考文献
[1] 陈国勋；试论检察机关对抽象行政行为进行审查的可行性[J]； 贵州警官职业学院学报；1989年01期.
[2] 方世荣；论具体行政行为；武汉：武汉大学出版社，1996年版.
[3] 姜明安；行政法与行政诉讼法；北京：法律出版社，2003年版.
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抽象行政行为可以从动态和静态两方面进行考察分析。
从动态方面看，抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和不特定的事制定具有普遍约束力的行为规则的行为。
从静态方面看，抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和不特定的事制定的具有普遍约束力的行为规则，包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令等。
法律依据：
根据我国《行政复议法》规定，
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【关键词】经营性事业单位；身份特征；薪酬管理
1.引言
据统计数据显示，目前中国共有126万个事业单位，其中，有3000多万名正式职工，900万名离退休人员。为了贯彻落实国家和省有关事业单位改革的要求，经营性事业单位走向市场已是必然。经营性事业单位在转为企业的同时，实施产权制度改革，国有资产原则上应从竞争性领域全部撤出，即使不能一次性撤出的，也不再控股（《南京市市属经营性事业单位改制转企试行意见》，宁政发（2002）296号），即经营性事业单位的定位由原先介于行政机关和国有企业中间状态转变为企业法人主体。
目前经营性的事业单位的员工身份呈现多样化的特征，大概分为事业编制身份员工、企业编制员工、劳务派遣人员、临时工等各类身份的员工。企业中不同身份的员工其工作性质、工作内容和重要性等不尽相同，但都在工作中发挥重要作用，所以对不同身份员工的人力资源管理也必须得到经营性事业单位的重视。
由于目前客观上存在的事业管理模式，任命制、审批制等行政干预手段就强化了行政管理的力度，相应地也就压缩了经营性事业单位的经营自由度，其中就包括薪酬制度的制订。薪酬管理已经与企业发展和开发战略紧密地联系在一起，并已渗透到企业经营的每一个环节。经营性事业单位员工身份多样，合理有效的薪酬制度能够有效激发员工的积极性与主动性，促使员工努力实现组织的目标，提高组织的效益，对企业化经营的事业单位具有深远的意义。
基于此，本文根据调查资料，描述经营性事业单位员工的不同身份特征，通过对南京某些经营性事业单位员工的薪酬满意度进行问卷调查研究，研究身份特征对薪酬管理的影响，为经营性事业单位的薪酬管理提出借鉴性的建议。
2.员工的身份特征研究
中国国有企业的转型，不是以革命的方式而是以改革的方式进行的，即在大体维持原国有经济体制的条件下，引入部分市场机制，从而出现计划和市场双轨并行的状态，用工分为正式与非正式、编制内和编制外或者体制内和体制外。在这样的用工制度下，事业单位形成了事业编制员工、企业编制员工、劳务派遣人员、临时用工等多样化的用工形式[1]。
事业编制员工，具有传统“固定工”的性质，与企业形成稳定、规范的劳动关系，在工作时间、收入报酬、工作环境、社会保险、职业发展等方面较高规格的标准。事业编制的员工长期任用，没有规定具体的使用期限，与事业单位形成稳定、规范的劳动关系，在工作时间、收入报酬、工作环境、社会保险、职业发展等方面较高规格的标准。
企业编制员工，也称之为合同工，是事业单位和劳动者通过签订劳动合同，明确双方的义务和权利，实行责权利相结合的一种用工形式。通常有两种情况，一是该单位除了有事业人员的编制外，还有的人员按企业用工对待，不占事业编制，他们属于工勤人员（也有事业编制的工勤人员）。二是单位除了事业编制外，另办有企业性质的单位，隶属于这个事业单位，该企业性质单位的人员身份是企业员工。合同工与事业单位形成的劳动关系的稳定性，低于正式工，但又高于临时工、劳务派遣工等。如果他们在企业中的工作时间较长，同时又有较好的工作表现，则具有转为正式工的可能性。
劳务派遣，是通过劳务派遣公司招收的，事业单位只用工、不用人，通俗讲就是只购买劳动者的劳动力。在劳务派遣中，形成了用工单位（事业单位）、用人单位（劳务派遣公司）、劳动者三者之间混乱的关系。劳动者与劳务派遣公司之间存在劳动关系，却在公司里没有实质的工作岗位；劳动者在事业单位中有相应的工作岗位，却不与企业形成劳动关系，即所谓的“有关系、无劳动；有劳动，无关系”，从而使劳动者面临窘境。
临时工，是事业单位临时性或季节性工作任务，经劳动部门批准招收而临时任用、规定有使用期限的职工。临时工的劳动关系非常不稳定，待遇明显低于正式工，也低于劳务工或合同工，基本没有福利和社会保险，他们一般被安排在后勤等非生产性部门。临时工里还包括极不稳定的非全日制用工，用工双方可以只订立口头协议，并可以终止用工而不需要支付任何经济补偿，因而基本上可以“召之即来、挥之即去”。
在身份认同与激励关系的研究领域，国内身份认同理论文献绝大多数集中在教育与心理学等社会学科，即便在注意到身份认同重要性的经济管理学文献中，研究也主要集中在组织行为学领域[2]。何立和凌文辁[3]（2008）探讨了不同组织文化对员工组织认同度的影响。李双燕和万迪[4]（2008）在国内首次将激励理论与组织行为理论相联系，建立中国文化背景下的量表考察了企业与员工间三种互惠行为对员工工作要求――工作满意度关系曲线的“U”型影响。但她们的研究主要仍采用组织行为学的研究方法，并没有从理论上深入分析身份认同、互惠与中国企业员工激励间如何产生联系这一本质问题。张必武和石金涛[5]（2005）通过实证研究发现，我国上市公司独立董事在董事会中的比例、薪酬委员会设置以及董事长与总经理二职兼任对高管薪酬水平有显著为正的影响，独立董事制度建设与董事长总经理二职兼任均显著提高了薪绩敏感性。秦博龙[5]（2009）提出，由于国有企业具有独特的历史背景，又经历了计划经济到市场经济的冲击，薪酬改革一直处于不断探索和完善的过程中。目前在薪酬管理方面仍然存在薪酬结构不合理、定薪依据不明确、绩效考评不严格、晋升通道不畅通等诸多问题。
以往研究对于经营性事业单位员工身份特征的研究较为少见，本研究以经营性事业单位员工这一群体作为研究对象，通过分析身份特征对薪酬管理的影响，扩展身份特征与薪酬管理的理论应用范围。
3.调研内容
目前，我国还没有有关部门公开的薪酬相关数据。在这种情况下，要进行薪酬方面的研究，只能依赖于研究者的样本调查。然而，任何一项抽样调查都是在一定费用限制条件下实施的，样本数量的增加，又会导致研究费用的增加。本研究受人力和研究费用等的限制，未能把抽样的范围扩大到全国各地，抽取南京部分经营性事业单位进行问卷调查。
（1）样本特征
本次访谈调查人数共计112人，问卷回收总数106人，其中事业编制人员30人，企业编制人员26人，劳务派遣人员50人，其分布结构比为：事编占28%，企业编制占25%，劳务派遣人员占47%，本文主要研究基层员工的薪酬感知，故将经理级别员工与基层员工区分开，数据见表1。
（2）身份对岗位工作的影响
66%的员工认为身份对岗位工作有影响，数据见表2。
（3）对本单位内薪酬标准、岗位管理相关制度的认可情况
近60%的员工对公司的薪酬、岗位管理制度不认可，员工对公司薪酬管理、岗位制度的认可率约为23%，说明员工对公司薪酬管理、岗位制度的人并不是不多，数据见3。
（4）对当前岗位薪酬的满意度
绝大部分员工对薪酬不满意，数据见表4。
4.突显问题及建议
第一，因事业单位发展的历史原因，使得员工身份多样化，事业编制身份员工、企业编制员工、劳务派遗人员、临时用工等各类员工在工作，每种身份的员工承担着或相同或不同类的工作，身份对员工的影响颇大，这种普遍性为其人力资源管理方式方法选择带来复杂性。这种现状已经不能完全的用单一的人力资源管理理论来解释，在理论工具的选择过程中，必须要考虑当前和未来的国家行政管理中的政策性因素。
第二，员工对薪酬满意度不高。目前的薪酬主要是按身份定薪，事业编与企业编、劳务派遣人员薪酬差异很大，并未体现同工同酬及岗位定薪的原则。现有薪酬制度难以充分体现员工的工作强度、工作时间、技能和绩效，而且薪酬标准不透明、不统一。
第三，薪酬与工作绩效的关系不高，绩效考核在公正科学方面有所欠缺。在公平基础上薪酬制度才可以有效发挥其激励作用。现有薪酬制度难以充分体现员工的工作强度、工作时间、技能和绩效。相同级别的员工，工作强度差异很大，工作绩效差异很大，但是薪酬水平接近。
经营性事业单位是一种过渡性的经济组织形态，尽管其总体上已进入市场经营轨道，但主管机关在管理上采取的仍是行政事业单位的管理模式，行政干预的力度还比较大。从改革趋向上看，这种管理模式将逐步被淡化，经营性事业单位将获得更加宽松的管理环境。为促进经营性事业单位人力资源薪酬管理，提出以下借鉴性建议：
第一，申请企业化经营资格，循序渐进推进企业改制。通过申请企业化经营资格，一方面可以帮助公司平稳处理当前所面对的绩效工资改革问题，另一方面可以帮助公司增强市场竞争意识，提高企业的市场竞争能力。此外，根据各类改革历史来看，激进式改革成功概率大大低于渐进式改革。公司可以用三到五年时间逐步进行薪资制度改革、绩效管理体系优化、管理流程梳理、组织结构优化等，帮助企业建立与资本市场接轨、国际接轨的现代企业制度。
第二，弱化身份意识，循序渐进推进按岗定薪的结构化薪酬制度。近期通过不考虑员工身份问题、不推出激进的管理制度的方式，在保持公司稳定的基础上分阶段地缩小因身份问题导致的薪酬差异、人才选拔，逐步建立根据岗位价值、工作强度、工作绩效、工作能力等因素所决定的按岗定薪的结构化薪酬制度和人才选拔制度。
第三，优化绩效管理体系，让员工薪酬与绩效挂钩。针对各个岗位做好绩效计划、绩效实施、绩效考核、绩效沟通，让员工薪酬与绩效挂钩，建立一套真正符合事业单位的津贴发放制度，让员工通过绩效管理获得能力提高。多种身份共存情况下，绩效考评时排除员工身份差别是非常必要的。完善人力资源管理配套工作，有节奏地促进薪酬体系的实施。
参考文献：
[1]曾秋荷.国有企业用工制度研究[D].杭州：浙江工商大学，2011.
[2]丁重，邓可斌.身份认同与薪酬激励：一个文献评述[J].产经评论，2010，7（4）：149-155.
[3]何立，凌文辁，企业不同类型组织文化对员工组织认同与工作投入的影响作用研究[J].科学学与科学技术管理，2008（10）：139-143.
[4]李双燕，万迪.互惠对工作要求――工作满意度曲线的调节作用[J].南开管理评论，2008（6）：103-109.
[5]张必武，石金涛.董事会特征、高管薪酬与薪绩敏感性：中国上市公司的经验分析[J].管理科学，2005（4）：32-39.
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关键词：行政公益诉讼；意义；受案范围
一、行政公益诉讼的概念
行政公益诉讼是指公民、法人或其他社会组织，针对国家行政机关或其他社会公共部门不依法履行法律规定的职责而损害公共利益的行为提起的行政诉讼。行政公益诉讼是公益诉讼中的一种，同时也是行政诉讼中的一种诉讼类型。[1]而受案范围在本质指的就是原告可以向法院提讼的范围，即诉权的问题。
二、确立行政公益诉讼受案范围的意义
从现实出发，确立行政公益诉讼具有重大的理论和现实意义：
首先，确立行政公益诉讼受案范围对我国行政诉讼受案范围的界定有补充作用。我国行政诉讼的受案范围仅包括对具体行政行为的审查，而不包括对抽象行政行为和行政事实行为的审查，在某些方面，会造成我国政府机关从根本上制定出的损害广大人民群众切身利益的法规，但却得不到法律的维护。
其次，行政公益诉讼受案范围的确立也能从立法层面上直白的接触到法律法条的规定，使普通百姓能够一目了然的知道什么是法律规定可以的范围。该范围的确立更有利于人民行使诉权，维护自身的合法权益。
三、行政公益诉讼受案范围的确定问题
我国行政诉讼仅对具体行政行为的合法性进行审查，而不审查抽象行政行为的合理性问题，所以说对于那些侵害行政公益的具体行政行为肯定在受案范围之内。但由于行政公益诉讼的特殊性，某些立法从根本上就不符合广大人民群众的公共利益需要，对此类抽象行政行为能否进行审查值得我们深究。
（一）行政主体的具体行政行为
我国《行政诉讼法》和《行政诉讼法司法解释》中对行政诉讼的的受案范围和不可诉的行为都进行了列举。因为我国行政诉讼已经规定了对具体行政行为的审理，所以我们不多加赘述。下面是对行政公益诉讼进行的拟制规定。
学者所言，以立法形式界定行政公益诉讼受案范围时采用混合模式，即以概括式标明行政公益诉讼受案范围的基本界限，再以肯定式列举出理论研究和司法实践中常见的关涉社会公益的行政争议类型。此外，还应充分发挥否定式列举的优点，对那些不宜划入行政公益诉讼受案范围的争议事项，用否定式列举的方式予以排除。[2]笔者看来，行政公益诉讼的具体范围应该包括：环境污染案件、国土资源和国家财产流失，侵犯国家利益的案件、不正当竞争的案件等损害公共利益的具体行政行为。上述列举式的几个案件都是典型的侵犯国家利益和公共利益的行为，在通过概括式将未列举的行为加以完善。
（二）行政主体的抽象行政行为
行政诉讼对于抽象行政行为的合理性问题不加以考虑，从根本上就导致了一批明显不符合社会现实利益的案件得不到解决。当政府及其各部门颁布实施的法规、规章等以损害人民利益换取经济利益或其他利益时，其制定的合理性应就由法院进行审核，其目的是为了更好的维护法律的尊严和实行依法治国的政策，维护广大人民群众的公共利益。
虽然将抽象行政行为作为行政公益诉讼的受案范围之一违反了行政诉讼法的规定，但这是行政公益诉讼的特性所决定的，是为了防止将要或者已然的损害公共利益的行为。并且国外某些国家就规定了针对行政公益诉讼，法院审查的对象既可以是行政机关侵害公共利益的具体行政行为，也可以是行政机关制定与法律法规相违背的抽象行政行为。[3]我认为在这方面我国应该进行借鉴，对抽象行政行为进行审查拓宽了我国行政诉讼的受案范围。
因为抽象行政行为包括法律、法规、地方性法规和规章等多层次的方面，并不是所有的立法都能够审查，比如像国务院的全国性的行政法规，如果规定将其纳入审查的范围将从根本上破坏我国的行政制度。就当前的政治体制和法治现状而言，将所有的抽象行政行为纳入受案范围确有困难，可暂将行政法规交给期待中的宪法诉讼来解决，而较低层次的抽象性行政行为则可纳入行政诉讼的受案范围。[4]所以，抽象行政行为一般应限定在地方性的“红头文件”和规范性的文件，因为这些政策更针对地方事务。
（三）行政事实行为问题
在行政司法实践中，行政事实行为也是我国政府经常使用的手段，同样也会对行政公共利益产生影响。行政事实行为实质上改变了相关人的事实状态。公众对政府机关有天然的服从和信任，很容易受到政府的一些信息的影响，进而损害公共利益。因此，应对有关的行政事实行为进行考量，将其纳入公益诉讼的受案范围。
行政公益诉讼的受案范围除有法律规定的具体行政行为外，还应包括一定程度的抽象行政行为和事实行为。
四、结语
总之，因为行政诉讼正在修改之中，行政公益诉讼再一次成为讨论的热点，其受案范围的界定更有利于公民认识到我国民主化的进程，对行政机关依法、公平、公正、科学地制定相关政策法规起到警示的作用，同时，更完善了我国的立法进程。虽然在新修订的行政诉讼法草案中我们并没有看到行政公益诉讼的规定，但行政诉讼受案范围的扩大本身就对行政公益诉讼有巨大的作用。
参考文献：
[1]黄学贤、王太高.行政公益诉讼研究.中国政法大学出版社，2008（8）：42
[2]冯勇. 行政公益诉讼受案范围的界定：标准与架构，人民论坛，2013（17）：146
[3]祁国琼. 述论我国行政公益诉讼，西江月，2013（25）：166
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1.直接审查行政复议直接审查的对象是具体行政行为,这一点与同行政诉讼相同。第8条所列行政处分、民事调解等行为均不属于具体行政行为,故不得对其申请行政复议。
2.附带审查审查范围:可以附带审查的事项限于某些抽象行政行为,包括国务院部门规定、乡级以上政府规定、县级以上政府工作部门的规定,即规章以下的行政规范性文件。
申请方式与时间:附带审查依附于直接审查,即申请人不得就抽象行政行为直接向复议机关申请复议,只能在对具体行政行为申请复议时,一并对作为该具体行政行为依据的抽象行政行为提出审查申请。《复议条例》第26条对“一并提出附带审查申请”规定了一种特例,即:如果申请人提出复议申请时,尚不知道该具体行政行为所依据的规定,可以在行政复议决定作出之前提出对该规定的审查申请。
要注意与行政诉讼受案范围的区别:
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论文摘要：WTO规则表面上是贸易规则，但实际上是以政府行为为约束对象，所以WTO规则主要是行政法规则。其中司法审查制度是通过成员国内的司法审查体制，给因政府行为受到不利影响的组织提供救济的机会，以纠正违背WTO规则的政府行为，达到消除各种贸易壁垒的目的，最终实现全球贸易自由化。WTO要求其成员建立符合其规定的司法审查制度，这是WTO规则中最重要的制度。我国的司法审查制度在司法审查的范围、原告资格、司法审查的标准、审判独立等方面均应进行改革和完善，以适应WTO规则的要求。
WTO的宗旨在于通过消除各种国际贸易壁垒，实现全球化贸易自由化。各种国际贸易壁垒，主要来自其成员国的政府行为。WTO规则表面上是贸易规则，但实际上是以政府行为为约束对象——其所有23个协议都规范政府行为，其中21个协议直接与政府有关，所以WTO规则主要是行政法规则，其中最重要的是司法审查制度。因为WTO是通过成员国内的司法审查体制，给因政府行为受到不利影响的组织提供救济的机会，以纠正违背WTO规则的政府行为，达到消除各种贸易壁垒的目的，最终实现全球贸易自由化，所以，缺乏司法审查制度，WTO的很多规则将成为空中楼阁。WTO要求其成员建立符合其规定的司法审查制度。中国的司法审查制度与WTO有何差距，以及如何缩小这种差距，是中国加人WTO后面临的重要课题。
一、WTO与司法审查范围
1、关于抽象行政行为
在我国，抽象行政行为免受司法审查。我国《行政诉讼法》第11条规定的受案范围仅限于具体行政行为，第12条规定对行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令提起行政诉讼的，法院不予受理。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条的规定也将抽象行政行为从司法审查的范围中予以排除。
WTO规则体系中GATS第6条第2款(a)项规定：“每个成员应维持或按照实际可能，尽快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救。”WTO对这里的“行政决定”虽未做明确的规定，但综观全文，可知是指成员国行政机关针对不特定的相对人作出的决定。…在我国，抽象行政行为是指针对不特定的对象制定和的普遍规范，可见WTO规则规定的“行政决定”与我国的抽象行政行为的含义是相似的，这表明政府的抽象行政行为将成为司法审查的范围。由此修改我国现行《行政诉讼法》就势在必行了。
值得注意的是，WTO确定的司法审查原则并非是一个普遍适用的原则，WTO规定的司法审查范围仍有一定的局限性，即只要求将其所规定的抽象行政行为——般是涉及贸易的抽象行政行为，纳人司法审查的范围。然而，抽象行政行为可以反复适用，一旦违法，更具危害性。现实中，抽象行政行为存在混乱和违法的情况已是不争的事实，主要原因是现行对抽象行政行为的一般监督和备案监督制度不能有效解决抽象行政行为本身的问题。从近年我国理论界和实务界讨论的情况看，逐步扩大司法审查的范围、淡化具体行政行为和抽象行政行为的划分界限、将部分抽象行政行为纳人司法审查的范围，已是众望所归。1999年1O月1日实施的《行政复议法》先行一步，将部分抽象行政行为纳人了行政复议的范围。2001年河北律师乔占祥诉铁道部春运票价上涨案也给了世人同样的信号。因此，我国应以加人WTO为契机，修改《行政诉讼法》，不仅将有关贸易的抽象行政行为纳人司法审查的范围，而且将其他大量的抽象行政行为纳人司法审查范围。
2、关于行政终局裁决
我国在加人WTO议定书中承诺“如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会”。也就是说，我国向WTO其他成员承诺了司法最终审查原则。终局裁决的行政行为是指法律规定的由行政机关最终裁决、不受司法审查的行政行为。司法最终审查原则并不排斥我国行政复议机构的存在，行政争议依然可以先向复议机关申请复议，只是复议决定不具有终局性，这就要求对我国相关法律进行修改。我国《行政诉讼法》第12条第4项规定，“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”不属于司法审查的范围。《商标法》和《专利法》属于知识产权法的范畴，为了与WTO规则相衔接，我国及时废除了其中的复议终局制度，当事人对复议裁决不服，可以向人民法院。新制定的反倾销、反补贴、货物进出口、技术进出口以及其他有关商品贸易和服务贸易的行政法规均规定了司法最终审查原则。
目前与WTO直接冲突的我国有关行政终局裁决的规定主要有《行政复议法》第14条：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决”。根据该条规定，国务院有行政最终裁决权，但是当裁决涉及到WTO与我国承诺中有关贸易的内容时，从履行我国对WTO的承诺看，该裁决应该可以进入司法审查，所以《行政复议法》需作出相应的修改。另外，《行政复议法》第3O条第2款关于自然资源的行政终局裁决的规定、《公民出境入境管理法》第15条、《外国人人境出境管理法》第29条第2款关于可以选择行政复议和诉讼，一旦选择了复议，则复议决定为终局裁决的规定与WTO虽然没有直接相冲突，但司法最终审查是一个国家法治水平的体现，也是法治国家的基本理念之一，对所有行政行为进行司法最终审查是法治原则的应有之义。另外《税收征收管理法》第56条规定，纳税人、扣缴义务人、纳税担保人只有在缴纳相关款项后，才能申请行政复议，同时规定行政复议是行政诉讼的前置程序。如果税务机关对当事人科以缴纳巨额税款的义务，则当事人可能由于无法缴纳相关款项而无法申请复议，从而被剥夺通过司法审查寻求救济的权利，这在本质上是与WTO司法审查的原则相冲突的。
二、WTO与司法审查的原告资格
司法审查是由原告启动的，明确原告资格直接涉及到保护当事人诉权和司法审查的力度。WTO对诉权享有者的规定有三种情形：一是具体确定享有诉权的人。如TRIPS协定第41条第4项规定的诉权享有人为“参与程序的当事人”；二是以例示方式规定诉权享有人。如《补贴与反补贴措施协定》第23条规定的诉权享有人为“参与行政程序以及直接和自身受行政行为影响的所有利害关系人”；三是一般性地规定受影响的人。如GATS第6条第2项规定的诉权享有者为“受影响的服务提供者”。总体而言，享有诉权的人都是受有关行政行为影响的人。中国加入WTO议定书明确承诺享有诉权的人为“受到被复审的任何行政行为影响的个人或企业”，使用了受影响的任何人，足见享有诉权的人的范围十分宽泛，超出了利害关系人的范畴。
我国行政诉讼法对原告的资格规定是“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提讼”。据此，原告资格的享有者仅限于行政行为的直接相对人。2000年3月8日公布实施的<最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第12条将原告资格的享有者明确扩大为“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织”，理论上称为“行政相关人”。
但是，在行政行为影响广泛而不特定的企业或个人时，这些受影响的个人和企业是否都享有诉权，这是一个国际性难题，各国的做法各不相同。从发展的趋势看，原告资格的限制是越来越少，有些国家已经把人是否与被诉行政行为有利害关系排除在原告资格的条件之外，这是因为行政诉讼在很大程度上是监督行政主体依法行政，从这个意义上说，不管何人只要把不合法的行政行为诉至法庭，法庭就可以进行监督，原告与被诉行为是否有利害关系不具有重要意义。在日本就有所谓的民众诉讼，就不强调人与被诉行政行为的利害关系。当然我国目前还处于社会主义初级阶段，对原告资格没有一定的限制未免太理想化，但总体而言，人世后，我国法律对原告资格再局限于严格意义上的“法律上的利害关系”，显然也不现实。
三、WTO与司法审查的标准
WTO各协定文本中并未明确提及成员国内司法审查应当采取何种审查标准，但WTO协定对行政决定及审查行政决定的机制的规定体现了相关的要求。如GATS就明确规定，各成员国应确保对行政决定的审查程序在事实上会作出客观和公正的审议。GATr还作出了对各成员国的行政救济体制(即司法审查体制)进行国际审查的规定，如果受到要求，实施这种程序的缔约国应当向全体成员提供有关这种程序的所有详尽资料，以便所有成员判断这种程序是否符合GATr的规定要求，而符合这种要求的重要标准就是这些程序和机制是否做到事实上的客观公正。由此可见，WTO规则与我国司法审查标准的冲突，主要集中在合法性标准与合理性标准的冲突，及法定程序标准与正当法律程序标准的冲突。
1、合法性标准与合理性标准。我国<行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，第54条规定“”和“行政处罚显失公正”可以作为具体行政行为被撤销的原因。可见，我国司法审查是以合法性审查为原则，合理性审查为例外。其中虽然是我国司法审查明确规定的一项审查标准，但在司法实践中并未取得独立地位，法院几乎从不仅以“”为由判决撤销具体行政行为，即使有时将其作为判决理由，往往也与“事实不清、证据不足”或“适用法律错误”并列，而未用其于本来意义因此，我国法院审查合理性的情形事实上只有一种即“行政处罚显失公正”。‘2孟德斯鸠在《论法的精神》中有一句至理名言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”随着法治的发展，明显的违法并不占大多数，大量的违法实际上存在于自由裁量领域。面对广泛存在的自由裁量权司法审查所能做的就是扩大其审查的范围。顺应WTO的要求，在司法审查中确立合理性审查原则是法治的要求。当然，合理性审查要解决程度的问题司法机关在控制行政自由裁量权上一方面应当积极作为，另一方面也要有所克制，以完全理想的标准要求行政行为的合理性将使行政效率不复存在，从而无法发挥行政权的功能和权威。
2、法定程序标准与正当法律程序标准。西方法治国家普遍建立了以正当程序原则为核心的行政程序制度，这一制度同样体现于西方法治国家主导下制定的WTO规则中。WTO虽然没有明确使用正当程序一词，但贯穿了正当法律程序的理念。如TRIPS第4l条第2款规定：“有关知识产权的执法程序应公平和公正。它们不应不必要的繁琐或费用高昂，也不应规定不合理的期限或导致无端的迟延”。这些规定确立了公平、公正的程序原则，也就是正当法律程序原则。美国法官道格拉斯对正当程序有精辟的论断，称它是“决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”。从我国的实践看，行政主体在行使行政权时只被要求遵循“法定程序”，而我国并没有一部统一的《行政程序法》，所以只要遵循现有不多的单行行政法律法规规定的程序，甚至实践中还掌握为只要遵循法律法规规定的强制性程序或对相对人权利义务影响较大的程序，只要不违反“法定程序”，但违反正当法律程序要求则并不构成程序违法。从WTO要求来看，“法定程序”不应是法律法规规定的具体的行政程序，而应当是符合法律精神和原则的行政程序。:
四、WTO与审判独立
WTO规则和我国的承诺都要求司法机关“独立于负责行政执法的机构”，这在我国就是审判独立一方面，这是“自己不做自己案件的法官”这一法治原则的体现，另一方面是为了充分发挥成员国内的司法审查体制的功能，从而有效监督WTO成员贸易有关的政府行为，消除国际贸易壁垒，促进全贸易自由化。这就是WTO要求裁判机构公正独的原因所在。
篇7
新《行政诉讼法》将部分抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，同时确立了行政诉讼中规范性文件司法审查制度。原《行政诉讼法》相关规定，可纳入人民法院受案范围的行政行为仅限于“具体行政行为”，而不包括“抽象行政行为”。抽象行政行为是指行政主体针对不特定的行政相对人单方作出的具有普遍约束力的行政行为，即制定行政规则的行为[1]。行政诉讼原告不得针对所有的抽象行为向法院提讼：（1）既不得在没有发生具体案件的情况下，向法院提出对抽象行为的审查请求，也不得在已经发生具体案件的情况下，附带地向法院提出对抽象行为的审查请求；（2）既不得在过程中向法院提出对抽象行为的审查请求，也不得在诉讼过程中向法院提出对抽象行为的审查请求。[2]新《行政诉讼法》第五十三条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”这次修改还在第六十条中规定：将本法相关条文中的“具体行政行为”修改为“行政行为”。这就把部分抽象行政行为纳入行政诉讼范围。新《行政诉讼法》第六十四条规定：“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”这意味着人民法院可对国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件的合法性进行审查。在范围上，司法审查仅限于行政机关制定的除规章以外的规范性文件。法律、法规、行政规章等抽象行政行为均不在审查范围。在审查后的处理方式上，人民法院无权撤销规范性文件，只能在个案中作出认为规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据的判决。法院可以将其认为不合法的规范性文件不作为认定行政行为合法的依据，在司法判决中不予采纳。另外还应向制定机关提出对规范性文件的处理建议。
二、规范性文件司法审查存在的不足之处
新《行政诉讼法》规范性文件司法审查仅有原则性的规定，可操作性不强，仍存在以下几方面不足之处。第一，在司法审查的启动程序上，只能由公民、法人或者其他组织在行政诉讼中一并提出对行政机关制定的除规章以外的规范性文件进行审查，人民法院不能对没有涉及行政诉讼的规范性文件进行审查。人民法院在审判中发现规范性文件存在不合法情况的，只能“不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议”，而对其他也存在不合法情况的但是与案件无关的规范性文件，还不能单独提出处理意见。第二，法院对规范性文件审查后可向制定机关提出处理建议，但是制定机关收到人民法院的处理建议后是否应当答复没有规定。如果人民法院的裁判是正确的，制定机关对人民法院的处理意见置之不理，不作任何改变，这必然导致人民法院处理建议的权威性，不利于及时纠正不合法行为。如果人民法院的裁判存在错误，规范性文件是符合法律规定的，那制定机关也不提出异议，不利于及时纠正错误判决。第三，处理建议有必要同时告知有制定机关以外的相关监督机关。一些规范性文件在制定过程中需要经过批准、备案等监督程序。人民法院对规范性文件审查后，认为规范性文件不合法，在向制定机关提出处理建议的同时，也应将处理意见抄送相应有批准权、撤销权的机关，以及时纠正不合法的抽象行政行为。
三、对完善规范性文件司法审查的建议
（一）扩大提出司法建议的情况的范围。除新法第64条规定的情况外，还应当规定人民法院在行政诉讼中发现行政机关制定的除规章以外的规范性文件存在不合法情况的，可提出司法处理意见。如果司法机关在司法活动中发现行政机关的规范性文件存在不合法情况，也应及时提出建议。不论行政相对人是否提出审查的要求，人民法院在审理行政诉讼案件中发现规范性文件存在不合法情况的，即有权提出建议。
（二）司法审查处理建议在告知制定机关的同时，也应告知相关有撤销权、监督权的机关。按照新《行政诉讼法》第六十四条的规定，人民法院对规范性文件进行司法审查后认为规范性文件不合法，只需要向制定机关提出处理建议。笔者认为除向制定机关提出处理意见外，还应当将处理意见告知有批准权和撤销权的机关。因为一些部门制定规范性文件存在超越权限等问题，仅向制定机关提出司法审查处理建议不利于及时纠正违法的抽象行政行为，应当同时告知有撤销权、监督权的机关。
篇8
环境行政公益诉讼是指特定当事人认为行政机关的行政行为侵害或威胁到环境公益,依法向人民法院提起行政诉讼,要求行政机关履行法定职责或纠正、制止损害环境公益的行政活动的制度。
诚然,建立环境行政公益诉讼制度在我国有着现实的必要性和紧迫性,但是目前我国相关的行政诉讼法律制度却在有些方面与环境行政公益诉讼的要求格格不入,环境行政公益诉讼在以下方面对我国相关行政诉讼法律制度提出了新的挑战:
一、对行政诉讼原告资格的挑战
我国行政诉讼法有关原告资格共有三方面的立法规定:一是行政诉讼法第二条关于行政诉权的规定,二是第24条关于原告范围的规定,即确定原告的不同情形,三是第37-41条关于起诉、受理条件的规定。[1 ]﹝p502﹞依据上述规定,人们习惯于以行政相对人作为标准来判定原告资格,即受行政行为直接影响的行政相对方。在随后的最高人民法院行政诉讼法司法解释第12条中,又进一步规定了确立原告资格的新标准,即“与具体行政行为有法律上厉害关系的公民法人和其他组织对该行为不服的,可以依法提起行政诉讼。” 司法解释的这一规定扩大了原告资格的范围,赋予了诸如相邻权人、公平竞争权人,复议决定中的厉害关系人,治安管理处罚中的受害人,与撤销或变更具体行政行为有法律上厉害关系的人等社会成员的原告资格。其进步意义勿庸置疑,但其却远远不能适应环境行政公益诉讼的要求,因为其最大弊端只在于个体利益的救济,而忽视了公共利益的存在,将公共利益推向司法救济缺失的空白地带。笔者认为,在今日之中国,生态环境问题日趋严重,违法行政普遍存在,民众普遍参与意识较差的大环境下,要在我国引入环境行政公益诉讼制度,就应该改变相应的立法规定。我国可以效仿欧美发达国家,规定只要能够证明环境公益受到行政行为的侵害,任何单位或个人都可以提起行政诉讼,即采用“与自己无法律上的厉害关系”的标准。
二、对行政诉讼受案范围的挑战
我国行政诉讼法关于行政诉讼受案范围的规定,大体上采用三种方式,即列举式、概括式和折中式。行政诉讼法第2条是对受案范围的总体划定,第11条是对行政诉讼受案范围的正面列举,共列举了8种具体行政行为,第12条是对不可诉行政行为的反面排除,将国家行为,抽象行政行为,内部行政行为和由行政机关做最终裁决的行为排除在了行政诉讼之外。除此之外,最高人民法院的行政诉讼法司法解释第1条又增加了5种不属于行政诉讼受案范围的行为,包括公安,国家安全机关依刑事诉讼法授权实施的行为,调解行为和仲裁行为,行政指导行为,重复处理行为和对相对人的权利义务不产生实际影响的行为。[2 ]﹝p469﹞以上关于行政诉讼受案范围的规定总体思路清晰,在司法实践中操作性强,但是其却不利于对公众环境权的保护。在前述的普遍存在的行政机关的行政行为侵害环境公益的情形中,有一类情形就是抽象行政行为侵害环境,抽象行政行为针对不特定的多数人并且可以反复适用的特点决定了当某一行政机关通过做出某一抽象行政行为而损害到环境公益时,其影响的范围比具体行政行为更深更广,为了保护环境公益,必然要求将抽象行政行为纳入司法审查的范围,而我国相关的行政诉讼法律规定却是将其排除在外的。另外,公众环境权的预防性还要求受案范围应包括尚未实际损害环境公益但却有损害之危险的行政行为。在环境司法实践中贯彻预防为主的原则尤为重要,因为环境一旦被破坏,短时间内想要恢复十分困难,或者要付出更为昂贵的成本,所以必须在行政违法行为造成实际损害之前,将其消除在“萌芽状态”。所以,从立法层面,公众环境权的主体不特定性要求受案范围扩大到危害环境公益的抽象行政行为,公众环境权的预防性要求受案范围应该包括尚未实际损害环境公益但有损害之危险的行政行为。[3 ]
三、对诉讼费用的承担及奖励机制的挑战
我国现行行政诉讼法第七十四条规定:人民法院审理行政案件,应当收取诉讼费用。诉讼费用由败诉方承担,双方都有责任的由双方分担。而环境行政公益诉讼是为了公众的利益和长远的利益,由于其公益性的特点,牵涉面广,专业技术性强,由原告来承担举证责任上的花费和败诉的诉讼费用无疑会打击原告提起环境行政公益诉讼的积极性,无异于强迫原告放弃诉讼。但是又不能免收诉讼费用,这样会造成原告滥诉。对此,笔者认为,可以规定让原告交纳部分诉讼费用,经审查属合理合法起诉时,无论胜诉还是败诉,这部分诉讼费用全数退还。但是,如果经审查属故意捏造事实,无礼取闹,诉讼费用不予返还,以达到惩戒得目的。此外,我国现行行政诉讼法尚无对于原告提起诉讼的奖励机制,笔者认为,提起环境行政公益诉讼可能要花费大量的时间、金钱和精力,加之行政机关的优势地位压力,一般民众是不愿提起的,为了鼓励原告敢于同破坏环境的势力做斗争,应在原告胜诉后由国家给予其适当的奖励。[4]这种奖励,可以从对被告的经济制裁中提取。
四、对行政诉讼中“申诉不停止执行”原则的挑战
笔者认为,在环境行政公益诉讼案件中,“申诉不停止执行”原则将受到挑战。环境总是经过长期的自然选择才最终形成的,它的彻底恢复绝不是一年半载的事情,所以环境公益一旦遭到环境执法行为的破坏,往往难以再挽回。因此,在有人提起环境行政公益诉讼之后,为了环境公益,应该让违法的行政行为暂停执行。
篇9
关键词：行政赔偿 行政赔偿范围 行政赔偿范围的扩大
一、我国行政损害赔偿的范围
行政赔偿的范围指国家对行政机关及其工作人员在行使职权时，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成的损害给予赔偿的范围。各国规定行使赔偿范围的法律规范在内容上一般都包括积极事项和消极事项两个部分。所谓积极事项是指能够引起行政赔偿产生的事项，即国家应承担行政赔偿责任的事项。所谓消极事项则是指不会引起行政赔偿产生的事项，即国家不承担行政赔偿责任的事项。关于行政赔偿的消极事项，各国一般都以法律、法规明文规定，但有的国家如日本、法国等，则以务实或理论加以确定。
关于我国的行政损害赔偿的范围，《中华人民共和国国家赔偿法》第二章第一节作出了明确规定，既包括了侵犯公民人身权的损害赔偿的范围，也包括了侵犯公民、法人和其他组织财产权的损害赔偿的范围。同时，该法还对国家不承担赔偿责任的情形作出了明确规定。行政损害赔偿范围的确定，为公民、法人或其他组织在自己的合法权益受到损害时，请求国家机关予以赔偿提供了法律依据，也便于司法机关在具体执行法律过程中进行把握。
二、行政损害赔偿范围的影响因素和界定原则
目前，我国法学界对行政损害赔偿责任构成要件提出了多种标准，如有些学者认为构成要件有以下三种：⑴侵权行政行为；⑵损害事实；⑶因果关系［1］。而有些学者则认为责任构成要件为以下四种：⑴侵权行为主体；⑵损害事实；⑶执行职务的行为违法；⑷侵权行为与损害结果之间的因果关系［2］。我认为，对行政损害赔偿范围的影响因素，主要有以下四个基本要素：
（一）侵权行为主体。侵权行为主体作为行政损害赔偿责任的要件之一，它所要解决的问题是国家对哪些组织或个人的侵权行为所造成的损害承担赔偿责任。任何侵权行为都是由一定主体实施的，在行政损害中，侵权行为主体要件的设定将赔偿范围限定在特殊的组织和个人所实施的侵权行为的范围之内。
（二）行政侵权行为。行政侵权行为所要解决的问题是国家对行政主体哪些致害行为不负赔偿责任。我国法学界一般认为，行政侵权行为主要是违法侵权的职务行为，同时包括在实施职务行为时发生的其他侵权行为。对于职务行为的认定标准，各国的理论研究和法律规定都不尽相同，这也是使得国家承担责任的范围大小不一的一个原因。
（三）损害事实。现实生活中“损害”形态十分复杂，既有直接损害，又有间接损害；既有物质损害，又有精神损害；既有特定性损害，又有普通性损害。对于这繁多的损害，国家并非都一概负责赔偿。任何国家的赔偿法都只规定对一定性质和范围内的损害进行赔偿。事实上，国家通过对损害事实构成要件的取舍，可实现限定国家赔偿范围的目的。
（四）因果关系。我认为，这种因果关系应当是客观的，符合理性的，而不是机械的、随意的。在行政损害赔偿中，因果关系比较复杂，它是指损害事实与行政侵权行为之间的内在联系，体现了国家对因公权力的行使而对受损害的相对人进行救济和补救的程度。为此，对于行政赔偿因果关系的认定，应当充分考虑社会责任的公平分担及社会正义的充分体现［3］。
行政赔偿范围的宽窄对相对人的利益有着重要影响，它决定着相对人的索赔要求能否得到法律的支持，为此，在界定行政损害赔偿的范围时，应遵循以下基本原则：
1、充分保护公民、法人和其他组织的合法权益；
2、促进行政机关及其工作人员依法行政；
3、与国家财政实力相适应；
4、行政效率与权利保障一致原则；
5、兼顾国家法制环境和立法趋势。
三、我国行政损害赔偿范围的立法缺陷
（一）对“违法”的定义不清。我国行政损害赔偿采用的是违法归责原则，也就是说，国家只对违法行使职权的行为承担赔偿责任。但国家赔偿法对“违法”概念没有作出明确规定，导致对某些侵权行政行为是否属于国家赔偿范围在理解上存在着差异。有人认为“违法”应限于严格意义上的违反法律、法规，行政损害仅涉及法律、法规有明文规定的行政行为。有人则认为“违法”除违反严格意义上的法律规范外，还包括违反诚信原则、公序良俗原则，权利不得滥用原则和尽合理注意原则，以及客观上欠缺正当性违反职务上义务的行政行为［4］。这种认识上的分歧，造成了司法实践中对赔偿范围掌握上的偏差。
（二）对可赔偿侵权主体的规定不一致。根据《国家赔偿法》的规定，可赔偿的侵权主体是行政机关和行政机关工作人员及法律法规授权的组织，这与《行政诉讼法》关于可诉行政行为主体范围的规定是一致的。但2000年3月最高人民法院出台了《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》），将可诉行政行为主体的范围扩大为“具有国家行政职权的机关和组织及工作人员”。这样，《国家赔偿法》及最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干总量的规定》在可赔偿行政侵权主体的确立上则明显滞后。
（三）对可赔偿行政侵权行为范围的规定不够明确具体。从《解释》关于对行政诉讼受案范围的规定看，采纳了广义行政行为的概念。《行政诉讼法》第11条所列举的行政行为，不仅包括法律行为，而且包括非法律行为；不仅包括单方行为，而且包括双方行为。只要某一作为或不作为与国家行政职权相关，对公民、法人或其他组织的权利义务产生实际影响，就属于行政诉讼的受案范围。这与《国家赔偿法》关于构成行政赔偿责任的违法行为必须是“在行使行政职权时发生”的规定，是完全一致的。问题在于《国家赔偿法》对于排除国家赔偿责任的行政行为仅作了“法律规定的其他情形”的原则性规定，如何与《解释》中对不可诉行政行为的具体界定相协调，则是审判实践中的一个难题。
（四）缺乏关于抽象行政行为损害赔偿的规定。我国的《国家赔偿法》未明确规定对抽象行政行为造成损害的给予赔偿。《行政诉讼法》也未将其列入受案范围，因此在司法实践中很难对其进行赔偿。但在实际生活中，抽象行政行为侵犯相对人权益的现象是普遍的，与具体行政行为并无多少区别。如果把抽象行政行为排除在赔偿诉讼之外，就可能出现行政机关借此规避法律，采用抽象行政行为实施违法行为的现象。
（五）可赔偿行政侵权损害范围过窄。我认为，我国现行行政赔偿损害事实的范围明显过窄，仅赔偿对人身权和财产权造成的损害，而对于名誉权、荣誉权所遭受的损害及其他精神损害，国家则不予赔偿。而且在财产损害中，只有直接损失才给予赔偿，对直接财产损害中可得利益的损失不予赔偿。这就必然使行政相对人的权益因不能受到全部赔偿而遭受损害，实际上就是对行政相对人的一种不公正。
四、调整我国行政损害赔偿范围的建议
1994年我国审议通过《国家赔偿法》时，在确定行政损害赔偿的范围上采取了逐步扩大的原则，对国家承担行政赔偿责任的情况作了限制。随着我国民主政治和法制建设的发展，公民的法律意识和行政主体的法制观念进一步提高，行政诉讼的受案范围也不断扩大，因此，行政损害赔偿范围也应作相应调整。
（一）准确定义“违法行政”的概念。应规定行政违法既包括违反严格意义上的法律法规，也包括应遵循一定的法律原则而没有遵循，如违反诚实信用、公序良俗原则干涉他人权益；滥用权利，造成他人权益损害；行政行为显失公正，不履行对特定的法律义务或未尽到合理注意，等等。对于非严格意义上违法的判定，不以行为人主观上的过错为准，而应以行为是否在客观上违反有关法律原则和法律精神来衡量。在司法实践中，行政赔偿具体行为在执行时是否违法比较容易判断，事实行为和不作为的“违法性”认定难度较大。具体认定时，前者应结合行为本身的背景及一般法律原则来判断，后者一般应以法定义务的存在为前提。
（二）可赔偿侵权主体应与《解释》相适应［5］。我国可赔偿行政侵权主体范围，《中华人民共和国国家赔偿法》仅规定了行政机关及其工作人员，实际看来这规定未免过于狭窄。我认为，可赔偿侵权主体应是一切在国家行政权力控制下执行公务的机关、组织和个人，既包括国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织及其工作人员、受行政机关委托的组织和个人，也包括聘用人员、事实上的公务员以及自动为行政主体工作的自愿人员、事实上执行公务的人员。
（三）将公有公共设置或管理欠缺而引起的致害事实纳入国家赔偿范围［6］。国外国家赔偿法通常对此作出规定。日本的国家赔偿法第2条规定：“因道路、河川或其他公共营造物之设置或管理有瑕疵，致使他人受损害时，国家或地方自治团体负赔偿之责”。德国国家赔偿法第1条也规定，公权力主体对因其技术性设施之故障所引起的权利之损害亦负赔偿之责。从世界范围看，这是现代行政从权力行政转向给付行政的必然趋势。应当看到公有公共设施一般是由行政机关或其特许的公务法人为便利公民而依公共权力设置的，与政府职权行为密切相关。国家对公共设施的设置、管理负有安全注意义务。由于设施或管理上的瑕疵，利用者以通常的用法加以利用而发生无法预料的损害时，作为该设施的提供者应当承担责任。但对此种事项，我国国家赔偿法并未将其纳入行政赔偿范围。根据我国国家赔偿立法的说明，不把这些事项纳入行政赔偿范围的理由是，对桥梁、道路等公共设施的设置或管理，在我国不属于行政管理的范畴。因此其有欠缺，也不属于违法行使行政职权，不能产生行政赔偿，受害若要得到救济只能向负责管理的企业、事业单位请求民事赔偿［7］。
（四）将军事行政行为因违法执行造成的损害纳入行政赔偿范围。由于我国的军事机关是与行政机关相分离的一种国家机关，军事赔偿不可能包含在行政赔偿之中，而且我国目前军事赔偿也没有被列入国家赔偿范畴，因此不能套用许多国家将军事赔偿都作为行政赔偿的一部分而规定在国家赔偿法中的做法。但我国现行的有关军事赔偿方面的特别法对国家军事机关以及军人执行职务的行为侵权而引起的赔偿范围规定不甚全面，尤其是将军事行政行为作为军事机关的内部组织行为而不予以赔偿，这显然不利于保护行政相对人的合法权益。因此，基于军事行政行为的行政性质和这方面的立法空白，有必要将其纳入行政赔偿的范围之内。
（五）应从严排除行政赔偿责任的行政行为，以对责任豁免进行限制。主要包括以下：
1、应严格限制国家行为。国家行为应是中央国家机关根据宪法和法律的授权，以国家名义实施的涉及重大国家利益并具有较强的政治性行为；同时，不能以国家行为的名义排除行政赔偿责任的适用。
2、应严格限制自由裁量行为。自由裁量行为是指行政机关公务员为达到立法目的，自由决定如何、何时、何地，应实施何种行为而采取的依照他最佳判断的行为。既然是自由裁量，就应当给予行为人以一定自由度，在此范围内若造成他人损失，国家不必承担责任。在我国，自由裁量权较少受到法律、法规的约束，对自由裁量权的行使缺乏有效的监控手段，导致在实践中行政机关及其工作人员滥用自由裁量权而侵犯公民、法人或其他组织合法权益的现象。有时因滥用自由裁量权给相对人造成的损害甚至远远大于法律、法规明文规定行使职权而给相对人造成的损害。面对相对人的此种损害，国家应当对此承担赔偿责任。
3、应严格限制行政指导行为。《解释》将行政指导行为纳入不可诉行为的范围。本人认为，虽然行政指导行为不是当事人必须履行的法律效果，但行政机关及其工作人员应当竭力为公民争取或保护其权利，避免任何损害的发生。如果行政机关在行政指导中提供虚假信息或不负责任地误导公众，直接导致公民、法人或其他组织做出错误决策，使其合法权益受到损害的就构成违法，国家对此应承担赔偿责任。由于这方面的法律规定不明确，司法实践也很欠缺，故确定赔偿应十分慎重。
（六）将抽象行政行为纳入行政损害赔偿的范围。在我国，对抽象行政行为可否赔偿理论界有很大争议。目前普遍的观点是：根据《行政诉讼法》，抽象行政行为不能被直接起诉，即使该行为违法，如果发生了使相对人合法权益受到损害的现实后果，也要通过具体行政行为实施，所以完全可通过起诉具体行政行为提起赔偿诉讼，不必诉抽象行政行为。对此，我认为不无商榷之处。首先，国家赔偿诉讼并不完全等同于行政诉讼，用行政诉讼的受案范围来限制国家赔偿诉讼是不恰当的，也就是说，只要行政机关的执行职务行为造成相对人损害并构成国家赔偿责任，即使是行政诉讼中不能被起诉的抽象行政行为也完全可能成为国家赔偿诉讼的对象。其次，抽象行政行为侵犯相对人权益的现象是普遍的，与具体行政行为并无多少区别。再次，并非所有影响公民权益的抽象行政行为都必然通过某种行政行为实施。如果不允许相对人对抽象行政行为提起赔偿诉讼，必然会放纵行政机关这方面的违法行为。最后，各国法律均无明确禁止对抽象行政行为提起赔偿诉讼的规定。因此，本人认为不必受行政诉讼法关于受案范围的束缚而将抽象行政行为排除在赔偿范围之外，但对它们造成的损害能否给予赔偿，应从以下四个特殊条件加以判断。
首先，该抽象行政行为已被确认为违宪或违法；其次，抽象行政行为造成的损害对象是特定的，而不是普遍的；再次，立法中并没有排除赔偿的可能性；最后，损害必须达到相当严重的程度，受害人才能就此遭受的损害请求赔偿。同时，在判断是否需要给予国家赔偿时，还应特别注意那些规章以下具有普遍约束力的决定、命令。因为这些规范性文件特定主体混乱，越权情况严重，制定程序随意性较大，违法现象较严重，往往侵犯行政相对人的合法权益，因此，将抽象行政行为造成的损害纳入行政赔偿范围是非常必要的。
（七）适当扩大可赔偿行政损害范围［8］。
1、将直接财产损害中可得利益的赔偿纳入行政损害赔偿的范围。因为确定直接损失与间接损失的分类标准是因果关系，直接损失是一种带有必然性的损失，即违法具体行政行为与损害后果之间是有一般理智的人都会预测到的必然性的联系。可得利益具有相当的现实性、确定性，属于直接损失，国家应予赔偿。
2、将精神损害的赔偿纳入行政损害赔偿的范围。对于精神损害的赔偿目前已有民事侵权领域扩展到行政侵权领域，并逐步为各国的国家赔偿制度所接受。奥地利《国家赔偿法》第1条规定：联邦、各州县市、乡镇及其他公法上团体及社会保险机构（简称官署）于该官署及成员执行法律故意或过失违法侵害他人的财产和人格权时，依民法规定由官署负损害赔偿责任。考虑到国家赔偿制度发展的渐进性，借鉴我国民事侵权精神损害赔偿的初步实践中对行政侵权精神损害赔偿的经验，我国要赔偿的行政侵权损害范围可限定在能够产生物质结果的精神损害，对于不产生物质后果的精神损害不予赔偿。在精神损害的认定上，应当以一般社会公众的评价为标准。在赔偿的数额上，以抚慰为主，补偿为辅，并限定最高数额，由法官依实际情况予以裁量。
此外，既不完全等同于物质损害，也与精神损害有别的一些机遇的丧失在今后的国家行政立法中，也应该有逐步给予赔偿的可能。 参考文献
1、姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1998年3月版
2、夏蔚：《中国行政法新论》，广东人民出版社2002年2月版
3、江必新：《国家赔偿法原理》，中国人民公安大学出版社1994年2月版
4、田瑶主编：《国家赔偿法学》，南海出版公司2001年9月版
5、马怀德：《国家赔偿法的理论与实务》，中国法制出版社1998年4月版
6、姜明安：《宪法学行政法学》，北京大学出版社2000年7月版
7、马怀德：《行政法制度建构和判例研究》，中国政法大学出版社2000年3月版
8、杨临苹主编：《行政损害赔偿》，人民法院出版社1999年12月版
9、张正钊：《国家赔偿制度研究》，中国人民大学出版社1998年5月版
10、MP赛卡：《德国行政法》，台湾五南图书出版公司1991年3月版
注释：
［1］姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1998年3月版，P36
［2］夏蔚：《中国行政法新论》，广东人民出版社2002年2月版，P42
［3］江必新：《国家赔偿法原理》，中国人民公安大学出版社1994年2月版，P71
［4］马怀德：《国家赔偿法的理论与实务》，中国法制出版社1998年4月版，P169
［5］姜明安：《宪法学行政法学》，北京大学出版社2000年7月版，P206
［6］马怀德：《行政法制度建构和判例研究》，中国政法大学出版社2000年3月版，P89
篇10
关键词:行政公益诉讼;公益诉权;法律制度
一、行政公益诉讼的基本概念
理论界对行政公益诉讼的定义并未达成共识。有些学者认为行政公益诉讼指法律允许与诉讼标的不存在直接利害关系的主体，针对侵害或者对公共利益有侵害之虞的违法行政行为，向法院以维护受损利益的诉讼模式。有些学者认为公益行政诉讼实质上就是公民为了维护被侵犯的公共利益，就与自身无关的权利和不存在法律上利害关系的事项，以行政机关为被告向法院的诉讼模式。在综合分析我国学者对行政公益诉讼定义基础上，笔者认为行政公益诉讼是指当行政机关的违法行政侵害国家、社会公共利益时，法律授权特定的国家机关、公民、法人或者其他组织行政公益诉讼，可以通过司法程序维护受损公共利益的诉讼制度。
二、我国行政公益诉讼的现状
我国尚未制定专门的行政公益诉讼法律法规，因此现阶段法院主要依据《行政诉讼法》对相关案件进行审查，行政公益诉讼有其个性特征，这使得法院在按照《行政诉讼法》处理这类案件时不可避免的存在司法障碍。我国《行政诉讼法》以传统当事人适格理论为基础，规定原告只能是与被诉具体行政行为有直接利害关系的公民、法人或者组织，若经审查，者与诉讼标的无法律上利害关系，则法院不予受理。当行政机关的违法行为侵害国家和社会公共利益时，由于一般只对公民产生不利影响，而无客观的实际权益损失，公民、法人或其他组织不能成为直接利益代表人，不能通过法律程序申请司法救济，致使受损害的公共利益不能被有效维护。我国法律对法院的受案范围做了严格且明确的规定。抽象行政行为针对的对象不特定，涉及范围广，一旦造成破坏，根据当事人适格理论缺乏适格的原告，因此我国行政诉讼法明确规定抽象行政行为不可诉。这一规定使得行政公益诉讼的受案范围受到了严格的限制。从另一角度讲，这也是对行政公益诉讼原告资格主体的限制。现阶段我国面临着公民法律意识和公共利益意识增强，积极运用司法手段维护受损公共利益与行政公益诉讼相关法律法规不健全，制约公民、法人或者其他组织运用司法手段救济受损利益的冲突。
三、我国行政公益诉讼制度的构建
行政公益诉讼制度构建涉及众多方面，本文主要对法院受案范围、原告资格认定、举证责任分配等制度进行了探讨。
(一)行政公益诉讼的受案范围
法院是否受理诉讼案件，除了考察诉讼主体是否具有资格之外，还要考虑诉讼争议是否属于法律规定的法律受案范围。因此以立法形式确立行政公益诉讼受案范围意义重大，我们要立足于我国实践，确定合法有效的行政公益诉讼受案范围。第一，抽象行政行为。我国现行行政诉讼法明确将抽象行政行为排除在司法审查外，者只能具体行政行为。但抽象行政行为相较于具体行政行为其涉及范围更广，一旦违法，对公共利益的损害更严重。将抽象行政行为写入法院司法审查范畴，除可以救济受它侵害的利益外，更重要的是可以通过事先审查的方式修正违法有害行为，避免规章之下的规范行政行为实施后产生更大的危害以及损害后的不可救济。因此有必要将抽象行政行为纳入法院的受案范围内，但其审查范围应严格限定在规章以下的规范性行政行为。第二，行政不作为。在我国，当行政机关不作为，拖延答复、不予答复或者处理针对行政行为侵犯私人权益的投诉时，投诉者可以通过提起行政诉讼维护自身权益。但是当行政不作为侵犯的是社会公共利益时，由于缺乏明确的利害关系人，根据我国行政诉讼法，法院不予受理，受损利益无法得到救济。因此，应该将行政机关的行政不作为纳入行政公益诉讼的受案范围，促使行政机关积极履行职责。第三，公益性行政行为。公共服务是政府职能之一。政府在履行职能投资修建公益工程的过程中，出现了不少违法审批、招标等问题。针对这些问题，公民、法人或其他组织英国能够以政府挥霍或者违规使用资金、错误决策等为由提起行政公益诉讼，加强对行政机关的监督，救济受损利益，维护公共利益。第四，授益性行政行为。授益性行政行为指为了使行政相对人获得权益，行政主体为相对人设定某些权益或者免除其一定义务的行政行为。当行政机关针对某些人的授益行政行为造成其他主体权益受损时，认为有利害关系的第三方有权就该授益行为提起行政诉讼，救济受损权益。但当授益行为损害公共利益时，行政相对人因获益自然不，其他组织和个人则因缺乏授权不能，导致受损的公共利益无法获得救济。因此，为更好地保护公共利益不受侵害，应当将行政授益行为写入法院受案范围。第四，积极行政行为。积极行政行为是指行政机关依法定职责所做的满足社会主体行政需求的行政行为。这使得行政机关及其工作人员更容易借积极行政之名谋求个人私利，导致公共利益受损的可能性增加。实践中表现为行政机关与违法犯罪分子勾结，披着行政处罚、行政征收行为的合法外衣为行政相对人谋求非法利益，严重损害社会公共利益。当前，我国现行行政诉讼无法克服这些困难，因此应将积极行政行为纳入法院受理范围。
(二)行政公益诉讼的原告资格
解决原告资格问题对构建我国行之有效的行政公益诉讼制度至关重要。纵观世界各国，行政公益诉讼的原告主体基本分为三类:检察机关、公民个人、法人或者其他组织。第一，检察机关的原告资格。依据公共信托理论，检察机关是国家公共利益的代表人，有权具体行使公民让渡给国家的公共财产诉权，同时作为国家法律监督机关，监督行政机关是否依法行政是其职责所在。因此，检察机关向法院提讼，要求制裁违法行政机关，救济被侵害的公共利益理所应当。第二，公民的原告资格。监督行政机关依法行政是公民行使宪法赋予的监督权的体现，而运用法律手段启动诉讼程序是公民行使监督权的手段之一，也是实现权力制约的重要途径。根据诉的利益扩张理论，公民个人既便与被诉行政行为没有直接利害关系，其公益诉求也应得到法院支持。第三，法人或其他组织的原告资格。现实中并不缺乏社会团体为维护公共利益而提起行政公益诉讼的实践，与普通公民相比，法人或其他组织具有资源丰富、专业程度高、影响力大、经济实力雄厚，具有明显的诉讼能力优势。赋予法人或其他组织行政公益原告资格，使其能通过诉讼手段维护公共利益，既能减轻检察机关的诉讼压力，又能弥补其他原因导致的监督空白。
(三)行政公益诉讼的举证责任分配
笔者认为行政公益诉应遵循举证责任倒置的原则。从证据视角分析，行政机关作出行政行为时本就必须有合法依据，它所依据的法律和规范性文件就是其证据，显然行政机关更接近证据，让全不知情的公众提供证据明显不合理。但是，因为行政公益诉讼的受案范围广，涉及不同领域，原告主体多样，在分配举证责任时，不应给原告设置太多限制。总体上，由被告证明被诉行政行为合法，原告则需证明一下事项:第一，符合法律规定的条件，被告认为超过期限的由被告证明;第二，被诉行政行为对社会公共利益造成了损害或具有损害可能性;第三，被诉行政行为与公共利益受损二者之间存在因果关系;第四，行政不作为案件中，证明其已就要求事项向被诉行政机关提出过申请;对于抽象行政行为，原告只需证明其与法律法规存在冲突即可。
四、结语
这些举措是构建行政公益诉讼制度，推进我国现代化法治进程的必经之路。虽然我国行政诉讼发展晚，现阶段建立完善的行政公益诉讼制度还存在一定困难，但随着学术界对行政公益诉讼制度研究的深入和司法实务的发展，我们总有一天会建立符合中国特色的行政公益诉讼制度。
作者:李群 单位:中国石油大学
参考文献：
［1］田凯．初论探索行政公益诉讼的制度供给路径［J］．中国检察官，2015(3)．
