专业法律论文范文

导语：如何才能写好一篇专业法律论文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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读法律专业学术论文写作有感

在我的印象中，写论文是件很痛苦的事情，大多数人对这项费时费力费劲的文字工作都比较反感，因为爬格子毕竟是一件苦差，与青灯为伴，与黄卷为友，怎能不苦？很多人都害怕写文章，尤其是专业论文。因为写论文需要花大量的前期功夫进行调查研究，而且很多可能还是无用功，包括走访座谈和阅读大量文献，不然文章很容易陷入言之无物的空灵，除此之外，选题和构思亦是一大难题，因为选题就是要选出问题，找准了问题就等于论文成功的一半，而构思则是选题的拓展，构思将选题最初的意蕴用框架的形式搭建起来，剩下的便是码子了。很多人认为写文章难并非是构思难，而是码那么多字很困难，但笔者却不以为然，笔者以为写文章最痛苦的当是两件事情，一个是调查研究收集资料，这是论文的素材，另一个便是选题和构思。收集资料是个体力活，消化资料提炼问题则是个纯粹的脑力活，需要反复的构思。只要有了选题个构思，将调研所获取的资料用自己的语言表述并填充以汉字，论文便水到渠成了。

的确，写文章确实是一件费时费力费劲的事情，不仅需要繁重的体力劳动--收集素材、消化资料，更是一项复杂的脑力活动，选题并构思然后用自己的语言表述出来。《法律专业学术论文写作》一书或许能为我们写作论文尤其是专业法律论文提供一些启示。该书是广东外语外贸大学法学院教授群针对写论文中存在的一系列问题进行的专门研究，包括法律专业论文的特点与分类介绍，法律专业论文当如何收集和整理资料，提纲的拟定、结构的安排，格式的规范等写论文所必需的各个要素都进行了一一的阐述和分析。写论文到底有无专门的路径或方法，或许阅读完该书，你可能要失望了，因为其最多是一门写论文的入门教材，对法律专业论文进行了概述式的介绍，及框架的搭建和格式的规范进行了相关的介绍与提示，但却并未教读者写论文的速成之道，即写论文的捷径和快速方法等。因此，通读完该书，可能最大的收获还是对写论文有一个基本的了解及做论文应该注意的方法和格式规范等问题，或许能有所裨益，但却找寻不到论文的速成之法与成就之道。的确，写论文确实是没有捷径和窍门的，主要还是依赖于平时的积累，而不可能希冀于阅读一门论文写作书就迅速掌握写作方法并产出优质论文。这或许亦是该书的名字为法律专业学术论文写作而非法律论文速成之道的缘故，没有一个人能夸这海口，企图让读者阅读自己的一本论文写作书便摆脱写论文的痛苦，化腐朽为神奇，让论文信手拈来，浑然天成。

因此，读完该书，笔者收获不是很大，也很困惑，法律论文该如何写作还真是个大难题。根据笔者个人的论文写作经历与体验，论文写作还是要靠平时的大量积累，包括阅读大量的文献和经常性练笔。因为论文写作是一个文献输出的过程，不阅读大量文献，不进行文献输入，是不可能有文献输出的。这也恰好符合物理学上的能量守恒定律。而经常性练笔则助于提炼文字的纯度，没有人天生就是字字珠玑，炉火纯青，相信大多数学人都是经过反复修改和练习，论文才能像一串串美妙的珍珠，让读者一气读完，发浑然天成之感。

笔者的论述好像是在否定该书的价值和意义，其实不然。上面的论述只是澄清论文无速成之道的朴素原理，该书的价值肯定是有，读者通过阅读起码知道论文写作必须先构思和搭框架，这样才能下笔不跑题而且文字方能如行云流水般远行。就像盖房子需要设计图纸和框架搭建，剩下的才是砌墙和圆顶。论文亦是同理，写论文必须注意格式规范，包括引用他人文献的规范等，在此书中都有所介绍和分析，认真细读该书还是能有所收获的，至于最后收获的是什么，那要看读者的读书动机和文字功底，因为读书动机从一开始就奠定了你读书的目的并努力找寻自己兴趣点，予以满足，而文字功底则能大致确定你所获的深度。因此读完该书，笔者感觉还是能有所收获，起码知道了文献资料的收集方法，论文写作的步骤，规范论文的基本格式，这对于没有接受过专业、系统学术训练的论文初学者还是很有必要值得注意和警醒的，按照该书作者提供的写作思路，论文不能确保获奖或发表，但能减少不必要的时间和精力浪费，能让所出炉的论文看起来更加清新简约，格式规范，确保形式上的瑕疵祛除。因此，从这个意义和角度来说，写论文还是有速成之法与成就之道的。

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今天我刚刚去北大法学院参加了自考法律专业的毕业论文答辩，过程还算顺利应该是通过的，有一些感悟和想法不得不说说，给那些没写过论文没答辩过的自考同学们讲讲经验。在论文写作方面，具体的写作方法和注意事项不谈，因为不仅各大论坛网站都有介绍而且写作前北大也会召开说明会并且会发说明，通过跟指导老师交流也会得到相应信息，在这只是想就选题和答辩方面谈谈想法，我认为主要有三点：其一，要通过各种途径了解你的指导老师的背景这点太重要了，通常学校分配的指导老师都是法学院的教授或是教授的在读博士，这些人都很有名气，选择论题之前一定要通过各种途径充分了解你的指导老师的背景，包括他的简历，目的在于知道他的研究方向、从事教学研究这些年来都写过什么文章出过什么著作，然后选择非他专业领域的论题来写。

记住，一定是“非”他专业领域的，有些同学认为借论文撰写的机会得到指导教授专长领域的指导是很难得的机会，我要说的是，醒醒吧，那样只会给自己增添麻烦。原因是首先他的专长领域他已经研究多年，你在短短2、3个月的论文写作时间里所得出的结论有可能超过他或让他刮目相看么？往往我们写的论文都比较浅显，论理多过论事，如果你写的是他专长的领域那么只能让老师觉得你的论文更加没有深度，没有新意，那结果自然也就不会理想。相反如果是他不专长或非研究领域，通常他不会不自觉地带着审视的眼光来看，而是普通的阅读和指点，情况会截然不同。我这次就是没有事先了解指导老师的背景，恰恰选择了他的专业领域写论文，结果答辩的时候老师问的问题都比较尖锐，让我为自己的答辩捏了一把汗。其二，千万不要选自己不熟悉的领域我这次的论文就是吃了这个亏，人说兴趣是最好的老师，但是不得不承认，毕业论文写作不是发挥兴趣的时候，也不是让你在知识海洋自由驰骋的舞台，它是非常现实的，以至于几近功利，就是说此刻既不是通过撰写论文来探讨学术的时候也不是展现个人知识面的时候，因为就自考本科生的水平想写出有学术价值的论文几乎是不可能的，（当然我只是对大多数人来讲，不排除有个别非常优秀的同学可以借论文写作一展才华。）如果说自考法律的15科是道道关卡那论文写作就是通往黎明最后的通道，选择最保险最稳健的论题写作才是出路，千万不要为了显示才能而选择晦涩偏僻的论题，相信我，你绝对驾驭不了，最终只会给自己带来麻烦。我这次的选题就是前车之鉴，因为兴趣使然，我选择了非常少见的甚至在国家图书馆都找不到什么相关资料的论题，原因当然不是想显示什么而是的确出自兴趣，不过虽然一直对我的论题所涉及的领域很感兴趣但却没什么系统深入的了解，想当然的认为只要有兴趣一定能写好它。

写起来才发现，不光材料难找而且由于题目偏涩、社会讨论繁杂、案例稀少，论文体系一直不能确定，经过了3次大刀阔斧的删改（如果是很有信心的论文绝不会经过3次完全改头换面以至根本看不出前稿踪影的修改的）最后截稿日期过了仍迟迟交不出满意的定稿来。这样的结果是不仅要承担迟交定稿带来的麻烦还失去了对论文的绝对信心，直接影响了答辩的心理准备。所以告诫大家，论文撰写不是儿戏，一定要选择大众化、易于寻找材料和案例、方便阐述和分析的论题，此时兴趣应该先放一放，安全度过最后的一道关才是最重要的。其三，答辩的准备一定要围绕论文本身其实指导老师们都是很心疼学生们的，他们知道我们自考学生的不易，所以都是过程要求严格，结果都是很照顾学生的，所以答辩本身并没有什么可怕的，一般来讲只要你对你的论文足够熟悉（哪怕不是自己写的也要绝对熟悉内容和体系）通常通过答辩并且取得优、良成绩并不困难。但我还是要说几个要注意的地方。答辩之前一定要充分的了解你的论文都涉及了什么问题，把所有可能提出问题的问题点都做详细的了解，相关的知识要烂熟于心。

但基本主抓的是论文直接涉及的知识和与实际生活相关的问题，答辩时通常问的问题都比较基本，千万不要好高骛远，专门去收集整理一些拔高的问题点而忽略了基本问题基本原则，这样在答辩的时候你不仅没有机会展示你准备的高深问题还会因为基本问题没抓住而让老师觉得你表现不够优秀，甚至怀疑论文的真实度。通常说来答辩的气氛是很轻松的，老师们评判主要是从论文本身来，答辩只是一个辅助，即便答辩不甚理想也并不意味着你不能取得好成绩，因为老师们都知道对于学生来说论文才是学识及态度的体现，答辩往往受客观因素及紧张程度的影响有时不能体现学生的真实水平。对我们自考生来讲，想要答辩顺利除了认真写论文、充分了解相关知识，还有就是对老师的尊重和体谅，只要这些因素具备了，得到学位就只是时间问题了。论文出处(作者):

毕业论文提纲怎么写？

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一、非法学专业法律教学课程设计的三个层次

即使通过经济法律制度整合民法中有关市场经济行为的法律，单单这一门法律课程仍嫌不足。因为在学习经济法律制度之前，学生需要对法律的一般理论，经济法律制度在我国法律体系中的地位，经济法律责任所涉及的刑法、行政法以及诉讼法等问题均需有基础性的把握。一般而言，经管类专业的法律课程设置应当有三个层次。第一层次是基础课程。基础课程主要介绍法的一般理论、我国法律体系的基本构造、宪法、民法、刑法、行政法、社会法及诉讼法所调整的基本社会关系及其基本内容。课程教学目标在于让学生对我国法律的基本体系与内容有个概括性的了解，并在此基础培养基本的法律思维与法治理念。《十八届四中全会关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中强调，为全民法治观念，要将法治教育纳入整个国民教育体系，从中小学即设立法治知识课程。据此可以肯定的是，基础法律课程将成为高校所有专业的必修课程。目前，各高校经管类大多仅开设《经济法》一门法律课，很少未开设专门的法律基础课程。尽管思政类课程中涉及法律基础的内容，但其教学内容的侧重点并不在于基础法律知识的介绍和法律理念的培养，而是将法律作为加强思想道德教育的手段来对待的，其侧重点在于尊法守法意识的树立，与作为专业类法律课程的基础以及十四中全会《决定》的要求相差较远。在这种情况下，专业基础类课程中的《经济法学》课程的讲授缺乏必要的基础法律知识背景，仍需先行介绍法律的基础知识，从而严重影响了《经济法学》教学目标的实现。第二层次即经济法律制度。该课程属于学科基础类课程，其内容主要介绍与市场经济活动相关的法律知识。如果说基础课程的教学目标主要在于认知和理解，经济法律制度的教学目标则应适当增加法律的具体应用能力。第三层次为专业类课程。这类课程是根据具体专业方向的需要而有针对性地开设的课程。经济法律制度由于涉及到的法律领域十分庞杂，只能侧重于基础，而难以具体和深入。更为深入的内容只能就不同的专业方向有针对性地另行开设。比如人力资源方向，需要专门开设劳动法，工程管理专业需要开设建筑工程法，物流专业方向需开设物流法规，而对外贸易专业方向则需要进一步了解海商法的专业法律知识。这一层次的法律课程由于是针对具体的专业方向需要而特别开设的，故在教学目标上应更加注重法律知识的具体运用。上述三个不同层次的法律课程，经济法律制度具有承上启下的作用。相对于法律基础课程，它已经较为偏向专业需要，是对有关市场经济活动的法律的进一步深入。但相对不同专业方向的特殊需要，它又属于经管类的基础类课程。

二、非法学专业法律课程设计与创业教育之协调

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关键词:情境教学法旅游教学教学方法

传统的旅游管理专业是旅游业发展初期的旅游企业经营模式和旅游业发展策略的基础上建立起来的教育培养模式，随着旅游业的迅猛发展，旅游业的发展已经步入成熟的竞争状态中，竞争日趋激烈。这些变化对旅游职业岗位结构产生了巨大的影响，一些新的技术含量较高的岗位不断产生，迫切要求高职院校改革传统的教学模式，为企业一线培养更多的以智力技能为主的技术性人才和动作技能为主的技能型人才。在旅游业新的发展状况下，传统的旅游高等教育培养模式已经开始不能适应旅游业的发展需求。培养既要求有过硬的实践操作技能，又要求有旅游管理的专业意识和思维运用的高素质专业人才成为旅游管理教育的重任。因此，改革传统的旅游管理教育模式势在必行。作者经过多年的教学实践，认为“情境教学法”在该专业教学中的运用能取到良好的教学效果。

一、旅游教学中运用“情境教学法”的理论依据

情境教学法是使学生处在创设的教学情境中,运用学生的无意识心理活动和情感,加强有意识的理性学习活动的教学方法。它的核心在于激发学生的情感。情境教学以建构主义学习理论为基础而产生的。它认为：知识不是通过教师传授得到，而是学习者在一定的情境即社会文化背境下，借助其他人(包括教师和学习伙伴)的帮助，利用必要的学习资料，通过意义建构的方式而获得的。创设情境教学首先要求教师熟悉教材，掌握教材结构，了解新旧知识的内在联系。教师创设充实生动、温馨而富有人情味的教学情境，提供一个开放平等的学习环境，以接纳、包容、鼓励的态度、引导学生进入一个生动活泼的学习领域，体现人性化的特点。学生作为一个自主学习的个体，在学习过程中积极发挥主观能动性，学会自己分析问题，寻求与学习相关的知识与技能，真正成为信息加工的主体和知识意义的主动建构者。

二、情境教学法的实例运用

在课堂教学实践中，情境教学法的应用可以分为表演体会情境、视频展现情境、实物演示情境、生活引入情境等。

1.表演体会情境

表演体会情境就是让学生扮演某个角色，在课堂上或实训室进行现场表演。在教授《导游业务》中“地方陪同导游服务流程”时，让学生上台扮演地方陪同导游，其它的学生则坐在下面充当游客。整个课室的环境假设为地陪在旅游大巴上为客人进行车上讲解。表演者利用所学的知识充当地陪这一角色，台下的学生则以游客经常出现的状况来测试表演者的各种应变能力。在教学活动中，它顺应了学生的情感活动和认知活动的规律，利用角色效应，强化学生的主体意识，使学生从“扮演角色”到“进入角色”。在这个过程中，学生自身参与的情境模拟，一方面可以使学生从“被动角色”跃为“主动角色”，在生动活泼的情境中提高学习的积极性。另一方面可以使学生成为学习活动的主体，使学习成为学生主动进行的快乐的事情。

2.视频展现情境

视频展现情境就是利用多媒体教学技术的优势，通过对声音、文字、图形、图像、动画和活动视频等多种媒体信息的综合运用，再现课本中的文字内容，使学生身如其境，在轻松的氛围中更好的了解、掌握知识。在教授《全国导游基础知识》中“园林建筑”时，如果只是单纯的用语言讲授园林的建筑特点、建筑布局等，学生难以理解众多的专业术语，会感到书本知识枯燥乏味。因此，在教学中利用多媒体将北京故宫、承德避暑山庄等皇家园林和苏州拙政园、上海豫园等私家园林进行景像再现。视频中的优美画面和优雅的中国古典音乐，加上配音师抑扬顿挫的朗读，一下子就把学生带入了如诗如画的境界，使他们真正感受到了皇家园林的磅礴大气和苏州园林的玲珑雅致。视频播放结束后，教师先让学生总结皇家园林和私家园林各自的特点及差异，再结合学生所述，通过课件进行点评。通过视频的情境演示，可把学生的认知过程、情感过程有机地统一到生动的教学过程中，创造出教学情境，将课堂教学引入到一个崭新的境界，“一图穷千言”，使课堂教学收到事半功倍的教学效果。

3.实物演示情境

实物演示情境就是通过实物演示，创设特定的情境，引起学生积极的、健康的情感体验，引导学生对知识进行探索。在教授《餐饮服务与管理》中“中餐宴会摆台”时，教师带学生去本地的四星或五星级饭店的宴会厅观摩，学生在感叹宴会造型之精美、花型之丰富、服务员技能之娴熟时，不由自主的产生对宴会摆台知识的渴求。再比如教师在向学生讲解“客家围龙屋”的建造特点及蕴含的民风民俗时，就可以带学生参观当地的围龙屋，现场为学生讲解围龙屋的建造具有防御性和审美性的功能，从围龙屋的布局说明也客家人内敛凝聚的性格特点。这样有利于抽象知识的具体化，引起学生的欣赏兴趣，激发学生较强烈的竞争情感反应，使学生把自己全部的感情都投入到学习的过程中去，培养学生的欣赏和实际操作能力。

4.生活引入情境

生活引入情境就是从生活中某一典型场景引入课堂教学。《旅游礼仪》这门课的教学采用这种方法效果较好，因为礼仪知识多是和日常生活息息相关的。如在教授“名片礼仪”时，教师先以设问的方式要求学生举例说明生活中名片使用的场合及重要性，学生在思索问题的过程中对名片的使用方法产生兴趣。教师和学生在教学互动中理解名片的接受与递出的礼仪、名片制作的注意事项等。在学生了解知识点之后，教师再让学生现场演示，进一步加深理解。在这一教学过程中，优化的情境使学生经历“目标关注——激起情感——知识移入——加深理解——知识弥散”的情绪发展和知识认知的过程。这种教学方法更贴近学生的日常生活，更易于学生理解和接受，可以使学生在一种“创造性的环境中”培养能力，进一步增强他们的知识实践运用能力。

三、结语

旅游专业教师要让学生学好专业知识，不仅要培养学生的智力因素，更要注意学生的非智力因素。情境教学法能灵活的利用各种场合和机会来探究学生的知识背景与学习特质，建构并维持合适的教学情境，诱发学生的好奇心，鼓励学生大胆并且有效的成为信息加工主体。它能为学生提供一个开放平等的愉悦氛围，让学生变苦学为乐学、变畏学为主动学。它以接纳、包容、鼓励的态度，引导学生进入一个生动活泼的学习领域。

参考文献：

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关键词：企业员工 劳动合同

1.员工劳动合同管理标准的范围、内容与种类

①员工劳动合同管理标准的范围：本劳动合同适用于企业员工劳动合同的管理。

②员工劳动合同管理标准的的内容：企业员工的基本信息、工作内容、工作地点、合同期限、工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险、双方约定的事项以及其他的约定事项。

③员工劳动合同管理标准的种类：企业根据不同岗位的工作职责与工作内容，将工作划分为管理类、后勤类、专业技术类、业务类、技能作业类等五大职位类别。

2.员工劳动合同管理标准的期限

劳动合同被分为固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同

①固定期限的劳动合同：指的是企业和员工签订合同终止时间的劳动合同。固定期限的合同为1到8年。首次签订劳动合同的期限是根据员工岗位与工种情况的不同来决定时间的，合同的期限一般不会超过5年。首次劳动合同满期限后，根据员工的考核与企业的岗位需求情况决定是否续签合同期限，一般不超过8年。

②无固定期限的劳动合同：指的是公司和员工签订无确定终止时间的劳动合同。符合下列情形，且员工本人提出此要求的，可以签订无固定期限的劳动合同：1、在公司工作连续满十年的员工；2、已经连续签订二次固定期限劳动合同的，并没有出现《劳动合同法》中国第三十九条与第四十条的第一项、第二项规定的情形的员工可以续订劳动合同；3、企业认为需要及可以签订无固定期限劳动合同的人员。

③以完成一定工作认为为期限的劳动合同：指的是公司和员工签订一员工完成某项工作为期限的劳动合同。

3.员工劳动合同管理标准的订立

新入职员工，在1个月内必须签订书面劳动合同。书面劳动合同签订后，人力资源部将根据员工填制的资料建档、到市区各经办机构办理录用审批、合同鉴证、各种保险参保等手续。新参加保险的员工直接办理参保手续；原参加保险的，办理转移参保手续，在此期间，员工应及时提供保险转移表和凭证，企业从员工提供转移表和凭证的下个月起为其缴纳有关保险费，若是由于没有及时提供相关资料所造成的损失一律由员工负责，这不能作为公司违背劳动合同的依据。员工劳动合同中填制的家庭地址是企业劳动关系管理的相关文件与文书的送寄地址。若家庭地址变化，员工应书面及时告知公司，若是由于员工提供地址有误以及不全造成的无法送达责任一概由员工负责。在联系不到员工的情况下，公司有按旷工对员工进行处理的权利。

4.劳动合同的续订规定

当劳动合同期满时，企业和员工双方一致同意续订劳动合同的，可以在劳动合同期满之前按照相关法律续订劳动合同。企业不同意（比如该员工的考核不合格、公司经营调整等）续订的，则不续订合同。

5.劳动合同的变更

在劳动合同期内，在企业规定的情形下，企业可以变更员工的工作岗位，员工在变更工作岗位后，薪酬按照新岗位或者新部门及时给与调整，员工被调至新岗位并开始工作时，视为其同意变更岗位以及薪酬，并且对变更事项和企业协商一致，该员工与企业的劳动合同涉及的相关条款随之变更。企业《薪酬管理制度》经过职代会得通过，涉及到工资标准增加或者降低的或者员工由个人过错，企业按照相关的规章制度被降薪的，劳动合同相关的条款随之变更；员工在部门或者分厂内部变换岗位的，相同类的岗位、薪酬相同或者薪酬由高向低调换岗位的，用人的部门要上报人力资源部的备案后经由部门自行调整。被调动的人员必须经过变换工种的相关教育培训才能上岗，人力资源部门负责组织实施变换工种相关的教育培训。部门之间的临时借用员工必须经双方同意并明确借用的时间，人力资源部负责办理临时借用的手续。临时借用不可以超过一个月，超过一个月的需要经过人力资源部的审核这是否是必须的，确定需要增加人员的按照调动办理，上报其分管的领导或公司总裁批准。员工涉及刑事犯罪被立案侦查的，企业保卫部要及时告知人力资源部知晓，公司可以立即和该员工结束劳动合同并且通知有关部门中止和该员工劳动合同，及时停止发放工资和所有的福利待遇，但保留劳动关系。等待法院判决生效后再做出相关的处理。

6.劳务派遣

①劳务派遣的合同期限。员工首次签订劳务派遣的合同期限是2年或者2年以上但在3年以内，比如在公历年度内上半年签订的，那么合同终止的期限就被定为6月30日；在下半年签订的，那么合同的终止期限就被定为12月31日。

②因为劳务派遣工离司的，首先要在公司内部按照员工的离职手续办理相关手续，办理完毕后，拿着人力资源部的通知到市劳务派遣公司办理终止和解除劳动合同手续以及相关档案还有社会保险关系的转移手续。

③员工劳务派遣工合同到期的，续订的审批程序按照公司员工相关制度办理。劳务派遣的续订合同期限是2年。

7.劳动争议处理

企业可以成立“劳动争议调解委员会”专门负责调解员工和企业在执行劳动合同时发生的劳动争议。员工由于履行劳动合同而发生的劳动争议，可以向公司“劳动争议调解委员会”提出书面调解的申请，企业调解委员会受理的劳动争议，在受理调解之日起的十五天内结束，到期没有能结束的，被当做是调解不成。员工由于履行劳动合同发生的争议，可以从争议日起的一年内，向市劳动争议仲裁委员会上报申请仲裁，并由劳动争议仲裁委员会给与相关的仲裁。出现不服仲裁的，可以向市区的人民法院提讼。

8.结论：

企业员工合同管理的标准除去以上所涉及的内容外，还包括员工的试用期管理、劳动合同的解除和终止、员工的退休管理、员工档案的管理办法等一系列的内容。企业员工合同管理的标准有效地保护了员工在职期间的劳动利益，也保护企业的利益。企业员工合同管理的标准由企业人力资源部负责解释的。此标准没有尽到的事宜。由企业人力资源部上报公司进行修订并补充。此标准在实行之前，公司规章制度中于此标准有相悖的地方，一律以此标准为准。此标准从下发之日起被实行。

参考文献：

[1]王荣.简述《劳动合同法》的十九个漏洞和缺陷.法律论文资料库.2007

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[关键词] 按揭旅游旅游消费消费风险对策

随着我国传统住房制度的打破和住房改革的不断深入，按揭制度开始在我国大陆流行起来。现在，在几年前曾经被提出但很快就偃旗息鼓的按揭旅游近几个月内被重新推出。对按揭旅游可能带来的消费风险进行分析，进而提出解决问题的对策就显得尤为必要。

一、按揭旅游的内涵及其法律特征

1.按揭旅游的内涵

目前在旅游市场上出现的按揭旅游，实际上是由旅行社、旅游者和相关银行三方共同参加的以实现旅游活动为目的，以分期付款为主要特征,以“先旅游，后付款、分期付款”为主要运作方式的营销活动和融资活动。其具体做法为:旅行社为迅速强占和扩大市场份额，向市场推出旅游产品;旅游者向旅行社订购，交付一定比例的首付款(一般不超过总团款的30%)之后，实施旅游活动，旅游结束后按时分期缴纳含利息的款项直至缴纳完毕。

2.按揭旅游的法律特征

从法律角度分析按揭旅游的法律特征，是分析消费风险、建立防范机制的前提。根据上述定义，笔者认为，按揭旅游行为最显著的法律特征主要为：两个合同，三方当事人。具体就是：其一，两个合同即购买旅游产品和按揭付款合同，二者的关系是购买合同是按揭合同的前提，没有购买合同就没有按揭合同；按揭合同是购买合同的补充，没有按揭合同购买合同就没有办法实现，二者相辅相成，不可或缺，其中任何一个合同的违约均可能导致另外一个合同的不可履行或没有必要；其二，三方当事人即旅游者、旅行社、银行，在这三方关系里，截至目前，银行发挥的作用和承担的风险并不大，因而主要存在的关系是旅游者与旅行社之间的旅游产品买卖关系与旅游按揭实施与款项回收关系。

从理论上讲，作为我国出现的一种崭新的旅游消费方式，它在旅游者、旅行社、银行三方之间找到了一个特殊的利益结合点，既能帮助旅行社尤其是大中型旅行社继续扩大旅游客源市场、实现旅游规模效益，又能够帮助旅游者缓解一次性支付旅游团费从而实现旅游消费的实际困难，因而在一定程度上为旅游者尽早实现旅游消费，为旅行社扩大再生产提供了有利条件。

二、按揭旅游过程中的旅游消费风险分析

其实，旅游者在整个按揭旅游过程中，“两个合同、三方当事人”之中的任何一个环节里，一旦发现违约情况，就十分可能发生旅游消费风险，进而损害旅游者的合法权益。具体表现在：

1.产生于旅行社的风险

(1)旅行社的欺诈宣传。如就目前市场上出现的“零首付”、“免利息”、“先旅游后付款”的宣传来说，就极可能存在类似的问题。一方面，旅行社确实可以通过扩大游客量来取得更多的价格优惠和规模效益，但是另一方面，他们在实施按揭旅游活动中，也必然会发生较多的运营成本和产生一些实际风险，一旦预计可能会出现利润过低甚至入不敷出的情况，他们就可能会在实际操作中增加隐性收费，变相的抬高旅游费用。实际操作中，旅行社一般采用的就是通过收取一定比例的所谓的手续费或相对抬高旅游报价来实现该目的的。如以“英国＋瑞士8日游”为例，团费为16000元。如果选择零首付无息12个月分期付款，加上旅行社收取的6％的手续费，消费者每个月只需支付1413.3元(16000元＋16000元×6％服务费)/12个月＝1413.3元，那么旅游者全年总计支付16959.6元,一年下来，整整比实际价格多出959.6元！

(2)旅游活动的质量仍难以得到有效保证。表面看来，按揭旅游的确改变了传统旅游“先交费，后旅游”的模式，使得旅游完成后部分游客仍有相当数额的费用没有支付，消费过程中的主导作用加强。但是，由于按揭旅游本身就是在旅游市场竞争过于激烈的背景下旅行社所进行的一种新的尝试与突破，不排除旅行社在旅游活动中延续一些以往就存在的宰客行为发生的可能。

(3)旅行社高估了目前老百姓的超前消费习惯，提供的产品不能为更多的旅游者所接受，导致按揭旅游活动不能如期举行，因而浪费按揭旅游者较多的时间和经历。

2.旅游者自身的风险

(1)受旅行社的概念与媒体攻势影响，很容易误入冲动消费的陷阱，从而过高地估计了自己的经济承受能力，严重影响自己的财务支出计划，造成 “快活旅游了七天，辛苦还债了一年”的局面。

(2)经济状况严重恶化或发生其他足以影响其偿债能力的变故，使旅游者无力继续履行按揭还款协议。

(3)道德风险。一旦旅游价格下降较快的时候，按揭旅游者心理上容易产生不平衡，而此时如果出现相关协议对约束力不强或抵押物执行比较困难的情况，按揭旅游者会产生赖账的想法。这也将在一定程度上会影响到旅游者的道德形象。

3.其他风险

(1)旅游降格变化巨大时容易引发旅游消费风险。在某一旅游线路价格节节攀升的时候，旅游者受“买涨不买跌”效应的影响，提前进行按揭旅游。一旦出现旅游价格迅速下跌，按揭旅游者就将面对资金被“套牢”的现实。

(2)利率变化过大时容易引发旅游消费风险。在连续多次降息、按揭成本下降的情况下，旅游者的按揭消费的“胆量”可能越来越大，一旦利率上升且上升幅度增大，势必使按揭旅游者还款压力增加。

(3)抵押物的价值变化也可能引发旅游消费风险。部分行业的价格调整，可能是按揭旅游合同中的抵押物价格产生变化。一旦出现无力还债而抵押物价格上升的情况，按揭旅游者也将蒙受一定的损失。

(4)其他诸如市场机制尚未完全成熟、信用体系不健全、国家产业调整、不可抗因素等的存在，也将在一定程度上造成旅游消费风险。

三、化解按揭旅游所带来的消费风险的方法与对策

按揭旅游的按揭期限虽然比较短，所涉及的金额虽然也不是很大，但是，事先对各种可能产生的消费风险进行有效的法律防范，既是壮大按揭旅游的需要，也是保障按揭旅游者的权益的需要。下面，笔者将从风险转移、风险化解、风险预防等角度入手，提出规避按揭旅游中旅游消费风险的对策。

1.旅游者应深刻认识旅游按揭，进行理性消费，提高消费风险的抵御能力

(1)深刻认识旅游按揭，即不能认为仅仅因为按揭贷款这一技术性的手段就能提高自己的旅游购买能力；或者说按揭只能帮助那些具有潜在旅游购买能力的人提前完成心愿而不能使那些无旅游购买能力的人具有旅游购买能力。

(2)进行理性消费，这主要包括:①根据对风险的承受能力与对未来的预期来具体确定个人可自由支配收入的数额，合理的选择旅游线路，进行按揭旅游。因为按揭是刚性的和不可逆转的，而个人收入是会受各种影响而变化的。②合理支配个人收入，坚持消费原则，严防“消费陷阱”。人的需求是多元的，消费需要是多样的，个人在面对种种消费诱惑的时候，要避免盲目决策、冲动消费。③选择规模较大、效益较好、声誉较好的旅行社进行旅游按揭，订立较为完善的旅游合同，避免实施过程中不必要的麻烦，也为日后解决争议提供法律依据。④跟踪金融政策，了解一定的经济学知识，培养一定的理财能力，科学消费，科学理财。

2.建立全面的信用监督体系，开辟律师业务与个人按揭业务的契合点，确立风险预防与过程监控机制

由于按揭活动的突出特点是信用行为，而对于信用程度的认定往往需要有专业法律技能，而在旅行社和银行都有自己的法律顾问甚至是专职律师的前提下，按揭旅游者聘请律师就显得尤为必要：

(1)协助订立合同，明确旅行社进行虚假宣传所承担的民事责任，要求把宣传广告的内容写入合同以防止旅行社欺诈行为的发生。

(2)发挥信用监督作用，协助纠纷的处理和解决。

3.完善社会保障体系,建立惠及全社会的风险转移机制

一个正常发展的社会，除了有完善的制度预防和减低消费风险外，在风险成为现实以后，还应该有完善的社会保障体系，让那些不幸受损的消费者得到救济。为此，建议尽快建立和健全产品质量保险等担保制度，一旦权益被侵害，可以有效地转移风险。

获得公平、等价的消费是消费者的权利。在中国已融入世界经济大潮的今天，净化消费环境，让经营者履行义务、恪守商业道德，以保证消费者的消费安全，是各级各部门不可推卸的义务。

参考文献:

[1]秦凤伟:简论个人住房按揭中银行风险的防范[C].法律图书馆.法律论文资料库

[2]杨冬成叶天翔:个人住房按揭贷款业务的风险及其防范[J].武汉金融

[3]佚名:开发商在银行按揭贷款中的法律风险及防范措施 .长沙律师网,房地产论文

[4]廖文婷:武汉“零首付”旅游横空出世 费用像按揭贷款一样.[N].武汉财经,消费生活栏目

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随着信息时代的到来，数字化、标准化、网络化作业已经进入医学影像界，并以奔腾之势迅猛发展，伴随着一些全新的数字化影像技术陆续应用于临床，如CT、MRI、数字减影血管造影（digitalsubtractionangiography，DSA）、正电子体层成像（positiveelectrontomography，PET）、计算机放射摄影（computedradiography，CR）及数字放射摄影（digitalradiography，DR）等，医学影像诊断设备的网络化已逐步成为影像科室的必然发展趋势,同时在客观上要求医学影像诊断报告书写的计算机化、标准化、规范化。医学影像存档与通讯系统(picturearchivingandcommunicationsystems,PACS)和医学影像诊断报告系统应运而生并得到了快速发展，使整个放射科发生着巨大变化，提高了影像学科在临床医学中的地位和作用。

概述

PACS是近年来随着数字成像技术、计算机技术和网络技术的进步而迅速发展起来的、旨在全面解决医学图像的获取、显示、存贮、传送和管理的综合系统［1-4］。PACS分为医学图像获取、大容量数据存贮、图像显示和处理、数据库管理及用于传输影像的局域或广域网络等5个单元［2，4］。

PACS是一个传输医学图像的计算机网络，协议是信息传送的先决条件。医学数字影像传输（DICOM）标准是第一个广为接受的全球性医学数字成像和通信标准，它利用标准的TCP/IP（transfercontrolprotocol/internetprotocol）网络环境来实现医学影像设备之间直接联网［3］。因此，PACS是数字化医学影像系统的核心构架，DICOM3.0标准则是保证PACS成为全开放式系统的重要的网络标准和协议。

1998年我院放射科与航卫通用电气医疗系统有限公司（GEHangweiMedicalSystems,简称GEHW）合作建成医学影像诊断设备网络系统，它以DICOM服务器为中心服务器，按照DICOM3.0标准将数字化影像设备联网，进行医学数字化影像采集、传输、处理、中心存储和管理。

材料与方法

一、系统环境

（一）硬件配置

1.DICOM服务器：戴尔（Dell）PowerEdge2300服务器（奔腾Ⅱ400MHzCPU，128MB动态内存，9.0GB热插拔SICI硬盘×2，NEC24×SCSICD-ROM，Yamaha6×4×2CD-RW×2，EtherExpressPRO/100+网卡；500W不间断电源（UPS）。

2.数字化医学图像采集设备：螺旋CT：GEHiSpeedCT/i，DICOM3.0接口；磁共振：GESignaHorizonLXMRI，DICOM3.0接口。

3.医学图像显示处理工作站：SunAdvantageWindows（简称AW）2.0，128MB静态内存，20in(1in=2.54cm)彩显，1280×1024显示分辨率，DICOM3.0接口。

4.激光胶片打印机：3M怡敏信（Imation）969HQDualPrinter。

5.医学图像浏览终端：7台，奔腾Ⅱ350～400MHz/奔腾Ⅲ450MHzCPU，64～128MB内存，8MB显存，6GB～8.4GB硬盘，15in～17in显示器，10Mbps以太网（Ethernet）网卡，Ethernet接口。

6.医学影像诊断报告打印服务器：2台图像浏览终端兼作打印服务器。

7.激光打印机：惠普（HP）LASERJET6LGOLD×2。kr~e6w=,N!''''#X_O
w+bafe~nNw法律论文b&mWw;\+?=u(tAvzA€
\J?~^v=

8.集线器（HUB）：D-LINKDE809TC，10MBPS。

9.传输介质：细缆（THINNET）；5类无屏蔽双绞线（UTP）；光纤电缆。

10.网络结构：星形总线拓扑（STARBUSTOPOLOGY）结构。

（二）软件

1.操作系统：螺旋CT、MRI、AW工作站：UNIX；DICOM服务器：WINDOWSNT4.0SERVER（英文版）；图像浏览及诊断报告书写终端：WINDOWSNT4.0WORKSTATION（中文版）。

2.网络传输协议：标准TCP/IP。

3.网络浏览器：NETSCAPECOMMUNICATOR4.6。

4.数据库管理系统：INTERBASESERVER/CLIENT5.1.1。

5.医学图像浏览及影像诊断报告系统开发软件：BORLANDC++BUILDER4.2。

论文医学影像存档与通讯系统的开发与初步应用来自免费

6.医学图像浏览终端：GEHWADVANTAGEVIEWERSERVER/CLIENT1.01。

7.医学影像诊断报告系统：GEHW医疗诊断报告1.0。

8.刻录机驱动软件：GEAR4.2。

（三）系统结构

螺旋CT、MRI和AW工作站按照DICOM3.0标准通过细缆连接到主干电缆（细缆）上形成总线拓扑结构的DICOM网络；DICOM服务器与各图像浏览及诊断报告书写终端通过双绞线以集线器（HUB）为中心连接成星形拓扑结构的ETHERNET网络；二者再通过集线器连接成星形总线拓扑结构的PACS。螺旋CT、MRI、AW工作站各自通过光纤电缆与激光胶片打印机相连，进行共享打印。本PACS由如下各子系统构成：

CT/I：GEHISPEEDCT/I;AW2.0:SUNADVANTAGEWINDOWS2.0;MRI:GESIGNAHORIZONLXMRI;DICOM:DIGITALIMAGINGANDCOMMUNICATIONSINMEDICINE;ETHERNET网络：以太网络；T-BNC：同轴电缆接插件T型连接器；TERMINATOR:终结器；TRANSCEIVER:收发器；UTP：无屏蔽双绞线；THINNETCOAXIALCABLE：细同轴电缆

1．数字化图像采集子系统：从螺旋CT、MRI等数字化影像设备直接产生和输出高分辨率数字化原始图像至DICOM服务器，供中心存储、打印、浏览及后处理。

2．数字化图像回传子系统：将中心存储的图像数据回传给螺旋CT、MRI等数字影像设备，供打印、对比参考及后处理（三维重建等）。

3．医学图像处理子系统：在AW工作站及各图像浏览及诊断报告书写终端上进行调节窗宽/窗位、单幅/多幅显示、局域/全图放大、定量测量（CT值、距离、角度、面积）、连续播放和各种图像标注等。

4．医学影像诊断报告书写子系统：书写规范、标准的医学影像诊断报告。

5．图像中心存储子系统：图像短期内（5～7天）保存在DICOM服务器的硬盘中，当图像数据累积到一定数量（650MB）时，将其刻录到CD-R（COMPACTDISK-RECORDABLE，刻录盘）盘片上作为长期存储。

二、医学图像浏览及影像诊断报告系统

医学图像浏览及影像诊断报告系统使用的软件包是由航卫通用电气医疗系统有限公司（简称GEHW）提供的ADVANTAGEVIEWERSERVER/CLIENT1.01。该软件以WINDOWSNTSERVER/WORKSTATION4.0为操作平台，分为服务器端和客户端两部分：服务器端软件负责完成医学图像的传输、中心存储、数据库管理等任务；客户端软件具有医学图像浏览和影像诊断报告书写功能。

服务器端软件包括图像浏览、图像管理、光盘数据库和系统设置4个模块。(1)图像浏览模块具有简单的图像浏览功能；(2)图像管理模块包括存储、删除、图像输出等子模块，在这些子模块中通过以患者姓名、年龄、性别、CT号、检查序号、检查类型、检查日期等为关键词在DICOM服务器硬盘、光盘上查询所需图像并进行相关处理；(3)光盘数据库模块储存有每张光盘图像检索信息以备查询；(4)系统设置模块管理各输入输出设备的IP地址等。

医学图像浏览软件具有强大的图像处理功能，可以通过网络从DICOM服务器硬盘、光盘上调阅所需图像，并进行图像浏览和后处理。它包括窗宽窗位、图像、几何、网络、显示格式、连续播放等功能模块：(1)窗宽窗位模块通过预定义、用户自定义及精确设定窗宽窗位，使图像得到最佳显示，另外还可以通过鼠标左键进行调节；(2)图像功能模块可以对图像进行放缩（1～300倍）、滤波、对比度（-100～100）、旋转（0～360°）、三原色（RGB）色彩处理；(3)几何功能模块可以将图像垂直或水平翻转、加网格、负片处理、定量测量（CT值、距离、面积、角度）及标注等。经过后处理的图像可以直接输出至诊断报告系统或以不同文件格式存盘以供制作幻灯片

医学影像诊断报告系统软件镶嵌于医学图像浏览软件内，可以在浏览图像后直接书写诊断报告。医疗诊断报告主窗体上的输入项如姓名、性别、年龄、CT号、检查序号及检查日期可直接从数据库获取，报告日期由系统自动生成，科别、报告模板等项通过下拉菜单选择。检查所见、印象两项可直接从诊断支持库提取正常或常见病、多发病的检查所见、印象，直接或经局部修改后形成诊断报告主体。程序提供了撤消、剪切、复制、粘贴、清除、全选、字体等编辑功能。该软件可输出4种格式的诊断报告，其中可包含1～2幅典型图例。用户可通过1个或多个关键字段检索和调阅诊断报告。

结果

在上述PACS的硬件设备安装、组网完成后，在基础网络连接（TCP/IP）和DICOM水平传输这2个层次上，对PACS进行整体调试，成功地实现了数字化图像在PACS内的传送、中心存储、易机图像处理、不同操作系统（UNIX和WindowsNT）不同格式图像（Adv和Dic）在DICOM3.0标准水平的相互兼容和影像交流，以及PACS内影像诊断报告的书写、共享、打印等功能。1999年初PACS正式用于我科的CT及MRI室，显著提高了科室的工作效率及管理水平。

讨论

数字技术、计算机技术和网络技术的飞速发展带动了医学影像技术的突飞猛进的发展，同时也推动了医生工作模式的变革：要求医生逐渐习惯于在显示器的荧光屏上观看医学图像；通过计算机检索和调阅医学图像，并且调节窗宽窗位；通过计算机网络随时获取所需的医学图像及诊断报告等相关信息。

一、传统的医学图像处理方式存在的问题

（1）保存胶片需要很大的存放空间。（2）在显影、定影、冲洗、烘干、归档等环节上要耗费大量的人力和财力。（3）胶片库手工管理效率低，查询慢且容易把胶片归错档。（4）数年后由于胶片的老化使其上的图像变得模糊不清，给再次查阅和科研工作带来极大的不便。（5）把CT、MRI等图像硬拷贝到胶片上，固定的窗宽、窗位已经丢失了大部分原始信息，保留的只是操作医师认为有用的信息，图像无法后处理，丢失了对病人复诊和其他医师认为是有用的诊断信息。

二、PACS在影像学科中的应用价值

（1）利用PACS网络技术，在CT、MRI等影像科室之间能快速传送图像及相关资料，做到资源共享，方便医师调用、会诊以及进行影像学对比研究，更有利于患者得到最高的诊断治疗效益。（2）PACS采用了大容量可记录光盘（CD-R）存储技术，实现了部分无胶片化，减少了胶片使用量和管理，减少了激光相机和洗片机的磨损，降低了显定影液的消耗，节省了胶片存放所需的空间，降低了经营成本。（3）避免了照片的借调手续和照片的丢失与错放，完善了医学图像资料的管理，提高了工作效率。（4）可在不同地方同时调阅不同时期和不同成像手段的多幅图像，并可进行图像的再处理，以便于对照和比较，为从事医学影像学工作的医务人员和科研人员提供方便的工作、科研和学习的条件。（5）有利于计算机辅助教学，进一步提高教学质量。运用PACS可无损失地储存图像资料，待日后调阅发现有价值且符合教学内容要求的图像，标上中英文注释，利用PowerPoint软件制作成教学幻灯片，采用大屏幕多媒体投影仪示教。

规范的医学影像诊断报告书写功能，可打印出图文并茂的影像诊断报告。

三、诊断报告规范化、计算机化

（1）基本项目要求规范化。诊断报告中反映病情的一般项目齐全，备查项目比较完整。（2）报告的专业术语规范化。内容表述清楚，主次分明，先描述阳性征象，后描述阴性征象，先描述主要病变，后描述次要病变，描述部分与结论一致。（3）基本格式规范化。先一般项目，再描述图像情况，然后作结论表述，最后还有做其他进一步检查的建议。

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证据契约[①]，由“证据”和“契约”二字组成，看起来既熟悉又陌生，熟悉是因为我们对“证据”和“契约”早已司空见惯，而对“证据契约”则比较新鲜陌生。然而，在大陆法系的德国、日本、意大利等国家，关于证据契约的研究由来已久并有不少立法采纳了证据契约制度，如意大利。我国台湾地区的学者在这方面的研究虽稍落后于德日等国，但成果不菲。相比之下，我国大陆学者的在这方面的专门研究却比较罕见，有的也是在讨论诉讼契约时论述一点点。[②]研究虽未成气候，但前辈们的相关见解皆具启发性，值得重视。

契约，一直以来为私法领域所垄断，自从19世纪后叶诉讼法学脱离私法学的支配而开始确立其理论时期时，学者们普遍不接受在诉讼法学领域的存在契约。[③]学者均是以诉讼的公法性为理由排斥契约在公法领域的存在。但目前更多的学者均对诉讼上存在契约持肯定说，认为诉讼上存在契约，使法律未予以明文规定的合意也并不当然禁止。[④]笔者当然是赞同肯定说，而且笔者同样认为，证据法上也存在契约。但笔者并非简单地从“诉讼法上存在契约”、“证据法属于诉讼法的分支”、所以“证据法上也存在契约”这样一个三段论得出来的结论。

契约，千百年来一直与人类相依为伴，但契约并非只存在于私法领域。在罗马法上，不仅私法上有契约的概念，公法和国际法上也有这个概念。优帝《学说汇纂》就把协议（Conventio）分为国际协议、公法协议和私法协议三种。[⑤]但承认公法领域也有契约，就会出现一个法律悖论：公法的规范不得由个人的协议变更，而契约属于私力范畴，承认公法领域也有契约，无异于承认“公法的规范可由个人的协议变更”。如何解释这一悖论，同样是证据契约不可逃避的问题。但去解释这一悖论就暗含这样的意思，即证据法是公法。笔者虽不完全认同证据法完全是公法，但问题终究是要解决的。到底什么是证据契约？证据契约的存在有何依据？它有什么效力？契约自由原则能否适用证据契约？证据契约在我国前景如何？

一、证据契约的概念

思维需要概念的支撑，尤其是对证据契约这样既熟悉又陌生的事物进行探讨。一般认为，证据契约有广义与狭义之分。狭义的证据契约是指有关诉讼中的事实确定方法的诉讼契约。广义上还包括变更举证责任分配原则的举证责任契约。此外，证据契约还单指为方便法官认定事实活动而订立的契约。狭义证据契约的典型例子有：自认契约、证据方法契约或证据限制契约、鉴定契约、确定各种证据方法和证明力的契约等。[⑥]“对一个概念下定义的任何企图，必须要将表示该概念的这个词的通常用法当作它的出发点。在对法的概念下定义时，我们必须从考察下述问题开始：一般称为‘法’的这些社会现象是否提供了使它们区别于其他同类社会现象的一个共同特征？这一特征在人的社会生活中是否重要到这样的程度，即可能成为有助于认识社会生活中各种概念的基础？”[⑦]因此，在笔者看来，对证据契约下定义与对法下定义一样，将表示证据契约概念的这个词的通常用法当作它的出发点，要体现“契约”这一共同现象，即在表述上一是应当体现契约的共性，二是应当突出证据契约的特性。

证据契约与私法上契约都属于契约，因而也具有契约最本质的特征：首先，证据契约的订立人是平等的诉讼主体，在诉讼中双方当事人的诉讼地位平等。其次，订立证据契约是出于自愿，当事人有选择订立或不订立证据契约的自由。再次，当事人之间达成证据契约时往往出于理性和功利的考虑。最后，却是最重要的一点，就是证据契约是当事人之间意思一致的合意，只有双方当事人意思表示一致时，才达成证据契约，产生一定的法律效果。但是，证据契约也不完全等同于私法上的契约，最明显的区别体现在私法契约的内容完全是实体性民事权利义务关系的变动；而证据契约的内容大多是民事主体对其所享有的程序性权利的自由处分和对程序性义务的自愿负担，这种处分和负担行为可能会对各民事主体之间实体性民事权利义务关系产生间接的影响。另一重要区别即在于证据契约产生的效果不同于私法上契约产生的效果，前者旨在产生诉讼法上效果，后者产生私法上效果。在德国，研究者一般将证据契约与举证责任契约相区分，Rosenberg即在定义上将两者区分开来。[⑧]笔者认为，严格说来，证据契约与举证责任契约应有所区别，但是否有区分的必要性则仍存疑问。将两者区分开来，其优点在何处亦难以言明，再加上我们已经习惯把举证责任理论放入证据法学理论体系，故本文不对这两种契约作区分，而是采广义证据契约概念，即包括举证责任契约。综上所述，笔者认为，证据契约即为平等的当事人之间就诉讼中的事实确定方法的旨在产生诉讼法上效果的合意，包括在事实不能证明时的责任承担的合意，即包含举证责任契约。

二、证据契约存在的依据及价值

（一）法理依据

契约的本质即合意，其得以存在的理论根基在于当事人的“意思自治”。证据契约作为“证据”和“契约”结合生成的词语，本身体现了私法精神对证据法的深远影响，同时也蕴涵了解决民事纠纷的程序法独特的价值。而证据法的“两栖性”亦为证据契约的存在提供了更广阔的空间。

1.私法精神在民事诉讼领域的扩张。私权的救济有赖于民事诉讼权利的行使，当事人将发生的纠纷诉诸法院，目的在于通过民事诉讼解决其纠纷，保护其合法权益。此时，纠纷的解决过程可以被看作是由民事诉讼法与民事实体法共同作用的“场”，因为一方面民事诉讼要依照民事诉讼程序法进行，另一方面法官必须依照民事实体法作出判决，缺少任何一面都会使民事诉讼陷入停滞。“民事诉讼从国家对公民来说，这是公法关系，但是，从民事诉讼所要解决的纠纷的内容来看，显然民事诉讼又具有私法性质的关系”。[⑨]因此，私法上的“意思自治”原则必然会延伸到带有私法性质的民事诉讼法领域。当事人作为实体法的权利主体，既然可以在实体法领域处分自己的实体权利，同样可以在民事诉讼领域自由处分自己的权利。这一自由体现在证据法上，则应尽可能地树立尊重合意的观点，法官在对案件事实进行自由心证时，应当尊重当事人对证据处理和选择的合意，当事人有权就证据事项达成证据契约。可见，证据契约一定程度上体现了私法自治精神向民诉讼领域的延伸。

2.程序主体性原则之体现。近代以来，程序主体性原则已为各国所公认。毫无疑问，当事人是其实体权利的主体。当事人将纠纷交由法院解决，形成“三角”结构，法官代表国家权力作为中立的第三方介入纠纷，但这并未改变当事人的主体地位。相反，实体上的主体地位转化成程序上的主体地位，当事人的主体地位在程序上应当得到充分尊重。依据程序主体性原理，在涉及当事人等利害关系人的利益、地位、责任或权利义务的审判程序中，应从程序上保障其有参与程序以影响裁判形成的程序主体权；而且，在裁判作成以前应保障其有能够适时、适式地提出资料、陈述意见或者进行辩论的机会；在未被赋予此项机会之情况下所收集的事实及证据，不得直接成为法院裁判的基础。[⑩]那么在程序设计上就应当充分考虑程序利用者――人的自主性、自觉性与选择性，赋予当事人广泛而充分的程序性权利，保证程序主体有充分地参与程序的机会。当事人作为一个自主的理性人，有权利也有能力在程序上作出选择，以满足其程序主体性之要求。而契约正好符合这一要求，契约的根源之一即选择，“没有选择，即使有了劳动的专业化和交换，对最简单的契约也没有意义。如果从契约的概念中去掉了选择，那么，世界上最好的契约当事人就不是人类，而是群居的昆虫，特别是蚂蚁了。”[11]当事人通过达成证据契约行使选择权参与程序，有了契约的权利，也就有了选择的权利，使其程序主体性得以充分体现。

3.证据法的“两栖性”为证据契约的存在提供了空间。不可否认，民事证据法由于涵括了法院调取证据、采信证据等一系列具有职权色彩的内容，因而在一定程度上具有公法性质。但道德与法的结合在公法领域亦为势所必然。事实上，民事证据法中关于当事人举证、质证、证据披露，自认等许多规则本身即带有强烈的私法色彩，并且，随着诉讼证据制度设计上当事人主义模式与职权主义模式的融合，当事人主义模式渐为人们所接受，使得这种“私法化”必将更为明显，因而以私法的理念和原则来约束当事人之间的证据法律关系亦为必要。此外，民事证据法虽被大多数人界定为程序法，但其中关于举证责任分配等许多内容不完全是程序法问题，而往往是在实体法即民法中作出规定，况且，民事证据并不完全用于诉讼和审判，它同时也用于指导和规范民事行为，确认和证明民事法律关系的产生、变更和消灭，保护民事权利和避免民事纠纷。也就是说，证据问题离开诉讼也会发生，也正因如此，我国亦有部分学者提出可将民事证据置于民法典中来规定。[12]因此，证据法的内容不全为公法，总有那么一部分公益色彩不那么浓厚的“任意规定”。当事人通过证据契约处分自己的“私”权利，即使违反了“任意规定”，如果对方当事人并不提出异议，就没有必要视为无效，因为这反而有利于诉讼程序的稳定与经济。

（二）诉讼模式基础

在民事诉讼领域，向来存在职权主义诉讼民当事人主义诉讼模式之争，由于两种模式之间的某些差异带有根本性，这就使得某些具体诉讼制度的存在与适用实际上成为诉讼模式选择的结果。证据契约也不例外，其制度的生存依赖于诉讼模式基础，那就是当事人主义诉讼模式。所谓当事人主义诉讼模式，一是指民事诉讼程序的启动、继续依赖于当事人，法院或法官不能主动依职权启动和推进民事诉讼程序，二是法院或法官裁判所依赖的证据资料只能依赖于当事人，作为法院判断的对象的主张来源于当事人，法院或法官不能在当事人指明的证据范围以外主动收集证据。而当事人主义的核心和基调是辩论主义原则和处分原则。依照大陆法系的民事诉讼理论，辩论主义是指认定案件事实的有关诉讼资料只能由当事人提出，否则不能作为法院裁判的根据，即“当事者以什么样的事实作为请求的根据，又以什么样的证据来证明所主张的事实存在或不存在，都属于当事人意思自治领域”。[13]而处分原则作为当事人主义的另一重要表现，包括：一是诉讼只能根据当事人的申请开始；二是当事人决定审理对象的内容和范围，而且对于诉讼标的的变更，当事人也有决定权；三是诉讼可以基于当事人意思而终结。其中，“当事人对作为裁判基础的案件事实的处分是当事人行使处分权的重要内容。当事人对诉讼资料的处分表现在：当事人没有在特定阶段和场合（辩论过程中）提出来的案件事实，裁判者不能作为判案的依据”。[14]这说明，在对诉讼资料的处分上，处分原则与辩论主义原则不谋而合。

当事人主义诉讼模式集中体现了民事诉讼领域的意思自治；而证据契约作为反映私法自治精神的具体形式，也是意思自治原则在民事诉讼领域的体现。因而，对当事人主义诉讼模式辩论主义原则与处分原则的承认与尊重必然意味着对证据契约这一民事行为方式的肯定。由此可以得出结论，证据契约与当事人主义诉讼模式在制度上存在契合，而当事人主义诉讼模式也正是证据契约制度得以建立和发展的诉讼模式基础。在职权主义诉讼模式下，法院有全面调查取证的权力，可以在辩论程序之外寻求定案的依据，辩论主义和处分原则对法院没有约束力，因此在职权主义诉讼模式下讨论证据契约既缺乏法理依据，也无实际意义。

无论是英美法系还是大陆法系，都是当事人主义的诉讼模式。[15]这为证据契约制度在两大法系的发展奠定了制度基础，但证据契约的提法只存在于大陆法系，英美法系尽管在司法实践中存在当事人间的证据“合意”，却不使用证据契约这一提法。

（三）价值

笔者认为，证据契约存在以下价值：

1.有利于实现实体公正和程序公正。“契约即公正”[16]。根据当事人之间的证据契约认定案件事实解决纠纷，不仅是符合实体正义而且是符合程序正义的。“当某人就他人事务做出决定时，可能存在某种不公正。但当他就自己的事务做决定时，则决不可能存在任何不公正。”[17]当事人承认对方当事人提出的证据事实，在局外人看来或许是不公正的，但作为一个理性人的选择，其意图并非局外人所知晓。因此，自由订立证据契约就意味着正义。

2.提高诉讼效率，降低诉讼成本。案件事实毕竟是过去的事实，是独一无二的，想象或模拟的重建都不能确切的重现过去。[18]证明案件事实需要证据来证明，而人的诉讼能力又是有限的，搜集证据往往是一个艰辛的过程，使得诉讼周期变得越来越长。长时间诉讼不仅使当事人争议的利益得不到实现，反而增加了当事人讼累。而证据契约能够便捷诉讼，比如双方达成自认的契约，免除了对方当事人的举证责任，这样，原本必须进行的当事人举证、法院调查证据、质证、认证等环节被简化，从而在很大程度上减少了证明的环节和费用，缩短了诉讼的周期，降低了当事人和人民法院在时间、人力、物力、财力等方面的成本支出，同时也提高了诉讼效率。

3.有利于限制法官恣意，弥补立法缺陷。证据契约充分凸现了当事人的程序主体地位，是个体自主决定自己命运的行为载体，通过自主决定的形式，主体的自由得到张扬。证据契约对法官的制约作用，亦可以促使法官充分尊重当事人的意思自治，制约法官恣意。“法律不能完备无遗，不能写定一切细节”[19]，法律固有的缺陷使得立法追求的理想难以实现。通过双方达成证据契约，对相关的可支配事项达成合意，制定子规则，不仅满足当事人的权利需要，在客观上也弥补了立法的不足。

三、证据契约的性质与效力

（一）性质

证据契约的法律性质，则与其概念的界定密切相关。因若将证据契约以最广义方式理解，则实体法性质之确认契约亦为证据契约，但一般将他们区分，并不视为同一。[20]与之相似的诉讼契约的性质，存有争议，目前有“诉讼行为说”、“私法行为说”、“折中说”等，而“折中说”又包含两种相对立的观点：“两行为并存说”和“一行为两性质说”。[21]而对证据契约的性质，理论上争议似乎不大，一般认为是诉讼行为之一种。台湾学者邱联恭与陈计男即持此观点[22]。但台湾有学者认为：“有效之证据契约既发生诉讼法上之效果，自系诉讼契约之一种。”[23]尽管其结论可能是正确的，但以其产生的法律效果来判断一个行为的性质，似乎有悖逻辑。因为正确的逻辑应该是性质（因）决定效果（果），以效果作为标准判决一种行为的性质就颠倒了逻辑（结果决定原因）。笔者认为，应以合意的内容为基准、兼考虑目的来判断证据契约的性质。证据契约是有关诉讼中的事实确定方法的合意，目的是影响法官在选择使用证据材料，以产生诉讼法上的效果，没有涉及私法上权利义务的设定和分配。因此，证据契约属于纯粹的诉讼行为。

（二）效力

证据契约的效力，是指当事人之间达成的证据契约对当事人及法院产生的拘束力。表现在两方面：

1.对当事人的拘束力。证据契约既为当事人双方的合意，当事人就应当遵守合意。如双方当事人在契约中约定举证期限，超过期限向法院所提交的证据即无效。当一方当事人违约，另一方当事人有权提出异议。至于当事人违反证据契约义务应当承担的法律后果，笔者认为这已属消极责任，即法院应当依据合法有效的证据契约确认违约行为不发生诉讼法上的效果。

2.对法院的拘束力。根据私法中的契约相对性原则，只有契约当事人才受契约约束，也只有契约当事人才能享受基于契约所产生的权利并承担根据契约产生的义务。[24]证据契约也只有在当事人之间发生效力，对一般的第三人皆无约束力。但证据契约的目的在于发生诉讼法上的效果，如果只对当事人有约束力，无法解释证据契约何以产生诉讼法上的效果。因此证据契约的要达到目的，还依赖于一个不可或缺的条件：法院对证据契约的确认。也即，尽管证据契约一经成立，没有必要向法院申请批准即在当事人之间发生效力，但若要产生诉讼法上的效果，仍需要法院的参与。但其对法院产生拘束力的法理依据何在？

如前所述，证据契约的诉讼模式基础是当事人主义诉讼模式，而当事人主义诉讼模式的主要体现之一即辩论主义原则。依据辩论主义，法院应当受当事人主张和举证的约束。辩论主义也反映了以私权自治为基础的诉讼中的自由主义和个人主义，这与证据契约所体现的精神是一致的。因此，基于辩论主义原则，证据契约对法院有拘束力，法院必须尊重当事人的合意。如果法院违反了当事人的合意，将可能成为上级法院撤销判决的理由。

但是，证据契约产生效力的前提是必须合法，包括形式合法与实质合法两方面。一是形式要合法。证据契约的形成主体必须是有完全民事行为能力的当事人、无民事行为能力当事人的法定人、经特别授权的委托诉讼人，并且合意的内容都应当以当事人的名义承担后果。必须是自愿订立证据契约，在欺诈、胁迫等情形下订立的证据契约当事人有权撤销。二是内容要合法。以损害国家、集体和第三人合法利益为目的订立的证据契约无效，限制法官自由心证的证据契约无效，如双方约定某一证据的证明力低于另外一个证据。但在有关证据的合意并不侵犯自由心证主义的领域，而当认为是可以采纳辩论主义时，则不认为其已对自由心证侵害，因此并不否定其效果。[25]

四、证据契约自由及其限制[26]

“所有权绝对、过错责任和契约自由为近代私法的三大原则，而契约自由又是私法自治（意思自治）的核心部分。”[27]既然证据契约是私法自治在私法领域向公法领域延伸的结果，作为私法自治核心部分的契约自由原则是否适用证据契约？

（一）证据契约自由原则

所谓契约自由原则，其实质是契约的成立以当事人的合意为必要，包括缔约与否自由、确定契约内容自由及缔约方式自由。其中，缔约与否自由包含是否缔约自由与选择契约相对人自由。契约自由原则是否适用于证据契约，“有谓诉讼行为原则上不适用契约自由之原则，帮不得订立证据契约者，有谓当事人之私权既得任意处分，自得订立证据契约以为约束”[28]，因此在理论上存在争议。笔者认为，证据契约符合契约的本质特征，而且从证据契约的缔约过程到缔约内容看，证据契约也应适用契约自由原则。证据契约的缔约主体是平等的诉讼当事人，订立证据契约是出于自愿，而且往往是出于理性和功利的考虑，当事人可以选择缔结证据契约的方式，如书面或口头方式,当事人有权在法律允许范围内选择证据契约的内容。因此，证据契约与私法上的契约一样适用契约自由原则，在表述上就是“证据契约自由”原则。证据契约由当事人自主缔结，法官不得随意干涉。

然而，证据契约毕竟不同于私法上的契约，尤其是在内容与效果两方面有很大不同。若证据契约完全自由，则有可能造成以下后果：

1.证据契约适用的泛化会抹煞民事诉讼制度固有的本质特征。民事诉讼制度作为民事经济纠纷的解决机制不同于其它民事纠纷解决本质属性就在于国家公权力的介入。对证据的收集、保全、提出、质证、认证等法律都有一系列的规定，因此证据制度中的许多设置具有相当程度上非选择性，如关于证据的审核认定的规定，须由法官依据民事诉讼程序，全面、客观的审核证据，依据法律规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断。而证据契约的理念是当事人的意思自治，在一定程度上与民事诉讼制度或证据制度的非选择性冲突，其本身与民事诉讼制度的公法性质存在紧张关系。若不恰当处理两者关系，任由证据契约自由原则泛化，则会抹煞民事诉讼制度固有的本质特征。

2.证据契约达成的基础有时并不可靠，可能沦为强势当事人实现不法目的的工具。契约达成的前提是双方当事人真实意思的一致，只有建立在平等与合意的基础上的契约才是合法有效的。因此，契约自由建立的理论前提是主体平等。然而这一主体平等并非就是现实的平等，其忽略个体固有的经济上的、政治上的、知识结构上的区别，是一种抽象的平等。这样抽象的平等在现实中不免带有神化色彩，实际上，即使在古典契约理论建立之初个体间的不平等就是存在的，“古典的‘契约自由’概念甚至从一开始便存在着某些严重的缺陷。”[29]私法上契约自由的缺陷在证据契约中同样存在，当事人在缔结证据契约时很难真正实现地位平等与信息对称。尤其是证据运用的技巧性相当强，当事人能否在平等的地位把握缔约时的尺度不无疑问。因而往往会存在一方当事人利用自身经济或信息上优势，诱使、欺骗甚至强迫对方当事人签订证据契约的情况，从而导致意思表示不真实。并且证据契约呈现法院面前时是以书面或口头为表现形式的，很难从契约的形式或内容本身去判断证据契约是否为当事人真实意思的表示。证据契约固有的缺陷，必然导致现实当中出现以形式平等掩盖实质内容不平等的情况，沦为强势当事人一方欺骗法院、不正当影响诉讼程序和实现不法目的的工具的有效手段。这样缔结的证据契约背离了证据契约制度的初衷，可能妨碍案件公正审判。

3.证据契约系当事人主义下的双方法律行为，为诉讼欺诈提供可能。当事人主义要求法院裁判所依赖的证据资料只能来源于当事人，作为法院判断的对象的主张来源于当事人，法院不能在当事人指明的证据范围以外主动收集证据。证据契约在是当事人主义下的双方法律行为，法院必须尊重当事人双方的合意。法院对当事人缔结的证据契约考察的重点一般只是契约内容中权利的可处分性问题，以及该合意处分行为是否系双方真实之意思表示。对于后一点，意图串通的当事人双方自然不会主张其意思表示不真实；而前者在大多情形下当事人对契约内容是有处分权的，其欺诈意图难以为法院所察觉。这就为诉讼欺诈留下了缺口。如果说，“诉讼欺诈的发生，在一定意义上说，就是辩论主义所要付出的代价”[30]，那么在一定意义上也是证据契约制度所要付出的代价。

（二）证据契约限制

一项美好的制度在某些方面的缺陷往往让我们陷入两难的境地。证据契约制度作为符合市场经济下意思自治原则的颇具浪漫主义色彩的事物，也同样存在固有的缺陷。这本身的局限性使得对证据契约进行适当限制成为必需。从前文的分析来看，可以从以下几个方面来实现对证据契约的限制。

1.通过立法限制证据契约的适用范围，以避免证据契约适用的泛化。立法应当从社会公共利益出发，妥善协调民事诉讼制度本身所固有的公法性与证据契约的关系，证据法的“两栖性”应当为证据契约留下缔约空间，把个人可以自由处分的权利――包括程序权利和实体权利赋予当事人，努力平衡当事人诉讼权利与国家公共利益之间的关系。因此，在完善我国民事诉讼当事人诉讼权利体系的过程，证据契约的适用范围应当被限定在当事人权利体系内容之中，并随着该权利体系的变化而做出调整。

2.对于证据契约可能被强势一方当事人所利用的情况，可以从以下几个方面考虑对证据契约进行规制。一方面，借鉴私法契约救济的规定，赋予弱势一方当事人以请求救济的权利，同时对证据契约的意思瑕疵进行救济。这主要通过当事人向法院请求确认己方受胁迫缔结的证据契约无效，或请求法院撤销、变更在欺诈情形下所订立的证据契约。在缔约过程中意思表示有瑕疵的证据契约，也应当赋予当事人请求救济的权利，如允许自认契约的一方当事人撤回契约中约定的不真实且存在重大误解的自认。但救济需要满足三个条件：第一，需由当事人提出申请并承担举证责任，这样可以减少和防止当事人滥用救济权利；第二，应当在合理期限内提出，以免拖延诉讼和危及程序安定；第三，提出救济申请的当事人一方不存在过错。另一方面，法官要行使释明权[31]，主动审查证据契约的内容是否公平合法。现代的诉讼程序复杂冗长，没有经过专业训练的一般当事人难以胜任诉讼，尽管存在律师帮助，当事人也并不一定能够完全理解证据契约后果。因此，通过法官行使释明权，将证据契约的内容和其所将要引发的法律后果向当事人予以说明，协助当事人双方实现平等沟通与对话，使双方当事人信息得以对称，并使弱势一方有机会与对方进一步协商以变更或解除证据契约所确定之内容。

3.针对证据契约带来诉讼欺诈的可能，一方面应当适当强化法院的监督职能，在一定范围内对当事人的处分权进行限制，尤其是对涉及公益性很强的诉讼案件，法院应该依职权收集证据，彻底查清诉讼案件的事实。另一方面应赋予受诈害人一定的救济权。通过证据契约达到诉讼欺诈的目的后，其后果往往是对第三人造成损害，但这种损害在诉讼结束前可能不会表现出来。因此第三人应当得到就该证据契约向法院提出异议、申请变更或撤销的权利，以维护自身合法权益，如果诉讼已经结束的，第三人有权利据此对串通的双方当事人提起民事诉讼。也有学者建议设立诉讼通报制度来防范诉讼欺诈。[32]

对证据契约进行适当限制，并不破坏证据契约自由。相反，这更有利于保护证据契约自由，防止证据契约非当化。

五、展望：证据契约在我国的前景

尽管我国没有明文规定证据契约制度，但在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）中证据契约中的相当一部分内容已经得到承认。如举证期限契约[33]、选择鉴定契约[34]、证据交换契约[35]、自认契约[36]等。但这些规定的“契约”并非真正意义上的证据契约，受到法院的过多干预，如双方当事人对举证期限的约定必须“经人民法院认可”但什么情况认可什么情况不认可又缺乏相关规定，随意性太强。这在一定程度上限制了“证据契约”。

证据契约体现当事人的程序主体地位，是私法自治在公法领域的延伸，同时又可以彰显程序公正，促进实体公正，还可以节约诉讼成本，提高诉讼效率。这些优点于当事人于法院，无疑都有巨大的吸引力。再加上证据契约符合市场经济体制下的自由、平等、理性、功利的理念，是否在我国建立证据契约制度可以说是我国的法律是否适应社会发展的内在规律、是否能够跟上时代的步伐的判断标准之一。但盲目移植所谓先进、符合时代步伐的法律制度无疑是危险的，任何一种先进法律制度脱离了它赖以生存的制度基础就成了落后的法律制度，正所谓“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”。因此，如果我们不具备证据制度所赖以发展的制度环境基础，移植过来也会造成“水土不服”。那么分析我国相关制度环境，看我国是否适合建立证据契约制度就很有必要了。

（一）本土条件分析

1.公民权利观念淡薄

权利观念是指特定的社会成员对权利的认知、主张和要求。改革开放以来，我国公民的权利观念有所提高，公民的权利意识大大增强了。但就整体来看，我国公民的权利观念仍远远落后于现代法治建设进程的要求，制约着我国法治化的进程。这突出表现为：[37]（1）权力至上。公民习惯于服从权力，而不习惯、甚至不敢用法律来维护自己的利益。（2）重情义、轻权利。几千年来，人们习惯于用情感、伦理、道德来调节人与人之间的关系，对于通过法律来调节人际关系的做法不屑一顾。人们憧憬“和谐”，讲求“仁爱”，反映到法律领域就是“无讼”的心态。孔子曰:“听讼，合犹人也。必也使无讼乎！”[38]即争讼是社会的一种恶和不道德行为，无讼的社会才是理想中的和平世界。尽管现在越来越多的人已经不再把打官事看作不光彩的事情，但“情为上”、“和为贵”的“无讼”传统观念仍然具有一定影响。（3）对于权利，没有主动追求，只知被动承受。在西方的历史上，人们根据利益和意志自由的需要，向政府提出自己的要求。例如在美国，有以要求黑人权利为特征的“民权运动”，有妇女要求权利的“女权运动”，这些要求得到政府法律认可，便成为一种法定权利，自然权利变成法定权利往往是人们主动要求的结果。但在我国，改革开放以来，鉴于期间无视权利践踏权利的痛苦经历，人们曾经呼唤民主和法制，这些呼唤固然对于改革开放以来我国的民主法制建设起到了推动作用，但人们始终没有形成主动追求权利的习惯。形成权利观念淡薄的原因有多方面，如民众素质不高，法律文化意识缺乏；也因为受“无讼”传统影响至深；还因为长期计划经济体制下经济主体的一元化限制了权利观念的成长。

证据契约是当事人对自己的权益作出理性和积极选择的表现，需要双方当事人的积极参与与处分，而公民权利观念的淡薄与“厌讼”的心态自然是和证据契约的理念、制度格格不入的。因此，提高公民权利观念成了建立证据契约制度的必要前提。

2.职权主义诉讼模式

我国现行民事诉讼法与《民事诉讼法》（试行）相比有一个比较显著特点，即民事诉讼程序中法院职权干预的弱化以及相应的当事人处分权的强化。但“从民事诉讼基本模式的角度看，现行民事诉讼体制依然属于职权主义类型。”[39]具体表现在：第一，各具体的诉讼程序的开始、进行和终结，法院具有主动性和决定性。当事人虽然是平等的诉讼主体，但实际上他们在诉讼中的能动作用受到很大遏制，很多重要程序如保全程序、执行程序的启动与否仍可由法院决定，法院可以在当事人没有申请的情况下启动这些程序。

第二，法院可以在当事人负举证责任的同时，依职权积极主动地收集证据，并将此作为认定案件事实的根据。尽管新民诉法已将试行民诉法中规定的“全面、客观地惧和调查证据”，改为“全面客观地审查核实证据”，但同时又规定“法院认为审理案件需要的证据，法院应当调查收集”，为法院独立收集证据留下了自由裁量权。[40]法院在作裁判时，往往对当事人依举证责任提供的证据不予考虑，而完全将自己独立收集来的证据作为裁判的根据，表现出明显的职权干预性。

第三，法官主宰整个庭审进程，当事人处在消极、被动的地位。在法庭审判中，法官控制、指挥诉讼，当事人彼此间的对抗作用受到很大的遏制。法官甚至可以打断当事人辩论。

由此可见，我国的民事诉讼属于职权主义诉讼模式。在此模式下，就不存在体现当事人主义诉讼模式核心的“约束性”辩论主义原则与处分原则。尽管我国现行民事诉讼法规定了辩论原则和处分原则，但与当事人主义诉讼模式下的辩论主义与处分原则相去甚远。现行法所规定的辩论原则仅仅是肯定了使人“有辩论的权利”，但这种辩论权的行使不会带来任何法律上的制约效果，以至于辩论原则实际上成为一种非约束性或非实质性原则，因此有学者将这种形式上的辩论原则称为“非约束性辩论原则”[41]。同样，我国民事诉讼法虽然规定了当事人“有权”处分自己的民事权利和诉讼权利，但却没有规定相应的法律后果，因而其处分行为对人民法院往往并没有约束力，人民法院完全可以置其于不顾并基于其他各种理由而对案件作出处理，相比当事人主义诉讼模式下的处分原则，我们的处分原则可以称之为“非约束性处分原则”。[42]

这就成为建立证据契约制度的基础。我们在职权主义诉讼模式下不仅无法移植证据契约制度，连目前已经具有的类似于证据契约的相关规定也难以贯彻实施。最典型的即为在最高人民法院若干司法解释里规定的自认制度，笔者认为显然是不符合我国的职权主义诉讼模式的。自认制度建立的基础是约束性辩论主义原则，是法院对案件事实的非职权探知，而我国职权主义诉讼模式显然不符合自认制度所要求的体制环境。同理，在没有完全实现模式转换之前，将证据契约制度移植到我国便会“水土不服”，在实践中无法正常运行，成为好看不好用的“摆设”。

（二）时展的要求：两个基本作业

如上所述，我国现有的条件是不符合证据契约制度需求的。证据契约的实现需要诉讼主体在权利观念的驱使下积极参与与处分，我国公民权利观念淡薄成为建立证据契约制度的首要障碍。同时证据契约制度与当事人主义诉讼模式具有深刻的内在联系，而我国是职权主义诉讼模式，使得证据契约制度建立缺乏体制基础。因此，如果要在我国建立证据契约制度，至少必须完成两个基本作业：

第一，加大法治宣传与教育力度，提高公民素质，加强公民权利观念。民众的权利观念对证据契约制度的实现具有重要意义。在证据契约制度中，当事人是程序主体，当事人的这种程序主体意识推动着其对诉讼程序的积极参与，并在诉讼过程中积极处分自己的诉讼权利，在恰当的时候缔结证据契约。而程序主体意识来源于权利观念的形成与加强，权利观念不仅包括法定权利观念还包括应有权利观念。前者是指公民能够充分认识并维护自己享有的法定权利，后者是公民依据现存的社会物质生活条件而产生的，但尚未为法律所确定的权利的观念要求，并能够在诉讼中得到满足的权利观念。然而，受我国历史文化传统的影响，民利观念先天不足。因此，加大法治宣传教育力度，加强公民权利观念是证据契约得以实现的前提。契约观念在一定程度上就是权利观念的反应，权利观念是证据契约得以构建的文化基础与心理基础。证据契约的实现离不开诉讼主体权利观念的驱动，权利观念越强，驱动越大，权利观念越弱，驱动越小。但权利观念的驱动功能又要受到多方面限制，如公民思想、道德及文化素质不高，就会妨碍程序主体意识的形成，从而公民权利观念对证据契约的驱动功能就会削弱，证据契约的实现就会受到制约。因此提高权利观念的前提是必须提高公民素质，使全体公民正确认识个人与社会、社会与国家的辩证关系，从而加强公民正确的权利观念，在诉讼中确立理性价值追求与选择，实现个人、国家和社会利益的平衡。

可见，在推进证据契约的过程中，必须加大法治宣传与教育力度，提高公民素质，克服传统思想，使公民树立牢固的权利观念、权利本位意识和自由平等精神，进而形成体现自由、平等、选择与理性正义价值观，提高公民参诉意识与能力，使公民真正成为程序的主体，能充分理解并运用证据契约这一有效手段解决纠纷维护权益。

第二，转换民事诉讼模式。在我国，民事诉讼职权主义诉讼模式的缺陷越来越为学者所批判，不少学者都意识到，无论是从民事审判方式改革、建立适应市场经济发展需要的民事诉讼机制方面看，还是从立法、理论上完善我国民事诉讼制度方面看，民事诉讼模式的转换或调整都势在必行。但在选择适用何种诉讼模式上则存在争议。有“激进”的，认为应该对我国民事诉讼结构进行全方位的改革，直接引入当事人主义诉讼模式；也有稍微不那么“激进”但也前卫的建议在我国建立亚当事人主义诉讼模式；还有“保守”的学者认为引进当事人主义诉讼模式不符合我国国情，对诉讼模式的改革只能在原有基础上进行微调。笔者认为，民事诉讼模式的问题是个基本问题，不仅是制约证据契约制度能否实现的关键，更是关系到证据制度改革、民事审判方式改革等若干重大理论与实践问题。从理论上探讨民事诉讼模式问题，并结合证据契约作出正确选择，是基本作业的要求。

主张转换民事诉讼模式必然要涉及的一个问题是为什么要转换的问题，这个问题的答案就在于现有的职权主义诉讼模式本身。这一模式的弊端在实践中已经充分显现。在职权主义诉讼模式下裁判者可以依职权独立收集和提出证据，而不受当事人主张范围的限制，使当事人的辩论流于形式，造成“辩论原则”“空洞化”。职权主义模式还使民事诉讼这一解决平等主体间争议的性质不相适应。平等的落脚点在于当事人的意思自治，民事诉讼作为解决平等主体之间纠纷的一种方式，理应保障当事人意思自治，但职权探知对当事人处分权的过多干预使当事人的意思自治权利丧失殆尽。辩论主义与处分权的“非约束性”，又反过来造成职权主义诉讼程序裁判者不中立，挫伤当事人参与诉讼的积极性，使当事人在诉讼中沦为客体，显然这样的程序难以正义。而这都是与证据契约制度琴瑟不合，证据契约制度难以在职权主义模式下建立起来。因此，笔者建议应当选择建立当事人主义诉讼模式。因为从证据契约的角度出发：

首先，证据契约要求法官对当事人诉讼权利包括处分权与辩论权的尊重与约束，这个要求只有在当事人主义模式下才能实现。在当事人主义诉讼模式下，自由表达自己的思想与观念，自由处分合法权利，使双方当事人在对抗中推动诉讼向前发展，能够在对抗中寻求契合并约束法官。当事人在此模式下的程序主体地位更加彰显，双方的积极性和主观能动性也被充分调动起来。这与证据契约制度要求的当事人具有充分主观能动性一致。同时当事人主义下的约束性辩论原则与处分原则使证据契约的建立才具有意义。

其次，证据契约反映的私权自治精神要求树立起当事人平等、当事人主体地位的理念，这也是与当事人主义一致。在职权主义下法官主导诉讼程序，而当事人则处于被动和相对消极的地位。这与程序主体性原理相悖。而当事人主义诉讼模式下，双方当事人是诉讼的主角，程序的控制权在于当事人，当事人在程序中能够积极充分地参与程序，程序的发生、变更、消灭以及证据的提供等均由双方当事人主动进行，法官中立并不偏袒任何一方当事人。这样的诉讼程序对当事人来说显得更具有民主性，这也符合证据契约内在的意思自治理念。

但需要说明的是当事人主义诉讼模式实际上还分为英美式的当事人主义诉讼模式和大陆式的当事人主义诉讼模式。考虑到证据契约与法官职权有紧密联系，即证据契约还需要发挥法官的职权作用，由法官行使释明权，以及主动审查证据契约的合法性，防止证据契约非正当化，因此笔者主张建立大陆式的当事人主义诉讼模式。但笔者主张建立证据契约制度并非片面主张诉讼程序的进行完全由当事人主导而使我国民事诉讼模式投向古典程序自由主义的怀抱，[43]因而笔者建议选择大陆式的当事人主义诉讼模式。这一方面是因为我国民事诉讼体制从形式结构上与大陆法系民事诉讼体制有源缘关系，而且我国现行的法律术语、理论规范与大陆法系更为亲近，而且当事人主义诉讼模式对一国的文化形态也有要求，大陆式的当事人主义诉讼模式更适合我国的文化形态，对我国无根本性排斥。[44]英美式的当事人主义可能更关注程序正义，大陆式的当事人主义下法官职权的适当运用使得在追求程序正义时更有利于实体正义与效益。因此，选择大陆式的当事人主义，从而以这一模式为基点构建与社会主义市场经济体制相适应，与民事诉讼的特性相一致的诉讼模式，使我国民事诉讼体制成为具有充分实现程序正义与实体正义，凸现诉讼民主的诉讼制度，不仅可以在约束性辩论原则与处分原则下建立起真正的当事人举证责任制度，从而为证据契约制度的建立提供诉讼模式基础，还与证据契约中要求发挥法官作用相一致。

虽然从我们目前的条件来看我国还不适合建立证据契约制度，但这并不是说我们一点有利条件也没有。如，“无讼”传统观念在一定程度上影响当事人权利观念的形成，但另一方面“无讼”观念下“和为贵”的思想又存在有利于证据契约制度建立的方面。因为证据契约本身要求处于对抗的当事人能够心平气和地谈判，达成证据合意。而“和为贵”的思想无疑有利于当事人从长远利益考虑，为免挫伤今后的长久关系而在诉讼中“得不偿失”，使当事人更愿意通过证据契约和和气气地协商达到证据上的合意，既有助于纠纷解决，又不至于挫伤今后长远利益，使当事人在诉讼后仍能够继续较好地维持原有的关系。又如，职权主义诉讼模式并不适合建立证据契约制度，但我们可以利用原职权主义法官职权探知的特点，在转换诉讼模式时保留小部分的法官依职权探知的权利，通过法官对证据契约进行主动审查，排除无效的证据契约，防止证据契约非正当化。

六、余言

综上所述，证据契约制度是私权自治原则在公法领域的延伸，有充分的存在依据。其反应了市场经济下私权自治的内在要求，满足民事诉讼当事人程序主体性的需要，迎合社会转型推动民事诉讼体制转型后的制度改革方向。但由于多方面原因，我国目前还不具备建立证据契约制度的条件，而证据契约制度的建立也需要其他领域或制度改革的配合才能实现。其中两个基本作业即公民正确积极权利观念的树立与民事诉讼模式的转换。笔者在此提出这两个基本作业并非只是为了建立一个证据契约制度就对民事诉讼制度作出那么巨大的改革提议，而是这两项基本作业本身就是时展的需要。如权利观念的树立，本身就是社会主义市场经济的内在要求。社会主义市场经济是充分发挥市场在社会资源配置中的基础的社会经济形态，在这种经济形态上所形成的法律价值体系必然以理性、公正和权利作为其基本精神要素。如果没有社会主体的自由创造精神，没有社会主体的现代平等意识，没有理性自律精神和对利益的不懈追求，充满生机和活力的社会主义市场经济体制就无法建成。树立正确积极的权利观念也是社会主义民主政治的观念前提，是依法治国的文化根基，是推动法治进程必不可少的力量。为了建立证据契约制度而对民事诉讼模式“大动干戈”，定会让人耻笑，但民事诉讼模式的根本性转换不仅是建立证据契约制度的需要，更主要的是市场经济体制的需要。市场经济下经济主体在经济交往中所具有的主体性和自主性要求建立当事人主义的民事诉讼模式。

我国社会正处于大转型时期，各项改革正高歌猛进，法制建设也处于重建和转型之中。我们应当利用这一契机，推进民事诉讼制度改革，在将来建立证据契约制度。而证据契约理论在我国理论研究的空白，与社会主义市场经济体制的建立和民事审判方式改革方向极不协调。加强证据契约理论研究，也是学者们应尽的义务。

行文至此，拙文算告一段落。但其中的许多观点尚不成熟，笔者有意求教于大方之家，恳请老师与朋友对拙文批评指正。

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[①]本文所指的证据契约如无特别说明，皆指民事诉讼中的证据契约。因刑事诉讼和行政诉讼的公法色彩比民事诉讼来得更浓一些，本文暂不对他们进行讨论，又以证据契约代替民事证据契约可方便讨论。

[②]诉讼契约在德、日及我国台湾等国家和地区同样研究得比较多，我国大陆学者研究的比较少些。但近年来随着研究的深入，已经有不少学者对公法上的契约开始感兴趣了。比较具有代表性的有陈桂明教授：《诉讼契约》，收录在其专著《程序理念与程序规则》，中国法制出版社1999年10月版;张卫平教授：《论民事诉讼的契约化》，载《中国法学》，2004年第3期;于立深教授：《公法行为契约化》，载《法学理论前沿论坛第二卷》（文集），2003年11月版。

[③]参见陈桂明：《程序理念与程序规则》，中国法制出版社1999年版，第92页。

[④]前引陈桂明：《程序理念与程序规则》，第93页。

[⑤]李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，第2页。

[⑥]前引陈桂明：《程序理念与程序规则》，第97页。

[⑦]［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第4页。

[⑧]Rosenberg认为，举证责任契约系指当事人以法律行为规定举证责任之分配，而证据契约则系指意欲藉以限制法官自由证据评价之契约。参见［台］姜世明：《证据契约之研究》，载（台）《军法专刊》，第四十七卷第八期，2001年8月号，第8~20页。

[⑨]兼子一，竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第109页。

[⑩]参见［台］邱联恭：《程序选择权之法理》，载《民事诉讼法之研讨（四）》，三民书局1993年第579页。转引自刘学在：《我国民事诉讼处分原则之检讨》，载《法学评论》，2000年第6期。

[11]［美］R·麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社1994年版，第3页。

[12]参见王利明：《审判方式改革中的民事证据立法问题探讨》，载王利明等主编、汤维建执行主编《中国民事证据立法研究与应用》，人民法院出版社2000年出版，第10~13页。葡萄牙、澳门、魁北克等地便是将民事证据法置于民法典总则中。

[13]［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新译，中国政法大学出版社1996年版，第107页。

[14]张卫平：《民事诉讼处分原则重述》，载《现代法学》，2003年第6期。

[15]笔者赞同张卫平教授将英美法系和大陆法系的民事诉讼模式归入同一类别――当事人主义的观点，因为两大法系的民事诉讼体制完全符合当事人主义的特征。尽管两种程序之间有很大的差别，法官在诉讼中的职权和当事人的权利义务也不尽相同，但两大民事诉讼体制在法院（法官）或陪审团裁决所依据的诉讼资料是由当事人提出，判断者必须受当事人主张的约束这一点上是完全相同的，即两大法系奉行辩论主义和处分主义原则。参见张卫平：《转换的逻辑――民事诉讼体制转型分析》，法律出版社2004年版，第34~41页。

[16]尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第20页。

[17]转引自尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第20页。

[18]参见沈达明：《英美证据法》，中信出版社1996年版，第2页。

[19][古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第168页。

[20]参见［台］姜世明：《证据契约之研究》，载（台）《军法专刊》，第四十七卷第八期，2001年8月号，第8~20页。

[21]前引陈桂明：《程序理念与程序规则》，第98~100页。

[22]参见［台］陈计男：《民事诉讼法论》（上），三民书局1999年，第445页。

[23]［台］王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，三民书局1999年，第341页。

[24]参见王利明、房绍坤、王轶著：《合同法》，中国人民大学出版社2002年版，第15页。

[25]前引陈桂明：《程序理念与程序规则》，第102页。

[26]此节写作结构参考了中国政法大学2005届诉讼法学硕士毕业生刘新波的硕士学位论文，特此致谢。参见刘新波：《试论民事诉讼契约》，中国政法大学研究生院，2005年4月。来源：中国期刊网“全国优秀硕博论文库”。

[27]李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，第37页。

[28]［台］陈计男：《民事诉讼法论》（上），三民书局1994年，第412页。

[29]［英］阿蒂亚：《合同法概论》，程康正等译，法律出版社1982年版，第8页。转引自李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，第63页。

[30]前引陈桂明：《程序理念与程序规则》，第122页。

[31]释明权是法官为澄清争端和公正裁判而询问当事人及向当事人提出建议的权限。参见杨克彬：《法官如何行使释明权》，载《人民法院报》，1998年4月18日。

[32]参见前引陈桂明：《程序理念与程序规则》，第132页。

[33]《规定》第三十三条第二款：“举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。”

[34]《规定》第二十六条：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”

[35]《规定》第三十七条第一款：“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。”第三十八条：“交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。”

[36]《规定》第七十二条：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”

[37]参见张学亮：《依法治国与公民权利观念》，载《理论导刊》，2002年第4期[38]《论语·颜渊》

[39]张卫平：《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》，载《民事程序法论文选萃》，中国法制出版社2004年版，第221页。

[40]试行《民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据。”现行《民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”第三款规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”

[41]张卫平：《我国民事诉讼辩论原则重述》，载《法学研究》，1996年第6期。

[42]参见刘学在：《我国民事诉讼处分原则之检讨》，载《法学评论》，2000年第6期。