法律实务范文

导语：如何才能写好一篇法律实务，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：合同;合同审查;法律事务

帮助客户审查其与他人签署的合同，是律师的一项常规业务。合同审查主要是从法律方面对合同进行把关，是正式签订合同之前的必经程序。对合同进行法律审查，通过发现合同中的某些问题而予以修正，减少和避免在履行合同的过程中产生不必要的分歧和争议，提高合同履约率;即使因为某些特殊原因发生了违约或者争议的情况，也可以比较顺利地解决问题，得到必要的补偿，避免或减少损失的发生，从而达到为当事人防控风险的目的。

审查合同主要从以下两个方面着手，即形式审查与实体审查。

一、形式审查的主要内容

1.合同采取何种方式订立。合同的订立一般情况当事人可以采取口头、书面或实际履行的形式，而根据合同法及其他特别法的规定，有些合同应当采用书面形式，比如租赁期限六个月以上的租赁合同、融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同等。如果法律或者当事人的约定要求采取书面形式，而没有采取书面形式的话，笔者认为这并不影响成立或生效，除非是法律法规明确规定书面形式是合同的成立和生效要件，比如担保合同必须采取书面形式，否则无效。作为律师应当尽量鼓励当事人采取书面的形式订立合同，以免在争议发生后不利于举证，合法权益无法保障。

2.合同的成立生效是否需满足其他形式要件的要求，比如是否需要获得审批或登记。根据合同法解释一的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准或登记手续才生效的，如果当事人没有办理，则合同成立了而尚未生效;法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力。比如房屋买卖合同双方应当到房管部门办理房屋过户登记手续，如果没办理，该合同成立，但尚未生效，房屋的使用权仍然是原房主。未生效的合同可以通过当事人补办相关的审批或登记手续促使合同生效。

3.其他形式方面的审查。律师在审查书面形式合同时，还应注意以下形式的审查：合同名称是否恰当;合同是否约定了特别生效条件如经公证合同方能生效或附有生效期限;合同用语是否规范准确以避免歧义;合同双方当事人是否在合同上签字或盖章;签名或印章上的企业名称是否和当事人姓名或者名称一致;签字人是否是企业法定代表人或其授权代表;签字盖章的方式是否符合法律规定或合同的约定;需要作为合同附件的文件是否齐全等等。

二、实体审查的主要内容

（一）合同目的的审查

在审查合同之前，律师应对合同签订的目的须先行了解，包括了解此次交易的背景、审阅当事人提供的相关资料，对于重大合同尽可能参加双方起草合同的谈判过程，这一系列的准备工作都是为了能更好的审查合同。只有明确了合同目的，律师才能摘清合同各方真实意思、合同的性质及准确名称，从而在审查时能更好地平衡双方的权利义务及违约责任，保障合同的有效性。例如，笔者曾审查过一份企业转让协议，协议按照国有企业转让的方式所拟。而经调查了解，该企业已经注销了，当事人的目的是转让原属于该企业土地使用权，那么原有协议应放弃，重新拟定土地使用权转让合同。还有一些企业之间明明是借贷，签订的却是合作经营合同，这就是名为“名为借贷、实为联营”的情形，这种合同是无效的，当事人的权益无法得到法律的保护。

（二）合同效力的审查

在审查合同时，应认真分析合同所涉及的法律关系，判断是否存在导致合同被认定为无效的情形，并认真分析合同无效情况下产生的法律后果。应特别注意审查合同主体是否适格以及合同内容是否合法。

1.合同的主体是否适格。一般情况下审查自然人个人和法人的资格，对自然人的资格审查主要是对其自然状况的了解，确定其是否具有相应的民事行为能力，而法人的资格审查主要是看其是否有国家工商行政管理机关颁发的企业法人营业执照。

特殊情况下审查非法人单位的资格以及特殊行业合同的主体资格。前一种主要指有些法人单位设立的分支机构或经营单位，如果分支机构领取了营业执照，可以在营业执照核定的范围内以分支机构的名义签订合同，责任由其和母公司或开办单位共同承担;如果没有领取营业执照，则须要开设单位的明确授权。后一种主要是指需要合同一方或各方主体具备相应的资质或得到行政许可，比如建设施工合同的发包人应取得建设用地、工程规划许可证等审批手续，而承包人要有相应的承包资质，审查这类合同律师应当要求对方出示相应的证明。

另外要特别注意审核负责签订合同的单位或个人是否已经取得相应的合法授权以防止无权或超越权限订立合同的情形。因此，在审查合同时一定要审查人的身份和资格，即是否有被人签发的授权委托书及授权范围。对于无权、无权处分的主体签订的合同，应当在审查意见中明确可能导致合同被变更、被撤销的法律后果。

2.合同内容是否合法。只有合法的合同才能受到法律的保护，才能依法实现自己的目的。如果合同违法，就可能被认定为无效，不但不能达到签订合同的预期目的，还可能受到法律的制裁。因此，合同内容是否合法，是合同审查中最重要的内容。

合同内容合法性审查应当审查以下几个方面：合同内容是否损害国家、集体或第三人的利益;是否有以合法形式掩盖非法目的的情况;是否损害社会公共利益;是否违反法律法规的规定。

（三）委托人的风险规避审查

1.完备性审查，提高合同的可操作性。首先，应着重注意合同标的的描述条款要准确、清晰，不仅要有权利属性的说明，也要有标准或规范的框定。尤其是财产转让型合同，标的的权利属性关系重大，该类合同应当首先写明财产来源和法律依据，如果在当事人没能掌握以上资料的情况下，律师应尽职调查。其次，要确定合同的条款是否完备，检查是否缺少影响合同履行及权利义务明确的条款。应按照合同的性质，依据相应的法律法规的规定对合同条款进行认真审查，确定合同条款有无遗漏，各条款内容是否具体、明确、切实可行。避免因合同条款不全和过于简单、抽象、原则，给履行带来困难，为以后发生纠纷埋下种子。尤其像建设工程合同、合作开发房地产合同诸如此类的履行周期长、影响因素多、风险大的合同，更需要对于可操作性做出更高的要求。比如，建设工程合同中的承包范围和内容及工程质量标准、工程款尤其是进度款支付的期限及方式、合同履行期间的人工、材料、机械价格波动或政策法规的变化是否调整合同价款、工程结算后报告提交后的答复期限以及逾期答复的法律后果等等都应明确约定。而合作开发房地产合同则特别需要注意将合作项目及方式、出资比例、经营管理、权利义务具体分担及利益分配的约定明确。

2.严谨性审查，尽可能减少履约中的风险或争议。在审查合同时，应注意合同有无约定不严谨而产生缺陷，避免委托人因此而增大交易风险。首先，注意订立合同的基础以预防合同欺诈，该项内容可作为签约和履约资格保证和非欺骗保证纳入合同，前一种如不良债权转让合同，受让方应在合同中做出保证“具有签署转让合同的主体资格，有权受让贷款债权，并已获得签署和履行合同的相应授权或批准”，后一种如合作开发房地产合同进行合作的前提是取得国有土地建设使用权指标以及政府的正式文件，此时提供土地一方应在合同中保证“其为签署、履行合同提供的所有证明、文件、资料和信息，均在提供资料的当日和使用期内是真实、准确和完整的”;其次，注意涉及第三人条款的约定，包括涉及第三人权利或义务。涉及权利的如股权转让合同，应当有其他股东表明放弃优先受让权的约定条款，类似的还有承租人的优先承租及受让权等，涉及义务的如借款合同中约定由第三方代为履行债务。再者，注意合同履行的担保条款（定金、保证等）等是否存在不符合实际或无法保证交易安全的情形。比如上文提到质保条款无效的情形;再如笔者在审查合同中曾遇到过的合同约定以一方承租的集体土地作为担保抵押给对方，这样的担保条款形同虚设。

3.平衡性的审查，保护委托人的正当权益。合同平衡性审查主要是审查权利义务是否对等，义务责任划分是否合理。实践中，合同的双方地位往往不平衡，强势方容易过分强调己方的权利、忽略合同相对方的利益。遇到此类合同，律师要注意有无“显失公平”而导致被撤销的可能，或者对对方权利的限制是违反法律规定的，比如，说有的合同约定发生争议不得向法院提讼。如果委托人是弱势方，则应提醒其自身正当权益的保护，只能适当妥协。比如，在建设工程合同中，发包方起草合同时一般都对进度款的支付期限不约定或约定模糊，这对于承包方在履约过程中申请进度款极为不利，往往也最易发生争议。

4.救济性审查，保障合同权利尽可能得到救济。法律对合同权利的救济分为几个方面：一是免责条款，主要包括不可抗力和对方违约在先导致的己方违约，不可抗力条款应具体并强调该类事件导致不能履约及履行通知、预防损失扩大等附随义务。二是解除条款。该条款要注意明确出现何种违约行为可解除合同，设计合理的解除期间以及异议期。比如，合作开发房地产合同可约定“在履约期内，提供项目用地一方在×年×月×日不能将符合合同约定条件的宗地办至合作公司名下，另一方有权解除合同，合同自解除通知达到对方×日自动解除”。三是善后条款，违约、违约金条款以及争议解决条款。首先，在审查合同时一定要充分考虑到合同纠纷发生概率、纠纷种类、后果及解决办法，在合同中尽可能将与权利义务条款对应的违约责任条款约定清楚，使（下转312页）（上接299页）各方违约责任与其义务相一致并落到实处。其次，违约金条款应约定不同违约情形下具体违约金额计算方法，比如，逾期违约金的约定，逾期越久，违约金比率越高。同时，违约金可以在没有明显损失的情况下要求违约方支付违约金，它较之损失赔偿更便于操作。违约金不宜约定得过高或过低，且双方承担的违约责任应当对等，要公平合理。建议约定“违约金不足以弥补实际造成的损失（直接和间接损失的），损失方有权追加补偿”。再次，争议解决条款应当明确选择诉讼或仲裁的解决方式，主要是考虑委托人的便利而减少诉累。目前仲裁解决纠纷较之诉讼更加快速、公正，作为律师也应尽可能建议委托人选择仲裁。选择诉讼，则可约定管辖法院，但必须确定、单一，比如约定发生争议可向三亚市城郊人民法院;选择仲裁，则仲裁机构应当单一且名称准确唯一，比如约定发生争议提交海南仲裁委员会仲裁。

通过合同的审查可以发现在签订阶段的隐患，从而规避风险，但很多合同法律风险都在合同履行过程中发生，或者演变为显性法律风险。因此，在合同履行过程中需要合同当事人根据实际情况以及合同的约定及时、恰当地做出补充或修改，并且注意保留履约过程中的凭证，一旦发生纠纷，这些可能发挥证据效力，必要时应及时求助律师，以尽快解决争议，避免损失扩大。

身为律师，我们面对的一边是委托人争取的利益，一边是法律维护的正义。在合同审查时也是如此，正确处理与委托人的关系是我们的必修课。我们的工作就是要将委托人的利益置于法律的规制之下，获得法律的肯定和实现，并要适度的节制委托人的欲望。

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按照高职院校培养目标的要求，分析了《企业法律实务》课程考查中存在的问题，设计了课程的考核方案，提出了形成性考核的理念，为应用型课程的考核提供了参考。

关键词：

高职院校；课程考查；形成性考核；评价和反馈机制

高职院校经管类专业的目标是便于学生的就业，并注重学生实践能力和职业技能的培养，它要求学生懂经济、会管理、识法律，需要对学生进行知识能力、实践能力、创新能力及职业能力的综合培养。《企业法律实务》是经管类专业学生的一门专业基础课程,在整个人才培养体系中有着十分重要的作用，对于实现人才培养目标具有重要意义。而课程考查作为教学的重要环节，是检验课程教学目标是否实现的重要手段，科学的课程考查方式，应适应课程教学目标和人才培养目标的要求。

一、《企业法律实务》课程考查过程中存在的问题

1.对《企业法律实务》课程性质认识存在偏差，对考核的重要性认识不足由于受专业定位、课程特点、课时安排等限制，《企业法律实务》课程在经管类专业课中往往被确定为考查课，由此，部分教师和学生对课程的地位和作用认识存在偏差，往往认为考查课是副课，教学标准要求低，因而，有些教师存在教学上敷衍了事，考核时应付差事的情况，影响了《企业法律实务》课程的教学效果和教学质量。

2.考核形式较为单一目前，大多数高职院校经管类专业的《企业法律实务》课程考核主要是平时成绩与期末考试相结合。平时成绩一般由出勤、课堂表现及作业组成，出勤成绩（10%），只要来、纪律好就给分，因此这10分基本是白给的，或者说是给学生提分用的弹性分数。而课堂提问（10%），积极回答问题的学生就可以拿到满分，但问题在于高职院校上课大多是合班多媒体授课，受众群体一般百人左右，整个学期让全体学生每人课堂表现一下，的确有些困难。若有始终不主动回答的同学或回答问题的总是某些同学，如何给分？若给个基础分,就又变成了提分。作业成绩（20%），这项成绩似乎还比较刚性，但仍然存在欠缺：作业是否是学生自己独立完成的，老师批改是否客观等，这都会影响成绩的真实性。虽然期末考试可以采取案例考试的形式，但也不难发现有相当一部分学生属于“临时抱佛脚”类型，平时上课不认真听讲，到了期末搞突击，很难真正做到学以致用，其结果不能准确客观地反映学生的真实水平，更不能公正的评价和衡量学生的综合素质。

3.考核内容重理论轻实践虽然近年来高职院校在教学过程中一再强调“注重能力”培养，强调“双师型”教师在职业教育中的作用，但目前高职院校的《企业法律实务》考试方式，无论是从考核过程还是从考试题目类型来看，都偏重理论知识，忽视学生实践能力的考核。在这样的考试导向下，会导致学生习惯于死记硬背书本上的知识，忽视实践能力的培养，最终导致学生既不能通过考试加深对所学知识的理解,也不能运用相关理论解决现实社会中的各种问题,在未来就业时,自然也无法适应工作岗位的要求。

4.教师判卷死扣标准答案,考试成绩“一锤定音”教师判卷时死扣标准答案，对于学生的某些独立思考、具有创新思维但又和标准答案不同的观点和分析方法给予全盘否定,忽视了学生在课堂学习中独立思考、敢于表达自己见解、踊跃发言、积极参与讨论的平时成绩。

二、企业法律实务课程考查方式改革模式探究

传统《企业法律实务》课程考核从理念、形式、内容、方式到评价体系存在的问题，严重影响了课程教学目标的实现，影响了教师教学和学生学习的积极性。

1.重视课程考核，提高认识水平课程考核是检验教师教学水平和业务能力，检验和考查学生对课程内容理解和掌握情况以及培养学生解决实践问题能力的重要途径，是检查教学质量和教学效果的重要手段，对促进教风和学风进步具有重要意义，《企业法律实务》课程的考核也不例外。

2.实施形成性考核，提高学生自主学习能力针对高职院校的人才培养方案特征—工学结合，课题组认真设计了本课程的考核方案，将考核内容分为理论考核与实践考核两部分，其中，理论考核与传统考核方式无异，本文着重论述实践考核的形式。在考核方案的设计过程中，本课题组结合任务驱动、情境模拟、讲练结合等多种教学方法，突出对学生职业能力的培养和训练，具体形成性考核方案如表1所示。这种考核模式可以敦促学生注重平时的积累，培养一种良好的学习心态和行为习惯，可以激发学生的学习积极性，并增加学生互相交流学习的机会，不同程度地培养和锻炼了学生对知识的理解和分析能力、应用能力，有利于解决问题能力、社会调查、交往能力等综合素质的提高，由单纯考核课程的知识转变为知识、能力和综合素质的考核。要实现考核方式的全过程考核，对指导教师提出了更高的要求，需要每次课都确定教学目标和任务，并设计相应的题目进行考查、检查，根据考查结果判断学生的接受程度，及时地发现、解决学生学习中存在的问题，并依此来调整、确定以后的教学目标和任务，以保证大多数学生都能掌握教学内容，实现教学目标。

3.完善考核结果评价和反馈机制，发挥正确的导向作用建立考核信息反馈制度是加强考核质量监制，确保考核对教学反馈作用完整性、科学性、可靠性和客观性的必然要求。教务部门应开发或升级成绩分析软件，不能仅分析平时和期末的总评成绩是否正态分布，还应从试题难度、试题区分度、效度和信度等方面分析试卷，真实地反映考核中存在的问题。这样有助于教师总结教学工作中的经验，提出改进教学的措施，提高教学质量；有助于教学管理部门了解掌握教与学的情况，为学校修订教学计划、改革教学方法、评价教学业绩提供帮助；也有助于学生掌握自身学习情况，认真地进行自我总结、自我评价，明确自己的优势和不足，调整学习方法，使考核真正起到促进、引导学生学习的作用。为了实现高等职业技术教育的根本目标，提高学生的职业技能和综合素质，需要对考核观念、内容、形式等方面进行改革。形成性考核方式可以随时考核，随时评价，随时改进。同时，将学生的各项考核结果累加作为终结性考核成绩，可以防止“一考定成败”的片面性，最终实现取消形式化的《企业法律实务》课程期末考试的目标。通过这样一个基于职业能力的课程考核，既能够让学生在原有基础上得到发展，又能强化学生的实践能力，使学生受到非常系统化的职业教育，缩短学生毕业后进入社会的适应时间。

参考文献：

[1]王频,彭六生,郭瑶.高职教育模拟法庭教学形成性评价体系初探[J].当代教育论坛,2010(5).

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关键词：民营企业；合同管理；法律实务

民营企业是我国经济发展中的主要组成部分，但在经营过程中存在着许多的问题，其中作为商品交换的法律形式——合同，更是关系到民营企业的各个方面。因此，本文就民营企业合同管理进行了一些相关的分析和探讨，来帮助我国的民营企业加强对合同的管理，以便其在市场经济的竞争中得到更好的发展前景和生存环境。

一、民营企业合同管理的必要性

合同管理是民营企业经济法律关系的核心组成部分，民营企业合同是否可以依法进行和订立关系到企业的经营能否成功和对企业的法律评价产生影响。

1、建立现代企业制度需要合同管理

目前企业的各项制度实际上是让企业发展成为市场经济的利益中心。因此，对于我国的民营企业来说，要加强自我约束，自主经营，自我发展，自负盈亏，以订立合同的方式进行相应的经济活动。使用合同是民营企业在进行相关经济交易中的主要法律形式，民营企业的合同管理订立是现代企业中不可缺少的一部分。

2、企业提升经济效益需要合同管理

加强民营企业的合同管理是增加企业经济效益的重要手段之一，合同的管理与企业的管理密切相关。如果没有合同管理，那么企业管理的过程中就会失去基础。一个企业要进行产品的销售和生产，主要是凭借合同将其联结起来。而实效管理，说的是实现企业日常的生产和取得销售收入的过程。合同管理与民营企业的经营管理密切的联系在一起。通过加强对合同的管理可以使民营企业的经济取得更好的效益。

3、合同管理是法制经济的需要

在市场经济的条件下，企业必须进入到市场的交往和竞争之中，才可以得到生存和更好地发展。要遵守市场制度，合同就是商业交易的法律形式。市场制度的根本表现方式就是合同法。民营企业可以通过对合同的管理，从遵循法律的角度进行企业的活动和经营，防止法律风险，来提高企业的竞争能力，减少因为不知道相关的法律规定而带来不可避免的经济损害。

二、民营企业合同管理的原则和内容

1、基本原则

民营企业合同管理的基本原则，指的是民营企业的合同管理要遵循的基本要求和相应的指导方针。一般的民营企业合同管理的原则有以下几个方面：（1）依法管理。依法进行管理，是说民营企业对合同进行管理的时候，要根据与合同相关的法律来进行管理。严肃认真的执行我国的法律法规，将国家的法律规定贯穿到民营企业的合同管理的每个方面和每个环节。并且要正确的应对企业和企业，企业和国家，合同和法律等之间的关系。不为企业的利益而做出有害国家的事情；不钻法律的空子，不藏匿证据，不虚伪，保证企业的经营不违法。（2）预防为主。由于市场的多变性和经营人水平的有限性，企业在订立和履行相关的合同时，会碰到各种问题，从而产生纠纷，如果不能进行有效的防范和及时的应对，就会对企业的经济效益造成不必要的损害。因此，民营企业应该采取相应的措施，建立可行的合同管理制度，防患于未然。对此，需要民营企业的领导决策人建立并提高关于合同的观念及重视程度。建立完善的合同管理制度，将合同管理当做民营企业经营管理中的重要内容。对合同管理过程进行相应的把握，使民营企业的合同管理理念得到宣传和普及。（3）经济效益和法律审查相结合。合同是联系企业和企业之间的纽带。订立合同代表了一定的经济关系和企业的经营成果。一项合同通常代表了一个经济方案、一个技术的项目或者是一场生意的关系。对合同进行经济技术的核查才能保证合同的成效。合同只要订立就会有相应的法律后果，合同双方负责人必须依法履行合同上的条款。合同是在法律行为和经济行为的基础上形成的，一份合同，如果没有法律的保护，是很难完成的。而如果没有科学技术的成果和相应的经济支撑，合同也只是一个没有内涵的纸张。由上可知，对合同进行相应的核查，是民营企业合同管理中的重要组成部分。

2、合同管理内容

民营企业合同管理作为企业经营管理的重要组成部分，关系到民营企业经营的许多方面，综合性很强。由于大部分民营企业的经营规模、管理制度不一样，因此，合同管理的深度和广度也有差距。一般来讲有以下几个方面：一是企业对合同法进行学习和掌握；二是健全企业合同管理组织，设置民营企业合同管理机构；三是给合同管理提供体制保证，建立民营企业合同管理体制；四是为解决合同纠纷提供法律保障，加快民营企业的法制构建；五是给合同提供外部保障，协调民营企业合同的监管机构关系。

三、民营企业合同管理过程及措施

民营企业合同的管理是一个相对流动的过程，这些过程分为合同订立前管理、合同订立中管理、合同纠纷管理和合同履行中管理四个部分。它们是密切关联的但又是相对独立的。

1、加强合同订立前的管理合同一旦订立了就必须被履行，因此在合同订立前，必须要认真的做好预备工作使合同订立能达到预期的结果。如果前期工作没有做好，可能会给企业带来不必要的经济纠纷问题，产生不必要的经济损失。以生产类的企业为例，合同订立前的管理含有以下步骤：第一，调查产品的供应状况和消费者的需求状况，并依据结果作出分析和总结，给是否签约合同当参考；第二，使用正确的预测方法，并在调查后的条件下，对市场的状况进行适当的分析和研究，保证合同的可行性；第三，通过市场调查和市场预测确定是否签约合同和决定合同的内容。

2、加强合同订立中的管理在合同订立的过程中，当事人必须核查双方的法定资格，信用度，资金及其完成合同的能力；确定合同谈判中的最低和最高界线以及进行谈判的人；合同的文字表达要清楚，双方的责任必须明确。

3、加强合同履行中的管理一是适当的布置合同中的任务并对合同的完成情况进行详细的记录，确保合同的按时完成；二是领导要经常去基层进行考察，促使合同很好的完成。遇到问题，及时的做出应对，默契配合，保证合同的顺利完成；三是进行标的交付；四是按合同规定的方式进行结算工作。总之，合同是民营企业内外关系的法律形式，其订立和履行等各方面都会影响企业的经营和发展。所以，加强合同管理对民营企业来说具有十分重要的意义。

作者:徐静 单位:河南永兴律师事务所

参考文献:

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引言

自1850年起，由于原本的经营范围仅以旅客运输服务为限的私营船务公司得以通过合约的方式开始从事此前一直为国家邮政所专属的邮件和包裹运输业务，因而使得由私营船务公司运营的邮轮同时兼具了旅客运输和邮务运输的功能，并在此后的百余年间始终被作为最为重要的海上旅客运输方式。而时至二十世纪五六十年代，尽管随着航空运输业的快速发展，更加便捷、舒适的航空运输逐渐取代时间耗费长、风浪影响大的邮轮运输，成为旅客远距离出行方式的首选，但是，单纯地将旅客由一地送至另一地的传统旅客运输功能的日趋淡化，却并未使邮轮运输因此而退出历史舞台；恰恰相反地，作为一项集交通运输、娱乐休闲、住宿餐饮于一体的新型综合性旅游产品，邮轮运输在保持着发展的活力的同时，亦与相关旅游产业一道，共同带动了整个“邮轮经济”的空前繁荣[1]。

同时，亦正是基于旅游业务的属性，境外邮轮旅游实务中即首先当然地存在旅客和旅游经营者、即通常所称的“旅行社”这两类法律主体。此外，由于旅客搭乘的邮轮一般并不为旅游经营者自有，因此，实际提供运送旅客以及旅客搭乘邮轮期间的其他服务的邮轮承运人同样应当是境外邮轮旅游实务中必要的法律主体；并且，加之我国当前境外邮轮旅游实务的主要操作方式，是由邮轮公司作为邮轮承运人实际运作境外邮轮旅游产品，而由旅游经营者代其招徕旅客进行销售[2]，是故，基于上述三类法律主体彼此之间的相互关联，境外邮轮旅游实务中应当存在以下民事法律关系，即旅客与旅游经营者之间的民事法律关系、旅游经营者与邮轮承运人之间的民事法律关系，以及旅客与邮轮承运人之间的民事法律关系。

一、旅客与旅游经营者之间的民事法律关系

由于现今的邮轮旅游已然不再是先前作为单纯的海上旅客运输方式的、以运送旅客作为唯一功能的传统邮轮运输，而是旨在为旅客提供以除运输功能之外的邮轮上其他设施为基础的综合性旅游服务[3]，因此，尽管如前所述，通常情况下，实际运作境外邮轮旅游产品、向旅客提供邮轮旅游服务的均是邮轮承运人而非旅游经营者。但是，基于于2013年10月1日起正式施行的我国《旅游法》第1和第2条的规定，因旅游活动以及与之相关的其他经营活动而形成的法律关系的主体，仍然应当是旅客与旅游经营者。

是故，当旅客选择由旅游经营者代售的、由中资邮轮公司实际运作的境外邮轮旅游产品时，其便仅需直接与旅游经营者签订邮轮旅游合同即可；而即便旅客选择搭乘外资邮轮公司所属的邮轮出游，基于我国《旅行社管理条例》第23条规定的限制，诸如美国皇家加勒比国际游轮公司、意大利歌诗达邮轮有限公司等外资邮轮公司及其设立的外资旅行社并不得在我国直接从事国内旅客的出境邮轮旅游业务，故而上述旅客亦必须与国内具有经营境外旅游业务资质的旅游经营者签订邮轮旅游合同，并由后者基于此形成的邮轮旅游合同关系，而以合同一方当事人的身份向该合同的另一方当事人即旅客承担提供相应的境外邮轮旅游服务的合同义务。

二、旅游经营者与邮轮承运人之间的民事法律关系

事实上，我国当前境外邮轮旅游的具体操作方式，除前述由旅游经营者代销邮轮承运人实际运作的相应邮轮旅游产品之外，实则还有由旅游经营者包销直营的方式，例如，2007年，北京信达国旅即全程购买了意大利歌诗达邮轮有限公司所属的“爱兰歌娜号”邮轮于当年8月8日至13日的航期，从而为千余名旅客提供了我国首次由中资旅游经营者以包船的形式直接经营的境外邮轮旅游服务[4]。

一方面，在上述由旅游经营者代销境外邮轮旅游产品的情形下，通常均由邮轮承运人即邮轮公司提供标准格式的《邮轮船票销售协议》或者《旅行社协议》，与旅游经营者约定由后者作为前者的人向旅客销售邮轮船票，而前者则根据后者进行代销的实际销售情况，向其支付佣金[5]。由此，在旅游经营者与邮轮承运人之间即形成了委托（）合同关系。而前述旅游经营者与旅客签订的邮轮旅游合同，实则亦就可以被视作为是其以邮轮承运人人的身份代表上述委托（）合同关系中的本人而与该合同关系外的第三人即旅客达成的合意。

另一方面，在由旅游经营者包销直营境外邮轮旅游产品的情形下，由于虽然旅游经营者向旅客提供的是实则已然为其自身所有的旅游产品，但是受制于实际提供运送旅客以及旅客搭乘邮轮期间的其他服务的能力的欠缺，因此，旅游经营者仍然需要委托邮轮承运人代其向旅客提供相应的境外邮轮旅游服务。即在上述情形下，在旅游经营者与邮轮承运人之间，同样将形成委托（）合同关系；只不过，不同于前述在旅游经营者代销情形下形成的委托（）合同关系，在该合同关系中，旅游经营者成为了委托人，而邮轮承运人则成为了受托人。并且，在笔者看来，上述委托（）合同就其所约定的权利义务关系而言，实际上可以被视作为是旅游经营者与邮轮承运人签订的，具有利他性的、即向作为该合同第三人的旅客为一定给付的邮轮旅游合同。

三、旅客与邮轮承运人之间的民事法律关系

针对旅客与旅游承运人之间的民事法律关系如何，或者说，在上述两类法律主体之间是否存在直接的合同关系这一问题，在我国学界存在较大争议。有学者认为，由于境外邮轮旅游实务中，旅游经营者仅是为邮轮承运人代售邮轮船票的人，而实际向旅客提供境外邮轮旅游服务的则是邮轮承运人，因此，尽管旅客与邮轮承运人并未订立任何形式的合同，但在此两者之间仍然得以基于邮轮船票而形成直接的邮轮旅游合同关系，而无论作为该合同关系的基础的邮轮船票就其表现形式而言，实则仅得以被视作为旅客与邮轮承运人订立的海上旅客运输合同[6]。与之针锋相对地，另有学者认为，由于依照前述我国现行的相关法律法规的规定，以及境外邮轮旅游实务的实际情况，仅在旅客和旅游经营者之间得以成立邮轮旅游合同关系，而邮轮承运人至多只得作为邮轮旅游合同的履行辅助人；并且，即便旅客确实持有邮轮承运人发给的邮轮船票，亦并不足以得出该两类法律主体之间便由此形成了直接的合同关系[7]。

对此，笔者认为，倘若基于前述两类我国当前境外邮轮旅游实务的操作方式的相应情形，以及与之对应的旅游经营者与邮轮承运人之间的民事法律关系的具体情况，那么即可以推知，上述两种截然不同的学者观点实则均有失偏颇。这是因为：

其一，仅在由旅游经营者包销直营境外邮轮旅游产品的情形下，依照旅游经营者与邮轮承运人基于其共同订立的委托（）合同而产生的权利义务关系，邮轮承运人方才符合《旅游法》第111条第6项就“履行辅助人”的定义所做的规定，即“与旅行社存在合同关系，协助其履行包价旅游合同义务，实际提供相关服务的法人或者自然人”；并且同时亦满足了“旅游辅助服务者”的特征要求――“旅游辅助服务者为旅游者提供特定的旅游服务，旅游经营者向旅游辅助服务者支付相应费用”[8]。

其二，由于如前所述，仅在旅客和旅游经营者之间方才得以成立邮轮旅游合同关系，并且，再加之“合同相对性原则”的合同法基本原则，因此，尽管在由旅游经营者代销境外邮轮旅游产品的情形下，不仅实际向旅客提供境外邮轮旅游服务的是邮轮承运人，而且邮轮承运人与旅游经营者之间签订的委托（）合同亦构成了后者得以再与旅客签订邮轮旅游服务合同的前提，但是，上述邮轮旅游合同的当事人仍然应当是旅客与旅游经营者；而至于邮轮承运人对于实际提供运送旅客以及旅客搭乘邮轮期间的其他服务的邮轮旅游合同义务的承担，亦并不得以使其取得合同一方当事人的地位，而将旅游经营者排除在外。

篇5

关键词：众畴；筹资人；法律风险

一、众畴概论

（一）众畴的概念

众畴（Crowdfounding）,一般是指发起人通过互联网平台对特定的项目进行推介，向不特定的公众进行筹集资金，并就承诺给予实物、资金、产品、作品或体验等各类形式的回报。是互联网金融的一种表现形式。这是利用互联网线上进行的众畴。但笔者认为广义的众畴还应该包括含有上述众畴的特性，但并不利用互联网或利用与互联网有关联的途径向特定公众如朋友圈推介有关项目，承诺给予相关回报，其用作方式与众畴的其他特性相同的融资运作形式，也可以纳入到广义众畴的概念当中来。因为毕竟金融创新是开放的，可以利用各种途径进行的有益尝试，无论线上线下。

（二）众畴的形式

众畴的形式根据不同的分类有很多种，但概括起来包括公益众畴、回报众畴、产品众畴、股权众畴、产权众畴、债权众畴。也有将众畴分为债权众筹、股权众筹、回报众筹和捐赠众筹。其实都是以回报形式的不同所进行的分类。公益众畴的狭义理解为捐赠众畴，主要以公益活动为目的，出资者所出资金仅为捐赠性质不求回报，但资金的使用主要是用于公益活动，如医疗救助、为帮助或救助而进行的捐赠。回报众畴是筹资人在产品或服务还没有出来之前，提出概念，吸引投资者，投资者在投资以后，由筹资人进行产品或服务进行研发生产，在开发成功后以上述产品或服务回报投资人。股权众畴是一种典型且较为普遍的互联网金融投资形式，通常是项目发起人由于在选择好项目以后由于缺乏资金，则通过互联网平台向公众筹集资金并给予项目股权的方式进行。股权众畴一般有领投人和跟投人组成。债权众畴，是指筹资人通过互联网平台筹集资金运作一定的项目，并承诺给予出资人一定期限还本付息的债权。债权众畴是P2P的一种形式，即网络化的民间借贷，但不是一对一，而是一对众的形式。

（三）众畴的起源及在我国的发展演变

众畴源于美国，2009年Kickstarter网站的创立更是典型的代表。该网站支持个人或团体发起创新的项目，包括产品、科技、游戏、电影等，并就该项目在Kickstarter网站进行筹资，项目发起人需就项目的规划、执行方案向公众进行创意说明。该项目有筹资金额、筹资期限等设定，在规定的时间内筹集到规定的金额，则项目成功。反之，则项目失败，网站将已筹集的资金退还给各出资人。筹资成功且项目顺利运行后，则出资人获得的是发起人在项目说明里承诺的产品或服务。在项目筹资成功后，Kickstarter收取一定比例的佣金。通过Kickstarter提供的平台，很多创业项目或创意有了实现的可能。随着Kickstarter众畴的成功运行,又发展成更多类型的众畴模式，如捐赠众畴，特别是投资类中的股权众畴。我国众畴的引进和发展情况是，从2011年国内第一家网络众筹平台“点名时间”上线以来，众筹平台数量实现了较为稳定的增长。其中，2014年被认为是众筹发展的元年，众筹行业平台数量、项目数量以及筹款总额都表现良好。截至2014年12月，国内共计128家各类型众筹平台：32家股权众筹平台，78家商品众筹平台，4家捐赠型众筹平台和14家混合型平台。但2014年全年，平均每月均也有28家债权众筹平台倒闭，其中12月共出现92家问题平台。

二、众畴实践案例

PebbleE-Paper智能手表项目。该项目是Kickerstarter网络平台推出的典型的科技众畴成功案例。Allerta的首席执行官兼总设计师EricMigicovsky几年前还是设计系的学生，在参加一次荷兰自行车旅行时突发感悟，觉得骑行的人们频繁的掏手机看相关的信息对他们来说是一件比较麻烦的事情，于是Eric萌发了开发能够与手机兼容相连的智能手表，该款表在能让人们在骑行时可以通过所佩戴的手表实时了解手机信息，并且能够在Pebble上查看邮件、天气、和日程。Eric团队还为手表的外观、户外使用的显示屏等进行精心设计增加其美感和实用性。Pebble设计有iphone或Android模式，通过蓝牙与手机相连，当有手机信息时则表带将会振动提醒骑行者。Eric团队通过Kickerstarter网络平台发起众畴。项目一经，在2个小时之内，就筹集到了目标筹资额10万美元，在结束之时总共筹集了240万美元。2013年1月，Pebble在中国完成量产之后，开始向众畴支持派发实物。Wasti医疗众畴网站无疑是公益众畴的典范。该网站创始人ChaseAdam基于对需要医疗救助的贫困人群的深深同情创立了Wasti。该网站不以盈利为目的，所募集的资金全部用于医疗救助，其领域遍及全球。网站有需要捐助者的信息包括病情、所需的救助资金数额及其他相关资料。求助者大多来自贫困国家和偏远地区。出资人可以自行与求助者联系，并可以随时了解医疗救助的相关情况。2013年1月，Wasti获得了首轮120万美元投资，其中包括YCombinator的创始人PaulGraham和中国的腾讯等。3W咖啡-会籍式众筹是一种非典型性股权众畴，因为该众畴项目中投资者所获得的回报是除股权收益回报外，还有无形的受益。该项目通过互联网平台向社会公众进行资金，每个人10股，每股6000元即每人6万元。3W咖啡众畴的要求除6万元的投资额限制外，最主要的是对出资人的身份有要求，即3W要构建的是互联网创业和投资圈的顶级圈子。投资入会的人不会为了6万未来可以带来的分红来投资的，更多是3W给股东的价值回报在于圈子和人脉价值。创业者花6万的投资则可以认识很多优秀的创业者和投资人，能够收获人脉，也有学习机会。如果在这个圈子里投资人说不定还能够寻获某种好的项目。很多顶级企业家和投资人的智慧不是用6万元可以购买得到的。3W咖啡很快就汇集了一大帮知名投资人、创业者、企业高级管理人员，其中包括沈南鹏、徐小平、曾李青等众多知名人士。大家投网站的运营模式和联合光伏用众筹模式是典型的股权众畴模式。李群林在2012年12月10日创立大家投众畴网站，此后创立“领投人+跟投人”机制。该网站的运作模式是筹资人在网络平台上项目，在筹资过程中，投资人分领投人和跟投人。在项目筹资成功以后，投资人就按照各自出资比例成立有限合伙企业(领投人任普通合伙人，跟投人任有限合伙人)，再以该有限合伙企业法人身份入股被投项目公司，持有项目公司出让的股份。作为回报，大家投网络众畴平台收获2%的融资顾问费。另外一个典型的股权众筹模式是联合光伏2014年2月在众畴网发起建立全球最大的太阳能电站的众筹项目。该项目已成功筹集了超过1000万元的预定项目资金。每份筹资金额为10万元，所有支持者都将会成为此次项目的股东。联合光伏这个项目无论是从规模上还是从具体实施上都给整个众筹行业起到了示范作用。

三、众畴法律效力的司法判定

堪称我国首例网络众畴融资案的原告（反诉被告）北京飞度网络科技有限公司（以下简称飞度公司）与被告（反诉原告）北京诺米多餐饮管理有限责任公司（以下简称诺米多公司）居间合同纠纷一案于2015年9月15日在北京市海淀区法院公开宣判。基本案情是诺米多公司欲融资88万元设立有限合伙企业“排骨诺米多健康快时尚餐厅”。于是通过飞度公司运行的“人人投”网络平台进行众畴融资。飞度公司与诺米多公司于2015年1月签订《委托融资服务协议》。协议签订后飞度公司依约向飞度公司的合作单位“易宝支付”充值17.6万元，并完成了项目选址、房屋租赁协议的签订等相关工作。飞度公司成功完成融资额88万元的目标。但此后，因为各方对诺米多公司为该项目所租赁房屋产权证、租金及房屋现状等问题存在较大争议，通过投资人会议无法达成一致。诺米多公司与飞度公司先后向对方发出解约通知。飞度公司与诺米多公司先后诉至法院，要求支付相应费用并赔偿损失。法院的最终判决结果暂且不论，但从判决内容看，法院确认涉案众畴合同的法律效力，即合法有效。这跟中国人民银行等十部委近期出台的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》中鼓励和支持互联网金融业的发展核心精神相一致。在一定程度上对于众筹行业的发展具有指导意义，给将来互联网众畴的发展留下了司法参考的空间。

四、众畴各方的利益规制及法律风险

（一）筹资人的义务和法律风险

筹资人是众畴的发起人，也是资金需求人。可以是项目发起人兼领投人。但筹资人在众畴中最根本的利益诉求就是获得项目资金。基于此筹资人在众畴中具有诸多义务。首先，筹资人发起的众畴项目必须是真实的，具有可操作性的，而不是凭空捏造臆想或虚构出来的。且筹资人内心必须是确实想去运作该项目。其次，筹资人需对项目细节及提供的资料必须真实，完整，前后一致。且筹资人应对积极预估和应对项目可能存在的风险。上述司法判例的案件中诺米多公司最终被判在协议解除中负有大部分的责任，理由就是诺米多公司在众畴资金完成后项目开始运作前，平台发现诺米多公司所提供的租赁房屋从平房变成了楼房。没有房屋产权证、房屋租金与周边租金出入较大等问题。在没有房屋产权证的情况下，则“排骨诺米多健康快时尚餐厅”项目的消防验收和环评估计可能就无法验收通过，这更影响该项目将来正常运行。如果上述餐饮店强行上马，可能面临先期装修投入，人员成本支出，行政处罚等各种损失。这些损失可能将由筹资人承担大部分的赔偿责任。再次，资金使用的谨慎义务，无论是股权众畴或其他类型的众畴，筹资人在使用众畴资金时须珍惜每一分钱的价值。用到该用的地方，而不能肆意挥霍。否则，资金监管人，众畴平台或出资人都有可能根据相关协议追究筹资人的违约或赔偿责任。同时，更有甚者造成筹资人的名誉损失及社会的信任危机。在法律风险方面，最主要的是提供虚假项目或对筹资项目不真心投入运作，对所筹资金挥霍浪费，或在获得筹资款后携款跑路从而构成非法吸收公共存款罪或集资诈骗罪。如果在股权众畴中所筹资金额巨大，人数众多（超过200人），情节严重的，则可能会擅自发行股票、公司、企业债券罪。2008年1月2日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、证监会联合的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》规定，未经依法核准、擅自发行证券，涉嫌犯罪的，依照《刑法》第179条之规定，以擅自发行股票、公司、企业债券罪追究刑事责任。该规定还明确如果筹资人以发行证券为幌子，实施非法证券活动的，涉嫌犯罪的额，则以非法吸收公共存款罪、集资诈骗罪追究刑事责任。关于美微创投-凭证式众筹被被证监会叫停就是涉嫌擅自发行股票、公司、企业债券的实证案例。2012年10月5日，美微传媒的创始人朱江在淘宝网上开始网店“美微会员卡在线直营店”消费者可通过在淘宝店拍下相应金额会员卡，除了能够享有“订阅电子杂志”的权益，还可以拥有美微传媒的原始股份100股。2013年1月9日，美微传媒又发起第二轮融资，截至2月3日，共有1191名会员参与认购，总数为68万股，两此共募集120.37万元。但该众畴行为在网络上引起了巨大的争议。未等交易全部完成，美微的淘宝店被淘宝官方关闭，阿里对外宣称淘宝平台不准许公开募股。证监会约谈了朱江。监管层的意思很明确，该融资行为不合规。按照证券法，向不特定对象发行证券，或者向特定对象发行证券累计超过200人的，都属于公开发行，都需要经过证券监管部门的核准才可。

（二）众畴平台的义务及法律风险

众畴网络平台更多的充当了中间人的角色，众畴平台与筹资人之间的法律关系，被上述首例司法判例暂定为居间合同关系。但专门的众畴平台在众畴活动中具有比筹资人更强的义务。众畴平台有义务对筹资人及筹资行为本身的合规性进行审查。有义务准确无误的对筹资人的信息进行披露。在众畴网站上和众畴活动中让投资人了解众畴的规则和投资风险。按照筹资人的要求或项目本身的需要对投资人的投资资格进行审查。有义务提供筹资人和投资人之间有效沟通的渠道，不得阻断或妨碍双方的沟通交流。上述首例众畴案例中，众畴平台及时发现筹资人的筹资项目存在无房产证及房屋现状等的瑕疵，并向筹资人发出了解约通知从而避免了因项目正是启动后所产生的费用及损失。履行了众畴平台对众畴项目所具有的谨慎审查义务。没有辜负投资人对众畴平台的信任，从而有利于众畴的进一步发展。众畴平台表面上看只是一个信息的一个中介平台，但实际上众畴平台同样可以单独或同时成为上述筹资人所构成的诸多涉嫌犯罪的罪名，如果筹资人和众畴平台串通，则可能构成涉嫌上述犯罪的共犯。众畴平台如果没有采用第三方支付的方式，导致资金脱离监管形成资金池，则可能构成非法吸收公共存款罪。众畴平台编造虚假筹资人和虚假众畴项目进行众畴融资，则可能集资诈骗。众畴平台没有审核股权融资的人数及众畴的合规性，则可能构成擅自发行股票、公司、企业债券罪的共犯。当然，众畴平台单独或他人合谋，利用众畴网站虚构众畴项目，制造虚假众畴，进行洗钱活动或充当他人的洗钱工具，则可能构成洗钱罪。此外，由于我国目前还没有出台对于众畴的专门的规范性文件，众畴与众多互联网金融手段一样，处于法律监管的空白。但这并不代表众畴可以大行其道，而众畴平台更应当谨慎行事，更多的从投资者的角度规范交易行为，平衡利益。把握众畴发展的最新动态，最大限度的把握每一个众畴项目的合规性。否则，若出现重大违规事件，在追责环节中，若其他罪名不能构成，则非法经营罪可以成为兜底罪名。

（三）投资人的义务及法律风险

在众畴中，对于投资人来说，其是否投资向谁投资应该是一种选择和投资的权利。众畴主体中，直接受益的人是众畴筹资人，其次是众畴平台，而众畴损失最直接的主体就是投资人。在众畴活动中投资人所面临的法律风险中涉及刑事法律风险，除与筹资人、众畴平台串通从而构成前述的洗钱罪等罪名外，投资人更多的是民事法律风险即遭遇经济损失。除捐赠众畴外，象股权众畴等各类众畴中，投资人都有可能遭遇集资诈骗等类型的风险。故投资人先应学习众畴的相关知识，了解拟投资众畴项目的规则，在进行一定的研究论证，提高自身的辨别能力。不要盲目跟风，不能以高额回报为选择标准。有必要的话，可以对筹资人或项目发起人进行尽职调查，详细考察领投人或项目团队的专业组成及以往业绩。投资人在众畴中，除专业投资人外，普通投资人不宜以超出自身实际承受能力出资额去参与众畴投资。普通投资人更多是以闲钱兼兴趣参与众畴投资，而不能携赌博的心态赴之。

（四）政府的义务及风险

随着“互联网+”上升为国家战略，众畴的存在和发展有很现实的社会意义。众畴有利于支持中小企业的发展，促进和增加社会就业，有利于提高国家的创新能力，有利于促进社会公平，促进社会和谐。政府虽然不是众畴的直接参与者，但政府作为市场的管理者也有义务对市场进行规范，对可能面临的社会风险发出预警，根据情况针对众畴适时出台法律、法规、规章、规范性文件。但政府的手段更多是引导和探索，而不是打压、禁锢或因循守旧、限制创新。美国出台了《初创期企业推动法案》简称JOBS法案，其中第Ⅲ章对众畴平台的一般经营行为设置了相关规则。美国证券交易委员会随后公布了《众畴法案实施细则（建议稿）》，阐述了对集资门户法律制度的构建。我国目前仅出台了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，并没有对众畴做具体阐释和规制。主要是对互联网金融网络平台所提的要求是明确其中介性质，不得形成资金池搞吸储。当然，这与新形势下，政府容忍试错、鼓励探索和创新的宏观政策环境有关。但政府也应加强调研，适时出台众畴的专门指导意见，使众畴的合法性地位得到明确。使投资得到鼓励，避免在目前实体经济不景气的背景下，很多以众畴为幌子，以高额的回报为诱饵，以众畴网络平台为媒介的虚假众畴盛行。否则，最终政府还是残局的收拾者，而不是置身事外的看客。

参考文献：

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[10]谢辉．网金的魅惑：解码互联网金融．上海：东方出版中心．2014．

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关键词：专利伏击；FRAND原则

一、专利伏击问题

众所周知，技术标准化不但使不同厂家的同类产品可以相互兼容，消费者带来的了便利；同时，从经济效益的角度来看，标准化有助于高效传播创新成果、加快创新速度、引导创新方向、集中社会资源、促进竞争并提高创新效率，从而实现规模经济，降低产品价格，改善产品质量。特别是在知识经济时代，基于技术标准的技术创新成为一种高层次的竞争手段，专利技术标准化成为影响企业、产业乃至国家竞争力的关键性因素，正如业界一段流行语所言：“三流企业卖苦力，二流企业卖产品，一流企业卖技术，超一流企业卖标准”。然而，另一方面，技术标准化也可能出现限制竞争的问题，妨碍创新和新的市场进入，如以著名的Rambus、Qualcomm案件等为代表的标准组织成员滥用专利权问题,具体表现包括专利伏击等问题。在标准组织成员滥用专利权问题所产生的原因上，普遍认为这是因为标准组织（“SSOs”）专利制度设计中存在的先天性的不足而造成的。

二、SSOs专利制度

标准的制定涉及多方主体，包括专利权人、标准实施者和经销商，由于专利技术标准化可显著增强专利权人实质而合法的垄断地位，并由此带来巨大的竞争优势和利润，因此标准制定的过程实质就是上述不同角色的标准制定者利益冲撞博弈的过程。上述主体因各自在产业链中的不同位置而存在不同的利益需求，专利权人通过技术许可来赢利，并因技术许可所可能带来的丰富收益而持续投入，它们希望自己的技术成为标准专利，并希望获得最多的专利许可费；标准实施者（生产商）和经销商则相反，它们希望降低许可费，以使自己利润最大化。而现实中，由于不同主体可能发生角色重叠情形，就更增加了其中利益冲突的复杂性，而专利伏击问题就是上述冲突的一个表现。为了合理平衡相关各主体间的利益，同时避免出现标准实施成本过高或因专利权人拒绝许可而导致的标准被伏击的情形，标准组织通常要求成员在标准通过前披露自己认为可能存在于正在讨论的技术标准中的自己所拥有的必要专利(“事前披露制度”),并要求成员对于自己标准所含的必要专利承诺以“公平合理无歧视”(“FRAND”) 原则进行专利许可。

事前披露制度一方面可以使标准组织成员及时获得标准中所含有的他人的专利数量信息,并在专利成本与技术性能方面进行权衡,使成员有机会选择避开含有封锁性专利的技术方案,转而采用成本较低的其他方案；另一方面,事前披露也给相关各方对相关专利许可进行谈判提供了较充分的时间,为了使自己的专利技术被标准组织采纳,专利权人通常也更乐意承诺依照FRAND进行专利许可。

但是，通常情况下，上述事前披露制度和FRAND许可制度都是自愿性的，SSOs通常不会要求成员必须披露其标准所涉及的所有必要专利,也不会强制成员必须向他人许可其标准中的必要专利。以ETSI专利制度为例，ETSI要求其提交标准技术建议的成员应该披露其必要专利的信息；《ETSI专利制度》6.1款规定,专利权人披露其必要专利后需要在3个月内做出书面承诺，其将准备在FRNAD条件下对其标准中的必要专利做出不可撤销的许可。同时,8.2款规定,如果成员提出不能按照ETSI的要求进行许可，ETSI将寻求替代技术以绕开该项技术；如果无法找到合适的替代技术，ETSI将要求成员重新考虑其立场，如果成员仍然表示拒绝，将提交顾问委员会做出相应的决定。由于标准参与各方利益冲突的复杂性，及SSOs专利制度不具有强制性效力等原因,专利伏击等滥用专利权的纠纷数量近年来呈日益增长的趋势。

由于专利伏击严重扭曲了公平的市场竞争秩序，美国、欧盟等司法机构分别通过相应的反托拉斯法、反竞争法等法规对专利许可行为中的专利权滥用和垄断行为进行反垄断审查，以求保证市场与贸易的公平竞争秩序。在德国，德国联邦最高法院(“德高法”)正在通过Standard Tight-Head Drum、Orange-book-standard等判例正在逐步确立一套明确的处理专利伏击等滥用专利权行为的法律规则。

三、德国判例解读

对于技术标准中的必要专利所有人利用其专利通过收取不合理的许可费用进而不公平地排除、限制竞争的行为，德高法正在试图通过判例逐步确立一套明确的强制许可法律制度。

（一）Standard Tight-Head Drum案件

德国关于专利伏击行为的强制许可法律制度的确立经过了一个逐步发展的过程。2004年, 德高法在Standard Tight-Head Drum案件判决中指出，因技术标准中的必要专利而获得相关市场支配地位的企业，如果在对准备进入下游市场的企业的专利许可中存在不公平许可行为、对进入者实施歧视性待遇，妨碍市场自由竞争的环境，则该行为是为《联邦德国不竞争法》（“竞争法”）所禁止的不正当竞争行为。

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关键词：燃气特许经营权；实务问题；立法完善

中图分类号：D9

文献标识码：A

doi：10.19311/ki.16723198.2016.31.070

1 燃气特许经营权的定义与特征解读

1.1 燃气特许经营权的定义解读

燃气，是指作为燃料使用并符合一定要求的气体燃料，包括天然气（含煤层气）、液化石油气和人工煤气。实际生活中，燃气利用主要形态包括管道天然气、CNG（压缩天然气）、LNG（液化天然气）、LGP（液化石油气），本文论述范围不包括LGP。燃气经营，指燃气经营企业投资建设运营燃气基础设施，提供燃气公共产品或者燃气公共服务。燃气特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营燃气基础设施和燃气公用事业，提供燃气公共产品或者燃气公共服务并获得收益。燃气特许经营权，指燃气经营企业经过竞争方式从政府取得并通过协议约定明确权利义务，在一定期限和范围内投资建设运营燃气基础设施和燃气公用事业并获得收益，提供燃气公共产品或者燃气公共服务的排他性权利。

1.2 燃气特许经营权的特征分析

1.2.1 特S经营权的竞争性与独占性、排他性的辩证统一

燃气特许经营权的竞争性来源于燃气经营的公用事业特征以及燃气产业本身的市场竞争性，燃气经营的公用事业特征决定了较高的准入门槛、较强的投资实力与较高的监管要求；燃气产业本身的区域垄断、收入稳定等特征导致其目前深受投资者追捧。鉴于此，燃气特许经营权的授予与取得按照规定应当采取竞争性谈判、招标、拍卖等方式。

另一方面，燃气投资属于长周期行业，投资大、回收周期较长，同时涉及民生保障，需保障经营行为的持续性与稳定性；同时，为避免重复建设、浪费投资以及管网交叉导致安全隐患，在已经授予燃气特许经营权的区域在有效期内，不宜再引入市场竞争机制。燃气经营者取得的燃气特许经营权，在对应的区域与期限内，具有独占性与排他性，不仅约束授予一方的政府，还能够对抗第三方的侵权行为，具有对世权的特征。

1.2.2 服务性

燃气经营企业作为商事主体，获得投资收益是应有之义。但因为燃气经营项目属于公用事业，燃气经营者应当承担更多的服务职能与社会责任。

1.2.3 管控性

燃气特许经营权涉及到国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划、能源规划、民生保障等事项，因此，地方政府在授予燃气特许经营权时，同时对燃气气源、燃气种类、燃气供应方式和规模、燃气设施布局和建设时序、燃气设施建设用地、燃气设施保护范围、燃气供应保障措施和安全保障措施等内容，通过燃气特许经营权协议对经营者予以约束，并对其经营行为持续进行监管。

1.2.4 行政授权与民事权利的双重属性

燃气特许经营权的授予方是国家一级政府，其与燃气经营主体的地位并不完全对等，鉴于燃气经营的公用事业特征，地方政府与燃气经营者之间具有管理与被管理的关系。具体而言，包括在燃气规划、燃气利用、保障供气、用气安全、经营收费等方面的监督、指导与服务，如燃气经营者违背协议或有其他违法违规事项发生，地方政府有权暂停、取消或收回燃气特许经营权。因此，燃气特许经营权带有行政授权的属性，同时又体现了市场经济形势下打破公权力与私权利界限、实现公权力为私权利服务、公私权利融合的趋势。另一方面，燃气特许经营权又兼具民事权利属性，燃气特许经营权的具体内容以及双方的权利义务，通过燃气特许经营权协议予以约定，双方作为合同主体，在权利义务的分配以及合同履行中，带有平等性与对等性。

1.2.5 燃气特许经营权的内容主要包括建设权与经营权、收益权

建设权包括投资新建燃气管网与储配气设施；经营权包括签订燃气供应协议，向用户供应燃气或提供燃气器具或维修服务；收益权指向用户或其他服务对象收取费用，取得投资收益。

2 燃气特许经营权法律规范解读

规制燃气特许经营权的主要法律规范包括：《城镇燃气管理条例》（2016年2月6日国务院最新修订实施）；《市政公用事业特许经营管理办法》（2015年5月4日住建部最新修订实施）；《基础设施和公用事业特许经营管理办法》由中华人民共和国国家发展和改革委员会、中华人民共和国财政部、中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国交通运输部、中华人民共和国水利部、中国人民银行六部委于2015年6月1日颁布实施；其他规定见省市地方性规范。

现有主要法律制度与原则包括：

（1）坚持公开、公平、公正，保护各方信赖利益原则，发挥社会资本融资、专业、技术和管理优势，提高公共服务质量效率；转变政府职能，强化政府与社会资本协商合作；保护社会资本合法权益，保证特许经营持续性和稳定性；兼顾经营性和公益性平衡，维护公共利益。

（2）燃气特许经营权的竞争方式取得原则。

《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十五条规定：实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当通过招标方式选择特许经营者。

（3）燃气特许经营权内容、区域、期限制度。

燃气特许权包括建设权、经营权、收益权。燃气特许经营区域应当在协议中予以明确；燃气特许经营期限以不超过30年为一般原则。对于投资规模大、回报周期长的燃气特许经营项目可以由政府或者其授权部门与特许经营者根据项目实际情况，约定超过前款规定的特许经营期限。

（4）燃气特许经营权许可证制度。

国家对燃气经营实行许可证制度。从事燃气经营活动的企业，应当具备下列条件：①符合燃气发展规划要求；②有符合国家标准的燃气气源和燃气设施；③有固定的经营场所、完善的安全管理制度和健全的经营方案；④企业的主要负责人、安全生产管理人员以及运行、维护和抢修人员经专业培训并考核合格；⑤法律、法规规定的其他条件。

符合前款规定条件的，由县级以上地方人民政府燃气管理部门核发燃气经营许可证。

燃气经营许可证是对经营者经营主体资格与行为能力以及特许经营权享有的记载与确认，主要登记内容包括经营者名称、住所，经营燃气的区域与业务范围。根据规定，严禁倒卖、抵押、出租、出借、转让、涂改燃气经营许可证，对于未取得燃气经营许可证而从事燃气业务的，将被处以责令停止违法行为、罚款、没收违法所得直至追究刑事责任。

（5）燃气特许经营权协议制度。

地方政府或政府主管部门与燃气经营者签署《燃气特许经营协议》，是燃气特许经营权授予与取得的必经程序。《燃气特许经营协议》应当主要包括以下内容：①项目名称、内容；②特许经营方式、区域、范围和期限；③项目公司的经营范围、注册资本、股东出资方式、出资比例、股权转让等；④所提品或者服务的数量、质量和标准；⑤设施权属，以及相应的维护和更新改造；⑥投融资期限和方式；⑦收益取得方式，价格和收费标准的确定方法以及调整程序；⑧特许经营期内的风险分担；⑨政府承诺和保障；⑩应急预案和临时接管预案；B11特许经营期限届满后，项目及资产移交方式、程序和要求等。

3 燃气特许经营权的授予与取得

3.1 历史发展的三个阶段

3.1.1 主要通过协议方式取得燃气特许经营权阶段

2004年2月《市政公用事业特许经营管理办法》施行之前，立法对燃气特许经营尚未规制。燃气市场尚处于初步发展阶段，竞争尚不充分，很多区域特别是经济发展较为落后的边远区域及县级区域，燃气经营多以政府招商引资引入投资企业，主要通过签订投资协议约定，较少订燃气特许经营权协议，基本上未采用竞争方式，燃气特许经营权无偿取得，并且一般未约定期限。

3.1.2 招标方式与协议方式并存取得燃气特许经营权阶段

2004年2月《市政公用事业特许经营管理办法》施行至2015年6月1日《基础设施和公用事业特许经营管理办法》颁发期间，一方面因燃气供应能力增强、燃气利用率提高，燃气市场竞争日趋充分；另一方面因鼓励社会资本进入公用事业，民间资本的强势进入与原燃气经营巨头维护市场垄断地位之间的竞争日趋激烈；再者以《市政公用事业特许经营管理办法》、《燃气管理条例》为代表的立法逐步规范，以招标方式授予燃气特许经营权的方式占有比例越来越高，但协议方式仍占有更大比重。

3.1.3 逐渐过渡到竞争性方式取得燃气特许经营权的阶段

2015年6月1日，以《基础设施和公用事业特许经营管理办法》实施为标志，辅之以《城镇燃气管理条例》以及《市政公用事业特许经营管理办法》的修订完善，燃气特许经营权在内容、区域、期限，授予方式、程序等方面，逐渐达到了规范完善，以竞争性方式取得燃气特许经营权逐渐成为市场主流，但仍存在部分以投资协议或燃气特许经营权协议方式授予燃气特许经营权的个案，期间，地方政府对燃气特许经营权的有偿拍卖属于新的方式。另一方面，处于宏观经济下行期，燃气产业以其稳定回报、稳定现金流等优胜特征，受到了投资者包括上市公司在内的市场热捧，市场掀起了一轮并购燃气产业的热潮。在原有区域，因时日较久，行政区域更迭，或者因为经济开发区的设立、大型生产企业的上马导致燃气利用空间更大，原有区域的争夺也日趋激烈。其中既有合乎公共利益与法律规定的区域整合与调整，也有新势力寻机进入以分得一杯羹，甚至不乏地方政府出于自利动因的“一女二嫁”，将已经授予的燃气特许经营权区域再次授予给第三方，导致市场争议频发。

3.2 燃气特许经营权的授予主体

根据现有法律规定，燃气经营管理行政权划分包括三个层面：

各级人民政府应当加强对燃气工作的领导，并将燃气工作纳入国民经济和社会发展规划，应属于宏观领导。县级以上地方人民政府燃气管理部门负责本行政区域内的燃气管理工作，承担具体管理工作。县级以上人民政府其他有关部门依照本条例和其他有关法律、法规的规定，在各自职责范围内负责有关燃气管理工作，承担配合管理工作。

具体到燃气特许经营权的授予主体，为县级以上地方人民政府燃气管理部门，即住建部门。

3.3 燃气特许经营权的授予程序

（1）编制燃气特许经营项目实施方案，进行特许经营可行性评估，审定特许经营项目实施方案。

燃气特许经营项目应当与国民经济和社会发展总体规划、主体功能区规划、区域规划、环境保护规划和安全生产规划等专项规划、土地利用规划、城乡规划、中期财政规划等相符合，并且具有明确的建设运营标准和监管要求。项目方案编制完成后，项目提出部门可以委托第三方机构进行特许经营可行性评估，可行性评估主要包括工程建设技术方案、项目资金投入、市场发育程度、公众付费能力与意愿等方面。经过可行性评估并对方案进行完善后，住建部门会同发改、财政、规划、国土、环保等部门对方案进行审查，然后报本级人民政府审定实施方案。

（2）以竞争性方式选择特许经营者。

竞争性方式主要包括竞争性谈判与招标、拍卖方式。竞争性谈判指地方政府主管部门主持与多家意向投资者就燃气特许经营进行项目实施谈判，根据综合评价结果，条件最优者获得燃气特许经营权。招标与拍卖方式指地方政府主管部门就特定区域燃气特许经营权的授予，明确投资条件与实施方案，公开招标文件或拍卖文件，符合条件的投资者都可以参加投标或竞买，经过公开程序确定燃气特许经营权的取得者。目前，鉴于招标与拍卖方式的公开、透明，以及便于更多投资者参与竞争利于政府选择更为优秀的经营者，故招标与拍卖方式运用较为普遍。

（3）签订特许经营权协议，授予特许经营权。

4 燃气特许经营权立法与实务问题汇总分析

燃气特许经营权法律规范体系已经逐渐形成，但除《城镇燃气管理条例》之外，其他皆为部门规章及地方性法规，效力层级较低，各地规定内容也较为多样化。现有规范中，对燃气特许经营权的权利性质、内容界定不够清晰，对燃气特许经营协议的性质界定也不清晰，未能确定燃气特许经营权的独占性、排他性权利属性。不仅导致理论上的纷争，也导致实务中争议频发。

在规范内容上，主要从操作层面考虑。对于燃气特许经营权纵向发展的历史遗留问题与前瞻性问题缺乏考量。比如：对特许经营权延期及协议终止后的处理规定缺乏可操作性，如重新授予特许经营权，原经营者有无优先权，期限届满后，已经形成的燃气资产如何进行公平、有效的处理，如直接移交政府有无法理或法律依据，是否有损投资者利益；规定对颁布之前的事实经营行为有无溯及力，对遗留问题的处理未作规定；对特许经营权授予的有偿、无偿性未作规定；燃气特许经营权授予主体的管辖权未作明确规定，实务中已经发生不同层级政府主管部门将相同区域燃气特许区域权授予给不同经营者并酿成纠纷的案例。

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“物业”一词是从英语词汇“property”及“estate”翻译而来，在20世纪70年代末中国大陆实行改革开放政策后由香港传入内地。物业管理（Real property management）是指物业管理机构与物业所有人或依据合同、法律规定有权委托的非业主使用人的委托，根据合同或法律规定对物业进行养护、修缮并对相关环境和秩序进行维修和服务的活动。我国的物业管理行业是随着改革开放的深入，伴随着市场经济以及房地产综合开发和住房商品化的发展而产生和发展起来的，因此目前只能算是处于幼稚期。

目前，中国房地产法学界和物业管理规范性文件中，对“物业”概念内涵和外延的见解是基本一致的，只是具体表述略有差别。对其概而言之，是指一定建设用地范围内已建成和确定业益，有特定界限的各类房屋等建筑物及相配套的固定附属设备、公用设施、公共场地和其它定着物，以及用地和房屋包容的空间环境。其中，“已建成”是形成可供使用、需加管理的物业的前提；已“确定业益”表明已建成的物业是经过法定竣工验收程序验收合格并对该物业的权属已依法作了确定，而业主即物业所有权人要对物业的管理负责。

随着我国房地产业的迅速发展，物业管理纠纷案件逐年成倍增长，纠纷类型也从原先单纯的追索物业费纠纷转而向服务质量、乱收费、乱搭建以及解聘物业公司等引发的纠纷发展，如何减少该类纠纷的发生，已成为当前与物业管理相关各方人士及法律工作者们讨论的热门话题。而由于目前我国的《民法通则》、合同法等法律中尚无专门调整物业管理的规定，法院便只能根据这些法律的基本原则，并参照有关部门和地方性规章来处理，而有关规章的规定又不够详尽或明确，这给正确处理该类纠纷带来了一定的难度。

二、当前物业管理中存在的问题及其原因分析

随着我国房地产业的迅速发展，物业管理纠纷案件逐年成倍增长，新类型案件逐渐增多，如何减少该类案件的发生，已成为与物业管理相关各方人士及法律工作者们近期讨论的热门话题。

目前，就我国各地各级法院受理的物业纠纷案件而言，呈现案件数量逐年上升，在民事案件中所占比例逐渐加大；案件类型多样化，新类型案件不断出现，业主多为案件的被告，且败诉多，以判决为结案方式的比例高，案件调解比例低，双方当事人矛盾较大，物业管理纠纷诉讼主体复杂，法律关系复杂，对纠纷的审理有一定的难度，具有群体性纠纷的潜在因素等特点，案件类型大致以以下六种为主要常见：一是业主拖欠物业费、供暖费等的纠纷；二是公共费用分摊纠纷；三是小曲停车位收费引起的纠纷；四是业主违章搭建引起的纠纷；五是业主在小区内人身财产受到侵害或伤害引起的纠纷；六是前期物业管理公司拒不撤出管理区域引起的纠纷。综观近写年来社会媒体对此类纠纷的报道以及各法院受理的案件来看，笔者以为产生上述纠纷有以下原因：

1、物业管理公司未尽充分的安全保障义务。由于物业管理公司疏于管理，未尽合理注意义务，小区内失窃、抢劫等治安管理是常见的物业管理纠纷，而且业主在和物业公司签署管理服务合同时，对委托管理的事项、标准、权限、管理费收支、监督检查和违约责任等逐项明确的少，特别是对保安服务、车辆停放管理等极易引起争议。发生争议后，业主往往以财物失窃为由拒交物业管理费，物业公司以已履行相关防范义务为由来进行抗辩。

2、收费与服务水平不适应。许多物业管理公司不与业主协商，擅自抬高收费标准，扩大收费范围而提供劣质服务。一些物业公司在保洁工作、维修养护、安全防范等工作上不能到位，而物业管理公司收费并未降低，引起业主的反感。他们以拒交物业管理费的方式表示对物业公司的不满。

3、业主不懂法，平时不注意收集、保全证据，导致诉讼中举证难、维权难。对涉及业主与开发商、业主与物业管理公司、业主与业主之间不同的法律关系，业主并不知晓。不知开发商交付的房屋存在瑕疵导致渗漏使业主遭受损失，应由开发商承担违约赔偿责任。不知楼上业主的过错导致楼下业主房屋遭受损失，应当由侵权人承担赔偿责任，而诉讼中业主往往以房屋存在质量瑕疵等为由拒缴物业管理费。

4、物业管理企业未按资质规定要求从事服务。物业管理企业虽领取了相应的资质证书，但从业人员并不是相关专业技术人员，且不具备相关职称。物业管理并未能按《物业管理企业资质管理办法》的规定配齐相关专业技术人员从事服务，引起业主的强烈不满，有少部分业主因此提出抗辩，认为物业管理企业未按照规定提供服务，其首先不履行合同，故就欠缴物业管理费。

5、法律文件、规章制度不健全，物业管理队伍素质低下。一个物业区最主要的法律文件至少应该有业主公约、业主管理委员会章程、业主委员会与物业公司的委托合同书、管理公约等。可是大多数物业区都没有上述几个重要法律文件，导致许多事情无章可循；物业管理从业人员并不是相关专业技术人员，缺乏相关能力。

三、国际物业管理参考与我国物业纠纷解决之法院建议

物业合同是业主和物业公司明确各自权利义务的载体，也是纠纷发生时，衡量各自主张是否充分的评判标准，更是人民法院处理物业纠纷案件的事实依据。

1、他山之玉：物业管理之国际参考

综观世界各国，在其高度发展的城市化进程中逐步推行的物业管理已经形成了比较规范的做法。美国的物业管理设有专门的管理机构并拥有一批高素质的专业从业人员。美国各级政府机构中，都设有房产管理局，其职责是制定房地产法规并监督检查。美国的房地产经纪人协会物业管理学会（IREM）是负责培训注册物业管理师的组织。任何一个管理师只有在达到IREM制定的严格标准以后，才能得到注册管理师（CPM）证书。除此之外，全国有影响和规模的物业管理协会和组织还有国际设施管理协会（IFMA），主要负责对物业设施的管理、还有一个全国性协会BOMA，代表在物业管理过程中业主、房东的利益、许多协会还办有定期刊物，开设教育性专题讲座和课程，帮助物业管理人员优化知识结构，培养职业道德。管理岗位必须取得相应的专业证书。

在新加坡，不仅物业管理组织系统健全，而且物业管理更强化法治管理。新加坡政府强调对居住小区进行法治化管理。物业管理部门编写了《住户手册》、《住户公约》、《防火须知》等规章，同时制定了公共住宅室内外装修、室外公共设施保养等规定，为物业管理法治化奠定了基础。例如对室内装修有非常严格的规定：政府出售的公共住宅，室内装修规定在领到钥匙之日起3个月内完成，此后3年内不准再进行第二次装修。另外，新加坡政府对住宅小区公共设施（设备）保养维修十分重视，要求物业管理企业提供最优质服务。政府规定每5年对整幢楼房外墙、公共走廊、楼梯、屋顶及其他公共场所进行一次维修。

我国香港地区的物业管理公司只需经工商登记就可以承揽业务，物业管理企业在香港数量非常多。物业公司的权力来源于大厦公契和物业管理委托合同。在香港，发展商卖房时，必须起草制定大厦公契，报政府登记备案。公契中如有不平等嫌疑，政府可以拒绝备案。香港的物业管理最值得业主赞许的就是物业公司扮演着雇工角色。物业管理的费用均取之于业主或租客，一幢独立的大楼就是一个独立的户头、管理费收取标准是量入为出。香港的物业管理费用模式主要是人制。即管理费用=成本支出+酬金，酬金可以按固定数额提取，也可按比例提取。一般的提取比例是10%至15%，住宅的比例是10%，商业的比例是15%.另外，物业管理费也有采用包干制的，这一点与北京市普通居住小区的收费方式相似。物业管理招投标非常规范：香港是一个市场经济相当发达和完善的地方，物业管理行业的竞争也相当激烈，大到物业管理公司的选聘，小到日常管理中材料的采购，均广泛采用物业管理招投标机制。因此已形成了一套完善的招投标制度。

2、我国物业管理法律规范的缺位与纠纷解决建议

我国物业管理从八十年代初深圳第一家物业管理公司的兴起，到九十年代初物业管理在全中国新建住宅区的全面推行，到1999年建设部提出“要培育物业管理市场，建立竞争机制”的整个发展过程，确实还存在着很多急待解决的问题。其中之一就是必须打破传统的物业管理模式，大力推进物业管理服务行业的市场竞争机制。物业管理走向社会化、市场化、专业化已成为一种必然趋势。

基于物业管理纠纷的特殊性，业主与物业管理企业之间的矛盾在一定时期将是尖锐而不可避免的。而要形成符合市场经济要求的物业管理竞争，真正缓和日益增多的物业管理纠纷，从法院角度，笔者以为可作如下思考：

1、物业公司强化合同意识，签订合同时，应细化合同内容，为以后的服务提供可供判定的依据。同时，物业公司在收取物业服务费后，应当严格履行服务义务，提高服务质量，提高物业管理队伍的素质。

我国现行物业管理条例规定，价格和服务标准应相适应。尽管物业管理服务属于软性的行业，但对其服务质量的好坏优劣应该有个统一的标准，至少一个地区应该有一个地区的服务标准，并将标准具体量化到每一个服务项目中。标准应由物业公司提出管理方案和管理预算，业主大会进行表决。故双方在合同中应把相应的机制以及服务标准约定清晰，避免纠纷出现时无所适从。

物业公司应加强防范，充分履行合理注意义务。关于业主车辆丢失、财物被盗的损害赔偿问题。在物业管理合同中如果约定的保安费包括车辆保管服务，那么发生车辆丢失的，物业公司应该承担赔偿责任。如果没有约定，但有证据证明物业公司疏于管理，未尽起码的安全防范义务或未配备应有的安全防范设备，对车辆的丢失、财物被盗有重大过失的，物业公司应承担赔偿责任。物业管理公司承担法律责任的前提是这种过错和业主财产被盗之间有法律上的因果关系。物业管理公司应当自己证明在物业管理活动中没有过错或者即使有过错，这种过错也不是直接导致小区业主财产损失的原因。为此物业管理公司应当采取积极的应对措施，配齐安全防范设备及人员，尽充分的安全防范义务。

2、业主增强契约意识，审慎订立合同。履行合同时，应当遵循诚实信用原则，在享受物业服务的同时，认真履行交纳费用的义务，依法维权。物业合同是业主和物业公司明确各自权利义务的载体，也是纠纷发生时，衡量各自主张是否充分的评判标准，更是人民法院处理物业纠纷案件的事实依据。另外，由于物业服务是日常发生的、是长期的、细化的和具有个体差异的，所以，在签订合同时，应当在参考物业合同范本的基础上，尽可能细化合同的内容。使业主和物业公司都有章可循、有合同可依。在业益的维护方面，业主对发生的纠纷，应加强与物业管理公司的沟通，尽可能通过对话解决纠纷。此外，业主应注意在平时积极收集、保全证据，避免在日后诉讼中处于劣势。

3、物业主管机关建立物业服务的行业标准，构建多档次的服务标准体系，严格物业公司资质等级管理。国家相关行政主管部门应定期对物业管理人员进行培训、考核，建立健全业主公约、业主管理委员会章程，同时大胆借鉴中国香港地区和国外一些发达国家的物业管理经验，探索符合国际惯例并适合国情的物业管理模式，建设专业化、标准化、规范化、国际化的管理新路，推出“一体化服务”、“酒店式服务”、“个性化贴心服务”等，使其成为一流精英团队。

同时，引入具有评估、监测功能的第三方机构，提供对物业服务标准、物业公司资质等级、物业管理费分级收取的评估、监测等服务。价格管理机关根据不同档次的物业服务标准、不同资质等级的物业公司，科学核定不同级别的物业费收取标准。通过第三方机构的介入和相关部门规范管理，保障物业收费、资质管理、服务标准等向社会的公开、透明，将有利于物业管理市场的良性运作，使业主、物业公司受益，也使社会和谐稳定。

4、加强物业管理立法、宣传与监督。加强和完善物业管理立法势在必行。目前世界各国物业管理的立法模式主要有民法模式、住宅法模式、建筑物区分所有权法模式和物业管理法模式四种[6].从目前情况上看，有的学者认为我国选择专门进行物业管理的立法模式较为切实。笔者同意其观点，因为物业管理的对象不仅仅是建筑物、公共场所和设施，同样涉及人员的管理；其在设立优良和谐的居住环境上，侧重于法的秩序价值；其管理的“物业”已经不仅仅是建筑物本身。其调整的特殊社会关系，应当以《消费者权益保障法》或《劳动法》的模式加以专门的规范和确定。在内容上，我们认为有必要以法律或法规形式确定物业管理服务和收费的参考性标准；同时改变物业管理费的包干制收费模式，形成市场竞争制收费模式。

市场经济的基本要求之一是市场主体平等与自由的公平竞争。但进入市场的竞争者均以获取利润为直接目的，利润会使竞争者抛开职业道德、商业道德而作出各种各样妨碍竞争的行为和不正当竞争的行为，影响竞争机制的正常运转，势必会损害正当经营者的利益，损害消费者的权益，扰乱正常的市场经济秩序。由于市场只能为自由竞争创造条件，因此需要国家立法来调整市场交易领域生产经营者之间商业性竞争关系，禁止不正当竞争行为和限制垄断关系。

物业管理是一个新兴的，充满竞争的朝阳行业。不同的物业管理公司提供的物业管理服务内容基本上是相同的，相互间具有较强的可替代性。如何能在众多竞争者当中脱颖而出，占据有利市场地位。关键在于创立自己公司的品牌。品牌是当今社会人们消费观念的时尚潮流，亦是市场竞争的一种必然要求，是公司发育成熟的重要标志。物业管理公司首先要靠提高自身素质来获得市场竞争的有利地位，同时也依靠行业组织，充分发挥物业管理协会的作用，从宏观方面规范物业管理公司的运作，制止和惩戒不正当竞争行为，依法治理物业管理市场，发挥行业协会作为行业自治组织的功能，完善协会内各项制度，公约与章程，从宏观方面维护各公司的利益。行业协会应通过吸收、凝聚核心物业管理公司，最终实现行业内公司自治和自我管理，建立和谐统一的物业管理服务行业的市场竞争。

参考书目：

1、朝法宣 ：《如何解决物业管理纠纷》，载中国法院网，

2、高航、徐悦：《美然现象，物业管理窘境的另类写照》，载《人民法院报》正义周刊第296期，2006年5月9日。

3、张哲：《物业纠纷膨胀法律为何难解》，载《法制日报》2006年4月18日第8版。

4、杨玖霖：《戚区法院分析当前物业管理存在的问题及对策》，

4、周四新：《完善我国物业管理立法的构想》，载《财经理论与实践》2000年2期。

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一、工作目标

全县司法行政系统组织开展“法律服务进项目”专题实践活动，目的在于服务“引进大项目、培育大企业、发展大产业、建设大园区”。通过开展“法律服务进项目”主题活动，进一步加强法制宣传教育工作，推动普法依法治县工作向纵深发展；认真做好人民调解工作，妥善处理各种纠纷和不稳定因素，切实维护社会稳定；充分发挥司法行政干部、律师、公证员、基层法律服务工作者的作用，推进项目建设，促进城乡和谐发展，为五峰经济科学发展、跨越式发展作出新贡献。

二、工作任务

围绕全县重大项目建设的策划决策、勘察设计、征地拆迁、建设施工、生产准备、竣工验收、投产经营的全过程，组织司法行政干部、法律服务队伍、人民调解员力量、法律实务专家等专业法律服务团队，跟踪参与项目建设全程服务，为项目建设实现各项预定目标提供优质高效法律服务和法律支持。

㈠开展项目法律事务大服务

1.结合我县县城回迁，以公证员、律师、法律服务工作者为主要成员，组建法律服务专班，对县城回迁的重大事务决策提供法律支持。

2.组织服务专班解答项目建设工程招标投标法律咨询，参与编制招标投标文件，审查招标投标程序的合法性、严谨性，为评标、决标和授标提供法律意见。

㈡开展项目征地拆迁矛盾纠纷大化解

1.成立项目建设人民调解专班，由所在地司法所干部、乡（镇）村（居）人民调解委员会成员、项目建设相关负责人、项目职工代表等组成，认真落实项目矛盾纠纷每周一排查、每天一碰头的工作制度。

2.项目调解小组对排查出来的矛盾纠纷要逐一落实责任人、调解方案和化解时限，将项目建设矛盾纠纷化解在当地，努力使小纠纷不出村（居），大纠纷不出乡镇。

3.认真落实县政府和市司法局制定下发的涉稳信息收集与处置工作规定，把涉稳问题解决在当地，解决在萌芽状态。

㈢开展项目建设有关法律法规大宣传

1.结合我县县城回迁的有关实际问题，以宪法、物权法、土地法、拆迁条例、条例及征地补偿的相关政策为主要内容，大力开展法制宣传进社区、进农村、进工地活动。

2.创新法制宣传方式方法。以化解矛盾纠纷为落脚点，与具体的案例结合，与百姓的生活结合，做到普调结合，以案释法，有针对性的宣传法律法规知识。

三、实施步骤

全县“法律服务进项目”活动时间从2012年2月开始至12月底结束，具体分为三个阶段。

第一阶段：准备阶段（2月25日至3月15日）。工作协调组根据本实施方案，结合工作实际细化工作措施。

第二阶段：行动阶段（3月16日至12月15日）。利用九个月时间，以“法律服务进项目”为重点，广泛开展各项活动，务必取得实效。

第三阶段：总结阶段（12月16日至12月31日）。对“法律服务进项目”活动全面总结，推广好的做法和典型经验，巩固和提升活动效果。

四、组织领导

为加强对“法律服务进项目”专题实践活动的领导，县司法局成立专题实践活动领导小组，局党组书记、局长同志任组长，分管领导任副组长，各股室负责人为成员。领导小组下设办公室，副局长同志兼任办公室主任。

根据局机关工作职能性质组成三个工作协调组，分类组织开展专题实践活动各项工作。

㈠法律服务组：副局长同志任组长，同志任副组长，律师事务所、法律服务所负责人为成员。

㈡矛盾化解组：副局长同志任组长，同志任副组长，各司法所长为成员。

㈢法制宣传组：党组成员、依法治县办副主任同志任组长，同志任副组长，各司法所长为成员。

五、工作要求

1.全体司法行政系统干部职工要统一思想，提高认识。服务保障项目建设是全县司法行政系统的首要之责、中心之职、工作之重，要切实增强“勇担新使命，争创新业绩”的紧迫感、使命感和责任感，积极组织开展“法律服务进项目”专题实践活动。

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随着信息技术的不断探索和迈进，信息载体由纸质到数字化转变，使得对法律信息应用的方式方法，以及使用频率都发生了质的变化。

比起纸本时代，今天找到一个法律问题答案确实容易许多，但是在法律资源不断丰富的情况下如何用更短的时间更精准地获取所需法律文件成为法律数据库研究和解决的问题。有研究表明，法律工作者，在查找资料上所花费的时间至少占整个工作量的1/3，甚至有些则能达到1/2。如果我们把节省的时间运用到知识的创新上，无疑将更有利于推动法律发展进程。

北大法宝的渊源

“北大法宝”是由北大英华公司和北京大学法制信息中心共同开发和维护的专业法律数据库。北大法宝肇始于1985年北大法律系，北大法律系推出的全国第一套法律软件《CHINALAW涉外经济法规查询系统》。经过近30余年的不断创新发展，已成长为一站式智能化在线法律检索数据库，近年来，先后被评为软件行业最佳产品奖，北京市著名商标，并获得科技服务业专项资金。

北大法宝数据库集中整合法律法规、司法案例、法学期刊、专题参考、律所实务、英文译本、法宝视频、司法考试等各类法律资源，并通过法宝之窗、法宝联想等功能将数据相互关联，形成立体化的检索体系。长期服务于政府机构、司法机关、律协律所、高等院校、企业、驻华机构、国际组织，以及海外院校和企业等各领域，是法律行业的通用知识宝库，获得国内外用户的一致好评。

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伴随法律信息化的发展，法律数据库和行业软件的具体应用给法律行业工作者带来如下变化：一、极大地提高了工作效率，不再需要频繁查找纸质资料，解决了耗时长、查找难的问题；二、法律知识资源管理平台将更多内外部法律资源进行整合，提升了数据的使用和利用价值；三、大数据的海量信息资源极大地丰富法律工作者研究时获取的样本信息，提高了研究成果的可靠性和准确性；四、更及时快捷地传播最新法律信息资源，方便使用和引证。

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