法律与生活范文

导语：如何才能写好一篇法律与生活，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：法律生活 道德生活 冲突表现 协调措施

中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1003-9082（2016）10-0314-01

前言：法律的本质特征是理性，强调的是公平，而道德的本质特征是情感，强调的是和谐。在社会的快速发展过程中，确实存在法律生活与道德生活的冲突。如果一味地强调法律的刚性，则会使得人们的生活失序，而一味地强调道德的柔性，则无助于法制社会的构建，因此，只有将二者有效地结合，才能发挥出法律与道德的最大作用，才能促进社会的进步。

一、法律生活和道德生活的冲突表现

1.合理不合法

分析法律与道德的本质，我们能够发现，法律基本的特征是理性，而道德基本的特征是情感。我国的道德发展深受古代传统思想的影响，“百善孝为先”、“仁义礼智信”等传统道德思想，是我国思想道德文化建设的基础，也是形成中华民族灵魂的基因密码。法律是政治集团强化政权的一种手段，通过建立相应的标准，实现统治的权威性，尽管现代的法律实现了理性化的发展，用以规范行为，但是，合理运用法律是规范人们行为的有效措施，通过构建完善的法律体系，尽管能够增强法律的适用性，但是在作用于人的思想意志方面，法律有着天然的缺陷，用法律去约束和禁锢人的思想和意志，违背了立法的内在要求。随着社会的不断发展，合理不合法的现象逐渐增多，如安乐死引发的法律与道德的冲突，安乐死作为一种精神类药物，能够减轻人的痛苦，但是在实施安乐死后，人的生命迹象会逐渐消失，采用外力因素导致人死亡，构成了故意杀人的基本要素，在实际的司法实践中，为了减轻当事人的痛苦，采用安乐死的做法，显然不合法，但是，在某种程度上却符合道德的基本要求，使得道德与法律之间产生一定的冲突，使得事件本身具有了一定的争议性[1]。

2.合法不合理

通过分析道德与法律的作用，我们可以知道，道德强调了和谐，而法律则强调了公平。在情感的基础上，道德营造了一种良好的氛围，它并没有对行为做出硬性的要求，而是激发出人的天性，在社会上形成一种意识，由个人到集体，由集体到社会，逐渐形成道德规范，用于指导人们的行为。而法律在制定之初就是对道德的一种冲击，转变了以道德建立的规范体系，用强硬的政治手段参与到日常生活，通过提高法律在社会生活中的地位，赋予了法律维护公平的内涵，法治从起源到发展，无不强调了人与人之间的关系，公平保证了人与人之间利益的平均分配，为权利的斗争是法律公平性产生的原因，同时也是实现和谐社会的一种手段，但这与道德在促进社会发展的过程中，却存在较大的差异。随着社会的不断发展，为道德建设提出了内在要求，如在2016年1月，在我国广州市产生一起由扶老人引起的诉讼案，再次引发社会的广泛关注，并由此产生了较大的争议，该案的原告主张被告先撞倒了自己，再送其至医院救助，而被告则认为是自己主动做了好事，该案的诉讼结果是驳回原告的诉讼请求，而司法解释是基于谁主张谁举证的原则，但是在实际的司法实践中，由可能存在的“诬告”行为是否具备了违法的基本特征，需要承担法律的责任，目前行业内尚没有统一的定论，在扶不扶问题上引发的疑问，法律如何能做出完整回答，只是依照法律的审判程序在一定程度上伤害了社会群众的情感，也对道德产生了一定的冲击。又如常见的道德问题、随地吐痰、乱扔垃圾等行为，是我国道德生活切实存在的不良行为，但是，法律却在上述道德事例中却没有应用的空间，因此，我国法律生活与道德生活的关系是互相补充的，法律具有一定的权威性，但是法律却不是万能的工具，在完善法律体系的过程中，也应当注重道德体系的完善，补充法律的天然“缺陷”助力于我国社会的进步[2]。

二、促进法律生活和道德生活的协调措施

1.加强法律的适用性

我国的法律体系正在朝着规范化、人性化的方向发展，随着人们法律意识的提高，对于法律体系的构建也提出了更高的要求。除了在立法层面上，要注重将优秀的思想文化融到法律体系中，使得法律更具有“人情味”，同时还要注重加强法律的适用性，要对社会突出的重点矛盾问题，加强司法解释的力度，同时要做出有效宣传。我国在构建社会主义和谐法制社会方面不断尝试，不断完善，对危害公民身体健康、违背社会主义和谐社会构建的行为，要予以行政处罚，如公共场所吸烟等行为。在加强法律适用性的问题上，还要注重发挥道德力量，不能过分强调法律的适用，将法律约束流于形式，违背了法制社会构建的初衷[3]。

2.加强我国思想道德建设

加强我国思想道德建设，能够有效地补充我国道德规范，提升国民的素质，从人类发展的角度看道德的发展情况，我们可以知道，中国式的道德规范具有很大的特殊性，我国的道德建立于情感之上，区别于西方国家以自身为主的道德内容，我国更注重以己度人，从自身的角度出发，融合于整体的道德大环境，这就使得在加强我国思想道德建设过程中，要注重正确引导道德观念，发挥党和政府的作用，加强思想道德教育，大力宣传符合当前我国社会发展的道德观念，助力于我国和谐社会的构建。

结语：综上所述，法律生活与道德生活存在必然的矛盾，但是通过有效的促进措施能够增强法律的适用性，能够补充道德规范的内容，发挥出法律制度与道德规范的作用，实现我国社会主义和谐社会的构建。

参考文献

[1]吴真文.正确树立法律与道德的边界意识――哈特法律与道德划界思想的现实启示[J].湖南师范大学社会科学学报，2014，01（02）：36-40.

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一、电气火灾多发的主要因素

造成电气火灾的直接原因有静电、短路、过负载、接触不良、漏电、电气设备安装使用不当等六个方面。据笔者调查分析，主要是由于电气工程、电器产品质量等以下几个方面因素造成的。

(一)电气工程因素

1、过载

(1)机械设备电气安装选型不正确或安装使用不当，使电气设备的额定容量小于实际负载，是造成电气火灾事故的先天原因。

(2)平时缺少对电气设施的检查和维护管理，使设备或导线长期处于带病运行状态，致使电气线路出现陈旧老化，电气接头污损，接头松动，极易引发电气火灾事故的发生。

2、短路

短路是电气设备最严重的一种故障状态，造成短路的主要原因是载流部分绝缘破坏。

(二)电器产品质量因素

1、接触不良

电器产品内部接触电阻过大，会形成局部过热，也会出现电弧、电火花，造成潜在点火源。

2、摩擦

发电机、电动机等旋转型电器产品，转子与定子相碰或轴承出现不良、干枯产生干磨发热或虽正常，但出现高速旋转时，都会引起火灾。

除以上两方面造成电气火灾的主要因素外，雷击、静电也是引发电气火灾的因素之一。如，2005年6月，牡丹江市海林山市镇种奶牛场5户村民家住房因房屋年久失修、老化现象严重，屋顶瓦缝过大，致使雷电击中屋顶内部的可燃物，招致火灾。

二、电气火灾发生的规律和特点

综合历史火灾情况及电气火灾成因，笔者结合地域实际，认为电气火灾发生的规律和特点可以按季节、区域场所以及时间三个方面进行划分。

(一)电气火灾发生的季节规律和特点

由于北方的气候特点，冬季天寒物燥、夏季高温高热，历来是居民生活和各行各业用电大幅增加的两个季节，也是电气火灾多发时期。综观牡丹江市历史火灾总体情况，从2002年至2010年，1-2月份发生电气火灾最多，共69起，占电气火灾总数的22‰6-7月份发生电气火灾居其次，共52ki，占电气火灾总数的17％。

(二)电气火灾发生的区域场所的规律和特点

1、城市因电气引发的火灾居各类原因之首

据全国火灾统计资料显示，从1980年至2007年，全国共发生35起特大火灾，其中有7起特大火灾是因电气而引发，且都发生在城市，共造成638人死亡，229人受伤，直接财产损失1505.8万元。牡丹江市也不例外，仅2009年，市区就发生电气火灾15起，直接财产损失299733元，占城市火灾总数的35.7％，居各类原因之首。

2、公众聚集场所因电气造成的火灾，危险性大损失重

随着经济建设的发展和人们物质文化生活的需要，商场、商店、歌舞厅，休闲屋、康乐城等公众聚集场所不断增多，这些场所有的是全天候24小时营业，通电时间长，用电荷载大，而这些场所又是人员、物质高度集中的地方，一旦发生火灾及易造成重大人员伤亡和财产损失。如：1999年3月29日，河南省焦作市天堂音像俱乐部，因电气引发火灾造成74人死亡，2人受伤，直接财产损失20万元，新疆克拉玛依友谊宫火灾死亡325A，火灾原因是演出照明碘钨灯引燃幕布所致。

3、私营企业电气火灾所占比例呈逐年上升之势

在市场经济条件下，全市以木器行业为龙头的私营企业越来越多，拥有木器行业上千家，素有“中国木业城”之称。发达的木器行业在推动地方经济发展的同时也为消防工作加大了砝码，这些木器行业不同程度的存在生产经营条件简陋，业主重效益，轻安全的思想尤为突出，违章装修，乱拉乱接现象大有存在。2008年6月，绥芬河市鑫麟木业有限公司木材仓库就因东北角电气线路漏电而引发火灾，过火面积达3780平方米，造成直接财产损失410753.00元。

(三)电气火灾发生的时间规律和特点

晚上18至22点是电气火灾多发时段。晚上18至22点是居民生活用电、各种娱乐场活动和商场商店营业的高峰时段，尤其在夏天，是这些场所用电的高峰时段，也是电气火灾频发的时段。纵观牡丹江市2000年至2009年统计历史火灾(以四个小时为一个时段，共六个时段)，晚上18至22点共发生102起，而因电气造成的火灾共313起，占33％。

三、预防电气火灾的对策与措施

从以上分析情况来看，电气火灾已成为各类火灾祸首，控制电气火灾的发生，是消防工作的g4经常性的重要内容。因此，我们务必做好电气火灾的预防工作。

(一)加强消防法制建设，建立健全电气防火标准和技术规范

据有关统计资料显示，英国每年电气火灾发生次数仅为火灾总数的17％，美国仅为10％，日本仅为13％。日本是一个工业大国，且人均用电是我国的8倍以上，差距之大令人深思。因此，我国应借鉴国外成熟的经验和做法，结合我国国情和实际需要，健立电气防火标准和技术规范，增强我国电气安全法的法律效力，有效遏制电气火灾多发势头，为经济建设的快速发展提供强有力的法律保障。

(二)加强电气设计防火审核管理，把好线路设计、电气安装使用源头关

对从事建筑设计、电气安装工作的技术人员要进行严格的考察，从严要求技术人员按照设计，安装规范进行实施，并做好方案论证，选准、选好符合标准要求的电器产品。在设计的过程中，要按照有关电气设计规范要求，选用通过了国家产品质量认证合格的电气产品，遵循安装使用说明书和标准对电气设备进行正确安装，保证电气设备在预定的环境下工作：安装必要的电压，电流等保护装置，重要场所安装自动报警、灭火装置，以确保电气线路和设备的安全；各级公安消防部门要强化电气业务知识培训和广泛学习，提高业务能力，加强对电气防火设计的监督管理，定期检查、督导，以预防和减少电气火灾事故的发生。

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关键词：新生代农民工；职业活动；法律教育

中图分类号：D922 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）07-0125-02

一、新生代农民工的内涵

（一）新生代农民工的特征

中国社会科学院社会学所王春光教授在2001年首次提出“新生代农民工”这一概念，并于2002年将其修正为两层含义：“一层含义是他们是年龄在25岁以下、于上世纪九十年代外出务工经商的农村流动人口，他们与第一代农村流动人口在社会阅历上有着明显的差别；另一层含义就是他们不是第二代农村流动人口，因为他们毕竟不是第一代农村流动人口在外出过程中出生和成长起来的，而是介于第一代与第二代之间过渡性的农村流动人口。这里之所以将他们与第一代农村流动人口进行区别研究，是因为它们有着不同的认同、生活期望和行为。”[1]

新生代农民工的特征表现为：一是年龄较小，大部分在16岁到30岁之间，不同于第一代农民工；二是具有农村户口，不同于城镇居民；三是从事非农职业，以自己的工资收入作为主要生活来源；四是大部分受过初高中教育，比第一代农民工受教育水平高。但新生代农民工也有第一代农民工的一些特点，如主要分布的行业是技术含量相对较低的建筑业、制造业、服务业、住宿餐饮业、批发零售业及交通运输业；进城务工的组织性较差，多数由亲友、同乡介绍，有计划有组织有管理的比较少；工资收入水平偏低，在个人技能的学习和提高方面投入极少。

新生代农民工群体的上述特点决定了他们在社会生活中的弱势地位，使得他们在职业活动中的权益经常受到侵犯，且无力维护自己的合法权益。

（二）对职业活动中的法律界定

职业活动中的法律是指从事一定职业的人在履行本职工作的过程中，必须遵循的法律规范[2]。

这些法律规范实施通过法律手段，通过国家机器的权威，一方面保护从业者在履行本职工作中的正当权益，另一方面限制从业者在职业活动中伤害他人、伤害社会的行为。法律规范中与职业相关的内容，一部分体现在商法、民法等法律中，另一部分体现为专门的法律，如教师法、劳动法、公务员法等。

对新生代农民工来说，职业活动中的法律问题主要集中在劳动法律关系方面。

二、新生代农民工职业活动中权益受损的现状及原因

（一）新生代农民工职业活动中权益受损的现状

1.劳动合同制度尚未获落实

劳动合同是劳动者通过职业活动实现劳动权益的重要凭证，它明确了劳动者与用人单位之间的权利义务，是保护劳动者合法权益的重要依据。如此重要的权利凭证，在新生代农民工的职业生活中却是罕见的。

很多新生代农民工对于劳动合同重要性的了解非常模糊，这种情况下，大部分人都没有与用人单位签订正式的劳动合同。在没有劳动合同的雇佣关系和劳动关系的保障下，劳动者的经济权益将承受巨大的风险，受损时难以得到有效的保护。这种劳动合同签订率比例低的状况在私营企业里尤其严重。即使用人单位和劳动者签订劳动合同，也常常由于签约双方地位的不平等，使得在劳动合同的签订中很难真正体现农民工的要求和意愿。鉴于劳动力市场的现状，他们往往只有签约或不签约的自由，很难在订立合同的过程中表达自己的要求。虽然劳动合同法对劳动合同的条款有明确的规定，但是多数用人单位与劳动者订立劳动合同时，往往将合同以固定文本的方式制定出来，主要内容制定成格式化、定型化的条款，劳动者在这个合同订立的过程中几乎没有发表意见的机会，只有被动地接受用人单位的要求。此外，在用人单位强势主导下签订的劳动合同，一些对劳动者很不利的条款内容并非写在主合同里而是写进合同附件中，使他们在并不完全知情的情况下作出承诺。更有甚者，采用欺骗的方式强迫农民工签订劳动合同。

2.劳动保护措施不足

新生代农民工较多的集中在建筑业、制造业、服务业等劳动密集型行业，为了节约成本、扩大生产、增加利润，有些企业不按规定配备安全生产设施，达不到安全生产及卫生标准。农民工在危险环境下工作，休息休假也难以保证，劳动条件、劳动环境恶劣，缺乏必要的劳动生产安全卫生保护设施，存在严重的健康危机，工作风险增大。

3.社会保障缺位

“据国家统计局最新数据显示，已市民化的外来农民工参加养老保险、医疗保险的比例只有4%和2.7%，而尚未市民化的农民工更不可能进入社会保险范围。”[3]2005年劳动和社会保障部法制司组织编写《农民工维权手册(2005)》，明确规定了农民工和其他劳动者享受同样的社会保障权。但在实际生活中，城市工作多年农民工，始终享受不到城市居民所享受到的社会保障和福利待遇。养老、医疗、失业、生育和工伤保险，这在城市里是职工普遍享有的保障，农民工则完全被排除在这些社会保障之外。

4.维权之路不畅通

由于劳动保护设施差，达不到安全生产的标准，新生代农民工在工作中受伤或者出现职业病，甚至致残的情况时有发生。然而没有工伤保险，就得不到工伤保险赔偿，面对处处受到的权利侵害，他们的维权之路充满艰辛。

（二）新生代农民工职业活动中权利受损的原因

1.自身原因

根据社会学家先生观察和概括，“中国传统社会的基层是乡土性的，生活是富于地方性的，是一个没有陌生人的社会”[4]。在相对封闭的自给自足的熟人社会里，人们有纠纷时更多的是愿意通过熟人、有威望的人来居中调解而不是通过法律途径解决。一方面是因为他们成长在缺乏普遍法律观念的大环境中，另一方面是因为他们整体受教育水平偏低，没有接受过较完整的普法教育，法律意识很淡漠，仅有的一点法律常识面对权益受损的现实远远不够，对职业活动中的法律，更是不知道，不了解，不信任。

2.外部原因

新生代农民工在职业活动中权益受损的外部因素，抛开法律体系不完善的因素，最重要的是政府和社会没有为农民工提供相应的法律教育服务，他们缺乏基本的职业法律常识，缺少依法行事、依法维权的意识和能力，所以，造成新生代农民工职业活动中权益受损的重要原因是法律教育的落后。

三、新生代农民工职业活动中的法律教育的对策

（一）设置合理的教育目标和内容

1.培养新生代农民工的权利意识

卢梭曾说过：“法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里。”[5]对新生代农民工进行职业法律教育的重点是培养他们自身的法律意识，增强法制观念，掌握相关的法律知识。对新生代农民工进行职业活动中的法律教育，首先，要转变他们的错误观念，让他们懂得何谓权利，何谓义务。在劳动关系中，用人单位和劳动者都享有各自的权利，都应当履行各自的义务，让他们懂得用人单位与劳动者在法律上是平等的，让他们清楚地认识到法律赋予自己的这些权利是可以通过法律途径实现的。其次，要通过法律价值理念教育，培养他们的参与意识，提高他们对职业的归属感、认同感和责任感。

2.培养新生代农民工的程序观念

在对新生代农民工进行职业活动中的法律教育时，要强化他们对法律程序的了解，培养他们的“证据意识”、“程序意识”和“时效意识”，教会他们如何正确运用法律来维护自己合法权益。

首先，培养新生代农民工的程序意识，让他们知道自己在通过法律途径解决问题的时候必须按照法定的相关规则来进行，这个规则是法定的，必须遵守。有时候是因为不懂法律的相关规则而导致维权失败，并非是“法律无用”。其次,培养他们的证据意识，不仅要了解我国诉讼程序中关于举证责任分配的一般规则，还要让他们弄清法律上的事实和现实中的事实的区别，要让他们知道法律最终认定的事实是经过相关证据佐证的事实。再次，培养他们的时效意识，要让他们明白法律保护公民权利是有期限的，不是无期限、无条件地保护公民合法权益的。

（二）路径选择

1.自我教育

“自我教育，是指受教育者个体根据思想政治教育主体的要求和自我发展的需求，有目的、有计划、自觉地对自我提出任务，把自己作为认识和改造的对象，通过自我认识、自我选择、自我反省、自我控制等方式，提高和完善自我道德品质和思想政治素质，而进行的一种教育活动”[6]。

为了增强新生代农民工职业活动中的法律意识，提高依法维权的能力，自我教育是一种有价值的教育方式。由于新生代农民工的受教育水平普遍较第一代农民工有提高，而且接受新事物的能力强，因此可以通过媒体、书报、网络等传播途径，制作专题片、纪录片、专栏等方式对农民工进行持续、反复的影响，让他们能够很方便地获得这方面的知识和资源，帮助他们形成对自我职业发展的认识，对法律知识和理念的了解，对自己的职业活动中权利义务问题的清晰判断，从而提高依法做事依法维权的能力。

2.与职业技能培训相结合

对新生代农民工来说，各种实用技术培训以及再就业培训对提高竞争力是十分必要的。早在2008年，国务院办公厅作出的《关于切实做好当前农民工工作的通知》中就明确规定：“要求加强农民工技能培训和职业教育”。在这种背景下，组织者应当抓住机会，把与职业活动相关的法律知识适当纳入职业技能培训中。聘请法律专业的老师、实践经验丰富的律师或者处理大量劳动纠纷案件的仲裁员等专业人士，针对新生代农民工在职业活动中的现实需要，为他们讲解签订劳动合同、搜集证据和维权方式等方面的法律知识，和他们近距离接触，面对面地解答他们困惑的法律问题。

3.与法律服务相结合

据统计：“目前，全国建立法律援助机构3274个，各级工会法律援助组织6 269个，全国有近20万名律师，8万名基层法律工作者，以及数以万计的法律援助志愿者参与了法律援助工作，每年办理的涉及困难职工和农民工法律援助案件超过22万件，有效地维护了农民工和困难职工合法权益，成为建设社会主义和谐社会的一支重要力量。”[7]借助法律援助等法律服务活动对新生代农民工进行职业活动中的法律教育，可以使他们在具体案件中比照工作中遇到的相关问题，触类旁通，更好地学习法律知识，领会法律精神。

参考文献：

[1]肖瑶，等.基于深圳市外来农民工医疗保险模式的研究[J].中国卫生事业管理，2010，（5）：333.

[2]本书编写组.思想道德修养与法律基础[M].北京：高等教育出版社，2010：147.

[3]王全兴，汪敏.我国农民工社会保险立法初探[J].律师世界，2003，(5):4.

[4].乡土中国[M].北京：北京出版社，2009：7.

[5]卢梭.社会契约论[M].何兆武,译.北京：商务印书馆，2005：21.

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学校不仅是全民健身运动的一项重要，而且学校体育还是国家体育事业的重要组成部分，也是学校中的一个重要方面，不仅是国家人才培养战略的一项重要内容，而且对提高整个民族素质有着至关重要的作用。但是，近年来，学校体育活动的开展受到了层出不穷的校园体育活动伤害案件的严重制约，、合理、合法的解决此类案件已成为学校、的当务之急。本文就依法解决此类案件，明晰学校方在此类案件中所承担的责任进行探讨。《教育法》、《教师法》、《职业教育法》《民法通则》、《未成年人保护法》、《学生伤害事故处理办法》等相关法律法规是探讨的法律基础。校方并非在所有的学校体育活动伤害事故都承担的完全的法律责任，而是根据在校学生发生伤害事故学校应当根据其管理行为是否有过错以及过错与事故后果之间的因果关系承担相应的责任。并且学校体育意外伤害事故的责任大小的认定应该根据学校、学生或者其他相关当事人的过错造成的学生伤害事故，相关当事人应当根据其行为过错程度的比例及其与损害后果之间的因果关系承担相应的责任，主要可分为全部责任、主要责任、同等责任、次要责任。学校方学校已履行了相应的职责，行为并无不当的，不承担法律责任。

关键词：校园伤害事故、过错、法律责任、职责

一、引言

学校体育不仅是全民健身运动的一项重要内容，而且学校体育还是国家体育事业的重要组成部分，也是学校教育中的一个重要方面。开展学校体育活动能促进学生生长发育，体格健美，身体健康，精神愉悦，能帮助学生形成健身、娱乐、生活等方面的多种身体技能。并且能增进学生的体育文化知识，促进学生形成良好的思想、品德、行为和生活习惯，使学生在校期间有充沛的精力，具有促进身心协调的全面效能，直接关系到国家，民族未来的兴旺发达。可见学校体育地位与意义非同一殷。

然而，近年来学校体育活动的开展却成萎缩状态：学校组织大型体育活动的频率逐年下降；体育老师在开展体育课教学中，一些对抗性强，运动强度大，容易出现伤害事故的科目仅作演示或者干脆取消。例如，我所在的学校运动会现在是能不开就不开，即使开，运动项目也严格挑选；前几年体育老师把标枪项目给删了，这两年连铅球项目也给砍了，足球尽量少踢，甚至跑步项目也难以幸免：几年跑一万米，后来跑五千米，现在降到一千五百米，……。学校体育工作质量受到很大的，对学生的健康发展可能产生一定负面作用，对提高我国民族素质是很不利的。为什么会出现这样的情况呢？我认为有两方面的原因：一方面，学校缺少体育场地、设备、资金，体育活动成为学校头疼的严重安全隐患；另一方面，近年来，各种学校伤害事故层出不穷，学校体育伤害事故是学生伤害事故中出现频率高，事态严重的一种。在学校体育活动中，由于体育活动的性质决定了体育活动具有伤害事故发生的可能性和风险性。我国法律没有专门针对学校伤害事故方面法律。一旦发生学生伤害事故，社会对教育部门的压力很大，事故解决难度更大。往往处校伤害事故仅仅是为了平息事件，安抚学生家长、群众。要么学生的合法权益受到损害，更多的是学校受到不公正的处罚。特别是体育活动中产生的学生伤害事故，体育教师甚至成为直接责任人而受到惩处，直接影响了体育教学工作。因此，从法律上明确学校体育活动中发生的伤害事故的法律责任，正确处理和预防伤害事故的发生，对于学校体育活动的正常开展，实施课程改革，维护学校、体育教师和学生的合法权益，保障国家教育方针的顺利执行都是很有必要的。

二、确定学校校律责任的法律依据

我国目前没有完备的专门关于校园伤害事故处理方面的法律，更没有专门针对学校体育活动中发生的伤害事故的法律，但是，我们可以从《教育法》、《教师法》、《职业教育法》《民法通则》、《未成年人保护法》、《学生伤害事故处理办法》等相关法律法规对学校体育活动中发生的伤害事故各方面责任有相关的规定，不难从中出在学校体育活动中发生的伤害事故中校方应负法律责任。

传统观念认为学校应该承担未成年学生在学校的监护人责任，家长交了学费，学生在学校发生的一切都由学校负责。如果学生在学校出了事故，学校理所应当负全责。但是，我们仔细分析，就会知道这种观念既不合情理，也不合法。家长把孩子送到学校读书，不能等同于把钱存进了银行。绝不是学生一到学校，家长就不用管了。就目前我国教育的现状，学校根本不可能像家庭一样，对学生实行一对一甚至多对一的看护。学生思想活跃，活泼好动，并且学生不可能完全服从老师的安排，完全遵守学校的纪律。而且从法律上，根据《教育法》的规定，学校最基本的职责是教育而不是监护。在教育教学活动中，学校具有“保护”未成年人的合法权益、人生安全的职责，这种“保护”职责是一种“派生”职责，而家长的保护管理则是“全部”，就是《民法通则》中所讲的“监护”。保护不能等同于监护，《教育法》中规定的学校的责任是“安全教育是否到位、管理是否适当、措施是否落实”。发生校园意外伤害事故后，判断学校有无过错，主要就应该是从以上‘三个是否’来看。《未成年人保护法》中第三章第十六条规定“ 学校不得使未成年学生在危及人身安全、健康的校舍和其他教育教学设施中活动。任何组织和个人不得扰乱教学秩序，不得侵占、破坏学校的场地、房屋和设备。”第十七条规定“学校和幼儿园安排未成年学生和儿童参加集会、文化娱乐、社会实践等集体活动，应当有利于未成年人的健康成长，防止发生人身安全事故。”所以，《未成年人保护法》中规定学校的责任强调的也是是保护的责任。

2002年教育部颁布施行了《学生伤害事故处理办法》（以下简称《办法》），明确了学校和学生及其监护人在维护学生人身安全方面的职责和责任，为今后处理学生伤害事故提供了明确的法规依据。《办法》主要根据过错责任来分清伤害方和受害方。《办法》以维护学生、学校合法权益为基础，充分考虑了学校和学生及其监护人之间权利与义务的对等性，规定了处理学生伤害事故的基本原则以及事故处理的途径和程序，界定了学校对学生伤害事故应承担责任12种情形，以及学生和学生监护人应承担责任的5种情形和学校免责的10种情形，具有很强的针对性、操作性和实用性。强调过错责任，即尽职则无过错，在法律上就不予以追究，未尽职则追究责任。《办法》第8条明确规定了相关当事人在学生伤害事故中的过错责任：“学生伤害事故的责任，应当根据相关当事人的行为与损害后果之间的因果关系依法确定。因学校、学生或者其他相关当事人的过错造成的学生伤害事故，相关当事人应当根据其行为过错程度的比例及其与损害后果之间的因果关系承担相应的责任。当事人的行为是损害后果发生的主要原因，应当承担主要责任；当事人的行为是损害后果发生的非主要原因，承担相应的责任。” 《办法》根据过错责任原则来分清伤害方和受害方，确定当事人的法律责任是符合其他法律规定的。

通过对以上法律法规的分析，我认为在学校体育活动中发生的伤害事故，校方并非在所有的学校体育活动伤害事故都承担的完全的法律责任。学校承担的法律责任应当根据以下两点来明确：一、在校学生发生伤害事故学校应当根据其管理行为是否有过错以及过错与事故后果之间的因果关系来决定。并且学校体育意外伤害事故的责任大小的认定应该根据学校、学生或者其他相关当事人的过错造成的学生伤害事故，相关当事人应当根据其行为过错程度的比例及其与损害后果之间的因果关系承担相应的责任，主要可分为全部责任、主要责任、同等责任、次要责任。二、在学校无过错时，基于人道主义精神和保护弱者、稳定社会秩序等方面的考虑，学校在不承担法律责任的同时，应给予学生一定的或其他补偿。

三、学校方应当承担法律责任

学校承担法律责任的情况应当包括以下几个条件：1、学校在开展体育活动时，学校提供的体育活动场地、设施、器材不符合国家有关规定标准，维护管理不当，存在可以预见的安全隐患。2、学校在体育教学、课外活动、体育课余训练和竞赛活动中安全教育不到位，组织不严密，管理不到位，没有尽到了管理安全教育和管理保护职责。3、学校教师在组织教学，实施管理中采取了没有必要的安全防护措施。4、学校对已知的特殊体质的学生没有特殊照顾，未采取特殊保护措施。5、体育活动中伤害事故发生后，学校未及时采取相应措施致使伤害扩大的6、体育活动中老师殴打，指使他人殴打，体罚，变相体罚学生的。7、教职员工在体育活动的教学管理工作中擅离工作岗位，或虽在工作岗位，但未履行职责或者违反工作要求，操作规程的。8、其他学校应该承担则情况。

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【关键词】法律 民俗 作用

（1）法律的定义：法律是由国家制定或认可的，由国家强制力保证实施的行为规范，以规定当事人权利和义务为内容的具有普遍约束力的社会规范

法律具有概括、普遍、严谨的特征。法律为人们的行为提供模式、标准、样式和方向，它是人们从大量实践、具体的行为中高度抽象出来的一种行为模式，法律所提供的行为标准是对所有公民一概适用的，即“法律面前人人平等”，一旦触犯法律，便会受到相应的惩罚。法律是国家确认权利和义务的行为规范，是由国家强制力保障实施、调整社会关系的行为规范。法律具有明示矫正预防的作用。

（2）风俗习惯的含义：民俗是指人民群众在精神生活和物质生活方面，广泛流行的风尚和习俗。由于人们所处的自然地理、历史发展等条件不同，产生了各种各样的风俗习惯。人民群众相沿成习，代代相传

民俗属于道德范畴，具有明显的地域性，是某一范围内的人群约定俗成，继承并传承下来的文化传统，不具有社会普遍约束力，更不享有法律承认的效力。民俗是基于特定熟人社会相互信任而产生的交往规则。

民俗为一个地方的人所公认和遵守，在不同程度上反应出当地人们的生活方式、历史文化传统、道德标准等。

民俗具有一定的稳定性和滞后性，某段时间内，它相对固定不变，随着时间和物质生活的变化，风俗习惯也在逐渐发生变化，反过来影响人们的物质生活和精神生活。

（3）法律与民俗的地位：法律与民俗，分属不同层面，法律高于民俗。民俗只能在法律范围内发挥作用，超过法律范畴就属于违反法律规定，而法律可以调整所有的民事、刑事纠纷。换言之，社会上所有的纠纷，法律都可以调整，民俗却有很多局限性。法律对民俗起着引导和规范作用，民俗对法律有着归属和补充的性能。民风民俗经过法律确认可以成为正式的法律渊源，未经法律确认只有参考价值。

法律规定某事可以民俗定性的，民俗为首；法律没规定可以民俗定性的，法律第一。说到底，在任何时候任何地方都要依法办事。在法律允许的范围内，结合当地的民俗民风，力争将纠纷调解好，把握好法律与民俗的尺度，是摆在法律工作者面前的一道难题。要时刻牢记：乡村习俗再大大不过法律，必须在不违反法律的前提下，尊重民风民俗，做到法理与情理相结合，和谐执法、温情执法，以便达到好的社会效果。

下面讲一个故事，也是发生在北方农村中的典型案例。

王奶奶自幼丧母，18岁嫁到王姓一户穷苦人家，生育了三个儿子，因家贫盖不起新屋，大儿子一直没说上媳妇。二儿子过继给了还算富裕的本家大伯哥，顺利的结婚生子。不久，大儿子也和一离婚女子成亲，女方有固定的工作，只是带着个两岁的女孩，家境也不错，还给大儿子找了个工作。小儿子聪明勤奋，高中毕业，自谋职业，没用王奶奶操心，自己结婚成家了。

可是，好景不长，王爷爷得了脑血栓，王奶奶花光了家底，不得已伸手跟儿子们要药钱。照农村的习俗，二儿子出继，不再为自己的父母尽孝。因此，直到王爷爷去世，所有的医药费和殡葬费都由老大和小儿子分担。王爷爷临终交代，百年后，祖屋由小儿子继承，因为小儿子为他养了个孙子，为此，老大心中不快。五年后，王奶奶病倒并在半年后去世，一场争祖屋大战正式拉开了帷幕。

此时，老三生意接连受挫，住进了医院，失去了工作能力，便开始操办变卖祖屋以贴补家用。老大不乐意了，上门要求参与分割祖屋，强调自己为父母尽了孝，理应得到遗产的一半。老三寸步不让，声称父母有遗嘱把祖屋给了自己，弟兄俩吵得不可开交，从此撕破了脸皮。僵持了一段时间，老大退了一步，托族人到老三家协调，要求四六开，自己占四成，老三坚决不同意。老大恼了，跑到县城将老三告到了法院。老三暗自思量，自己有理，法院肯定不会将祖屋判给大哥。

经过法庭审理，判决如下：祖屋由弟兄三个均分。当时老大和老三就跳了起来，表示不服。法官告知，关于向老二追讨父母的养老费和医药费，可另案。

老三越想越委屈，径直去了律师事务所，当场委托了律师，誓将官司打到底，老大表示奉陪，案子到了中级人民法院。这次老三做足了文章，找族人写遗嘱证明材料，人证物证准备齐全，把握十足，胜利在望。

中院判决公布：王家的祖屋属于王爷爷弟兄们的，要分割必须所有继承人到场。也就是说，王家祖辈没有分过家，继承人不是三个，而是十几个。这就复杂了，王爷爷的弟兄们早年逃荒去了东北，老人们早就病逝，小辈们二十几年没有联系了，上哪里找人去？即便找到，又如何分割仅值五万的祖屋？

对中院的判决，弟兄三个均表示不服，判决书成了一纸空文。老三先下手为强，自行住进了祖屋，老大闻声赶过去，把老三的东西摔到门外，捏上了把新锁。老二老三见了也在门上捏上了铁锁，谁都别想独吞。

王家的祖屋开始破败，门前的杂草没到了膝盖，狗屎随处可见，一片凄凉的景象。族人不忍，重新开始调解。经过多次艰难的说和，达成以下协议：祖屋归老三使用，老二放弃份额，老三补偿给老大一万元。假如以后东北有人回来讨要祖屋，由老三负责给予补偿。至此，历经两年的纠纷总算解决了。

这个案件中出现了在农村经常遇到的“过继”、“口头遗嘱”的风俗习惯，一旦出现纠纷，诉至法院，就出现了法律与民俗的严重冲突，民间行为有事实无证据，对处理纠纷带来了难度，假如完全依照法律行事，无视民俗，社会效果很差。假如一味的迁就民俗，就有损法律的尊严，同时助长民俗中的陈规陋习，比如“重男轻女”的旧观念。有经验的法官在严格遵守法律规定的前提下，会尽量参照乡间民俗进行调解，力求圆满解决纠纷，同时对当事人进行法律宣传，引导当事人接受新思想，新观念，提高精神文明，为民俗指引前进的方向和正确轨道。

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“从古到今，都不是每个人都会老老实实按部就班地结婚、生子地过完一生。在国外，同居现象作为一种生活方式而普遍存在。在国内随着观念的开放也越来越多。” ——著名婚姻法专家 巫昌祯

一、 “新同居时代”现象及成因

无论人们是否承认，“新同居时代”给社会带来的冲击波都是法律不可能回避，也是不应当回避的，最近由新浪网站发起的以“新同居时代”为标题的专题讨论引起社会强烈反响就是明显的例证[1].读者自己如果要阅读与“同居”有关的新闻，只需要在网络中收索，就可以发现无数的例子与观点。

“同居”其实是一个概念非常模糊的词语。在改革开放之前，人们一提到“同居”，就自然联想到“非法同居”[2] 或者“非婚同居”。可见，当时的社会道德观念是极力排斥同居的。如果追溯到古代，“同居”更是大逆不道，暂且不说可能要面临重刑，就凭社会道德的惩罚，已经足以使同居者望而生怯。

然而到了今天，人们对同居多了一点点宽容，起码是一点点。我国婚姻法学者巫昌祯教授指出：“从古到今，都不是每个人都会老老实实按部就班地结婚、生子地过完一生。在国外，同居现象作为一种生活方式而普遍存在。在国内随着观念的开放也越来越多。”[3].在大学校园内外，大学生自己租房同居的，已经是既成事实。在流动全国的打工大军中，同居更是累见不鲜了。然而真正主导“同居潮流”的，也许当属新兴的白领阶层。上述的同居现象说明，同居跟人的职业、收入和所受的教育程度没有必然的联系。此外，也不能以为，同居现象是年轻人的专利。其实在丧偶的老年人当中，“夕阳红同居现象”仍然是存在的。

包罗万象的“新同居时代”形成的原因很多。有人在网上进行“同居的经济学分析”，大概是说同居可以“节约成本开支”，“提高经济效率”等等。这个，笔者不懂经济学，暂且不谈。至少目前还没有那位经济学家专门研究“同居与国民经济增长点”关系之类的课题。但是至少有一点，同居现象，的确跟经济有关，但又不仅仅与经济有关。同居现象涉及到的，还包括人之初的原动力，这个，读者只要想象亚当跟夏娃的经典故事就知道了；也可能包括婚姻因素，例如人们所说的“试婚”；还可能涉及到社会因素，例如老年人的孤独与同居现象；甚至也涉及到市场经济中的“交易”（例如金钱换青春的“包二奶”现象）；不胜枚举。

二、 “同居”的分类以及现有的法律规定

按照不同的标准，可以对“同居”进行不同的分类。例如纯粹为了节约住房开支或者结交一般朋友的“合租合住”就不是本文讨论的问题。法律也不能对一切同居现象作一概的对待。本文尝试按照下列标准进行分类，并分别说明现有法律的处理办法。

1.不涉及婚姻的同居与涉及他人婚姻的同居

（1） 不涉及婚姻的同居，一般称为“未婚同居”。

顾名思义，就是同居的双方在同居期间都没有结婚，或者已经离异。新的《婚姻法》既没有明确规定“未婚同居”合法，也没有明确规定不合法。虽然《婚姻法》第25条规定非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，但是也不能说明法律就禁止未婚同居或者承认未婚同居，因为该条的目的在于保护未成年人，而不在于保护生育该未成年人的未婚同居者。同样，《继承法》第10条的规定的立法目的，也是如此。正因为如此，才使得在实践当中，对未婚同居者的执法非常混乱。

首先，过去的司法实践保护“事实婚姻”，也就是长期的未婚同居关系。但是现在，司法实践不再提“事实婚姻”，也就是未婚同居关系不再受司法实践的保护，但也不进行制裁。

其次，未婚同居者成了部分违法执法者的牺牲品。在实践当中，未婚同居者，尤其是那些没有固定的同居场所的未婚同居者被少数治安执法人员以“扰乱治安秩序”等名义“棒打鸳鸯”、甚至罚款、治安拘留的事件时有发生。应当承认，未婚同居的确也可能带来一些包括治安在内的社会问题，但是不能假定一切未婚同居者都扰乱了“社会治安”。然而在法律没有明确承认“未婚同居”者的法律地位之前，这样的执法现象仍然将存在。

第三，鉴于“未婚同居”还可以进行更为详细的法律划分，下面将专门讨论。

（2）涉及他人婚姻的同居。

它是指在同居期间至少有一方存在与他人的婚姻关系的同居，也可称为“婚外同居”。其表现形式多样，例如“包二奶”、“婚外”等等。

对涉及他人婚姻的同居，应当说我国法律有明确的规定。《婚姻法》第4条规定了夫妻之间的忠实义务。第3条更是明确规定“禁止有配偶者与他人同居”。实践当中，对涉及婚姻的同居，主要是规定了有过错的一方在离婚时对受害一方的损害赔偿责任，也就是民事责任（见婚姻法第46条2款）。

对同居者之间的法律责任，婚姻法并没有规定。不过，对无过错一方的同居者，可以赋予其精神损害赔偿请求权。例如，已婚的甲隐瞒自己的婚姻关系与未婚的乙同居，如果这种同居关系给乙带来精神损害，则乙可以提出证据，向法院主张精神损害赔偿。

还应当指出，涉及婚姻的同居与刑法规定的有关犯罪是有区别的，不能混淆。刑法规定的各种与性有关的犯罪，都不是直接争对涉及婚姻的同居的，尽管有些特殊的涉及婚姻的同居可能构成刑法上的与性有关的犯罪。可见，涉及他人婚姻的同居，在一般情况下只承担民事责任，例如精神损害赔偿责任。

2.长期固定的同居与临时不固定的同居

长期固定的同居与临时不固定的同居在法律上的处理可能有很大的不同。对涉及他人婚姻的同居而言，无论是长期固定的同居（例如“包二奶”），还是临时不固定的同居（例如“”），法律一律予以禁止。因此，同居关系的时间长短并不影响其违法性质，只是在承担民事责任方面，可能有所不同。

但是，对“未婚同居”而言，同居时间的长短，则可能具有重大的法律意义。对临时的且不固定的未婚同居（如“”）来讲，只要双方成年且自愿，也未造成对他人的任何损害与妨碍，尤其是在不违背社会公共秩序的前提下，应当属于不在法律禁止之列，但也不属于法律积极鼓励的对象；而对长期的未婚同居来说，情况就不一样了。长期的未婚同居，是指，未婚男女双方彼此有维持长期同居关系的意愿，而且对外公开以同居者（包括“朋友关系”）的身份，长期地生活在一起，这种同居者一般还有固定的同居场所，例如同居一方的住所或者共同购买或者租赁的住所。有的甚至生儿育女，尽父母的职责。这种长期的而固定的未婚同居关系，在过去被称为“事实婚姻”，国外叫“无结婚证的同居”。现在，司法实践以及新《婚姻法》都不提“事实婚姻”，因此本文有必要重点地探讨一下长期而固定的同居关系的法律地位。

三、“无结婚证的长期未婚同居”带来的法律问题

只要看看报纸跟新闻媒体的报道，就知道无结婚证的未婚同居现象有多么普遍。根据新快报的报道，按照广东省民政厅有关部门的调查，在全省1976万多个家庭中，有将近1/10的“家庭”，即200万个“家庭”由于种种原因，夫妻没有结婚证，不被法律所承认[3].仅广东一个省就是如此，如此，全国的情形如何，可想而知。

虽然法律赋予了非婚生子女的法定权利以及生父生母的法定义务，但对“事实婚姻”本身，我国的婚姻法是不保护的。这主要体现在同居者彼此无继承权，法律也不承认同居者彼此有抚养对方的义务，至于无过错的同居者一方因为同居遭受的物质与精神损害，同样也没有法律规定。

在现有的法律状况下，同居者如果要保护自己，而且又不愿意选择领取结婚证的话，可以采取书面约定的方式。例如可以约定彼此的忠实义务，共同生活期间的费用分摊，以及因为对方的过错给自己造成物质或精神损失时的损害赔偿办法。还可以约定女方在怀孕以及产后一定时间内不得提出解除同居关系等等。至于女方生小孩之后，男方不支付给小孩的抚养费用的问题，婚姻法第21条其实有明确规定，因为该条规定了“父母”与“子女”间的权利义务关系。这里的父母，不仅仅是“已婚父母”，这里的子女，也不仅仅是“婚生子女”。

唯一的问题就是，在未婚同居者彼此之间没有约定彼此的权利义务的情况下，法律应当作何处理的问题。由于婚姻法不承认“事实婚姻”，或者“无结婚证的长期同居关系”，因此，在对这类“亚婚姻”、“准婚姻”或者“类婚姻”进行立法之前，只能依靠法律的一般原则（例如诚实信用原则与善良风俗原则）与有关的司法解释来解决。

第一个问题：同居关系是否合法？最高人民法院2001年12月25日的《婚姻法若干问题的解释（一）》第5条2款规定，1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补半结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。该司法解释事实上承认了“同居关系”合法性。按照“法律无明文规定者不违法”的基本法律原则，既然我们的宪法，婚姻法都没有明确规定“同居关系”违法，就只能认为，至少法律是默认同居合法的。

第二个问题，同居者之间到底有无法定的权利义务？从法理上说，“无结婚证的长期同居关系”本来就是建立在诚实信用原则与意思自治原则基础之上的。换句话说，如果同居者之间彼此缺乏诚信，这种关系是无法长期维持的。因此，本文认为，处理这类纠纷，仍然应当立足于诚实信用原则。最高法院在进行司法解释时，仍然不能仅仅因为长期同居关系没有结婚证，就一律不保护同居者彼此之间的权利义务。虽然最高法院的上述司法解释没有对同居者之前是否有无法定的权利义务作出回答，但并不等于说，同居者之间就没有任何权利义务关系。这是因为该解释首先是一个“婚姻法”解释，而不是“同居权利义务”解释。如果同居者符合婚姻的实质要件，那么就应当比照婚姻法的有关规定来明确同居者之间的权利义务。这应当是一个原则。

在国外，例如德国，长期的生活伙伴关系比较普遍。笔者曾经有一位德国同事，他跟他的女友共同生活在一个小镇有十多年了。两人感情一直很不错，不仅彼此尽忠实义务，而且对对方的父母，也是相互照顾。我问他为什么不选择结婚。他回答说，他们在事实上就是夫妻，之所以一直没有进行结婚登记，领取结婚证（Trauschein），是因为他们认为没有必要。他还说，这种“无结婚证的同居”（Zusammenleben ohne Trauschein）一般都维持到小孩出生的时候。如果看看每天的大量报道，中国的情形也跟国外接近了。

四、“生活伙伴”- 西方法律中的新名词

长期而固定的同性同居者，在国外一般称为“生活伙伴”，德语叫“Lebenspartner”，英语可以叫life‘s partner 或者可以叫 living partner.

生活伙伴具有如下特征：首先，生活伙伴之间必须是长时间在一起生活，相互照顾，相互尽忠实义务，这与婚姻中的夫妻没有区别。其次，生活伙伴之间对外公开生活伙伴的身份。这与夫妻对外公开自己的身份也没有区别。第三，生活伙伴有共同的比较固定的住所。这与夫妻之间通常也有居家也没有区别。唯一的区别在于，这里的“生活伙伴”可以是指异，而是同，或者叫同性恋者（homosexuals），例如英文中的男同性恋者（gay）以及女同性恋者（lesbian）。

同性恋其实是人类早已有之的现象。人类社会对同性恋的态度，也经历了漫长的转变历程。在古代，同性恋者被不但被认为是大逆不道的，而且有可能被科以刑罚。在当代西方国家，同性恋者逐渐得到社会的宽容，也渐渐地被法律所承认。以德国为例子。当今德国社会的同性恋者的分布，呈现多元化趋势，跟职业、收入和社会地位没有必然的联系。例如，除普通职业阶层外，歌星、体育明星甚至职业的政治家当中，都有同性恋者。柏林的显任市长就是公开的同性恋者。有必要指出，同性恋者所占人口总数的百分比，毕竟是极少数。

在上述情况下，德国联邦议会前不久颁布了“生活伙伴法”（Lebenspartnergesetz），该法承认了同性恋者作为生活伙伴的法律地位。换言之，同性恋者可以与异性恋者一样，只要经过了“登记”，彼此之间就有了法定的义务，而且受到法律保护，不受第三人干涉，也不得受到歧视。根据笔者所了解，在实践中承认同性恋者法律地位的西方国家，并非德国一个。

至于西方国家为什么会承认同性恋者作为“生活伙伴”的法律地位，总的来说有如下原因。首先，同性生活伙伴既然是社会的现实，法律就不能回避，就必须进行回答。反之，我国的婚姻家庭法至今回避这一问题，这与社会道德以及法律的价值取向有关。其次，同性生活伙伴虽然属于“少数群体”，所占总人口比例非常低，但是在当代西方国家重视人权的背景下，尤其是强化“少数群体”保护的情况下，承认同性生活伙伴的合法地位，就在情理之中了。第三，女性社会经济地位的提高和女权运动的兴起，也是同性生活伙伴关系得到法律承认的一个重要原因。第四，明确地承认同性生活伙伴的法律地位，也有助于解决一些社会问题，例如有利于强化对同性生活伙伴的必要的管理与监督，有利于社会稳定等。

至于我国将来要不要从法律上承认同性生活伙伴的合法性，以及同性生活伙伴之间具有何种权利义务，则要看社会的发展以及社会道德的演变而定。

五、同居与人权

法律应当保护合法的婚姻，这个原则在可以预见的将来，都是不能动摇的，因为婚姻依然是社会的基本单元，依然是小孩成长和人类自我延续的必不可少的组织。在这个前提下，法律也同样应当保护长期的“同居关系”以及“生活伙伴关系”。

有必要强调，合法的同居，其实也是人权的体现。法律应当保护那些建立在诚实信用基础上的，不违背善良风俗的长期的未婚同居关系。尽管法律可以为了稳定婚姻家庭而赋予夫妻之间更多的权利与义务，例如夫妻之间的继承权，但是起码也应当对同居者提供最低程度的法律保护，例如保护同居者之间的合法权利不受第三人的干涉，尤其是在法律没有明确规定的情况下，行政权力（例如公安、治安机关等）不得擅自对同居者罚款，甚至处以限制人身自由的措施。

本文认为，法律明确承认合法的同居者的法律地位，利大于弊。这不但有利于同居者之间明确自身的权利义务，尤其是忠实义务，从而有利于新的善良风俗的形成；而且也有利于社会稳定。在目前同居者的身份没有得到法律明确承认的情况下，同居者面临的压力比夫妻面临的压力大，而且在就业等方面甚至受到歧视。可见，如何处理好同居者的法律问题，其实关系到社会的稳定。

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摘 要 生育自由是民法基本原则中意思自治原则的一个体现。生育权作为人的基本权利，对家庭的美满和谐和人类的繁衍生息起着决定性作用。生育权是自然人享有的一种人格权，我国法律保护我国公民的权利，现今对于生育自由的呼声日益高涨，由生育自由引发的争议也日益浮现出来。随着当今社会经济的高速发展，科技的日新月异，人们的思想观念也不断的更新，由此引发了关于死刑犯与生育自由，男性与生育自由以及代孕等问题的争论。

关键词 生育自由 生育权 死刑犯 代孕

我国宪法没有关于生育自由的直接规定，在1992年颁布的《妇女权益保障法》，2001年颁布的《人口与计划生育法》以及《婚姻法》第2条和第16条这三部实体法中有关于生育权的规定。但是对于生育权或生育自由的准确定义我国现行法律均未做规定，最高人民法院也没有相关司法解释出台。从世界范围来看，查找美国的相关文献，有的使用procreative right表述生育权，也有的使用reproductive right代替，right有时以freedom或liberty代替。可见，两者都用来指涉生育或繁衍下一代，在美国宪法对于生育自由或生育权无规定的情况下，两者交互使用不足为怪。

从立法现状来看，我国和美国均没有生育自由的直接规定，但是比较中美对于生育权表述和用法，可以发现他们实际上共同指向“生殖权”，生育自由指向“生殖自由”，生育权利就是生殖的权利，生育自由就是生殖的自由。因此生育自由和生育权并无明确的界限，在一定范围内可以交换使用。

一、死刑犯与生育自由

2001年8月7日，一审法院舟山市中级人民法院以故意杀人罪判处罗锋死刑，罗锋向浙江省高级人民法院提起上诉，罗锋的妻子则向两级发育提出通过人工授精为丈夫生一个孩子的要求。一审法院拒绝了罗妻的请求。浙江省高级人民法院做出维持中院死刑判决，并立即执行，并对罗妻的请求作出答复，驳回罗妻的申请。2这个案子引发了“死刑犯有无生育权”的大讨论。生育权是依附与生命权而存在的。死刑是剥夺犯罪分子生命的一种刑罚，因而被判处死刑的犯罪分子被剥夺的不仅是生命权还有其生育权。生育权包括生育决定权、生育时间和方式的选择权。死刑犯在执行死刑前自然有生育的自由，但是我们应该考虑到死刑犯在被逮捕后就一直处于被拘禁的状态，在这期间犯罪分子丧失了人身自由因而也就丧失了其行使生育权的机会。罗锋妻子所提出的采用人工授精的方式为罗锋生育一个孩子实际上是想让法律赋予被剥夺自由的犯罪分子以一定的自由，这与刑罚的本意是相抵触的，因而不应当支持其这一主张。对于男性死刑犯的来说，死刑犯配偶的生育自由没有被剥夺，只是她的配偶在逮捕后被剥夺了人身自由，因而导致其生育自由得不到实现。对于女性死刑犯来说，禁止其行使生育权的理由就更加显而易见了。我国法律保护女性的合法权益，《刑法》第49条“审判的时候怀孕的妇女不适用死刑”。如果羁押的女犯人主张生育权得到允许，她就可以逃避法律应有的制裁。《世界人口会议行动计划》关于生育权的定义表明，生育权具有权利义务的双重属性，即生育的自由和抚育子女的义务。在羁押条件下不适合于女性妊娠和哺乳，因为在这种条件下不利于下一代的健康成长。因此说女性死刑犯不能在其入狱后主张生育子女。综上所述，死刑犯享有生育自由是毋庸置疑的，但是对其生育权的保护问题只截止到其被逮捕之前，其逮捕之后丧失了人身自由因而不能主张其生育自由。

二、丈夫与生育自由

2001年初南京一位87岁的古稀老人孙老先生因妻子私自堕胎侵犯其生育权要求与妻子离婚的案件，掀起了一场有关中国男性生育权的大争论。我国社会发展导致了婚姻家庭观念的重大变革，人们生活方式也变得日益多元化，传统的家庭生活已不再是人们唯一的生活方式，“丁克家庭”、同居试婚一族、单身贵族日益也增多。在人们观念日益开放的过程中，由于妻子行使不生育自由对丈夫生育权侵害所导致的诉讼屡见不鲜，男性越来越注重自己的生育自由，越来越多的男性要求实现自己做父亲的权利，这些都使男性生育自由问题凸显。

丈夫的生育权是不言而喻的。在现实生活中，丈夫一直以来享有并行使着，特别是从奴隶制社会到封建社会丈夫一直垄断着生育权。从法律的角度来看，法律从未否认丈夫的生育权。1974年联合国召开的世界人口会议对生育权作了经典性的定义：“所有夫妇和个人都享有自由负责地决定其子女的数量和间隔以及为此目的而获得信息、教育与方法的基本权利；夫妇和个人在行使这种权利的责任时，应考虑他们现在子女和未来子女的需要以及他们对社会的责任。”根据这一定义，丈夫是享有生育权的。我国的《中华人民共和国人口与计划生育法》第17条也规定：公民有生育的权利。这里的公民既包括妻子也包括丈夫。生育是夫妻双方的事，夫或妻的生育自由相依附的，都有生与不生的自由，都有决定生育时间的自由，都有决定生育方式的自由。生育子女毕竟是双方的事，但是现实生活中存在着大量夫妻双方由于生育问题引起的冲突，那么双方就生育问题产生矛盾时应当如何调节呢？毋庸置疑的是妻子在生育过程中起着至关重要的作用，在怀孕、分娩、哺乳甚至以后养育孩子过程中要承受远比丈夫多的生理负担和心理压力。甚至妻子在怀孕和分娩过程中有时还会有生命的危险。虽然法律赋予公民生育的权利，但从医学操作的角度来讲，赋予男性与女性平等的生育权利并不实际，因为女性承担了孕育的生命的全过程，同时她也肩负着由于生育所带来的所有生理变化，这点是男性不可能分担的。3因而本人认为在双方在发生关于生育冲突时最终的决定权应当交由妻子，而对于丈夫可以把其妻子不配合其的生育要求作为离婚的理由。

三、代孕与生育自由

如今随着代孕现象的出现，网络技术的发达，使得人们只要在网络上输入“。代孕”二字就会有很多“代孕网站”。在此恭候。甚至有很多网站在网上公开征集“漂亮、聪明、学历高”的妇女为他人代孕。本人认为代孕行为是一种严重侵犯妇女权益的行为，是践踏妇女尊严的行为。从法律的角度讲，“代孕”行为涉及到的法条有，《宪法》第37条规定：禁止侵害公民身体；《民法通则》第98条规定：公民享有生命健康权；《婚姻法》第2条规定：保护妇女、儿童和老人的合法权益。这些法律对妇女的人格权规定体现了国家通过立法确认了妇女的人格尊严保护。法律保护妇女的人格尊严，肯定妇女自由支配身体的权利，但是妇女在支配其身体时，应当自爱，应当遵循公序良俗，应该考虑得自己的人格尊严。代孕的实质就是“代孕妈妈”向他人出租自己的器官。生育子女应当是神圣而且无私的，代孕却使得这一行为商业化，“代孕”妈妈出于对金钱或其他目的的追求，而将自己的身体作为机器而出租、出借，其自格的行为既是对人类种族延续过程神圣性的践踏，又是对母爱伟大性的讽刺。“代孕”行为实际上将代孕母亲的身体视为“生育机器”，子宫走向工具化和商业化。4代孕不仅仅触犯我国法律，更是践踏妇女最严，违背公序良俗，绕乱家庭和谐的毒瘤，是应当予以绝对的禁止。

四、关于未婚女子人工授精生育子女与生育自由

广东省计生委规定：禁止未婚女子人工受精生育子女。这一政策的出台主要为了减少人口数量。其实广东计生委这一规定的颁布其实是为了迎合大众的观念。包括学界在内的社会各界围绕着该条款对独身女性生育问题展开了论争。我国传统的伦理道德将生育和婚姻紧密联系在一起，认为生育必然要以婚姻为前提，而现行生育政策也把公民的生育行为严格限定在合法婚姻关系之内。尽管这符合传统观念但是这意味着，一位立志独身的时代女性被剥夺了生育子女的权利，除了收养之外，她不可能拥有自己的孩子。但是从法律的角度来看，我国立法从未明确否定独身女性的生育权。《中华人民共和国宪法》第49条规定“夫妻双方有实行计划生育的义务”，但并没有禁止独身妇女的生育，因此，提出独身妇女的生育权问题，并不违背我国《宪法》；此外我国《婚姻法》第16条虽然规定“夫妻双方都有实行计划生育的义务”，但是并没有禁止独身女性的生育权；《中华人民共和国妇女权益保障法》第47条规定“:妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由”。《妇女权益保障法》规定了女性有按照国家有关规定生育子女的权利。但该法并没有明确对“已婚女性”或者“单身女性”加以任何限定或排除。可见，该法也没有禁止独身女性的生育权。以上这些法律条文都有力证明了我国法律并没有禁止独身妇女的生育权。我国法律保护每一个公民的权利，只要公民行使其权利时没有触犯到法律的规定、其他人的合法利益、以及公共利益就应当受到保护。未婚女子在不损害他人家庭，不违反公序良俗的前提下通过人工授精的方法主张自己的生育自由是可行的。广因此本人认为广东计生委这一规定与我国现行的法律有所抵触。此外广东计生委这一做法其实并不能减少人口的数量。在现今的医学技术下，人工授精还不能被普及，费用是相当昂贵的，因此有能力进行人工授精的女性一定是素质相对较高，思想前卫以及有一定经济基础的很少一部分女性。因此禁止未婚女子通过人工授精的方法生育子女并不能起到减少人口数量的作用，反而对未婚女性生育自由的严重侵犯。

综上所述，生育自由的主张可能会与我国的传统道德观念发生冲突和碰撞，但是人类自身价值与生育自由是相辅相成的，人类自身价值多元化实现有助于实现生育自由，生育自由的确立反过来也是有助于发展人类自身价值的。法律应正视现实、适应社会，并且根据具体的实践进行规制，确认生育权是自然人享有的一项人格权，并在尊重个体生育自由基础上为社会整体利益而对其适当限制，社会民众由之能真正享有“自由而规律”的生活。

参考文献：

[1]张燕玲.生育自由及其保障范围――兼论人工生殖的理论基础.中南民族大学学报(人文社会科学版).2007(第27卷第5期).

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但是，任何一个语词的含义都是复杂的，它都会具有其“核心领域”，相应的也会具有“边缘领域”，简而言之，语言具有一种“开放结构”，这意味着任何定义都是不完整、不确定的。[2]同时，“法律关系”这个语词在现实世界中并没有直接的对应物，它并不代表和描述任何具体事物，这恰恰导致了对“法律关系”的定义会产生相互冲突的理论，仅此这一点，就表明定义的方法存在问题。[3]对这些语词，种属的定义方式“在启发性方面毫无助益而在导致误导方面却是最为糟糕和复杂的”；[4]运用事实性的词汇进行“转释”也是不可能的。[5]

因此，虽然萨维尼对于法律关系本身作出了定义性规定，但如果要真正地明白萨维尼所使用的“法律关系”这个语词的含义，所需要的并非是将此语词从与其相关的陈述中剥离出来对之进行定义，而是将其放入萨维尼的与此相关的陈述中，对于这些陈述进行细致的分析和理解。[6]在萨维尼的对“法律关系”这个语词的使用中，最为与本文主题直接相关的就是对于法律关系与生活关系以及法律关系与法律制度的论述，所以，本文内容并非旨在重新对于萨维尼所理解的法律关系进行一个定义，而是对法律关系的上述语词使用进行细致分析。较之定义的方式，也许现在所采取的方式更有利于对本文主题的论证。

一、法律关系与生活关系

(一)作为规范关系的法律关系

在法律关系理论中，一个重要的问题就在于法律关系与生活关系之间的关联。萨维尼认为：“从现在所取得的立场观察，对于我们而言，任何一项法律关系都是通过法律规则界定(bestimmt)的人(Person)与人之间的关系(Beziehung)。”[7]在任何法律关系中，都存在两个组成部分：“首先是题材，即关系(Beziehung)本身，其次是对于该题材的法律规定。第一个组成部分，我们可将之称为法律关系的实质要素，或者称为在此法律关系之中的单纯事实；第二个组成部分，我们称之为法律关系的形式要素，即事实关系被提升为法律形式所依据的东西。”[8]

因此，萨维尼将“关系”(Beziehung)本身作为法律关系的实质因素，其是“法律关系之中的单纯事实”，对于此“关系”的法律规定被视为将此“关系”提升为“法律关系”所依据的东西。“关系”(Beziehung)本身就被视为一种“事实关系”，是一种生活关系，法律关系就是法律对于生活关系进行规定后的结果。法律关系因此就是一种规范关系。

那么何为规范关系？规范关系是一种价值关系，它存在于价值层面，从而与经验(事实)关系区分开来，后者存在于经验(事实)层面。规范关系的连接词并非是“是”，而是“应当”。根据凯尔森的观点：“认为一个人‘应当’在一定方式下行为这种说法，既不意味着某一其他人表示‘意志’要求他或‘命令’他这样，也不意味着应当以一定方式行为的那个人实际上就这样行为。规范表示这样的观念：某件事应当发生，特别是一个人应当在一定方式下行为。规范丝毫没有讲到有关个人的实际行为。认为一个人‘应当’在一定方式下行为这种说法意味着，这一行为是由一个规范(它可能是道德的或法律的规范，或某种其他规范)所规定的。‘应当’只不过表示了人的行为是由一个规范所决定的这一特定意义。……这种意义不同于我们说一个人实际上在一定方式下行为、某件事实际上发生了或存在着的那种意义。认为某件事应当发生这种说法是关于一个规范的存在和内容的一种说法，而不是关于自然现实，即自然中的实际事件的一种说法。”[9]虽然这一段的主旨是区分“规范行为”与“实然行为”，但它同样可以应用于“关系”的区分上，即将“关系”区分为“事实关系”与“规范关系”。这实际上延续了自休谟以来的事实与价值的二分法。

萨维尼在将“关系”(Beziehung)本身确定为法律关系的实质要素时，认为其是“法律关系之中单纯的事实”。事实上，萨维尼已经将“关系”本身作为一种事实关系，我这里称之为“生活关系”，以与“法律关系”相对应。生活关系为何要上升为法律关系？萨维尼认为：“生物人(Mensch)存在于外部世界，对于他而言，在其环境中最为重要的是因素是与那些与他本质和规定相同的人发生联系”，[10]这时就会产生一种“生活关系”。而这种生活关系中的双方需要相互的促进以保障自由，“要实现这点，只有一种可能的方式，即对于一条无形界限的承认”，[11]这就需要通过法来进行。法就需要对于生活关系进行评价，将生活关系上升为法律关系，法律关系就是法对于生活关系进行评价的结果。作为事实关系的生活关系蕴含于生活层面，而作为规范关系的法律关系则蕴含于法层面。

(二)法律关系与生活关系的相互关系

1.法律关系与生活关系概念上的区分

在萨维尼之前，已经有一些法学者使用了“法律关系”这个语词，但对萨维尼影响最大的还是施塔尔(Stahl)。[12]

根据施塔尔的观点，在法和生活关系方面并没有严格的分离，法并非外在或超越于生活情势从而成为抽象规范的体系，而是将其存在作为法所型塑的现实( juristische ge-stalteteW irklichkeit)。[13]法和社会现实就并非是对立的。在这里，浪漫主义的观点是施塔尔观点的基础。在浪漫主义看来，所有的现实是一个生活统一体(Lebenseinheit)，这里存在着“整体性”(Totalitat)原则，法是生活现实的一部分，法以自然的方式内在于生活之中。[14]因此，在法律关系理论中，法律规定与生活关系就并非作为“形式”和“内容”而相互对立，毋宁说它们是联系一体的，法律关系内在于生活关系之中。

萨维尼也坚持此种观点，“法是社会存在整体中的一部分，并不可分离”，[15]“从某一方面来观察，法并无自为的存在，其本质是人类生活本身”，[16]萨维尼由此延续了浪漫主义的观点。但是他在此基础上又认为，法具有双重生命，法同时又是“掌握于法学家之后的独立科学”。[17]法就并非等同于生活，它需要成为一种科学。这样，法与生活就相互区分。当萨维尼说道“法规则需要转入到生活”[18]之中时，实际上已经蕴含了此种区分。与此对应，法律关系与生活关系也就相互区分，后者是前者的一个要素。生活关系如果要成为法律关系，还需要一个“形式”要素，即法律规定。

这一点可以从萨维尼对于法律关系所下定义的语词使用中找到证据。萨维尼认为法律关系是“通过法律规则界定的人(Person)与人之间的关系(Beziehung)”。首先，被定义项“法律关系“中的“关系”用的语词是Verhaltnisse，而定义项中的“关系”所使用的是Beziehung，这样，被定义项和定义项的语词使用就区分开来；其次，关系是“人(Person)与人”之间的关系，而这里的“人”用的语词是Person，从而与生物人(Mensch)区别开来，后者属于生活之中，而前者则属于法之中，是“法律关系的承担者(Trager)”，两者的内涵是不同的，基于“内在于每个人中的意志”， Person的原初概念与Mensch概念可能恰好相合，两者可能会外延相同，但这种相合可以被实证法变更、扩展或限制，这样，两者的外延便不再相同。[19]生活关系要成为法律关系需要有一个形式因素，即法律规定。因此，法律关系与生活关系的内涵就存在不同。

萨维尼同时强调，“并非人(Mensch)与人之间的所有关系都属于容易接受并需要法的这种界定的法领域”。[20]这里存在三种情况：“人与人之间的关系或者全部、或者全不、或者部分属于法领域或需要由法律规则支配。第一类的例子是所有权，第二类的例子是友谊，第三类的例子是婚姻，婚姻部分属于法领域，部分不属于法领域”。[21]这就是说，从外延上来看，法律关系与生活关系也存在区别。

由此，萨维尼就将生活关系与法律关系从概念上区分开来，区分的关键恰恰就在于上面所说的法律关系的规范属性上。法律关系是一种规范关系，具有规范属性，需要通过法来进行规定。这实际上奠定了后世法学家对于法律关系界定的基础，他们大多都强调法律关系必须由法律进行规定，注重法律关系的规范属性。[22]由此，法律关系就是法律所规定的法律主体之间的规范性关系。[23]

生活关系常通过“事物本质”作为中介上升为法律关系，会对于法的外部体系产生重大影响，但是两者并非等同，因为这里存在一个法的评价。[24]埃利希(Ehrlich)认为，法律关系并非通过法律产生，社会直接创造了法律关系：“家庭、社团、所有权、物权、买卖、租赁、借贷，在罗马法学家第一次将其普遍化之前，就是法律关系了。”[25]对此，拉伦茨评论认为，埃利希的社会实证主义忽视了法的约束性要求和法的规范意义，有效的法需要事实和规范的两种效力。[26]拉伦茨也承认在法律关系和生活关系之间存在着相互影响的关系，但他认为“这种关系并不因此是相合的”，法律关系的规范属性不能放弃。[27]生活关系需不需要上升为法律关系，其中的哪些事实对法律关系具有决定作用，成为法律关系的一部分，都是法律对于生活关系进行评价的结果。如果法律决定一些生活关系不需要法律进行调整，根据这些生活关系就不能产生法律关系，如萨维尼所认为的友谊关系，或者生活关系中的某些事实对法律关系不具有决定作用，这些恰恰已经是评价之后的结果了。

2.法律关系与生活关系的联系

萨维尼在概念区分的基础上，又将生活关系作为法律关系的内容要素，法律关系中同时还存在法律规定这个形式要素。法律规定要对于生活关系进行评价，进行界定(Bestimmung)，由此产生法律关系，所以根据萨维尼的观点，法律关系就是“法所规范的人与人之间的关系”。

至于如何进行评价，萨维尼并没有对之进行论述。梅迪库斯认为，这需要对于生活关系进行“撷取”。“生活关系是一个连续统一体，而我们正是从这一连续统一体中取出一部分来，对其进行法律观察。”[28]将法律关系限制在生活关系的一部分是必要的，否则，法律发现将依赖于对法与非法的一种非理性的整体印象，因而会完全丧失可信赖性。因此，要实现一种唯理性的法律发现，就必须撷取生活关系中有限数量的，实际上甚至是较小数量的重要情况，否则法律发现的过程就会非常复杂。[29]这实际上是一种规范限制技术，虽然存在将一项法律关系与另一项法律关系结合起来的做法，但这种做法毕竟是一种例外的情况。[30]梅迪库斯的这一看法实际上是对于萨维尼的最好注脚。法律对于生活关系进行调整，必须运用一定的限制技术。拉伦茨举例认为，如果出租者A与承租者B之间存在租赁关系，那么他们之间的生活关系是冷淡的还是友好的，对于法律关系并不起决定作用。[31]法律只是从生活关系中抽取出一定的事实作为法律关系的决定性因素。这些从生活关系中抽取出来的事实就是“法律事实”。同时这种限制技术也决定了一些生活关系不能上升为法律关系。

法律关系必须从生活关系中“撷取”一些事实，这在另一方面就意味着，法律关系必须以生活关系作为基础，法律关系具有经验现实的基础，生活关系是法律关系的基础关系，法律关系不能忽视这个经验现实基础。根据萨维尼的观点，生活关系是根据生物人的本质和共同生活情况而产生的，[32]它通过法律的规定而形成法律关系。这一点最为清晰的表现是在萨维尼关于家庭的论述中。“所有的家庭关系在最初的概念上涉及到自然的生物人(natürlichenMenschen)，对它的法律处理是派生性和从属性的。”[33]即使是在财产法律关系中，萨维尼也首先探求生活关系，即物和行为的单纯的、前法律的存在。[34]以所有权为例，萨维尼的出发点在于：“每个人都负有使命对不自由的自然进行支配；但他必须也同样承认他人也具有相同的使命，而在个体于地域上发生接触的情形，则从这种相互承认中产生了平衡的需要。”[35]这种“生活关系”中的平衡需要有一个明确的界限，这只有“借助于国家中的共同体，通过实证法而实现”。[36]这时，所有权法律关系就由此产生。

普赫塔在其《学说汇纂》关于法律关系的章节中，并没有详细论述法律关系与生活关系之间的关联，[37]实际上他力图抽取出法律关系的经验现实基础，从而实现一种概念的金字塔，通过抽象的概念构成完成对于法的科学创造，法不需要考虑其生活层面，生活层面对于法体系的构建并没有太大的意义。这样做的结果是，普赫塔“在体系与概念建构上显示的逻辑力量上”超过萨维尼，但在“精神层次与观照能力上”却无法与萨维尼相提并论。[38]法律关系产生之后，又会对于生活关系产生影响。萨维尼由此认为：法律关系能够“影响实际生活”。[39]例如，一个合同法律关系成立之后，债务人就必须履行合同义务，否则就会发生损害赔偿义务，此种义务就必然会对于债务人与债权人之间的生活关系发生影响。

(三)本部分的结论

萨维尼认为法律关系具有两种因素：作为实质要素的生活关系以及作为形式要素的法律规定。形式要素使得法律关系具有规范属性，是一种规范关系，之中存在评价，从而与作为事实关系的生活关系区分开来；而实质要素使得法律关系与生活关系保持一种紧密的联系，这种联系通过限制技术而发生，法律关系具有经验现实的基础。由此，萨维尼既注意到了法的规范层面，同时也注意到了法的生活层面。普赫塔注意到了前者而忽视了后者，从而是一种概念法学；而埃利希注意到了后者而忽视了前者，从而是一种法的社

会实证主义。

二、法律关系与法律制度

(一)法律关系与法律制度之间关系的初步观察

在萨维尼的眼中，体系并非科学的任意性作品，体系的组成部分存在内在的关联，具体的法律概念和法律规则就由此形成一个大的统一体，[40]科学任务就在于发现这种主要的内在关联，而通过这种内在关联，外在的秩序也得以确定。[41]但是，萨维尼同时认为，这种内在关联只能在法律制度中才能发现，“……在法律制度中，根据不同的方面发现和寻求这种亲和关系……”，[42]体系并非法律规则和法律规定的整体，毋宁说体系性关联存在于法律制度之中。[43]

萨维尼首先从权利入手。权利是一个人(Person)“意思支配的领域，我们同意这种支配”，[44]如果权利被怀疑或者存有争议，那么就需要法官的判决对其存在和范围予以承认。由此，萨维尼认为，“判决的逻辑形式只是通过偶然的需要而产生，其并非事物的本质，而是需要一个深层次的基础”，[45]这个基础就是“法律关系”。任何权利“都只是描述了法律关系的特别的、通过抽象而分离出来的一个方面”，对于具体权利的判决“只有在它以法律关系的整体直观(Gesammtanschauung)作为出发点时才可能是真实的和令人信服的”。[46]这样，相对于权利而言，法律关系就享有一种更高的一般性。权利并非单纯的根据自身而被形式化地判决，判决应当首先在一般性中着眼权利。[47]萨维尼为证明这一主张，以L. Frater a fratre(兄弟诉案)作为例子。[48]这个案子的情况是这样的，兄弟二人均处于父权之下，一个借钱给另一个，而受领人于父亲死后偿还了所借款项，他问自己能否因错误支付而请求返还已经支付的金钱。法官的任务在于就是否存在非债清偿给付返还之诉作出判决。而为了能够作出此判决，必须首先对于整个法律关系有一个“整体直观”。此法律关系中的各项因素是：对兄弟二人的父权、一个借钱给另一个、债务人从其父获得的特有产(Peculium)。由这些因素构成的法律关系由于父亲的死亡、继承遗产而进一步发展到借款偿还，根据这些因素就可以得出法官所要作出的判决。

而针对具体权利的判决只有通过具体事实与普遍规则的联系才是有可能的，“规则支配着具体权利”。[49]这样，在主观权利和客观规则之间就存在着一种联系。而判决如上所述，具有一种限定性和依赖性，必须从法律关系的直观中寻求其活生生的根源和说服力。与此类似，法律规则也必须从法律制度的直观中寻求其深层次的基础。如果我们不只是停留在直接的现象上，而寻求事物的本质，那么我们就会认识到，法律关系处于相应的作为“原型(Typus)”的法律制度之下，法律制度支配法律关系，如同法律规则支配对于权利的判决一样。而后一种支配又取决于前一种支配，通过前一种支配才能获得真实性和生命。[50]以前面所述的“兄弟诉案”为例，此案中所涉及的法律制度有：父亲通过儿子进行的取得，特有产以及其中的“保留”(deductio)，债权转移给继承人，债权债务的混同以及错债索回之诉。[51]

如上所述，法律规则构成了法律关系的“形式”要素，但法律规则并非是随意和偶然地排列着，它们相互之间具有一种内在的亲和性和关联性，形成一个更高的统一体，这个统一体就是法律制度，它是法律规则的“深层次基础”。法律制度和法律关系构成了一个有机体，其中的各个部分生机勃勃地互相联系在一起并且持续地发展。[52]法律制度又支配着法律关系，是法律关系的原型(Typus或者Urbild[53])。举例来说，所有的补充性法律关系———婚姻、父权、亲属———被称为家庭法律关系，与此相关的法律制度被称为家庭法。[54]对于财产法律关系也同样如此，“所有扩展了个人能力的法律关系被称为这个人的财产，而与此相关的法律制度被成为财产法。”[55]这样，法律关系就与法律制度区分开来，但彼此之间又存在密切的联系。[56]

如果用一个简单的图表来表示，可以大概如下：[57]

基础

法律规则

法律制度

支

决

支

配

定

配

判决（权利）

法律关系

基础

(二)法律制度的两种含义以及法律制度与法律规则

“法律制度”这个语词[58]在萨维尼那里具有两种含义，虽然这两种含义之间存在密切的联系。如果要精确界定法律关系与法律制度之间的关系，就必须对于法律制度的多种含义进行考察。

萨维尼实际上从实证两个层面上理解法律制度：一种是抽象的、超实证的法律制度，这可以被称为“一般法律制度”；一种是具有具体形态的、实证化的法律制度，这可以被称为“实证法律制度”。[59]这一点有多个证据加以证明。例如，他认为，所有权只能通过下列方式才能作为现实的存在：“首先使所有权与国家相联系，将国家作为所有权人；然后借助于在国家的实证法中所形成的规则，将所有权与国家中的个别权利主体相联系，并以之作为所有权人。”[60]这时，国家对于自然进行总体支配，而个体就表现为这种共同权力的分有者，这种共同权利的分配存在三种方法，萨维尼由此得出结论：个人对不自由的自然作所有权之外的支配是不可想象的。[61]萨维尼进一步论述：“但也许在所有权内部，就可以想象多种多样的有限的支配；这样，分别按照任何实证法的规定，就可以构成多种作为特殊法律制度的他物权( jura in re)。我们将物上一切可能的权利———所有权和他物权———归纳于一个共同的名称之下：对物权。”[62]这里，所有权作为个人对于自然进行支配不可排除的方式就是一种一般法律制度，它并不依赖于实证法而存在，而只是通过实证法而取得现实化，是超实证的，具有一般的必然性；而依赖于实证法的制度的个人所有权、他物权就是一种实证法律制度。

同样，萨维尼在论述权利能力时，以“人的原初概念”作为出发点，[63]而论述行为能力时，以相应的“人的自然能力”为出发点，[64]但是这两个一般界定都会存在“实证法的变更”。[65]而法律制度的这两种含义的区分最为清晰的表现是在萨维尼关于婚姻的论述中：“一夫一妻制的存在是实证法律制度，而婚姻(它可能以上述形式出现)具有一般的必然性。”[66]他又对此补充道：“这并不是说，在一夫多妻或一妻多夫和一夫一妻之间存在一个通过偶然情势而确定的选择，毋宁说，前者在民族的道德发展中被认为是较低层次的。”[67]法律制度的这两种含义也充分体现在萨维尼在体系最高划分的最后所说的一段话上：“在我们观察三种类型的法律制度时，我们必须同时注意到上述制度在我们的实证法中的一些变更和特别发展。”[68]

这样，萨维尼将法律制度作为具体法律关系的“原型”时，他所指涉的是实证法律制度，而非一般法律制度，前者是后者的具体形态。[69]一般法律制度体现了萨维尼法律理论中的超实证因素。[70]本文如果没有特别说明，“法律制度”指的就是“实证法律制度”。

法律制度也并非法律规则。早期萨维尼认为：“体系的内容是制定法，即法律规定。”[71]拉伦茨对此评论认为，在早期萨维尼那里，体系构成并非是制度的有机关联，而是概念的逻辑关联。[72]但伴随着萨维尼早期制定法实证主义的转变，萨维尼对此观点加以修正，认为：“一国的实证法体系”只是通过“直观(Anschauung)”由“可认识到的法律制度”组成。[73]“存在于民族共同意识中的法的形态并非抽象规则，而是处于有机联系中的法律制度的生机勃勃的直观。”[74]即使萨维尼认为，法律制度由属于它的法律规定组成，但他仍然在概念上区分了法律制度以及法律规则。[75]法律规则是抽象的，而在萨维尼那里，“法律制度”是“大量生机勃勃的现实(reiche lebendigW irklichkeit)”与“一般概念(Allgemeinbegriffen)”的混合，法律制度的概念在实质-社会学理解和概念理解之间闪烁不定，[76]但是无论如何，法律制度并非如同法律规则那样是抽象的，而是具有有机性。这并非指法律制度等同于社会现实，而是说，在法律制度下的思考方式是复杂并且具有创造性的，无论如何不能过分脱离社会现实而上升为纯概念式的思考。维亚克尔的观点非常具有道理：“‘有机特征’云云，并非意指社会现象真实的分布与秩序，毋宁是法理论上的假设，质言之，法学概念式思考之复杂且有创意的特质。这乃是尝试将活生生的法律素材形式化为精神上之一体性的最终界限，同时也是萨维尼‘历史性’法学研究之历史性，质言之，与真实之关联性的绝对界限。”[77]

(三)法律关系和法律制度之间联系的深层次观察

1.法律关系与法律制度概念上的区分

“法律关系(Rechtsverhaltnis)”与“法律制度”(Rechtsinstitut)的语词并非是萨维尼最先使用。费希特(Fichte)于1796年在其《自然法权基础》(Grundlage desNaturrechts)这本著作中已经使用了Rechtsverhaltnis这个语词，他认为：“一个有限存在者不把自身设定为能与其他有限理性存在者处于一种确定的、人们称之为法权关系(Rechtsverhaltnis)的关系中，就不能假定在自身之外还有其他有限理性存在者。”[78]从费希特的表述中可以看出，在他之前，“法律关系”这个语词已经存在并被使用。胡果(1799)和蒂堡(1803)也已经使用了这个语词。[79]而萨维尼在其早期的方法论中就使用了这个语词。[80]

而“法律制度”这个语词的使用更为复杂一些。萨维尼作为罗马法律史学家很可能吸收了罗马法上的“法律制度”这个语词，即Institutiones，[81]这个表述在盖尤斯那里已经被使用。Institut或者与其含义相同的Institution在哲学中并没有太大的作用，而只是在法学、社会学以及神学理论中被论述。[82]格莫尔(Gmür)认为，[83]萨维尼于1831和1833年所作的学术论文“Von dem Schutz derMinderjaehrigen im R mischenRech，t und insbesonde-re von derLex Plaetoria”中，并没有论及法律制度，所有权和法定继承顺位都仅仅指的是法律关系；[84]但是，萨维尼在1836年的论文“Beitrag zur Rechtsgeschichte des Adels imneueren Europa”中则论及了“关系”和“制度”。[85]威廉(W ilhelm)也接受了这种观点。[86]但是，萨维尼在1808年就已经使用了“法律制度”这个语词，并且还论述了“政治制度”。[87]

无论如何，萨维尼并非是使用“法律关系”和“法律制度”的第一人，但其最为重要的贡献在于“法律关系”与“法律制度”的概念上的区分。[88]在其学术早期，萨维尼并没有在概念上区分法律制度和法律关系，[89]而之后萨维尼很有可能是从施塔尔(Stahl)那里得到了在概念上区分法律关系和法律制度的启发。[90]

在施塔尔的论述中，[91]法律关系和法律制度的体系性分离还没有发生，但他已经对此种分离作出了准备。施塔尔认为，客观意义上的法并非只是单纯的法律规范的集合，同样也是依照这些规范而被实际规定的全部关系———财产、家庭、国家等(只要这些关系因为法而作为固定的制度存在)，即整体的法律状况。这样，法学的内容就是所有权、役权等，并且，这很明显不仅是制定法，也是法律关系、法律制度。[92]这样，施塔尔就很明确地区分了法律关系、法律制度与法律规定，体系就并非制定法或权利的相互连接，而是法律关系和法律制度的相互连接。[93]但施塔尔并没有区分主观法和客观法，因此也就没有在概念上区分开法律关系和法律制度。他只是对法和社会现实之间的关系进行了论述。[94]

如上文所述，根据施塔尔的观点，法和社会现实并非是对立的，浪漫主义的“整体性”原则是这种观点的基础，[95]他强调法是社会现实的一部分，法律规范以自然的方式内在于生活事实之中，强调法和生活事实的统一，法律关系内在于生活关系之中。法律关系与法律制度之间的对立的深层次基础是社会现实和法之间的对立，而施塔尔并不认同这个基础，因此他的论述重点在于确立法律关系与法律制度之间存在密切的关联，而并非这两者之间的概念上的区分。[96]

但是，施塔尔在具体问题的论述中，却体现出了法律关系与法律制度的概念上的区分。一方面，他认为占有(possessio)作为占有关系“在法的真正部分中享有当然的位置”，同时在另一方面，他认为占有“属于物法(Sachenrechts)，物法并非对物的权利(Rechtenauf eine Sachen)，而是物的法律制度(Institutdes Sachenrechts)，是规范对物的关系的有着密切联系的法律规定的整体”。[97]这样，占有就一方面是占有关系(法律关系)，同时另一方面是物法(法律制度)的组成部分。可以看出，虽然施塔尔的论述重点是法律关系和法律制度之间存在密切的联系，但他也同时暗示了法律关系和法律制度在概念上的区分：法律关系是被法所规定的生活关系，法律制度是法律规定的整体。[98]

而萨维尼则拟定了法的层级结构，将法律关系与主观权利联系起来，将法律制度与客观法联系起来，这样，基于主观权利和客观法之间的区分，法律关系与法律制度在概念上也就区分开来，法的层级结构就体现为：客观要素：法律规则———法律制度———法律体系；以及主观要素：主观权利———法律关系。[99]在他认为法律制度支配着法律关系、是法律关系的原型的时候，其实萨维尼就已经在概念上区分开了这两者。事实上，这种区分在影响其法律思想的哲学上有着深厚的基础。[100]

在维持现实(W irklichkeit)的统一性之下，形而上的客观唯心主义(metaphysischen，objektiven Idealismus)作出了以下区分：本质(Wesen)和形式(Form)或现象(Erschei-nung)，核心(Kern)和表面(Oberflache)，自然(Natur)和精神(Geist)。[101]法是现实的一部分，这样，法也当然可以区分为自然层面和精神层面，前者就是法律关系，后者就是法律制度。[102]萨维尼对此作出了明确的表述：“如果我们不只是停留在直接的现象(Erschei-nung)上，而寻求事物的本质(Wesen)，那么我们就会认识到，法律关系处于相应的作为‘原型’的法律制度之下。”[103]由此，萨维尼就从概念上区分了法律关系与法律制度：前者是法的自然或现象，后者是法的精神和本质。[104]

萨维尼对于法律关系和法律制度的概念区分具有决定性的影响。[105]温德沙伊德认为：“与法律关系相关的法律规定的整体叫做法律制度。”[106]邓恩伯格认为：“法律制度是规整一个范围的在生活中密切相关的法律关系的法律规范的组合。”[107]梅迪库斯也同样认为法律制度与法律关系存在区别。[108]法律制度是“规范通常因属同一法律机制或为同一职能服务而联合起来的一组抽象意义上的法律关系之法律规定集合也。”[109]此表述中所蕴含的前提就是法律制度与法律关系在概念上的区分。

2.法律关系与法律制度的相互关联

尽管萨维尼在概念上区分了法律关系与法律制度，但是这种区分毕竟是在维持现实的统一性的前提之下而作出的。在这一点上，萨维尼与施塔尔的观点是相同的。在自然和精神的区分之下，法律关系属于自然层面，法律制度属于精神层面，两者必须相互符应(entsprechen)，这样，法本体论上的统一性才不会被打破。[110]而精神层面更具有普遍性，因此也就更高，精神层面支配着自然层面，因此，法律制度支配着法律关系。

萨维尼对此言明：法律制度支配着法律关系，是法律关系的原型(Typus)。[111]当萨维尼使用Typus这个语词的时候，他实际上是在指明一种安排方式。[112]在萨维尼使用“涵摄(Subsumieren)”这个语词的时候，他是在与康德的语言用法同样的含义上使用的。[113]涵摄涉及到康德所谓的“规定性的判断力”，即“把特殊思考为包含在普遍之下的能力”，[114]康德对此说明道，“如果普遍的东西(规则、原则、规律)被给予了，那么把特殊归摄与它们之下的那个判断力”就是“规定性的判断力”。[115]而康德使用Typus的语境是在他的实践理性批判之中。在康德看来，理论理性中，需要有“图型(Schemata)”作为知性概念和感性直观之间的中介。[116]邓晓芒对此举出一个通俗的例子：“比如说，‘狗’的概念和具体的狗，当你用‘狗’的概念套到一个具体的‘狗’身上的时候，你预先在心目中要形成一个狗的图型，就是这只狗肯定是一个四足动物，那么一个抽象的形象。”[117]这个抽象的形象就是“图型”。同样，在“实然”(自然法则)和“应然”(道德法则)层面也需要一个中介，这个中介就是“Typus”，邓晓芒将之译为“模型”。[118]与“图型”相对应，在实践理性中，通过原型(模型)，自然法则和道德法则就得到了连接。道德法则需要以“能够在感官对象上具体地得到表现”的自然法则作为原型(模型)，[119]“纯粹实践理性法则之下的判断力规则就是这条规则：问问你自己，你打算去做的那个行动如果按照你自己也是其一部分的自然的一条法则也应当发生的话，你是否仍能把它视为通过你的意志而可能的？”[120]这样，自然法则就是按照道德原则来评判行动准则的一个原型(模型)。“知性在任何时候都执有自然法则，只有在出于自由的原因性应当得到评判的情况下，它就使那种自然法则仅仅成为一条自由法则的模型了，因为知性如果不执有某种它能够使之成为经验场合中的实例的东西，它就不可能使一个纯粹实践理性的法则获得适当的运用。”[121]由此，通过作为原型(模型)的这个自然法则，道德法则能够具体应用于具体的经验性对象上，具体情形中的善恶就会得到判定。

萨维尼当然并没有直接借用康德对于这个语词所附加的含义。因为康德所谓的道德法则的原型(模型)只是就形式而言，[122]而萨维尼的法律制度是一个有机体，其组成部分是内容方面的。[123]但是，在使用这个语词时，萨维尼和康德的思考方式确实是非常类似的，即“原型(模型)”都代表了一种对于普遍的寻求，[124]特殊能够在此普遍之下被探求到。[125]在此过程中，可能会同时涉及到康德所谓的“反思性的判断力”———“如果只有特殊被给予了，判断力必须为此去寻求普遍，那么这种判断力就只是反思性的”[126]———和“规定性的判断力”，这取决于观察的角度。[127]这里就必然会涉及到特殊和普遍的区分。而在萨维尼那里，由于法律制度的有机特征，普遍和特殊的具体界限并非那么泾渭分明，[128]但是，普遍和特殊的区分仍然在原则上被作出。

换而言之，“涵摄”是把特殊涵摄到普遍之下，这个过程涉及到康德所谓的“规定性的判断力”；而“原型(模型)”则代表了一种对于普遍的寻求，特殊能够在此普遍之下被探求到，但此过程并非是一个如“涵摄”那样的纯粹逻辑的过程，会同时涉及到康德所谓的两种判断力。法律关系、规则对于法律制度都是如此。当萨维尼认为“法律制度是法律关系的原型时”，实际上他所表明的就恰恰是后面这种安排方式。这样，法律制度就是代表一种普遍，而法律关系就是代表一种特殊。萨维尼由此就阐述道：“在此存在一个自然的区别：法律只是首先被分别建构出来，之后能被任意组合；而法律关系通过生活事件而被给定，也就是说在其具体的组成和复杂中直接显现出来。”[129]萨维尼的意思也就是，法律制度并非“直接显现”和“直接给定”，与生活关系远一些，因此就更为普遍；而法律关系是“直接显现”和“直接给定”，更为贴近生活，因此就更为特殊；这个过程就不是那么一个纯粹逻辑的过程，而是一种富有创造力的过程，需要按照与具体情形的解决相适应的方式进行建构和组合，这里就需要结合经验材料(也就是“生活关系”)，而这恰恰体现了法学工作的特殊性。[130]由此，法律制度、法律关系和生活关系这三个概念就互相联系起来。

这种对于法律制度和法律关系的理解也可以由现代法学家的论述而得到支持。梅迪库斯认为，法律制度和法律关系的区别大致在于：“‘法律’制度总是在抽象的意义上使用的。我们在使用‘法律关系’的概念时，往往是指向某种具体的买卖行为或某项具体的所有权等等，而在使用‘法律制度’的概念时则没有这种具体的指向。”[131]Pinto认为，法律制度是“规范同样因属同一法律机制或为同一职能服务而联合起来的一组抽象意义上的法律关系之法律规定集合也”；[132]“通过讲述法律所载的典型、范例和模式来研究法律关系。例如讲述承租人向业主交纳租金这一义务所建基的关系。这里所谈的就是一种抽象法律关系”；“我们又可以讲述现实中，特定人之间基于一特定法律事实而就一特定标的发生的法律关系来研究法律关系，比如业主甲因出租房地产给承租人乙而要求他交纳二千元租金。此乃具体法律关系。”[133]这样，我们就可以看出， Pinto实际上也是在普遍和特殊的关系上来理解法律关系和法律制度的。

同时，根据上面的观点，法律制度是规范一定范围的法律关系的法律规定的集合，并且，法律关系更为贴近生活，“法律关系通过生活事件而被给定，也就是说在其具体的组成和复杂中直接显现出来”，[134]而法恰恰就是对于生活的调整。因此，法律制度就必须以法律关系作为基础而形成，法律制度内部的亲和性的根源也是其所支配的法律关系下的生活关系在生活范围内的密切相关。也就是在这个意义上，邓恩伯格认为法律制度“是规整一个范围的在生活中密切相关的法律关系的法律规范的组合。”[135]法律制度的形成是因为法律关系的抽象。

(四)本部分的结论

法律制度具有两种含义：一般法律制度和实证法律制度。与法律关系相关的法律制度是实证法律制度。在现实统一性的前提之下，法律关系与主观权利联系起来，代表着法的主观-自然(现象)层面，法律制度与法律规则联系起来，代表着法的客观-精神(本质)层面。由此，法律关系与法律制度就在概念上得到区分，这是萨维尼与他之前的法学家的不同之处，因此也是他的独特之处。

但是区分始终是在存在现实的统一性这个前提之下而作出的，因此法律制度与法律关系又存在密切的联系。萨维尼认为法律制度是法律关系的原型，这与康德的“原型(模型)论”中的思考方式相同，都代表着一种对于普遍的寻求，因此，法律制度较之法律关系就更为普遍，它们分别代表着法的精神层面和自然层面。精神是更为普遍的，而自然较之就更为特殊，前者支配后者，这样法律制度就作为法律关系的原型支配着法律关系。而在法的层面，法律关系是法律制度得以形成的基础。法律制度、法律关系、判决(权利)、规则形成一个相互联系的四边形结构。

三、结论

法律关系、生活关系以及法律制度这三个概念相互区分，但相互之间又存在着密切的联系。生活关系是法律关系的实质要素，而法律关系的形式要素又具体体现为法律制度，法律制度又形成法律体系，在此，法律关系具有一种中间的作用。法律关系的实质要素使得法与生活之间存在密切的联系，而形式要素使得法律关系具有一种规范属性。这样，生活关系属于生活范畴，而法律关系和法律制度属于规范范畴。而在规范范畴之中，法律关系和法律制度又可以被进一步区分，它们分别属于法的主观-自然和客观-精神的层面，后者较之前者更具有普遍性，前者又是后者得以形成的基础。在普遍和特殊的上升和下降中，又必须考虑到经验事实，也就是生活关系。如果以婚姻作为例子，那么法的总体状况可用这样一个图表表示：

生活

生活关系（素材）————甲和乙的关系

法律关系（自然）————甲和乙之间的婚姻法律关系

规范

法律制度（精神）————婚姻制度，一夫一妻制

法律关系

————民法体系

从这里可以观察到，法律关系一方面连接着法的生活层面，即生活关系，另一方面连接着法律制度和法体系，在这个意义上，维亚克尔认为法律关系在萨维尼那里具有一种“媒介”作用，它将生活世界与法世界结合起来。但法律关系本身仍然是一种规范关系，因此在法世界中，它就成为一个基础性的概念。 注释:

[1]参见[德]萨维尼：“本杂志的目标”(Savigny，über den Zweck dieserZeitschrift， in：ZeitschriftfürgeschichtlicheRe-chtwissenschaft，I (1815))，第10页。

[2]这种语言的“开放结构”最早由以奥斯丁为代表的“牛津学派”和以维特根斯坦为代表的“剑桥学派”认识到，之后由哈特运用于法学理论上。哈特的关于此点的论述，请参见[英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第121页以下；以及他的论文“耶林的概念天国与现代分析法学”，载[英]哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，第289页以下。

[3]关于这一点，请参见[英]哈特：“法理学中的定义和理论”，载[英]哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，第25页以下。虽然哈特并非以“法律关系”作为例子，但他的论述同样也适用于“法律关系”这个语词。

[4]同注[3]引文，第36页以下。

[5]同注[3]引文，第38页。

[6] 哈特所论述的是“法律概念”，即以一个法律体制的存在等等作为条件的概念，例如有限公司，在他看来，“有限公司”这个语词需要放入整个陈述中，“真正需要的只是一个细致的省察，一个对陈述———关于有限公司之法律权利与义务的陈述———跟法律规则一起与世界发生联系的省察”，最为重要的第一步是明白“在什么情况下此种陈述才具有真值并且它们的确是真的”，也就是说，将“什么是有限公司”这一问题搁置起来，代之以“根据何种条件，法律才将责任归于公司”，这样才能阐明一个法律体制的实际运作。但是，哈特的这些论述对于本部分内容同样具有重要的意义，尤其是其根据边沁的理解而运用的“使用中定义”这种方式。关于哈特的上述观点，请参见[英]哈特：《法理学与哲学论文集》，“导言”，第4页以下，以及上面所引的哈特的文章。

[7][德]萨维尼：《当代罗马法体系》，第1卷(Savigny，System desheutigen r mischenRechts， Bd.1， Berlin， 1840. )，第333页；相关部分的中译请参见[德]萨维尼：“萨维尼论法律关系”，田士永译，载于郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》(七)，中国政法大学出版社2005年版，第3页以下。

[8]同注7引书，第333页。

[9][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第39页。

[10]同注[7]引书，第331页。

[11]同注[7]引书，第331页。

[12]关于在法律关系理论方面，施塔尔对于萨维尼的影响的简略介绍，参见[德]威廉：《19世纪的法学方法论》(W ilhelm，Zur juristischenMethodenlehre im19. Jahrhundert，VittrioKlostermann， Frankfurt， 2003. )，第49页；具体请参见下文的论述。

[13][德]施塔尔：《历史视角下的法哲学》，第2卷(Stah，lDiephilosophiedesRechtsnach geschichtlicherAnsicht，Bd. 2，Heidelberg， 1833)，第146页；同注12引书，第50页。

[14]同注[12]引书，第50页。

[15][德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》(Savigny，Vom BerufunsrerZeitfürGesetzgebung und Rechtswissenschaft，Heidelberg， 1814. )，第12页；本书的中译本参见[德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版。

[16] 同注[15]引书，第30页。同样的观点请参见[德]萨维尼：《中世纪罗马法史》，第一卷(Savigny，Geschichte desr mischen Rechts imMittelalter，Bd. 1， 2. Auf.l， Heidelberg， 1834. )，前言； [德]萨维尼：“1802 /1803年的方法论讲义”， (Savigny， Methodologien 1802 /1803， in： hrsg. AldoMazzacane，Friedrich Carlvon Savigny， VorlesungenüberjuristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993. )，第88页； [德]萨维尼：“1803 /1804年的方法论讲义”(Savigny， Mehtodologien 1803 /1804， in： hrsg. AldoMazzacane，Friedrich Carlvon Savigny， Vor-lesungenüber juristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993)，第133页。

[17]同注[15]引书，第12页。

[18]同注[7]引书，第206页。.

[19]参见[德]萨维尼：《当代罗马法体系》，第二卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 2， Berlin，1840. )，第2页。

[20]同注[7]引书，第331页以下。

[21]同注[7]引书，第334页。

[22] 参见[德]布罗克斯：《德国民法总论》(Brox，AllgemeinerTeildesBGB， CarlHeymannsVerlag， Berlin， 2002. )，第279页； [德]科勒：《德国民法总论》(K hler，BGB AllgemeinerTeil，Beck Verlag， München， 2004. )，第283页；[德]胡伊特斯、施塔德勒：《德国民法总论》(Rüthers/Stadler，AllgemeinerTeildesBGB，12. Auf.l， Beck Verlag，München， 2002. )，第47页； [德]许布纳：《德国民法总论》(Hübner，AllgemeinerTeildesBGB，WalterdeGruyter，Berlin， 1996. )，第192页； [德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第52页； [德]拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第257页； [德]施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第139页； [葡]Pinto：《民法总论》，澳门大学法学院1999年版，第87页；王泽鉴：《民法总则》，中国政法出版社2001年版，第80页；张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第58页；龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第105页；李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版，第40页。梁慧星先生虽然认为法律关系是“人类社会生活关系中，受法律所支配的关系”，但是他之后认为，法律关系是“因法律之规定而在当事人间发生的权利义务关系”，“权利义务关系”一词表明梁先生承认了法律关系的规范属性，参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第65页。

[23]王涌：“权利的结构”，载于郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》(四)，中国政法大学出版社2000年版，第243页。关于法律关系的规范属性的进一步考察，请参见刘岸：“法律关系的概念分析”，载于方流芳主编：《法大评论》第二卷，中国政法大学出版社2003年版，第50页以下。

[24]参见[德]卡纳里斯：《法学中的体系思维和体系概念》(Canaris，Systemdenken und Systembegriff in der Jurispru-denz，2. Auf.l， Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第34页以下。

[25]参见[德]拉伦茨：《法学方法论》(Larenz，Methodenlehre derRechtswissenschaft，4. Auflage， SpringerVerlag， BerlinHeidelberg， 1979. )，第71页；更多持此种观点的文献，请参见注24引书，第34页。

[26]同注[25]引拉伦茨书，第71页。

[27]同注[22]引拉伦茨书，第259页。在这个意义上，拉伦茨认为：“如果由此就认为，法律关系是一种法律规定的‘生活’关系，则是错误的”，他只是说，法律关系不是任何离开法律规范的生活关系，应注意到法律关系的规范属性，而不是否认它们之间的关联。对此的解释，参见注22引龙卫球书，第105页。

[28] 同注[22]引梅迪库斯书，第51页。

[29]同注[22]引梅迪库斯书，第53页。

[30]同注[22]引梅迪库斯书，第54页以下。

[31]同注[22]引拉伦茨书，第258页以下。

[32]同注[7]引书，第331页。

[33]同注[19]引书，第238页。

[34]同注[7]引书，第367页以下；对此观点，请参见[德]威廉：“萨维尼的超实证体系”(W ilhelm， SavignysüberpositiveSystematik， in： hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Rechtswissenschaft，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1969. )，第131页。

[35]同注[7]引书，第367页以下；此部分的中译请参见[德]萨维尼：“萨维尼论财产权”，金可可译，载于《中德私法研究》第一卷，北京大学出版社2006年版，第207页。

[36]同注[7]引书，第368页。

[37][德]普赫塔：《学说汇纂》(Puchta，Pandekten，12. Auf.l， Leipzig， 1877. )，第46页以下。

[38] 参见[德]维亚克尔：《近代私法史》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第386页。

[39]同注[7]引书，第393页。

[40]同注[7]引书，前言，XXXVI.。

[41]同注[7]引书，前言，XXXVII.。

[42]同注[7]引书，前言，XXXVI.。

[43]同注[7]引书，第10页。

[44]同注[7]引书，第7页。

[45]同注[7]引书，第7页。

[46]同注[7]引书，第7页。

[47][德]吕克特：《萨维尼的理想主义、法学和政治》(Rückert，Idealismus， Jurisprudenz und Politik beiFriedrich Carlvon Savigny，RolfGremerVerlag， Ebelsbach， 1984. )，第342页。

[48]同注[7]引书，第8页。

[49]同注[7]引书，第9页。

[50]同注[7]引书，第9页以下；对此的论述也请参见杨代雄：“萨维尼法学方法论中的体系化方法”，载《法制与社会发展》2006年第6期，第26页以下。

[51]同注[7]引书，第10页。

[52]同注[7]引书，第9页。

[53]同注[7]引书，第291页。

[54]同注[7]引书，第342页。

[55]同注[7]引书，第339页以下。

[56]但萨维尼在具体行文中，并没有非常严格地对待这种概念区分，用词上有时会出现互换，参见同注[7]引书，第352、370、393页；对此的论述参见同注[12]引书，第48页；同注[38]引书，第385页：“……‘制度’或者(与前者未能截然区分)的‘法律关系’”。但从整体上而言，萨维尼确实已经对于这两个概念进行了区分。

[57]这个图表的制作参考了杨代雄的图表，但其中存在少许变化，参见注[50]引杨代雄文，第27页。

[58]对于“法律制度”(Rechtsinstitut)与“法律关系”(Rechtsverhaltnis)的语词史考察，请参见下文。

[59]对此，参见同注[34]引威廉文，第131页以下；这部分的论述主要参考了这篇文章。

[60]同注7引书，第380页。

[61]同注7引书，第369页。

[62]同注7引书，第369页；黑体字部分为笔者所强调。

[63] 参见同注[19]引书，第2页。

[64]参见[德]萨维尼：《当代罗马法体系》，第三卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 3， Berlin，1840. )，第90页。

[65]同注[59]引文，第132页。

[66]同注[7]引书，第346页，注释a；黑体字部分为笔者所强调。

[67]同注[7]引书，第346页，注释a。

[68]同注[7]引书，第345页。

[69]同注[59]引文，第133页。

[70]萨维尼法律理论中的超实证因素不仅体现在“一般法律制度”和“实证法律制度”的区分上，其萌芽在“自然的法律制度”和“人为的法律制度”的区分上已经有所体现，具体请参见后文。同时，萨维尼还区分了“一般法”和“个别法(反常法)”，后者是完全实证的，并不能根据法律基本规定推导出来，其根据存在于法律领域之外(参见注[7]引书，§16)，例如，萨维尼写道：“在基督教徒和犹太人之间的婚姻是被完全禁止的，并应该受到通奸的法律处罚。这个规定是完全实证的，并不能被视为是异邦人无通婚权的应用。”(同注[19]引书，第231页；黑体字为笔者所强调)。同样，萨维尼还区分了“一般人类精神”和“民族精神”，虽然他认为两者并非相互矛盾，前者与万民法( jusgentium)联系起来，后者与市民法( jus civile)联系起来(参见注[7]引书，§8)。所有这些都在一定程度上体现了萨维尼法律理论中的超实证因素。对于这一点的详细论述，请参见注[59]引文，第133-136页；关于萨维尼法律理论中的超实证因素的论述，也请参见托维斯：“法的内在起源和先验目标：萨维尼、施塔尔以及基督教德国的意识形态”(Toews， The ImmanentGenesis and TranscendentGoal ofLaw： Savigny， Stah，l and TheIdeology of the Christian German State， 37Am. J. Com. L.139， 1989. )，第141页以下。

[71][德]萨维尼：《法学方法论：格林笔记》(Savigny，JuristischeMethodenlehre， Nach derausarbeitung desJacobGrimm，hrsg. Wesenberg， K. F. K hlerVerlag， Stuttgart， 1951. )，第37页。

[72]参见注[25]引拉伦茨书，第18页；哈曼对拉伦茨的此观点的引用有些断章取义，拉伦茨只是认为在早期萨维尼那里存在这样的情况，而并非认为萨维尼一直持有如此观点，但哈曼却忽略了拉伦茨的这种限定，参见[德]哈曼：《萨维尼对于德国民法典一般教义基础的意义》(Hammen，Die Bedeutung Friedrich Carl v. Savignys für dieallgemeinen dogmatischenGrundlagen desDeutschenBürgerlichenGesetzbuchs，Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第25页。

[73] 同注[7]引书，第9页。

[74]同注[7]引书，第16页。

[75]参见注[72]引哈曼书，第24页。

[76]同注[72]引哈曼书，第24页，注4；另请参见注38引书，第385页：“(法律关系和法律制度)有时被看作人类基本关系之‘自然的原始形象’，有时变成这些关系的抽象法律类型，有时又是复杂的、归纳式的体系建构时运用之方法工具。这种未经澄清的事实关系，即使透过‘有机性脉络’之类的想法，也只是为它们盖上面纱，基本上并未加以处理。”

[77同注[38]引书，第385页以下。

[78][德]费希特：《自然法权基础》，谢地坤、程志民译，商务印书馆2004年版，第42页。黑体字为笔者所强调。

[79][德]诺尔：《萨维尼的哲学学习期》(N rr，Savignys philosophische Lehrjahre，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1994. )，第275页，注75。

[80]例如， [德]萨维尼：“1809年方法论讲义”(Savigny， Methodologie 1809， in： hrsg. AldoMazzacane，Friedrich Carlvon Savigny， Vorlesungenüber juristischen Methodologie，1802-1842，Vittrio Klostermann， Frankfurt， 1993. )，第140、148页。

[81]同注[72]引哈曼书，第24页。

[82] 同注72引哈曼书，第49页，注190。

[83][德]格莫尔：《萨维尼和法学的发展》(Gmür，Savigny und die Entwicklung der Rechtswissenschaft，Münster，1962. )，第14页；同注12引书，第49页，注128。

[84]参见[德]萨维尼：《论文集》，第二卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 2， Berlin， 1850. )，第391页以下。.

[85]参见[德]萨维尼：《论文集》，第四卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 4， Berlin， 1850. )，第51、58页。

[86]同注[12]引书，第49页，注128。

[87]同注[72]引哈曼书，第49页，注190；同注79引书，第275页，注75。

[88]同注[79]引书，第275页，注75。

[89]参见[德]茨威尔格玛莫尔：“萨维尼的法理论”(Zwilgmeyer， Die Rechtslehre Savignys， in：Leipziger rechtswiss.Studien，Heft37(1929))，第13页以下；同注12引书，第49页，注128。

[90]根据威廉的观点， 1833年秋，施塔尔出版了他的“法哲学”的第二卷第一分册，萨维尼这时已经知道了这本书的第一卷，这可以根据他于1830年7月21日写给施塔尔的信件而得到证明：“……匆忙的浏览就足够使我确信您书中的重要内容。”由此可以合理地推断，萨维尼也会对于这本书的第二卷很熟悉，在此卷中，施塔尔深入研究法律关系和法律制度的本质。萨维尼在《当代罗马法体系》中的“法律制度”这个章节中明确引证了施塔尔在《法哲学》第二卷第一分册中的相应论述(参见注7引书，第10页，注a)。另外，在萨维尼那里还有其他一些与施塔尔相似的论述，例如立法问题和类推问题。具体请参见：注12引书，第49页；注89引茨威尔格玛莫尔文，第13页以下。另外，施塔尔在这一问题上对于萨维尼存在重大影响的观点也请参见[德]克莱因海尔、施罗德：《九百年来德意志及欧洲法学家》，许兰译，法律出版社2005年版，第391页：“施塔尔的思想特点是对现存的(bestehend)、而不是既有的(gemacht)具体秩序的研究：……同样， (私法的)法律体系也是现存生活关系在‘法律制度’中的反映。其思想或许是经萨维尼的传播，……产生了影响。”

[91]对于施塔尔观点更为详细的描述，请参见[德]马格：《制度保障》(Mager，Einrichtungsgarantien： Entstehung，Wurzeln， Wandlungen und grundgesetzmassigeNeubestimmung einerdogmatischen FigurdesVerfassungsrecht，MohrSie-beck， Tübingen， 2003. )，第8章。

[92]同注[13]引书，第114页；同注12引书，第49页。

[93]同注[13]引书，第146页；同注12引书，第50页。

[94] 同注12引书，第50页。

[95]关于萨维尼以及施塔尔法律理论中的“整体性”原则，请参见注70引托维斯文，第143页以下。

[96]同注[12]引书，第50页。

[97]同注[13]引书，第158页；同注12引书，第51页。

[98]参见注[12]引书，第51页。

[99]参见注[91]引书，第99页。

[100]虽然不能将萨维尼理解为一个优秀的哲学家和思想家，否则就会对于萨维尼进行了“过度诠释”，将萨维尼过度哲学化，但是不理解其所处时代的哲学思想，则无法充分理解萨维尼的法学。所以，不能把萨维尼作为一个“思想家”，而是要将其作为一个“学问家”来理解，但必须结合同时代的哲学思想来理解其学问。维亚克尔就表达了此种观点，参见[德]布吕道恩、利特尔主编：《哲学与法学》(hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Re-chtswissenschaft，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1969. )，第143页。

[101]参加注[47]引书，第241页；注[91]引书，第102页。

[102]参见注[47]引书，第343页。

[103] 同注7引书，第9页；黑体字为笔者所强调。

[104]同注[7]引书，第10页：“法律制度与法律关系存在自然的区别。”

[105]对此参见[德]穆勒：《作为科学的行政法：弗里茨弗莱纳， 1867-1937》(RogerMüller，VerwaltungsrechtalsWis-senschaft： FritzFleiner1867-1937，VittorioKlostermann， Frankfurt， 2006. )，第80页，注184。

[106][德]温德沙伊德：《潘德克顿教科书》，第一卷(W indscheid，Lehrbuch des Pandektenrechts，Bd. 1， 6. Auf.l，Frankfurt a. M.， 1887. )，第101页。

[107][德]邓恩伯格：《潘德克顿》，第二卷(Dernberg，Pandekten，Bd. 2， 2. Auf.l Berlin， 1888. )，第89页。

[108]同注[22]引梅迪库斯书，第56页。

[109]同注[22]引Pinto书，第87页。

[110]同注[47]引书，第343页。

[111]同注[7]引书，第9页；萨维尼在与“Typus”同样的含义上使用“Urbild”，例如，同注7引书，第291页。

[112]同注[79]引书，第277页。本文这一部分的论述参考了诺尔在本书中的观点。

[113]同注[79]引书，第276页。

[114][德]康德：《判断力批判》，邓晓芒译，人民出版社2002年版，第13页。

[115]同注[114]引书，第13页以下。“归摄”就是本文中所使用的“涵摄”。

[116]参见[德]康德：《纯粹理性批判》，杨祖陶、邓晓芒译，人民出版社2004年版，第138页以下。

[117]邓晓芒：《康德哲学讲演录》，广西师范大学出版社2005年版，第35页。

[118]参见[德]康德：《实践理性批判》，邓晓芒译，人民出版社2002年版，第92页。

[119]同注[118]引书，第94页。

[120]同注[118]引书，第95页。

[121]同注[118]引书，第95页。

[122]同注[118]引书，第94页。

[123]同注[79]引书，第277页以下。

[124]参见注[118]引书，第94页：“这里所涉及的并不是按照法则发生的某个情况的图型，而是某种法则本身的图型(如果这个词在这里合适的话)”，其中的“法则”一词就表明了是一种普遍之物。

[125]参见注[79]引书，第277页以下。

[126]同注[114]引书，第14页。

[127]参见注[79]引书，第278页。观察角度主要涉及到“建构”和“阐明”，两者的前提是不同的，前者是特殊之物从不存在到存在，后者是特殊之物从存在到被发现和意识到。在法律上，这两者不准确地说是“立法”和“司法”，萨维尼对此曾说明：“规则和规则适用在基础上是同样的”，到底是前者还是后者，主要取决于上述的观察角度。对此的详细论述请参见后文，也请参见[德]吕克特：“弗里德里希卡尔冯萨维尼：法律方法与法律现代性”，盛桥译，载《清华法学》第九辑，清华大学出版社2006年版，第9页以下。

[128]参见注[79]引书，第278页。

[129] 同注[7]引书，第10页。

[130]Typus在现代的法学方法论中又被称为“类型”，类型思维在法学方法论中的作用以及与萨维尼法律关系理论的连接，笔者将另文论述。

[131]同注[22]引梅迪库斯书，第56页；相同的观点也请参见注[22]引李永军书，第41页。

[132]同注[22]引Pinto书，第87页。“法律制度”在此被翻译为“法律范畴”，但根据上下文，后者指代的就是“法律制度”。

[133]同注[22]引Pinto书，第87页。

篇9

有人说律师是“行走在法律和正义间的使者”，这无疑是对律师职业特性的最好诠释，也是对律师价值的极高评价。律师肩负着维护社会正义、扶正法律天平的神圣使命。律师在执业生活中的不懈努力和付出，为公平和正义增添着光彩。而佘雷正是这个神圣职业中出类拔萃的一份子。

铁肩担道义

来到位于鼓屏路和华林路交界处的山海大厦，记者在一间宽敞明亮的办公室中见到了佘雷。整洁的穿戴，温文尔雅的言谈，一派儒雅的绅士风度，这就是佘雷律师留给记者的第一印象。作为福建元一律师事务所的高级合伙人，佘雷律师的名字经常出现在福建强势报纸上答疑解惑，他的形象不时出现在电视屏幕里以案说法。透过这些案例，我们仿佛能看见他在没有硝烟的战场驰骋，把形形的大案要案运筹于惟幄之中。

当佘律师为记者泡上了铁观音，在令人心旷神怡的淡淡茶香中与记者聊工作，聊生活，聊茶，聊车时，眼前这位谈笑风生，与记者宛如故友重逢的智者，却让人倍感亲切。而除了睿智与幽默令人印象深刻外，佘雷身上所散射出的一种洒脱与自信也深深感动着他身边的每一个人。

佘雷的每一天都是忙碌而充实的，然而他并没有因福建元一律师事务所管理人、高级合伙律师、大学客座教授、中国律师协会会员等众多头衔疲于奔波，而是积极地从事着自己热爱的法律事业。谈及当年为何选择作一名铁肩担道义的法律工作者?佘律师告诉记者，在市场经济就是法制经济的今天，社会需要更多的正直而尽职的法律工作者。因此，他乐于为所有遭遇法律困境的群众排忧解难，囊中羞涩的打工者、不谙法律的商界友人，甚至是素未谋面的朋友，在他们打来电话或上门咨询时，佘律师总是热情相帮，以诚待之。“现在个人收入上的增长已经不能带来太大的幸福感，而每次当自己专业智慧的付出，使涉嫌犯罪的人免受牢狱之灾，或企业即将发生的巨额损失得以避免，都能给自己带来成就感和满足感，这就是一种幸福!”佘雷律师如是说。

当然，为了捍卫法律的尊严，实现个人的理想，佘雷也深深感受到这份职业的责任重大。受人之托，忠人之事。对于每一位委托人的求助，佘雷律师首先看到的是―份信任。“全省律师少说也有两三干人吧，人家能干里挑一，来找你，有时甚至是把身家性命都托付给你，说白了，是对你的信任。当事人的这份信任，对我来说是无法用金钱衡量的珍贵”。

长久以来，佘雷律师一直把这份信任看得异常之重。时常为了一个复杂疑难案件，指派助理律师到处奔波收集证据，或者查阅大量的法律书籍，寻找相关司法解释、最高院的相关判例，甚至亲自邀请资深法官、检察官、警官共同探讨分析，召开律师所疑难案件研讨会集思广益，务求突破。他要助理律师们记住的一句话是：“作为一名执业律师，任何时候都不应该允许自己承办的案件因专业水平或敬业精神不够而留下遗憾，从而给当事人造成无法弥补的损失!”为了当事人的这份信任，他始终坚持：把委托人的事情，当成自己的事情来办；竭尽所能，但求无憾!

学无止境

在佘雷看来，律师这个颇具挑战性的行业也许会让生活永远有新鲜感，然而时刻不忘认真、严谨才是这个行业的铁律。

由于法学理论功底扎实，专业水平出类拔萃，佘雷严谨、专业的工作作风赢得了众多当事人与律师同行的认可，在多年的执业生涯中，他承办了大量的民商事诉讼案件、刑事辩护案件和非诉讼法律事务，积累了丰富的实务经验和实战技巧，在解决疑难案件和复杂法律事务过程中充分显示出超群的智慧与能力。而这一切离不开佘雷的敬业、勤奋与好学。

厦门大学法律系研究生班毕业的佘雷，在认真履行律师职责的同时，还十分注重不断提高自身素质和业务水平。佘雷说，学业是没有尽头的，应奋进不息。因此，他不仅善于向书本学习、向实践学习、向法律界同行学习，还先后赴法国、德国、意大利、日本、港澳等国家和地区考察学习西方先进的法律制度和社会事务管理。因为在佘雷看来，只有坚持不断学习、不断进步，才能让自己在工作中更加得心立手。当然，保持一种积圾乐观的人生态度，让每―个案件成为生活中的音符，仔细倾听当事人的心声，也是佘雷感悟人生的重要途径。

开着奔驰吃茶去

不过，要说到更加令人钦佩之处，当属佘雷律师可以很好地平衡工作与生活。

佘律师告诉记者，业余时间，他喜欢游泳健身以保持充沛的体力，这样才能有饱满的精神应对处理繁忙复杂的法律事务；当然他也喜欢跟朋友和当事人喝茶聊天，交换各种信息。平常少有时间陪家人，只能根据节假日放假时间的长短，尽量陪妻儿去旅游度假几天，让孩子在放松身心中实现“读万卷书行万里路”的古训。

而要说到汽车，佘律师更是有自己独到的见解。

“最初没有想到选择奔驰，参观了德国奔驰博物馆后，基于对奔驰百年品牌深厚文化底蕴的认同，我做了决定。”在佘雷看来，奔驰，一个始终保有德国人特有的严谨与细致作风的汽车品牌，这与自身职业的特性不谋而合。

没错，奔驰品牌不事张扬，表里如一，品质出众，一如其人。在追求卓越的征程中，余雷所表现出的果敢和勇气、智慧与魄力，惹人赞叹之余，也与奔驰品质如出一辙。而这一切都是律师佘雷沉稳内敛、一往无前的性格使然。

篇10

关键词：公众参与；机制；生态文明建设

中图分类号：G05文献标识码：A文章编号：1674-9944（2012）12-0096-03

1引言

生态文明建设是一项多部门、跨区域、造福全民的长期的宏大的系统工程，既是政府工作的要务，也是全民的大事。因此，只有全面、有效地动员全社会的力量，调动各个阶层、团体的积极性，逐步建立健全政府主导下的公众参与机制，在全国上下形成共识，生态文明建设才能真正成为政府主导、公众自觉、有效参与的行动，才能使生态文明建设拥有良好基础和坚强后盾。

2公众参与生态文明建设的基础

2.1生态文明建设与公众息息相关

公众需要参与生态文明建设。一方面，人类是自然生态环境进化的产物，生态环境是人类生存、发展的基础，生态环境问题危及公众的生存和发展，因此，公众对生态环境问题极度关注。目前，从总体上来说，我国的生态环境问题正从局部扩展、蔓延，从工业生产领域传递到农业生产领域，从城市扩散到乡村，形成了复杂和防不胜防的局面，对人们的生产、生活构成了日益严重、系统性的影响。

另一方面，目前政府政绩衡量以经济增长为重要指标，因此，在以政府主导的生态文明建设决策的形成和实施过程中面临代表不足和代表不良的困境，作为生态环境利益的主体的公众往往没有真正参与的机会，其利益甚至出现无人问津的现象。因此，为了维护自身的生存权、发展权等各方面的权益，公众也需要参与生态文明建设。

2.2政府需要公众参与生态文明建设

公众参与是政府转变决策方式、实行决策科学化的重要保障，是推动生态文明建设的有益补充和巨大动力。一方面，来自与生态环境问题密切接触并涉及自身利益的公众可以提供及时、准确的信息，因此，通过广泛听取利害关系人或利害团体的意见和要求，可以使政府在对生态文明建设决策过程中尽可能兼顾各方利益，特别是能够充分考虑到生态环境效益，尽量采取有效、可行的措施来减轻和防止一些生态环境问题的发生，是生态文明建设的有益补充；另一方面，公众还可以对有关生态环境方面的事情进行建设资金、劳动力的投入，弥补政府的不足，并且对生态文明建设进行监督，不仅对已给生态环境造成危害的行为进行监督，而且对将来给生态环境造成或可能造成危害的行为进行监督。

公众参与进入政府公共治理领域，一是可以减轻政府在面对日益严峻的生态环境问题时的巨大压力，防止政府机构的膨胀和低效率；二是目前我国生态环境建设是政府部门的事，而公众被动遵守，缺乏遵守的自觉性，公众的参与可以有利于政策的实施，降低生态文明建设的成本；三是可以遏制经济利益引导下的政府行为的盲动性。由于行政区划和任期制与生态环境的系统性、长期性和公共性特点是相互矛盾的，政府行为往往受到经济利益的驱使，因此，在生态文明建设领域，政府需要公众参与。

2.3公众参与生态文明建设的法律基础

我国现行宪法第2条规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济和文化事务，管理社会事务。”《中华人民共和国环境保护法》第6条规定：“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。”这为公众参与环境保护提供了原则性的法律依据。《国务院关于环境保护若干问题的决定》（1996年8月30日）关于“建立公众参与机制，发挥社会团体的作用，鼓励公众参与环境保护工作，检举和揭发各种违反环境保护法律法规的行为”的规定，以及《水污染防治法》和《环境噪声污染防治法》均规定：“环境影响报告书中，应当有该建设项目所在地单位和居民的意见。”1994年《中国21世纪议程》明确指出：“公众、团体和组织的参与方式和参与程度，将决定可持续发展目标实现的进程。”《中华人民共和国环境影响评价法》对公众参与环境影响评价作了明确的规定：“专项规划的编制机关对可能造成不良环境影响并直接涉及公众环境权益的规划，应当在该规划草案报送前，举行论证会、听证会或者采取其它形式，征求有关单位、专家和公众对环境影响报告书草案的意见。”这些规定明确了公众参与生态文明建设的法律依据。

3建立健全公众参与生态文明建设的保障

3.1宣传、引导公众参与生态文明建设

（1）加强科学、文化教育。一般地讲，科学文化素质高，则认识和掌握自然规律、经济规律、生态经济规律的自觉性会相应增强，便于掌握保护资源、环境的知识和技能，生态环境意识随之提高。

（2）普及生态环境教育。生态环境教育应当使受教育者通过多种渠道和媒介认识自然及其规律，正确认识人与自然的关系以及人类活动对生态环境的影响，帮助人们认识到自然界是一个系统，人只是这个系统中的一员，应当与自然和睦相处，最终使受教育者树立起正确的生态文明观。

（3）提高公众的参与意识。要让公众明确认识到公众参与生态环境建设是自身的权利，这样的权利是国家法律赋予的，政府和部门有义务来回应和保护。

3.2立法保障公众参与

如果公众参与没有保障，就必然缺乏参与的热情和真正参与的权利。因此，必须加强立法，为公众参与机制的运行提供可靠的法律保障。

尽管我国有关公众参与环境保护的法律规定不断增加。如《中华人民共和国环境保护法》中规定，一切单位和个人有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。同样，海洋环境保护、水污染防治、大气污染防治、固体废物污染环境防治、环境噪声污染防治等法律中都有类似规定。但这些规定本身存在着不足和缺陷：公众参与仅限于污染和破坏生态环境者，限于末端参与，对于政府怠于职守、疏忽监管的不作为，对于政府决策中忽视生态环境利益的状况以及资源利用方面，则没有公众参与的机会。另外，公众参与缺乏法律程序上的明确规定性，使得政府在公众参与问题方面不具备法律责任的压力。

因此，必须在法律层面明确规定公众参与的权利、参与的程度、参与的程序、参与的方式，对公众参与给予法律方面的保障。

3.3生态环境信息公开

一方面，生态环境作为公共品，公众有权获知相关的生态环境信息。因此，1989年的《中华人民共和国环境保护法》第11条第2款就规定：“国务院和省、自治区、直辖市人民政府环境保护行政主管部门，应当定期环境状况公报。”

另一方面，生态环境信息公开也是公众有效参与生态文明建设的前提条件。通过公开生态环境信息，使得公众对政府的生态环境建设工作和企业的生产对生态环境影响及治理情况有充分的了解、监督和评价，往往会起到指令性控制手段和经济手段所不能起到的作用。生态环境信息公开能够让公众对相关决策的有效参与，促使生态环境决策工作得到改善，而不是生态环境已经破坏之后的被动的末端治理。

同时，生态环境信息公开的过程，还是生态环境宣传和教育的过程，能够提高公众的生态环境意识。而公众生态环境意识的增强又会对生态环境信息公开工作和生态环境建设工作提出更高的要求，形成相互促进的良性循环。因此，必须建立有效的生态环境信息公开机制，即必须明确信息公开的主体、方法、内容。

4建立有效的公众参与的具体方式与途径

4.1公众参与生态文明建设决策

生态环境是人类社会存在和发展的物质基础，其基本特征是公共性和外部性。政府作为提供公共产品的职能机构，理所应当地担当起为公众提供理想生态环境，并解决生态环境问题的任务。但是，政府由于受到任期与政绩的考虑，往往会把见效慢、投资多的生态环境建设工作放在末位，甚至完全放任不管。另一方面，政府在生态环境的决策制定方面由于不能获得足够、真实的相关信息而具有局限性。

因此，政府建立公众参与决策机制，使得政府在制定有关生态环境方面的政策、法律、法规，确定有关生态环境战略、计划，确定生态环境开发建设项目方面，听取公众意见，接受公众监督，取得公众认可和接受，这样也有利于决策的有效执行，取得令行禁止，事半功倍的效果。抵制一些有害于生态环境的立法、政策、战略、决策、建设项目的通过和实施，减少决策的盲目性、随意性，增加透明性、公正性、合理性、科学性，减少决策失误造成的重大的不可挽回的损失，有利反映公众的呼声，有利于提高公众的参与热情。公众参与环境与发展的决策，是环境保护社会公益性的需要，也是确保决策的民主性、科学性的保障。

4.2公众参与直接的生态文明建设

（1）公众在生态文明建设方面的劳动力投入。由于公众对生态环境与自己切身利益的关系的认识日益深刻，生态环境意识的不断提高，并将这种意识转变为自觉的行动，保护生态环境光荣，污染破坏生态环境可耻将成为评判行为的标准。公众从自身做起，从自己所在的家庭、社区、单位做起，不随地乱扔垃圾、不随地吐痰，节约用水，减少废弃物和污水排放，加强绿化，爱护花草、树木和绿地等。在生产中尽量将排污量降减到最少，进行力所能及的生态环境和教育工作等。我国大力号召开展的全民性的义务植树造林的活动，实施生态文明建设工程，就是公众在生态环境建设方面的劳动力投入的典范。我国鼓励植树造林、封山育林、退耕还林，并奖励在造林、护林和爱林方面成绩突出者。为了从根本上改善我国的生态环境，政府发动广大群众，开展重点生态文明建设工程。主要有“三北”防护林体系建设工程，长江中上游防护林体系建设工程，沿海防护林体系建设工程，平原农田防护林体系建设工程和防沙治沙工程。这些规模宏大的生态文明建设工程，是亿万公众参与创造的结果。

（2）公众在生态文明建设方面的资金投入。生态文明建设需要大量、持续的资金的投入。这就需要在各级政府在加大投入的同时，必须抓紧制定政策，运用市场化手段，探索建立多元化的投入和运作机制，广泛组织公众参与，多渠道、多层次筹集资金。生态环境建设长期投入不足，是制约生态环境建设的瓶颈。现在初步建立了社会主义市场经济体制，这就为公众资本利用市场机制介入生态环境建设奠定了基础。目前，人民收入水平有了显著提高，有一部分人先富了起来。据统计，2010年城乡居民人民币储蓄存款余额303302亿元。这反映了我国经济增长速度，也部分地说明居民投资渠道狭窄。因此，要针对生态环境建设周期长、收益见效慢的特点，采取灵活的、稳定的自然资源产权制度，并采取一系列优惠政策吸引公众对生态环境建设投资。

4.3公众参与生态环境监督

公众是生态环境质量的利害关系人，与生态环境最密切，最有反映生态环境问题的动机，因此，发挥公众对生态环境质量的监督是决不可缺少和决不容忽视的力量。

公众参与生态环境监督包含两个方面：一是对人们的生活和生产的生态环境已经造成或可能造成污染、破坏的一切行为，无论这种行为是发自于政府、企业或个人，公众都有权利和义务，对其行为进行监督，干涉和制止，乃至到司法机关。二是对将来给生态环境造成或可能造成污染的行为进行监督。也就是说，公众监督更重要的是在一种污染行为或可能造成污染的行为的决策之前或决策过程之中，而决不仅仅是决策之后。既然公众参与生态环境监督具有低成本、高效益的优点，那么必须对参与监督的公众赋予监督权，以免出现无效监督的现象。

参考文献：

[1]李艳芳.公众参与环境影响评价制度研究[M].北京：中国人民大学出版社，2004.

[2]周其仁.产权与制度变迁——中国改革的经验研究[M].北京：社会科学文献出版社，2003.