证据法学论文范文

导语：如何才能写好一篇证据法学论文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

【关键词】内科治疗原发性巨球蛋白血症

原发性巨球蛋白血症又名华氏巨球蛋白血症，以合成及分泌大量单克隆LgM蛋白的淋巴样浆细胞恶性增生、积聚为特点，临床表现为高黏滞综合征，部分病例的临床表现与淋巴瘤、多发性骨髓瘤和慢性淋巴细胞性白血病相似。本病男性多见，发病年龄多在50岁以上。目前病因不明。可能与溃传、慢性感染及一些肿瘤疾病有关。

一、临床资料

10例病例中，男2例，女8例，发病年龄70～75岁，平均年龄72岁.发病开始至确诊时间最短时间2个月，最长10个月.4例均以贫血为主要症状，2例以发热为首发表现，明显消瘦2例.肝脾肿大1例，眼底出血、渗出1例。

二、诊断

(1)临床表现：①老年患者有不明原因贫血及出血倾向；②有高黏滞综合征表现(视力障碍、肾功能损害、神经系统症状等)或雷诺现象；③肝、脾、淋巴结肿大。

(2)实验室检查：①血清中单克隆LgM>10g/L；②可有贫血、白细胞及血小板减少，③骨髓、肝、脾、淋巴结中有淋巴样浆细胞浸润。免疫荧光法检查可见该细胞胞浆及表面含1gM；④血液黏滞度增高；发病年龄、血清中单克隆LgM>10g/L及骨髓中浆细胞样淋巴细胞浸润是诊断本病的必要依据。

三、治疗

无症状的患者病情常可保持多年稳定而不需要治疗，但应严密随访。出现进行性贫血、出血和高黏滞综合征应进行治疗。可根据疾病的严重程度调节治疗，当疾病隐匿、IgM水平较低或没有器官浸润、缺乏高黏滞综合征表现时可不治疗或给予小剂量烷化剂药物，以使患者维持在无症状的状态。如果疾病的唯一症状是高黏滞综合征时，可采用血浆置换术，如血浆置换频繁，可加上化疗药物。苯丁酸氮芥(瘤可宁)是主要的治疗药物，有效率约50％，IgM的降低速度较慢，需观察几个月才能确定其疗效。抗代谢药物氟达拉滨(FludambLne)和CladrLbLne治疗巨球蛋白血症的有效率在70％以上，其主要的不良反应是骨髓抑制和免疫抑制。超级秘书网

四、预后

多数患者病情进展缓慢，中位生存期为2～6年，约20％的患者生存期可超过10年。影响预后的因素尚不清楚，发病年龄、血象、白蛋白量及巨球蛋白的性质都与预后有关。1997年Morel等根据232例巨球蛋白血症的观察结果，提出了一个积分方法，根据其积分把巨球蛋白血症患者分为3组：低危组(0～1分)占27%，5年生存率占86％；中危组(2分)占27％，5年生存率61％；高危组(3～4分)占46％，5年生存率26%。该病晚期可出现高黏滞综合征、出血、血栓形成、溶血性贫血、反复感染、极少数并发淋巴瘤和白血病。

参考文献

篇2

【关键词】电子证据；证明力；可靠性审查

一、电子证据概述

进入21世纪以来，电子文件成为人们生活中必不可少的一部分。而当这些电子文件被用以当作证据使用时，他们就有了一个名字：电子证据。所谓“电子证据”，也被称为计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。

二、电子证据的法律地位

（一）电子证据在国际上的地位

从当前司法实践的发展来看，电子证据在诉讼中发挥着越来越重要的作用。

美国尤他洲1995年制定颁布了美国乃至全世界的《数字签名法》，对电子证据予以承认；1996年又出台了《电子商务示范法》；2005年11月23日《国际合同使用电子通信公约》通过，更加承认了电子证据的证据分量。

（二）电子证据在我国的法律地位

至于我国，目前还没有赋予电子证据这么高的法律地位，对于电子证据的证据形式也没有明确予以确认。我国的司法解释把电子证据视为视听资料。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2001年）》第二十二条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体”；《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定（2002年）》第十二条规定：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（三）项的规定，当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料。”

然而，我国《合同法》第11条规定：“合同的书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所在内容的形式”，这一规定又把电子证据作为了书证适用。

笔者认为，目前，在我国没有独立的电子证据法律制度的情况下，把其归为视听资料比较合适，视听资料与电子证据在存在形式上有相似之处，都是以电磁或其他形式而非文字符号形式储存在非纸质的介质上；存储的视听资料及电子证据均需借助一定的工具或以一定的手段转化为其他形式后才能被人们直接感知。

三、电子证据在我国的证明力问题

一种证据的证明力指的就是它对于待证事实是否具有实质性的价值以及这种价值到底有多大的问题。

在我国，电子证据的证明力问题取决于证据同案件事实的客观内在联系及其联系的紧密程度，即看电子证据与案件事实的关联程度和可靠程度。因此，对于电子证据的可靠性和关联性审查，就显得格外重要了。

1.对电子证据的可靠性审查

对于一项电子证据来说，只要它所依赖的计算机系统的软硬件是达到其运行的相关行业的标准的，该系统有防止出错的监测或者稽核手段且这种手段是符合必要的技术标准的，而且它的运行过程是正常的，我们就可以认为该电子证据已经具备了足够的可靠性保障，应当推定其可靠性。

2.对电子证据的关联性的审查

关联性，是从电子证据所表现出来的具体内容来判断其同案件的关联程度，在关联性认定问题上，电子证据并不存在特殊性，法官完全是可以根据经验法则、生活常识、直观判断、逻辑推理等方式结合全案，层层分析来考察电子证据对案件事实的证明是否具有实质性意义，从而进一步从量的角度认定这种意义有多大。

四、我国电子证据立法的完善

倘若没有现代技术的发展，或许就不会有电子证据的出现，也不会有这一系列电子证据带来的争议。但是，我们不能否认科技的发展，也不能忽视那些依靠网络犯罪的案例，因此就不能无视电子证据的出现。但是，我国关于电子证据的法律规定实在不是很明确，相比国外而言存在着很大的缺陷。我们要在自身发展的基础上，向国外吸取经验，推动我国电子证据的发展。

（一）我国电子证据的立法现状及分析

目前，国内关于电子证据的法律规定也是少之又少，主要有四个地方对电子证据做了简要的规定。

1.我国电子签名法中关于电子证据的立法现状及分析

于2006年4月1日生效的《电子签名法》是我国首部对数据电文有确切描述的法律。但是，电子签名法毕竟不是专门的证据立法，其对证据制度的作用有限，电子签名法不能作为证据法的替代。

2.我国合同法中关于电子证据的立法现状及分析

根据1999年《中华人民共和国合同法》第11条规定，承认了电子合同的合法性，肯定了在我国民商法体系中电子证据满足书面形式的要求。但是这样的规定也只能是局限在民商事领域，承认了法律列举的电子证据形式可以适用书证的效力。

3.2002年4月1日生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于电子证据的立法现状及分析

我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第22条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。”从中可以看出，在民事诉讼中，最高人民法院是把视听资料作了扩大化解释，把电子证据涵盖其中，以解决司法实践中出现的立法空白。

4.我国一些部门规章和地方性法规有关电子证据的立法现状及分析

如交通部于1997年5月4日并实施了《海上国际集装箱运输电子数据交换管理办法》，该规章第23条规定：“符合规范要求的电子报文具有与书面单证同等的效力。”当然，这些规定的效力有限，不会对我国证据法律体系构成实质性的影响。

（二）我国电子证据立法的完善

为了给电子证据的发展尽可能的扫清障碍，保证其证明力和效力，跟上世界发展的潮流，笔者认为我国应该采取以下措施：

1.对电子证据的概念作出法律界定

面对我国目前电子证据概念还存在争议的现实，我国法律应该尽快吸纳电子证据的概念，并且对它作出法律界定，以避免实践中出现的概念模糊的问题。

2.明确电子证据的立法模式

我认为，我国未来应该会出台统一的证据法或者证据规则，到时候可以考虑在证据法或者证据规则中专设电子证据篇，对电子证据的适用原则作出详细的规定。

3.完善与电子证据有关的详细规则

详尽规定电子证据的证明能力条款或者可采性条款，即电子证据在哪些情况下可以被用作证据，在哪些情况下应该被排除等等。另外，应该对电子证据的特殊的运用规则作出规定，使之具备更强的证明能力，以便法官采纳。

我相信，在我们的努力下，电子证据会给我们的案件审理提供更加可靠的保障，成为一个独立的证据体系，通过明确对其进行规定和解释，使电子证据受法律约束，从而更好地为当事人证明案件事实。

参考文献

[1]张卫平.外国民事证据制度研究[M].清华大学出版社，2003：68.

[2]孟淼淼.论民事电子证据的证明力[D].中国政法大学2007硕士毕业论文，2007：5.

[3]理查德·梅，刑事证据[M].法律出版社.

[4]刘品新.中国电子证据立法研究[M].中国人民大学出版社，2004.

[5]樊崇义.证据法学[M].法律出版社，2004.

篇3

记者（以下简称“记”）：您能否谈谈求学的经历，包括上大学之前当兵的经历？

齐树洁（以下简称“齐”）：我高中就读于泉州一中。读高中期间，1972年11月征兵时报名参军，应征入伍，自称“投笔从戎”。那时从厦门出发，坐了10天9夜的军用列车到乌鲁木齐，分配在新疆军区某部队服役。1978年4月退伍，退伍后三个月，便参加当年的高考。当时报考的是北京大学中文系新闻专业，结果却被法律系录取。后来才得知北京大学中文系新闻专业是人民大学在期间合并过来的。“”结束后，人民大学要复办。我如果被新闻专业录取，那么就应该到人民大学读书。由于法律专业当时属于绝密专业，北大招生的老师认为我政治条件好，于是便把我调剂到法律系。

记：部队的生活对您影响也很大吧？

齐：在部队的五年是十分艰苦的，现在想来如果没有当初在部队的艰苦锻炼，就不可能有现在的成就。部队里强调的是对意志力的训练，不论什么样的天气，每天早上起来进行体能训练。冬天里零下二三十摄氏度的严寒，在野外爬冰卧雪一整天是常有的事，很多人嘴巴都冻歪了。有时连续一个月不洗澡，一两个月没有青菜吃。现在想想当时的艰苦生活，能够在戈壁滩上坚持五年多，完全依靠坚强意志和青春热血。

记：在如此艰苦的条件下，您是如何坚持学习的？

齐：我一直坚持写日记，坚持学英语。当时我担任连队革命军人委员会的宣传委员，每天熄灯以后，以编黑板报的名义坚持学习一小时。主要是背一本英文字典，虽然那本字典里面就只有5000个单词，但我反复背诵，直到滚瓜烂熟的地步。我一个人苦读英语，战友们觉得很好笑。但是我还是坚持学，认为以后一定有机会用得上。因为在部队期间坚持自学，当兵五年，我觉得知识量扩大了很多。

记：您那届那么多出色的老师和同学，谁对您影响比较大，或者印象比较深刻？

齐： 当年北京大学有很多传统是很好的。比如各系教师会到宿舍和学生谈话，了解学习生活上的困难与烦恼。梁西教授曾到我宿舍和我谈话，我告诉他说我喜欢中文，对法律不感兴趣。他鼓励我说，你喜欢中文读法律也是大有作为的，法律是综合性学科，文学能够对你学习法律有很大的助益。他当年的那番话使我非常感动，很受鼓舞。还有件事情，我由于部队锻炼的因素，冬天床上就只铺了一张草席。学校的后勤部门来巡视，发现这个同学很异常，这么冷的天怎么只铺一层草席呢？我当时不在宿舍。同学就开玩笑说这个同学家里很穷，买不起褥子。于是后勤部门就给我做了一床草垫铺在上面。我得知后很感动。一些很小的细节能够体现一个大学最内在的精髓。我工作以后，有了自己的学生以后，北大的很多传统我都继承发扬了下来。比如，我坚持给自己的学生送贺卡，鼓励他们努力学习，送了二十多年，始终没有间断。

记：您到厦门大学就开始从事民事诉讼法领域的教学和研究了吗？

齐：我来厦门大学时，法律系还没有开设民事诉讼法课，我是第一个讲这门课的教师。但我将民事诉讼法作为教学和研究方向完全是出于偶然的。1983年2月，我到司法部办的全国民事诉讼法师资进修班进修了一个学期，回来后上课，教当时厦门大学法律系复办后的第一届学生（1980级）。现在我成为厦大法学院资历最老的在职教师了。

“我觉得研究民事诉讼法不能拘束于诉讼制度本身，要跳出诉讼法来研究，就像那句古诗说的――功夫在诗外。如果研究什么就关注什么容易导致视野不开阔，领域很狭窄。”

记：您觉得在您的专业领域内有什么样的基本观点？

齐：我觉得研究民事诉讼法不能局限于诉讼制度本身，要跳出诉讼法研究诉讼法，就像有句古诗说的――功夫在诗外。视野要开阔，如果研究什么就只关注什么，就很容易导致视野不开阔，领域很狭窄。我这几年的研究覆盖了大量民事诉讼制度以外的制度，如调解、仲裁、执行等。我的研究特点是注重实践，组织学生每年至少进行两次调研，调研后组织学生写书。这些书出版后产生了很大的影响，如2002年出版的《英国证据法》。英国文化委员会和英国大使馆还专门发来贺信庆祝该书的出版。

按照高校的学术评估机制，学校看中的是写文章，。虽然我出了很多书，但是由于个人发表的论文比较少，影响到了我现在的教授级别。组织学生写书虽然并不迎合当今的学术评估机制，但我认为还是很有意义的。

记：通过这些年的研究，您如何评价中国当下司法制度的改革？

齐：现在很多学者对西方了解多，对中国国情了解得少。包括高层的决策人士，他们很少在基层生活过，不了解百姓的生活状况，也不了解百姓的想法。总结前段的司法改革，我认为确实有些措施脱离国情、脱离民众、脱离法律。比如，最典型的是证据制度改革，举证时限、对抗制、证据交换等，这些制度在西方社会可以运作，在中国运作却没有土壤。

我认为，司法改革应该立足本国国情，借鉴外国经验，并且要节约司法资源，发展多元化的纠纷解决机制。近几年来，我做了很多工作是关于多元化的纠纷解决机制的。2004年-2005年，我作为厦门市立法顾问，参与制定厦门市人大常委会关于完善多元化纠纷解决机制的决定。这个决定是中国第一部多元化纠纷解决机制（ADR）的地方立法。这是一种地方性立法开创性的表现，为全国很多地区提供了样本。

记：当下，我国很多法院将调解作为一种指标，强调调解优先，您对此有何看法？

齐：在社会转型期间，各种纠纷数量激增的情况下，在短时间内将调解优先作为一种法院的司法政策，是一种权宜之计。你可以到东莞看看，这个小地方一年七八万个案件，只有几百个法官，有的法官每天工作十几个小时，一年要审理1000多个案件。在法官数量有限的情况下，若不采取多元化纠纷解决机制，不强调调解，不强调依靠诉讼外机制和社会力量来协助解决纠纷，法院就无法承受案件压力，纠纷就无法及时得到解决。不仅是在中国，在英国与美国也强调尽可能地避免诉讼。1995年英国的司法改革提出，在纠纷发生后，应尽可能避免诉讼。

记：诉讼对法治的形成有着不可替代的作用，西方成熟的法治国家，已经经历过了一个法治成熟的过程。而在中国强调尽量减少诉讼是否不大合适？

齐：很多人持这种观点。但从现阶段中国的情况来看，要建立一个完整的司法制度是一个漫长的过程。在基层社会，西方的这套制度在中国无法适应，无法正常运作。任何一个制度的引进都要经历一个本土化的过程，不能机械地移植。中国受很多现实情况的制约，不具备推行现代司法制度的条件。我们没有“三权分立”，也没有“司法独立”，怎么能推行西方式的现代司法制度呢？尽管法律规定要法官独立审判，但我们现在法院有审委会制度，有党政的领导，有政法委的协调，法官不可能真正做到独立审判。

“现代司法制度是否就是西方引进的那一套制度，而中国一些传统的制度就一定要抛弃呢？现在看来则不是这样的，很多风俗习惯有其合理性的一面，我们也要尊重，不能简单非此即彼地评价其就是落后的、违法的。”

记：您认为当前中国司法改革的出路在哪里？

齐：我写过很多这方面的文章。我比较强调全局性、整体性，并且还要注重配套措施建设。我们现在缺乏一个司法改革法，缺乏一个全国统一的司法改革机构。国家应该授权一个统一的机关来进行全国的司法改革，应该建立一个全国司法改革委员会，公布统一的司法改革纲领。目前的司法改革缺乏民众的参与与支持，司法改革方案总是脱离群众。我认为所有的改革方案应当在网上，鼓励民众参与讨论并征求民众的意见。在研究论证过程中应当充分考虑民众的意见。

记：如果一些建议违背了法治的基本理念并且呼声很高的情况下，我们司法改革应该要怎样做呢？

齐：以香港为例，2000年开始实行民事司法改革，成立领导小组，并在网上各种资讯文件。在它改革之前，英国已经改革了，如果香港模仿英国进行改革那不是更简便？可是香港没有这样做，而是不断坚持听取民众意见，充分了解民情，民众反对的就不做。从2000年一直到2009年4月才正式推行新的司法改革方案，那么长时间有条不紊地推行，让民众能够慢慢接受、认同。我们习惯于在很小范围内开几个座谈会就代替民情民意，民众无法看到司法改革的纲要，不知道我们司法改革的目标和各个阶段目标是什么。司法改革一定要跳出诉讼制度的局限，宏观地考虑，周密地部署，否则没法解决如此众多复杂的问题。

记：河南省高院走进农村很大原因是案件量不大，如果换成厦门的思明区法院，法官走向基层，案件就有可能办不过来，这样会不会造成司法体制的二元化？

齐：比如，外国的很多简易法院或初级法院相当于我们农村的派出法庭，他们的法官不需大学本科毕业，不需要通过司法考试，法官是本地人，熟悉本地的风俗习惯。通过这几年调查发现，很多基层法官告诉我，去民间调解纠纷，用当地方言讲情理，讲风俗习惯，当事人可以接受，效果比较好。相反地，如果用普通话讲法律，他们会抵触。用方言讲情理与风俗习惯的就是本地土生土长的法官，他们不是院校毕业的，他们用情理解决纠纷却处理得更好，这就是现在基层司法的现状。农村的司法应与城市的有所不同，对农村司法队伍的建设应该从实际出发。

记：当前，我国法院设立了一些上访部门，很多当事人在判决后通过上访途径来解决问题，您怎么看待这一现象呢？

齐：这是社会转型时期的现象，也是中国政治体制所决定的。这一问题短期内无法解决。民众比较相信党政机关，他们去党政机关申诉，要求法院改判处理，这样造成了一种恶性循环。在当前可看作多元化纠纷解决机制的一种环节，它也可以解决一部分纠纷，但它对司法权威产生了损害。目前法院待解决的很多纠纷，是法院没能力解决，又被迫通过审判的形式去解决的问题。比如征地拆迁问题，这是政府行为，法院受制于政府，老百姓不能接受法院的判决就通过的途径大量上访。

我这几年做了大量调研，这期间有些观念也在转变。以2001年为例，当时一直在强调建立现代司法制度。那么，现代司法制度是否就是西方引进的那一套制度，而中国一些传统的制度就一定要抛弃呢？现在看来则不是这样的，很多风俗习惯有其合理性的一面，我们也要尊重，不能简单非此即彼地评价其就是落后的、违法的。

“如果大家都只考虑个人利益，国家很难发展，国家要强盛，一定要有一批人愿意为她做出牺牲，不计较个人得失。”

记：您认为现在学术界是否存在浮躁的情况？

齐：总体上来说，1990年代末大学扩招以后，学生整体素质在下降。另外，大学新校区的建设也阻塞了学生与老师的交流，学习完全靠学生的自觉，缺乏老师的引导。这两个因素是导致整个高校教育质量严重下降的主要原因。

学术总体上是浮躁的，很少有学者能够真正走入社会去调查问题、研究问题，现在的学术研究现状要求我们要有牺牲与奉献精神。如果大家都只考虑个人利益，国家很难发展，一个国家一定要有一批人愿意为国家的事业做出牺牲，不去计较个人得失。

记：在您看来，学术界当前的情况是否由于评估体系造成的？

齐：是的，很多评估体系是行政性的评估体系而非学术性的评估。每年的高校评估要花许多时间，很多学者为了拿到课题就去造假，就去“找关系”，为了课题而研究，而非为了问题而研究。上世纪七八十年代，没有那么多评估体制；抗战时期，在那么艰苦的环境反而培养出了大批杰出人才，培养出来了那么多的大师。

记：您觉得当今中国学术研究的自由程度如何？

齐：总的来看，我认为还是自由的。我组织编写《美国司法制度》，对美国宪法和司法制度进行评价，研究都还是很自由的，只是有些底线不可触动。比如维护宪法和党的领导，这是学术研究的前提。外国的律师、法官也有自己的底线。他们的法官、律师职业道德的第一条就是要拥护宪法。法官、律师都必须宣誓捍卫宪法和法律，不能反对宪法，不能批判宪法。

记：您对现在的青年学子有哪些建议？

齐：青年学子要立志为国家做贡献，要树立奉献精神，要做出大成就一定要有牺牲精神。法学院的学生要有开阔的视野，广泛阅读，不能只看法律的书，要大量阅读历史、哲学、经济、社会学等人文、社会学科的书籍。同时，不能只满足于理论的学习，还要积极参与社会实践。

齐树洁：

河北武安人。厦门大学法学院教授、司法改革研究中心主任、博士生导师。长期从事民事诉讼法、外国民商法、证据法、仲裁法、司法改革的教学及研究。曾被评为厦门大学教书育人优秀教师，厦门大学教学名师，厦门市劳动模范，厦门市优秀律师，全国优秀仲裁员。现为中国民事诉讼法学研究会副会长，《东南司法评论》主编，《司法改革论评》主编，《仲裁研究》学术顾问。

主要著作及论文：

篇4

论文关键词 电子证据 知识产权犯罪 证据收集

一、侵犯知识产权犯罪中电子证据的种类

电子证据是一种借助于现代数字化电子信息技术及其设备进行存储、处理、传输、输出的证据。此类证据不同于传统意义上的证据。最初证据法学的主流理论将电子计算机所记录的资料纳入到视听资料的范畴，但随着对电子数据认识的逐步深入，电子数据开始有了独立的地位。豍2013年1月1日实施的《刑事诉讼法》，首次在基本法律层面涉及到电子证据问题，并将电子证据列为类可以用于证明案件事实的证据之一，这也使得电子证据有了明确的立法依据。在侵犯知识产权犯罪案件中，电子证据形式主要有以下三种类型。

（一）网店交易记录

犯罪分子通过开设网络虚拟店铺，利用网络交易平台销售假冒伪劣商品或者销售假冒注册商标的商品或者销售侵犯他人著作权的图书，并通过物流公司以快递的方式完成产品的交易和销售。以罗孝聪、罗孝明案为例，二人在淘宝网上注册网上书店来销售盗版的医学类考试用书。通过对网站交易情况记录的调取和分析，最终确认网店的非法经营数额达人民币20余万元。

（二）互联网广告链接

犯罪分子通过互联网传播其广告链接，扩大受众范围，并以网络为媒介，一方面从上游联系购货渠道，另一方面，拓宽下游的销售渠道，来扩充其作案空间。以姚立明假冒注册商标案为例，姚立明在网上信息，联系客户收购二手的思科产品，然后经过测试、清洗、灌粉、打标、贴标和包装后又通过网络广告，招揽卖家进行销售。

（三）互联网站截图

犯罪分子搭建互联网网站运营牟利，从事新型犯罪活动。以李玉峰等人侵犯著作权案件为例，犯罪分子利用网络游戏《剑侠世界》源代码架设服务器运营游戏私服，从中非法获利。犯罪分子开设“私服”《情缘剑侠世界》网站，在界面、地图、场景、人物设置和功能方面都同正版的《剑侠世界》网络游戏一样，并且可以和《剑侠世界》的官方网站进行链接。通过对游戏网站的截图对比可以得出私服游戏和官方游戏的相似度，同时也可以反映出“私服”游戏网站的会员注册情况。

二、电子证据的取证现状

目前公安机关在搜集和移送电子证据过程中主要存在以下四大问题。

第一，公安机关有时不能及时搜集、固定证据。在姚立明假冒注册商标案中，嫌疑人供述曾在淘宝网开设网店销售假货，但由于年代久远网店被关闭，公安机关无法调取网店销售交易记录，故对网络销售的事实无法指控。

第二，公安机关提供的电子证据缺乏实质证明力。如在刘修贵等人侵犯著作权一案中，刘修贵等人在淘宝网开设书店来销售各类盗版教材，公安机关在移送审查批捕时提供了案发前几个月网店销售情况的Excel表格。由于“淘宝交易宝贝”在一套书与一本书上并无区分，均显示为一，仅从表格记载的“淘宝宝贝”数量无法准确得出实际的销售的册数。故此类Excel表格记载的内容缺乏实质证明力。

第三，公安机关提取电子证据的程序存在瑕疵。侦查人员违反程序搜集扣押证据，会降低证据的证明力，导致其面临被排除的风险。即使检察机关可以将此类案件退回补充侦查或要求公安机关进行说明或解释，但这也在一定程度上降低了诉讼效率。

第四，公安机关提交电子证据的形式过于简单。公安机关通常只对电子证据进行简单收集，装订成册或刻录光盘移送了事。公安机关在内容上并未对提取的对象、方法、程序和过程予以说明，也不会将扣押的存储介质一并移送审查。

三、电子证据的审查方法

《关于死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十九条对电子证据的审查方法有明确的要求，包括：电子证据的制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序环节是否合法，电子证据的内容是否真实、有无裁剪、拼凑、篡改、添加等伪造、编造情形，电子证据与案件事实有无关联性等。笔者认为，此种审查方法对一般刑事案件中的电子证据审查同样具有较大的指导意义，可以从以下三个大的方面审查知识产权犯罪案件中的电子证据。

第一，审查电子证据的合法性。电子证据的收集主体必须合法。根据刑事诉讼法的相关规定，证据的收集主体只能是拥有侦查权的侦查机关。在侵犯知识产权刑事案件中，网络服务商作为收集的证据不能作为定罪的直接证据使用，只有公安机关对网页或电脑进行勘验检查后提取的证据，才符合电子证据合法性的要求。电子证据的收集程序也必须合法。根据公安部在2005年颁布的《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》的规定，电子证据的收集涉及犯罪现场勘验，应严格按照规范进行。该规定对电子证据的制作、存储、传递、获得、收集、出示等环节做出了明确的规定。但实践中，公安机关仅将电子证据的打印件提交，却不对提取的过程、方法予以说明，也不提供相应的检验报告文书，有的甚至只是移送一张电子证据内容的光盘，即便上面有犯罪嫌疑人的签字确认，也违反了电子证据收集的程序性规定。如果程序上存在瑕疵或者手续不全，承办人必须要求侦查机关的办案人员对程序上存在的瑕疵进行补正或做出合理的解释，否则该份电子证据则会由于收集程序不合法，可能面临不能被采用的风险。承办人应重点审查公安机关在勘察过程中程序是否合法，对勘察的过程是否进行全程同步录像。审查公安机关是否在勘验检查报告中记载了目标设备和系统名称等必备信息，对于远程勘察的计算机网络系统还应当记录目标网络的地址、服务器名称、网络运营商等信息。

第二，审查电子证据的真实性。只有查证属实的证据才能作为定案的依据。要确定电子证据的真实性，首先，要对电子证据原始性进行审查，以确定电子证据的数据和内容是否被篡改、修改或删除。其次，要保证电子证据收集的全面性，防止侦查机关片面的收集证据，遗漏重要的犯罪证据。以上两点就要求侦查机关在移送电子证据时将电子证据的原始存储设备连同电子证据的打印件或光盘文件一并移送。承办人应重点审查电子介质中所记载的内容是否同打印件和光盘文件一致。因为电子证据的打印件或光盘文件并非原始证据，而是电子证据的转化物，一旦转化证据出现了错误而不能及时被发现，就会导致依据转化证据而做出的审查结论存在问题。

第三，审查电子证据的关联性。审查关联性关键在于把握电子证据与事实的连接点，电子证据可以证明的事实必须和其他证据结合才能有效指控犯罪。如利用淘宝网店销售假冒注册商标的商品案件中，除了公安机关提取的网店的销售记录外，还需结合买家的证言、汇款凭证、起获的实物、快递公司的证言、发货单据等一系列其他证据材料，进行综合判断才能得出结论。承办人应重点审查侦查机关提供的电子证据同在案的物证、书证、证人证言、犯罪嫌疑人的供述和辩解以及鉴定结论是否互相吻合，是否互相印证。

四、完善电子证据对策

（一）电子证据法律层面的完善

电子证据不能套用传统证据的程序法规定，应在立法层面上制定出一套符合电子证据特征的取证规则。一种做法是可以借鉴其他国家或者地区的经验，制定统一的电子证据法，也可以根据《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》等相关规定，在刑事诉讼法中设立专章对刑事诉讼中的电子证据收集和审查问题作出具体的规定。另一种做法是可以由公安部、最高人民检察院、最高人民法院等机关联合出台对刑事案件中电子证据收集、审查方法的相关司法解释。这就可以在立法层面形成一个电子证据收集和审查方面的明确系统的规范。

（二）电子证据制度层面的完善

电子证据的固定和调取离不开网络运营商的配合，但现在主要存在两大困难。一是网络运营商不配合；二是电子证据受时效限制。常见的淘宝交易记录、QQ聊天记录的保存时限通常仅有六个月，大部分案件在案发时都已经过了电子证据的保存时限，导致公安机关无法有效的开展侦查工作。笔者建议，司法机关可以和互联网服务提供商签署合作协议，互联网信息服务提供者应适当延长信息的保存期限，对发现可能涉及犯罪的电子数据应予以恢复以配合司法机关工作，保证电子证据调取过程的顺畅。

篇5

[论文关键词]特殊侵权；证明责任；证明责任分配；举证责任倒置

证明责任即当事人对自己所主张的事实，应当提供证据加以证明，以及不能证明时可能承担的不利后果，是民事诉讼证据制度的核心内容。证明责任如何分配往往关系到案件审理的结果，对当事人双方都有着重大的影响，且体现了法官理论与实务能力，是民事诉讼法学以及证据法学领域中一个颇具争议的问题。证明责任分配规则及原则在我国的现行立法中仍不是十分明确，而且案件的情况各不相同，尤其是在一些特殊侵权案件中，如何把握证明责任的分配是难点问题。有鉴于此，本文以特殊侵权案件为视角，对证明责任的分配进行理论与实践层面的分析与研究。

一、证明责任分配的一般原则与倒置

证明责任指诉讼开始时原告主张提出以后，由谁首先提出证据的责任。在一般民事案件中，证明责任是从原告开始的，例如，《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）确立的“谁主张，谁举证”原则，原告对自己提出的诉讼以及有关事实负证明责任；被告反驳原告的诉讼请求、提出反诉也要举证加以证明；第三人对自己提出的主张或请求，也应当承担证明责任。

然而前述原则遭到了质疑与否定，原因是其违反了诉讼两立性的逻辑原则，在要件事实真伪不明时，会得出无论是肯定主张还是否定主张的当事人均要承担证明责任的结论，导致法院依然无法裁判。在某些情形下，由原告承担证明责任违反公平原则和平等原则，因此“举证责任倒置”与一般的证明责任分配制度相辅相成，共同构成了完整的证明责任分配体系。在特殊侵权案件中，“举证责任倒置”实际上是在特殊案件中因归责原则的不同，而对一般的证明责任的顺序进行了变化，从被告对自己主张的反驳事实举证开始。在我国现有法律中，主要体现在《证据规定》第四条（该条法规涉及因新产品制造方法发明专利、高度危险作业等侵权类型，本文统称为“特殊侵权”）。证明责任分配规则的变化，正是考虑到案件的特殊以及从经验上考虑到当事人接近证据程度的实际情况，是形式正义和实质正义统一的具体体现。

二、特殊侵权诉讼中证明责任分配的规则

近代民法为一般侵权行为确立了过错责任的基本原则，同时也确立了一般侵权行为的构成要件（即“行为的违法性、致害人的过错、损害事实、致害行为与损害事实之间的因果关系”）。特殊侵权案件中证明责任分配规则的变化与侵权法中的严格责任概念几乎是同步的，并已逐渐成为大陆法系国家通常的证明责任分配规则，一般的证明责任分配规则就是依规范说对证明责任进行分配。同时对与侵权行为一般构成要件相应的证明责任分配也提出挑战。因为信息的严重不对称，侵害方的自我保护，受害群体获得全部侵权构成要件事实的证据的可能性越来越小，僵化地适用一般的证明责任分配规则，受害人将无法得到有效救济和全面保护。这种背景下，证明责任分配逐渐有了突破性的发展，出现“盖然性说”、“多原则分配证明责任说”等理论，反映了证明责任分配规则应根据案件性质进行调整和变化的主张。

现代民法在特殊侵权领域引入了严格责任等新的归责原则，而证明责任分配规则的变化是严格责任实现的途径和方式。在侵权法中，严格责任“虽然严格，但非绝对。在严格责任下，并非表示加害人就其行为所生之损害，在任何情况下均应负责，各国立法例多承认加害人得提出特定抗辩或免责事由”。证明责任分配规则变化的积极意义正在于在特殊侵权行为经常发生的领域，产生促使责任人积极履行注意义务，采取预防措施，从而避免损害的发生，避免社会资源的耗散的积极效果，这也为法官寻求实质正义提供了一个法律规范的基础。

三、特殊侵权诉讼中证明责任分配规则的成因分析

特殊侵权诉讼中证明责任分配规则作为证明责任分配的例外与补充规则，主要是基于案件的具体因素和诉讼法及实体法的特定价值要求。在特殊侵权诉讼中，证明责任分配规则的变化最根本的理由是充分保护受害者，体现法的公平、正义价值。这些特定价值包括公平正义观念的具体要求，它决定了证明责任分配规则发生变化的基本类型。

（一）符合特殊侵权诉讼当事人的差异特点

特殊侵权诉讼当事人的举证地位、举证能力一般较为悬殊。举证地位是指举证者在具体法律关系中的实际处境，举证能力则指的是特定事实主张者提供证据的能力。如果由缺乏收集证据条件和手段的当事人收集证据，其没有收集证据的条件和能力，属于举证不能，而占有证据或者接近证据材料的另一方当事人不负证明责任，这势必造成在证据分配中的不公平。

1.平衡当事人利益

特殊侵权诉讼中，若按证明责任的一般分配原则，将由此产生的不利诉讼结果判归负证明责任一方势必与法律公平、正义的精神背道而驰，对证明责任进行某种调整的必要性便由此而产生。因一方当事人故意或严重过失行为造成本应由对方当事人举证的证据灭失而使待证事实处于真伪不明状态等妨碍举证的行为，法官也应考虑适用证明责任分配规则的变化。

2.反映诚实信用原则价值理念

“诚实信用”原则是民法的一项极其重要的原则，而在民事诉讼法上，与诚实信用原则相联系的“真实义务”，是当事人及其诉讼关系人在诉讼上应负真实陈述之义务。证明责任分配中，由于一方当事人违反真实义务导致另一方当事人无法举证时，也应当根据情况变化证明责任分配的规则，法官可适用诚实信用原则，行使自由裁量权，对证明责任分配规则进行改变。

四、特殊侵权诉讼证明责任分配规则的学理分析

证明责任分配的原则问题之所以是理论和实务中的难题，是由案件的多样性和证明责任分配本身的复杂性决定的。在英美法系国家，证明责任分配的权力属于法官自由裁量权的范畴，证明责任分配的规则是要在自由裁量中使法官的恣意最小化。与之相反，在以德国为代表的大陆法系国家，证明责任分配的合理性便成为实体法所要解决的问题，即认为证明责任分配是实体法问题，而不是一个诉讼法上的问题。若法官有权在当事人之间分配证明责任，那么其必须按照实体法的规定来行使。

产生证明责任适用的前提是当事人主张的事实处于真伪不明的状态。英美法系国家由法官自由裁量来解决待证事实真伪不明的问题，没有分配证明责任的一般的、原则性的法律适用的标准，因此也必然没有证明责任倒置或者转换这样的概念。而在大陆法系国家存在着“规范说”，德国法学家汉斯·普维廷认为，构成“真伪不明”的条件是：第一，原告已经提出有说服力的主张；第二，被告也已提出实质性的对立主张；第三，对争议事实主张需要证明；第四，所有程序上许可的证明手段已经穷尽，法官仍不能获得心证；第五，口头辩论程序已经结束。在特殊情况下分配证明责任的情况，证明责任的分配方法或者规则就会不同于一般的标准，也就是在理论上被学者们称为需要进行证明责任倒置的情况。

“证明责任倒置”是相对于通常的证明责任分配规则来说的，是特殊形态的证明责任分配。特殊侵权案件中证明责任分配的规则与普通案件中证明责任的分配规则是特殊与一般、例外与原则的关系。实际上，“证明责任倒置”是大陆法系特有的概念。日本学者小林秀之认为在制定法为证明责任规范基础上不可能发生证明责任意义上的“证明责任倒置”，在一个具体的诉讼过程中要发生证明责任倒置，实际上是对制定法本身进行修改，这种修改意味着法官不是在依裁判三段论进行“实定法的确证”，而是在发现法、创造法或进行“形成法型诉讼”。

笔者认为，我国的证明责任倒置与英国证据法中的证明责任的转移含义是不同的，但是称为证明责任倒置也并不贴切，因为在特殊侵权案件中证明责任分配发生的变化并不是证明责任完全的倒置。从实际效果上分析，证明责任倒置与证明责任转换两者的区别在于，证明责任倒置是将证明某种事实存在或不存在的责任置于反对的一方身上，是证明责任在当事人之间如何分配的问题；而证明责任转换是在具体诉讼进行的过程中，原被告双方为使自己在诉讼中主张成立而承担的一种说服责任、证明责任。

五、对我国特殊侵权诉讼证明责任分配制度的分析

（一）我国有关证明责任分配的一般规定

如前所述，我国民事诉讼法规定的证明责任分配的一般原则是“谁主张，谁举证”，《证据规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利后果。”即原告对自己提出的诉讼以及有关事实负证明责任；被告反驳原告的诉讼请求、提出反诉也要举证加以证明；第三人对自己提出的主张或请求，也应当承担证明责任。

（二）我国特殊侵权诉讼证明责任分配的有关规定

1992年《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第74条首次正式使用“举证责任”的概念，规定因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼、高度危险作业致人损害的侵权诉讼等5类诉讼由被告就侵权事实存在与否承担举证责任，但对于哪些事实应由原告举证，哪些事实应发生证明责任分配变化而由被告举证，没有作出明确的规定，导致在司法实践中很难掌握。

对于证明责任分配变化明确规定的是《证据规定》第四条，该规条根据法律要件分类说就8种类型的侵权诉讼证明责任分配进行了规定，明确了因新产品制造方法发明专利、高度危险作业致人损害、因环境污染引起的、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害、饲养动物致人损害、因缺陷产品致人损害、因医疗行为引起的因共同危险行为致人损害等8种侵权诉讼中应当发生证明责任分配变化的法律要件。

（三）对《证据规定》第4条第1款证明责任分配的分析

证明责任分配规则的变化是与特殊侵权行为密切相关的，尽管证据规则会以成文法的形式列举一些特殊侵权案件中证明责任的变化，但成文法终究无法穷尽客观存在的一切情况。在这种情况下，赋予法官在成文规则之下一定范围的自由裁量权势在必行。

特殊侵权诉讼中应该变化证明责任分配规则的，只有这样才能有效保护受害者，在此简要对《证据规定》第4条第1款证明责任分配进行分析：第一，因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担证明责任。因为产品制造方法是在生产过程中使用，专利权人很难收集、取得处于对方控制之下的使用其专利方法生产的证据，而制造同样产品的被告方却对究竟使用何种方法生产最为清楚，并且非常容易提出证据证明自己生产该项产品是用其他方法而非专利方法。第二，高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任。在市场经济条件下，高度危险作业也是营利性的事业活动，甚至是高利润的垄断性经营，为自己利益而经营某项事业者应承担由此产生的风险，同时，就其获利的行为承担致人损害的责任符合公平原则，由于适用无过错责任原则，受害人请求赔偿，无须举证和证明加害人主观方面的过错，加害人也不得证明自己没有过错而主张免除责任。第三，因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担证明责任。由于举证地位和能力，被告显然强于原告，因为在一般情况下，被告的行为同环境污染有无因果关系，只有被告有能力和条件来举证，这主要是由环境污染行为的复杂性、渐进性以及多因性所决定。第四，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担证明责任。因为在于建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物的所有者或者管理人负有管理义务，并且对于这种侵权适用的是过错责任原则，而要证明加害人即被告有无过错，只能是被告，如果把这种责任让原告承担显然是不合理的。第五，饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任。《民法通则》适用的是无过错责任的归责原则。所以，饲养动物致人损害的侵权诉讼中，受害人应当举证证明有关侵权与否之事宜，而不需证明加害人的过错。第六，因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。普通消费者往往只能证明因使用该产品受到损害，而在产品于销售时已存在缺陷及产品缺陷是造成损害的直接原因这两方面存在着举证能力的障碍，在司法实践中，法官应灵活运用该条款，以保障普通消费者的合法权益，对产品生产者有过错负责举证，产品生产者如想免责，即应根据《产品质量法》第29条进行举证。第七，在共同危险行为致人损害的侵权诉讼中，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担证明责任。这是因为加害人具有个体不确定性、主观上的过错，共同危险行为是由数人实施且该数人均有主观上的过错，如果要求受害人确认加害人，显然不公平，所以将其视为一个整体，共同承担连带责任。第八，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担证明责任。这是因为原告并非具备专门知识和技术的医护人员，此类特殊侵权案件中信息的严重不对称，所以只能重置证明责任，把举证的责任分配给作为被告的医疗机构。

篇6

关键词：电子数据；电子证据；科学证据

中图分类号：D915.18文献标识码：A文章编号：16738268（2015）06006008

2012年3月14日修订、2013年1月1日起施行的《刑事诉讼法》（以下简称“新刑诉法”）对我国的证据制度进行了重要的修改。除在证据概念的界定上，从证据“事实说”转向证据“材料说”外，还对法定的证据种类也进行了扩张，在保留原七个证据种类的前提下，增加了“电子数据”这一全新形态的证据。由此，长期被归入视听资料，或依赖鉴定意见书、公证书、笔录类证据方才得以进入司法领域的“电子数据”，在经历了多年的遮遮掩掩之后，终于获得了合法的地位。虽然新刑诉法明确规定了“电子数据”这一证据种类，但是什么是“电子数据”？它与现行的其他证据种类如何区分？如何将“电子数据”这一现行法概念与之前的理论近似概念相区别？对上述问题的回答对于新刑诉法修订后电子数据的理论研究与司法实践具有重要的意义。本文试图还原“电子数据”从理论概念变为现行法概念的发展历程，并厘清其内涵外延，为电子数据的进一步研究奠定基础。

一、电子数据概念的引入及发展

（一）“电子数据”概念的引入

“电子数据”一词，最早是在计算机科学领域率先进行使用，并伴随着计算机技术的使用而逐渐进入我国的学术视野。以“电子数据”为关键词在中国期刊网（，以下简称cnki）进行检索，可以发现电子数据最早是使用在计算机数据系统内，用于描述数据库系统内的数据[1]。此后，随着计算机技术的发展，该术语与“计算机数据”一起在学界被混用，被广泛使用在计算机应用领域对计算机信息的分析、采集。电子数据在法学研究领域最早出现在民商法领域，是国内民商法学者在研究国际贸易中的电子数据交换（electronic data interchange，缩写为EDI）问题时，开始涉足并使用这一概念[2]。EDI第一次将电子数据带入了证据法的视野，在90年代初，有学者对EDI是否构成我国诉讼法中的证据提出了自己的疑虑。其主要关注点集中于我国法律并未明确规定电子数据这一形态，并且对EDI这类电子数据的真实性如何判断、如何解决原件的问题均提出了自己的看法[3]。1999年制定的合同法，将“数据电文”作为订立合同的方式之一，这在一定程度上缓解了电子数据是否合法的尴尬，但由于缺少证据法研究的跟进，国际贸易中的“电子数据”长时期在司法实践中面临身份尴尬。

（二）“电子数据”术语在刑事法领域的使用电子数据最早在刑事法领域受到关注，是在计算机犯罪作为一种新的犯罪形态出现以后[4]，特别是1997年刑法将计算机犯罪写进刑事实体法后，刑事诉讼领域对计算机犯罪的追诉进行了大量的关注和研究，其中不可避免地涉及到计算机犯罪认定的依据――电子数据。此时，电子数据与电子证据、计算机数据处于混用的状态。在刑法领域，计算机犯罪的研究者们偏向于使用“计算机数据”或“计算机证据”；在证据法领域，学者们的研究中多使用“电子证据”。

“电子数据”作为一个法律术语，首次被写进刑事成文法是在1998年公安部为贯彻刑事诉讼法所颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》（简称“规定”）中。2005年，在《公安机关电子数据鉴定规则》（公信安[2005]281号）中，公安部强化了“电子数据”这一术语的使用，在第2条规定电子数据是指“以数字化形式存储、处理、传输的数据”。但公安部在《公安机关办理行政案件程序规定》（2006年版）中，又使用了“电子证据”这一术语，并将其与视听资料并列，作为公安机关办理行政案件时认可的证据种类。2010年，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》以及《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中，也使用了“电子证据”这一术语。

新刑诉法使用了“电子数据”这一术语，将之和视听资料一起作为第八个证据种类予以规定，从法律的层面确定了“电子数据”这一术语的合法及权威地位。至此，电子数据与其他概念的混用局面在成文法层面告一段落，以后的理论研究和立法也应当基于这一术语而展开。

二、电子数据概念的重新界定

新刑诉法修订以前，国内学者关于电子数据或电子证据（当时多称为“电子证据”，两者的区分在下文讨论）的定义就进行了较广泛的研究。例如何家弘教授认为，电子证据是“以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物；或者说，借助电子技术或电子设备而形成的一切证据”[5]5。皮勇教授认为电子证据是“指数字化信息设备中存储、处理、传输、输出的数字化信息形式的证据”[6]。在新刑诉法修订后，学界对电子数据的概念的代表性的观点有：电子数据“指与案件事实有关的网上聊天记录、电子签名、访问记录、电子邮件等电子形式的证据”[7]；或者是“以电子、光学、磁及类似手段生成、传播、储存的数据信息”；或者是“指电子计算机、移动电话等电子设备所记载的数据资料”[8]。

从这些定义可以看出，新刑诉法修订前后，学界关于电子数据的定义并没有太大的分歧，除了要求必须具备相关性外，对电子数据这一证据形态均强调两点：一是以电子形态而存在；二是为电子设备所识别和处理。但上述概念未准确界定电子数据的内涵和外延，导致了电子数据与其他证据种类如视听资料、书证等无法准确区分。此外，上述概念对于电子设备与数据信息二者的关系也未能阐述清楚，究竟电子设备是证据，还是数据信息是证据？因此，电子数据的概念需要进行重述。

对于电子数据的概念，笔者认为必须明晰以下三个问题：（1）何为电子？（2）何为数据？（3）电子数据与其他形态证据如何区分？

（一）何为“电子”？

在物理学意义上，“电子”是指“构成原子的基本粒子”。显然，法律中的电子数据不可能是指物质的基本粒子。从电子数据在司法中的出现及发展看，这里的“电子”应理解为“借助现代信息技术、利用各类电子设备生成、存储、传输而成”的特性，强调的是对电子设备以及信息技术的高度依赖。这主要可以从以下几个方面进行理解。

1.电子数据对信息技术的高度依赖

随着计算机的诞生与普及，人类逐渐进入了第五次信息革命。其重要的特点在于计算机技术与通信技术深入结合，这使得现代信息技术以光和电（磁带、磁盘、光盘、光学全息）技术为主要存储形式，以网络（包括互联网和移动互联网）、卫星通信为主要信息传递方法[9]。其中，通信技术是现代信息技术的支柱，计算机技术是现代信息技术的核心。从电子数据的产生看，不管其形态是文字、图形还是音像，都是利用信息技术而产生、存储或传输。例如电子邮件是利用计算机技术进行录入，利用网络和通信技术传输而形成；数码相片是利用电子技术，通过光学元件收集光信号转变为电信号、再转化为数字信号，最终呈现出数字图像，人们可以存储并在网络上传输。

从目前国际条约及相关国家的立法来看，对电子数据的形成技术也作了广义规定。如联合国《电子商务示范法》第2条规定“数据电文”是指“经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息”[5]6。美国《统一电子交易法》将电子形式定义为“具有电子、数字、磁性、无线、光质、电磁或类似性能的科技”[10]。这些立法中均对电子数据形成技术进行了宽泛的规定，实际上包括了人类目前可以实现的一切近代及现代的信息技术以及未来的信息技术。

2.电子数据对电子设备的高度依赖

电子设备是一个在信息技术领域广泛使用、但含义模糊的一个概念，通常所指的是使用电子信息技术的设备。《外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》（已失效）第39条曾对电子设备进行界定：“是指由集成电路、晶体管、电子管等电子元器件组成，应用电子技术（包括软件）发挥作用的设备，包括电子计算机以及由电子计算机控制的机器人、数控或者程控系统等”。透过这个定义，我们可以发现“电子设备”的外延非常广泛，基本上凡是使用电子元器器件的设备，都可以被称为电子设备，并不限于电子计算机设备。

电子数据对电子设备的依赖主要体现在：一是基于电子设备产生；二是使用电子设备处理与传输；三是利用电子设备存储及展现。例如：手机短信的发送接收过程需经过如下电子设备：发送人手机基站短信业务中心服务器基站接收人手机，整体过程均系利用计算机和通信技术在电子设备上进行生成、传输、存储、展示，无法脱离电子设备，其他形态的电子数据也是如此。

电子数据对信息技术与电子设备的依赖是缺一不可的，如果不依赖电子设备生成与存储，虽然可能使用了信息技术或电子设备，但这类证据就不属于电子数据。如利用3D打印机形成的模型或产品，如果进入司法领域就属于物证，因为它可以脱离电子设备而存在，并以其物理属性来证明案件的事实。

（二）何为“数据”？

1.“数据”是信息的载体

“数据”一词是信息技术领域的专门术语，泛指携带事物信息的载体，数据按其是否连续可分为模拟数据和数字数据[11]。模拟数据（analog data）是指取值范围在某区间内连续变化的值，如声音、图像、压力等，一般用可以连续变化的电磁波（如无线电广播和电视）或者电压（如电话）来表示，模拟数据一般可以使用传感器进行采集。数字数据（digital data）不是连续的而是离散的值，一般采用二进制表示的1和0进行编码，把原始的声音、图像等分成单个的离散信号，然后按一定的编码模式使用二进制组合表示不同的内容。不管是模拟数据还是数字数据，在进行传输时必须要依赖于电信号，并且在传输时可以进行互相的转化。

数字数据采用二进制作为编码方法，电子设备可以很方便地识别二进制信息，并对其进行处理产生二进制信息，最终转化为人们可以识别的文本、符号、图片等。因此，数字数据在可复制性、传输性上以及电子设备的可识别性与转化性上具有无与伦比的优势，因此现在许多数据都以数字的方式进行存储和传输，即使是模拟数据也都会被转化为数字数据。

2.“数据”形态是电子数据区别于其他证据的重要特征

如前所述，电子数据是以电子形态的数据来证明案件事实的一个证据种类，以材料说的观点来看，证据内容是“信息”，即案件事实的信息；证据载体是“数据”（数字数据或模拟数据），案件信息是依附于数据这一载体上，再通过信息技术和电子设备解读出来。由于电子数据系依赖信息技术在电子设备中生成、存储、传输，因此电子数据的“数据”载体一般还需再依附于一定的电子设备。

电子数据与其他证据的主要区别在于存在状态的不同。物证、书证是存在于现实物理空间内的，虽然是基于物的不同属性来实现其证据的功能，但都是以人类可以直接感受的客观实在物来证明案件事实；电子数据是存在于虚拟空间内的，以人类无法直接感受的数据来证明案件事实（人类对数据的解读必须借助信息技术进行转换），而数据一定依附于一定的电子设备上（如计算机、网络、手机等）。把握了这一特性，就可以准确地区分电子数据与其他证据。

综上所述，“电子”是指事物依赖于信息技术和电子设备的一种特性，“数据”是信息在电子设备中进行传播时的载体和形态。因此，法律中的“电子数据”的完整概念可以表达为：借助现代信息技术、利用电子设备生成、存储、传输而成的，以电子形态存在的证明案件事实的数据（包括模拟数据与数字数据），可简言之为“以电子形态存在的数据”。

三、电子数据与相关理论概念的区分

在电子数据被写入刑事诉讼法之前，由于在立法上该概念未被确认为法定术语，再加上出现大量国外关于电子数据的译著或译文，因此，在理论研究中出现了诸多与电子数据类似的术语，影响较大的有：电子证据、计算机证据、数字证据、科学证据等。在新刑诉法修订后，这些理论概念与电子数据这一法定概念之间该如何进行区分，系目前学界必须回应的问题。

（一）电子数据与电子证据

在新刑诉法修订之前，无论是在理论研究，还是在国内一些部门规章或规范中，“电子数据”与“电子证据”均存在大量的混用的局面，“电子证据”的使用频率远超过“电子数据”。如公安部《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》中既使用了“电子证据”也使用了“电子数据”，该规则第2条规定“电子证据包括电子数据、存储媒介和电子设备”，这些都显示了术语使用的混乱。在新刑诉法修订后，司法解释与部门规范性文件均采用了“电子数据”统一的术语，没有再使用“电子证据”。

这两个概念有何不同？是否指向同一含义？学界对此有不同的观点：

一种观点可称为“等同说”，该观点认为电子数据就是电子证据。例如：陈光中教授认为电子数据也可以叫作电子证据，“是指以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物”[12]。此种观点认为电子数据与电子证据的区分更多的是理论问题，在实务中不会造成影响，那么在概念上进行详细区别就没有必要。持此观点的代表性人物还有王敏远教授，王教授认为从立法原意看，电子数据与电子证据在新刑诉法修订前后所指内容并无区别[13]。

另一种观点可称为“区别统一说”，该观点认为电子数据与电子证据是两个既有联系又有区别的概念，电子数据是“内容”、电子证据是“形式”。例如：戴莹博士认为“电子数据是各类电子证据的本质，是各种外在表现形式的内在属性和共同特征”[14]，此种定义方式明显受证据系“证据内容与证据形式的统一”的观点的影响。戴莹博士虽然认为电子数据是“内容”，电子证据是“形式”，但认为那些记录与内容数据信息相关的环境和适用条件的数据才叫“电子数据”，而与案件事实相关的内容信息，则可以归属于现行不同的证据种类，如电子书证、视听资料等。由于所有的证据均有电子形式，因此电子证据的范围要大于电子数据。该观点在刘品新博士关于电子证据“七分说”的基础上发展而来[15]，将能够划分至现行证据种类的内容数据信息归属于各个证据形式，将不能划分的则单独列为“电子数据”。

笔者赞成第一种观点，认为对电子数据与电子证据进行理论划分一没有理论价值，二没有实践意义；不赞成第二种观点，认为对电子数据与电子证据作出如此区分，不符国内国际司法实践的现状，同时会造成理论逻辑的混乱，原因如下。

1.遵循既有惯例。从我国立法和理论研究的角度看，在新刑诉法修订前后，立法机关以及诉讼法学界虽然对“电子数据”和“电子证据”在进行混用，但并没有对两者作明显的区分[16]。在各类部门规章和司法解释中，立法者不管是使用“电子数据”还是“电子证据”，在外延上均是指包括电子邮件、电子数据交换、博客、手机短信等电子形态的证据，并没有将记录电子证据的形成、处理、存储、传输的环境和适用条件的附属数据信息特指为电子数据。

2.避免逻辑混乱。以电子邮件为例，依证据是“证据内容与证据形式统一”这种观点，电子邮件所记录的与案件事实相关的内容属于“证据内容”或“证据事实”，而经由网络传输而获得的二进制数据就是“证据形式”或“证据载体”，二者共同构成了证据的全部。如将电子邮件所记载的内容归于书证，而经由网络传输而获得的记载电子邮件创建、传输及环境信息的数据归属于电子数据，最终会导致将证据的“形式”与“内容”割裂，分别归属不同证据类型的逻辑错误与理论混乱。

3.符合国际惯例。从世界范围看，无论是英美法还是大陆法国家，都没有对电子数据与电子证据进一步区分的情况。英美国家和大陆法国家的成文法及学术研究中，无论是内容数据信息还是附属数据信息，均属于电子数据，并没有进一步细分，把内容数据信息归属于不同的证据形态，而把附属数据信息单独作为电子数据的做法。

4.有利司法实践。我国的证据分类的一大目的是“把握不同证据形式的特点，从而更妥当地使用与判断证据”[17]，是一种以司法实践为导向的立法方式，有利于对各种不同类型的证据采取不同的取证方法和调查方法。新刑诉法既然把“电子数据”规定为独立的证据形态，那么就应该基于此种规定探讨其适用的证据规则，而不是再区分电子数据与电子证据，导致实务中再次区分两类证据而造成不必要的混乱。

基于上述分析，笔者认为电子数据与电子证据并无区分的必要，如果出于学术研究的习惯性考虑，可以允许把电子证据作为“电子数据证据”在理论研究中的一个缩略语。

（二）电子数据与计算机证据及数字证据

“计算机证据”、“数字证据”系在“电子数据”被写入新刑诉法前，在法学理论界和计算机科学领域进行相关的研究时，从英文著作或论文中翻译而得来的术语，并且形成较大的影响。下面分别就这两个术语与电子数据之区别进行阐述。

1.电子数据与计算机证据

以计算机为中心词汇命名的电子数据的相关概念有“计算机证据/数据”或“计算机数据证据”，对应的英文概念有“computer evidence”，“computebased evidence”，“computercreated evidence”，“computerproduced evidence”及“computerstored evidence”等等，这些概念或术语表面上存在差异，但都在一定程度上强调计算机对于此类证据形成的重要作用。其根本原因在于计算机技术的发展对司法实践的影响最为直接，在国内国外的司法实践中均出现了大量与计算机相关的违法犯罪案件并造成了恶劣的影响，促成了国内国际在打击计算机犯罪特别是网络犯罪上的合作。

联合国《网络犯罪公约》第1条对“计算机证据”这一概念进行了界定，即“任何事实、信息和概念的表现形式，该形式采纳一个适合于在计算机系统中处理的格式，包括一个适合于使计算机系统进行某项功能的程序”[18]。在我国关于电子证据的研究成果中，很多学者把计算机证据等同于电子数据，认为电子数据要么是在计算机设备上存储的信息，要么是基于计算机设备所生成的证据[19]。还有一些学者认为，计算机证据与电子数据是交叉关系，两者有重合的内容[5]10。笔者认为，造成这些分歧的主要原因在于对“电子数据”及“计算机”未形成统一的认识，计算机证据应当只是电子数据的一个类别，是其种概念。

从广义上讲，计算机是一种“接收、处理、提供数据的一种装置”，但法学和计算机科学领域目前所研究的计算机，一般均是针对超大规模集成电路计算机这种狭义的计算机。这一类型的计算机采用二进制的数字信号对数据进行处理和识别，其生成、存储和传输的数据，均是数字形态的数据。按前述对电子数据中“数据”的界定，以数字数据为本质特征的计算机证据属于电子数据中的一种。

前述学者之所以主张电子数据与计算机证据系交叉关系，其理由在于世界各国科技人员基于新技术均发展了新的计算机形态，而新型计算机产生的数据不是电子数据。基于目前计算机技术的发展，量子计算机、生物计算机、光子计算机、纳米计算机等新型计算机都已经进入了研发阶段。但从其原理及发展规律来看，要么通过创新机器语言，突破二进制对计算机的统治，以一种新型的编码方式进行编码；要么是利用生物技术、纳米技术、光学技术来突破集成电路芯片发展的瓶颈，对计算机运算能力进一步提升，但这些技术仍然属于广义信息技术的范畴，仍然是用数字信号对信息进行加工处理（如光子计算机利用光信号来替代电信号；生物计算机利用生物芯片来替代集成电路芯片，通过DNA的不同状态来表示二进制中的“0”和“1”），形成的依然是数字数据，并且对这些数据的存储、传输、展示依然无法离开电子设备。因此，所产生的计算机数据仍然是电子数据。

此外，立法上对“计算机”的界定也趋向广义化。例如在《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第11条中，对“计算机系统”的内涵界定为自动处理数据功能的系统，其外延包括自动化控制设备、网络设备、计算机及通信设备等。这一界定方法通过对计算机“自动处理数据”这一“计算”的本质的描述，实质上涵盖了所有类型及未来发展的计算机。

综上，计算机证据强调的是以具有“计算”能力的电子设备所产生的电子数据，属于电子数据的下位概念，包含于电子数据之中，与电子数据不存在交叉或重合的关系。

2.电子数据与数字证据

数字证据是英美法系学者在分析电子数据时常用的一个概念，中国台湾地区使用的是“数位证据”这一术语，均强调证据的数字形态，特别是电磁纪录的数字形态。美国学者认为，数字证据则系指“计算机储存媒体中任何足以证明犯罪构成要件或关联的电子数字数据，为物理证据的一种，包括有文字、图片、声音、影像等形态”[20]。中国学者在研究数字证据时，也强调了数字形态的重要性，如有学者认为“数字证据是信息数字化过程中形成的以数字形式读写的能够证明案件事实情况的资料”[21] 。

所谓数字形态，是指信息处理的一种方式，即以离散的信号来处理信息，通过二进制的方式进行编码，是数字通信、数字计算机、数字电视、DVD、数字移动通信（手机）等设备中所使用和处理的最基本的信号[22]。根据前述定义，电子数据既包括了模拟数据，也包括了数字数据，因此，数字数据应当是电子数据的一个种类，属于下位概念。

国内有学者认为数字证据与电子数据存在交叉关系，认为从理论上讲数字证据可以电子形式存在，也可以其他形式存在，因此未来的数字证据不一定是电子数据[14]。此种观点未能看到电子数据的特征在于“数据”存在状态，“电子”只是表明其对信息技术及电子设备的依赖。依该学者所举的生物计算机的实例，生物芯片依然是用基因的不同状态来表示“0”和“1”的二进制，产生的二进制数据仍然属于数字数据。随着数字技术的迅猛发展，特别是计算机终端与技术的进步与普及，数字处理的领域扩张至各行各业，因此，在实践中大量的电子数据形态都是数字数据，即便是模拟数据，也被转化成数字数据。许多学者在论述数字数据与电子数据时并未进行严格的区分，其原因也在于此。综上所述，在前述电子数据概念的前提下，按数据的存在状态，电子数据包括了模拟数据和数字数据，电子数据是属概念，数字数据是种概念。

（三）电子数据与科学证据

科学证据（scientific evidence）是随着科学技术的发展与应用而逐渐进入法学研究领域的。在英美法系国家，对于科学证据并没有标准的定义，学者们一般都是通过对科学证据的外延进行列举来阐明其含义。科学证据本身也在不断地发展，主要视哪些科学技术可以被引入法律领域。早期研究科学证据的学者Ander A.Moenssens和Fred E.Inbau在Scientific Evidence in Criminal Case一书中，认为科学证据包括精神病学、心理学和神经学分析、指纹分析、文书分析、枪弹痕迹、声纹分析、测谎分析等13个领域，并不包括电子数据[23]。在英美法系国家，科学证据之所以叫“科学”，原因在于科学技术对于证据的解读具有不可替代的作用，其表现形态为专家证言――即专家在法庭上基于自己的知识或经验，向陪审团及法官提供自己对证据的科学分析意见。

在判断专家所依据的科学技术是否可靠这一问题上，美国经历了从“普遍接受”到“综合衡量”的转变。在1923年的Frye v.United States（弗赖伊案）Frye V.United states，293 F.1013（D.C.Cir.1923）。中，联邦法院通过对测谎意见的排除，确立了专家意见的“普遍接受”（general acceptance）这一标准，即专家证言所依据的科学原理在其所属领域中应被充分证明和广泛接受，这一标准实际上限制了科学技术和原理的使用，20世纪70年代以后逐渐被废弃。1993年，联邦最高法院在“多伯特案”（Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals，Inc.）Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals，Inc.，509 U.S.579 （1993）。中，联邦第九上诉巡回法院依据“普通接受标准”所作出的判决，确立了“多伯特规则”。该规则基于《联邦证据规则》的“关联性”标准，提出了判断专家证言是否可靠的方法：“（1）专家使用的科学技术或理论能否被重复检验；（2）是否正式发表以及经同行评审；（3）已有出错的情况或出错的可能性；（4）该理论或技术在相关科学领域的接受程度。最高法院还要求法官担任专家意见是否可靠的判断者这一责任。”[24]

1.电子数据与科学证据的区别

近年来，美国学者在研究科学证据时，逐渐有学者把电子数据纳入科学证据的范围。如Cyril H.WeCht和John T.Rago在Forensic Sciensic and Law一书中，认为科学证据可以分为以自然科学、生物科学、社会科学及应用科学为基础的三类，其中，电子数据与法务会计、法庭经济学、法庭工程学一起，被列为科学证据的一个次分支[25]13。日本田口守一教授则主张“有些科学证据是通过科学的侦查方法得出的结果而形成证据，有些是法院鉴定”[26]，在其对科学证据的列举介绍中，将测谎、声纹、笔迹、警犬气味识别等列入了科学证据，但未见电子数据。

中国学者在研究科学证据时，更多地认为科学证据是通过科学技术发现、收集、保管、揭示等方法所获得的证据[25]5。也有一部分学者从证据的解读出发，认为科学证据系对物证以及解读后而产生的鉴定结论。例如何家弘教授认为，物证在司法活动中的应用和推广总是伴随着科技的进步与推广应用。因为对物证需要解读，而解读时又离不开一定的科学技术，因此从这个意义上，可称物证及相关鉴定意见为科学证据[27]。

张斌教授从广义上将科学证据分为“科学描述型”和“科学检验型”两类，那些仅把科学技术作为一种运用方法，作为发现、显示、搜集、固定和展示已知证据的的手段的，属于科学描述型证据，如录音、录像等；那些将科学技术作为一种检验方法，用来解释已知证据产生原因或者内在联系的检验手段的，属于“科学检验型”证据，如DNA检测、笔迹鉴定等。并认为，科学描述型证据只是专家针对特定专业问题进行科学检验的基础和作出专家意见的依据，属于物证的范围，应当排除在严格科学证据范围之外[28]。笔者认为，此种分类深化了国内对科学证据的研究，把握了科学证据的本质内容即“科学技术对于案件事实信息的分析与解释”上，与国际社会关于科学证据的本质研究是共通的，可以作为我国关于科学证据的最恰当的界定。但将录音、录像仅列为“科学描述型证据”有所不当，因为电子录音、录像在法律纠纷中，可能会被剪接、拼接，嫌疑人也可能会否认录音中的声音系其本人、录像中的人系其本人。因此，录音、录像不仅仅是一种描述，也有可能需要科学技术对其进行分析，也可能属于“科学检验型”证据。而且，鉴于电子数据容易被篡改，在司法实践中，对录音、录像要求进行鉴定真伪或语音同一的，不在少数。

因此，从广义上说，电子数据均是依赖信息技术（科学技术中的一种）而生成的，因此属于科学证据。但从狭义上说（即只有“科学检验型”的证据才是科学证据），电子数据并不一定属于科学证据。电子数据中的一些形态，如真实性无异议的录音、录像或电子纪录，作为科学描述型证据，应当被排除在科学证据之外，只有那些需要进行分析、检验和鉴定的电子数据，才是科学证据。

2.走出电子数据被等同于科学证据的误区

对电子数据和科学证据进行区分，可明确电子数据与科学证据应使用不同的规则[28]。在英美法系国家，科学证据是通过专家证言在法庭中使用，在大陆法系国家，更多地是通过鉴定意见或科技侦查手段来使用，但都有一个共同点，即排除了当事人直接向法庭提出并使用。但根据上述论证，只有“科学检验型”的电子数据，需要依赖鉴定意见或科技侦查方法所形成的笔录类证据（如勘验检查笔录等）进行使用；而“科学描述型”的电子数据，则可以由当事人直接进行举示，并不依赖鉴定意见。如银行的电子账单，忠实地记录了交易的情况，并且系银行电子系统自动生成，普通人员无法进行篡改，可以直接使用而无须鉴定其真伪。

在目前的司法实践中，侦查机关、检察机关或法院对于电子数据片面依赖司法鉴定，其很大程度上是将电子数据视为科学证据，要求必须进行鉴定方才采信。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第29条规定“对电子证据有疑问的，应当进行鉴定”，该条规定也有将电子数据定位于“科学证据”的倾向。因为“有疑问”一词过于宽泛而无法把握，在目前侦查与司法人员所具备的知识结构的背景下，任何人对于涉及信息技术的“电子数据”，均有可能“有疑问”，这很容易导致电子数据鉴定的泛化。

如存储于电子邮件服务商云服务器中的电子邮件（如163邮箱），由于这些云服务商均使用了高级别的安全防护措施，在绝大多数情况下不可能发生服务器中的邮件被篡改的情况。因此，在普通案件中，对于此类电子邮件完全可以直接打开邮箱现场予以认证，没有司法鉴定的必要。但在司法实践中，电子邮件的使用往往依赖司法鉴定，甚至依赖公证人员的肉眼观察后出具的公证书，这完全是因为将电子数据等同于科学证据，要求必须转换成鉴定意见方能使用。因此，区分电子数据与科学证据，可以明确“科学描述型”的电子数据可以单独使用，走出电子数据一律进行司法鉴定的误区，这具有重要的意义。

参考文献：

[1]YOUNG W M，白经天.一台车载电子数据处理系统的机械结构设计[J].电子计算机动态，1964（3）：26.

[2]谢鲁涛，战复东.《1990年国际贸易术语解释通则》和电子数据交换[J].国际贸易问题，1991（7）：36.

[3]冯大同.国际贸易中应用电子数据交换所遇到的法律问题[J].中国法学，1993（5）：101.

[4]郭纪晴.一种新的犯罪方式――利用电子计算机进行犯罪活动[J].国外法学，1980（1）：8486.

[5]何家弘，刘品新.电子证据法研究[M].北京：法律出版社，2002.

[6]皮勇.刑事诉讼中的电子证据规则研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005：3.

[7]郎胜.《中华人民共和国刑事诉讼法》修改与适用[M].北京：新华出版社，2012：113.

[8]陈瑞华.刑事证据法学[M].北京：北京大学出版社，2012：110.

[9]项家祥.计算机应用基础教程[M].上海：华东师范大学出版社，2005：614.

[10]戴莹.刑事侦查电子取证研究[M].北京：中国政法大学出版社，2013：16.

[11]彭澎.计算机网络实用教程[M].北京：电子工业出版社，2002：21.

[12]陈光中.《中华人民共和国刑事诉讼法》修改条文释义与点评[M].北京：人民法院出版社，2012：530.

[13]王敏远，祁建建.电子数据的收集、固定和运用的程序规范问题研究[J].法律适用，2014（3）：2735.

[14]戴莹.电子证据及其相关概念辨析[J].中国刑事法杂志，2012（3）：7377.

[15]刘品新.论电子证据的定位――基于中国现行证据法律的思辨[J].法商研究，2002（4）：42.

[16]程权，孟传香.论新刑事诉讼法视野下的电子证据的审查[J].重庆邮电大学学报：社会科学版，2013（6）：3943.

[17]龙宗智.证据分类制度及其改革[J].法学研究，2005（5）：95.

[18]皮勇.《网络犯罪公约》中的证据调查制度与我国相关刑事程序法比较[J].中国法学，2003（4）：146161.

[19]郝文江.电子证据在诉讼法中独立地位之探析[J].政法学刊，2007（3）：4043.

[20]CASEY E.Digital Evidence and Computer Crime[M].3rd ed. Salt Lake City：Academic Press，2011：45.

[21]于海防，姜沣格.数字证据的程序法定位――技术、经济视角的法律分析[J].法律科学，2002（5）：104115.

[22]汪亚卫.国防科技名词大典综合[M].北京：航空工业出版社，2002：28.

[23]MOENSSENS A A，MOSES R E，INBAU F E.Scientific Evidence In Criminal Cases[M].New York：Foundation Press，1978：11.

[24]赵长江.论鉴定意见的认证[J].理论月刊，2011（4）：129.

[25]房保国.科学证据研究[M].北京：中国政法大学出版社，2012.

[26]田口守一.刑事诉讼法[M].张凌，于秀峰，译.5版.北京：中国政法大学出版社，2010：288.

[27]何家弘. 法苑杂谈[M]. 北京： 中国检察出版社， 2000：155156.

[28]张斌. 两大法系科学证据采信结构评析――从事实认知的角度[J]. 环球法律评论，2011（2）：85.

Restatement of “Edata”

ZHAO Changjiang， LI Cui

（College of Law， Chongqing University of Posts and Telecommunications， Chongqing 400065， China）

篇7

论文关键词 刑事诉讼 有罪证明标准 排除合理怀疑

一、我国刑事有罪证明标准的理论研究

证明标准是指诉讼中对案件事实等待证事项的证明所须达到的要求，也就是说，承担证明责任的诉讼主体提出证明进行证明应达到何种程度方能确认待证事实的真伪，从而卸除其证明责任。

（一）客观真实说

传统的刑事证明要求达到客观真实一致，即司法机关所认定的犯罪事实，必须与实际发生的事实相符合。客观真实说对我国法学理论及司法实践产生了极其深刻的影响，其一度在法学理论中立于不可挑战的权威地位，并在具体的法律条款中得到体现。

（二）法律真实说的崛起

随着时展，人们意识到人的认识能力是有限的。实务中出现了案件处于真伪不明而无法达到客观真实说所要求的证明标准。这引起了许多学者对客观真实说的质疑。法律真实说认为，达到证明要求的事实不可能是完全的客观事实，刑事裁判的基础应是法律规范约束下形成的法律事实，而证明的标准就是一种盖然性的标准。

二、国外刑事有罪判决证明标准

不预先设定证据的证明力，是现代司法裁判的基础。强调裁判者依据理性、经验、逻辑推理等方式正确的评价证据，得出结论。

（一）大陆法系——内心确信

自由心证，强调事实裁判者通过自由判断证据达到内心真实确信。自由心证原则成立之初的“内心确信”这一侧重主观方面的证据评价标准受到了理论上的批评和反省，并导致了在诉讼实践中确立客观标准的不断努力。所以现代标准的“自由”并非没有限制的，裁判者需要详细论述心证形成的过程，受上诉法院的审查，受理性和经验法则的约束，其所达到的内心确信需是理性的。

（二）英美法系——排除合理怀疑

排除合理怀疑的概念是在判例的发展中逐渐形成的。美国证据法根据证明所需的程度将证明标准分为九个等级，其中刑事有罪证明标准为第二个等级。对于是否定义排除合理怀疑，是否向陪审团解释其含义等诸多问题在其本土存在诸多争议。豐虽然排除合理怀疑遭受许多质疑，但与法律真实的论战中，仍体现其强势影响。

二、我国刑事有罪证明标准的司法实践经验

鉴于西方发达国家诉讼证明技术较为成熟，学界对我国证明标准的探索不可避免地同学习借鉴国外证明标准结合在一起。豑而对于改革的方向，以试错法为基础的“排除合理怀疑”取得了更多的支持。

（一）各地方规范层面引入“排除合理怀疑”

中国的司法实务工作者奉行实用主义的指导理念，采取迂回的策略，试图通过地方证据规定的形式有所突破，各地推出的刑事证明标准改革方案不约而同地引入“排除合理怀疑”。豒其中江苏省高级人民法院在2003年颁布的《关于刑事审判证据和定案的若干意见（试行）》第六十六条中就引入了“排除合理怀疑”说法。之后上海、河南、广东等地也相继采取了类似的改革措施。

（二）最高人民法院关于办理死刑案件中引入“排除合理怀疑”

最高法院在其发放给各地区高级和中级人民法院的正式文件《最高人民法院关于死刑案件证据审查问题的通报》采用了这一概念。这一文件是死刑复核权收回最高人民法院之后，最高人民法院在系统总结其审结的死刑案件的基础上编撰而成的，可谓最高人民法院对待死刑案件证据问题的集中体现。豓除此之外，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》也有所体现。

（三）新《刑事诉讼法》修改中对证明标准的发展

新《刑事诉讼法》第五十三条进一步解释了传统证明标准“证据确实、充分”的含义，其中第三项即“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”。

三、“排除合理怀疑”与“证据确实、充分”的关系

此次刑诉法将“排除合理怀疑”纳入正式法典中，细读可以发现排除合理怀疑是作为证据确实、充分的解释性概念而出现的，可以说是作为证据确实、充分的下位概念，也就是说立法者并未放弃我国传统的客观真实说，而是给予其新的解释。这样一种规定与英美法传统的排除合理怀疑的适用是存在区别的。

四、“排除合理怀疑”在我国的适用

（一）“排除合理怀疑”具有的优势特点

1.符合现代证明趋势

不管是大陆法系还是英美法系，其刑事案件证明标准在本质上都属于现代的自由心证。而我国传统“客观真实”并不完全是解决诉讼争端的技术基础，它同时也承载着重大的政治使命，诉讼中的绝对真实论来源于“实事求是”这样的政治大词，“实事求是”是区分社会主义与资本主义的一个重大标签，是论证社会主义优越于资本主义的理论、政治话语，相应地，在证明标准上坚持绝对真实论就成为社会主义的诉讼制度树立了一种正当性想象。所以当我们抵制这种主观性证明标准时，有与我们政治背景不相符合的原因。可是我们不得不承认，对证据的评价，对案件的梳理，判决的作出，须经过事实认定者主观思考的过程，是运用经验、逻辑推理的过程，这是现代裁判的趋势。

2.有利于平衡控制犯罪和保障人权的关系

在客观主义认识立场下，要求司法人员始终盯住客观事实状况，力争通过客观证据对案件事实进行最大限度的还原，追求将每个案件办成与客观案件事实一致的“铁案“。豖这就使许多在英美法等国家能够定罪的案件在我国无法定罪，这不利于我国控制犯罪的迫切任务。又由于较高的定罪证明标准，为了得到有利于定罪的口供，刑讯的现象频发，这不利于人权的保障。而英美法学者一致认为，“排除合理怀疑”具有深刻的历史背景和鲜明的时代烙印。正式在此一证明标准正式确立之后，无罪推定才引申出这样一条著名规则：如果被告人有罪的证明存在合理怀疑，则应作有利于被告的推定和解释。由此看来，现代意义上的无罪推定，只有在“排除合理怀疑”的证明标准的配合下，才能展示出完整的内容。

3.有效约束裁判者的自由裁量

虽然“排除合理怀疑”是主观性的证明标准，但也具有客观性的倾向。正如达马斯卡所谈到的：“与大陆法系相比普通法传统不强调以个人的确信状态作为裁判的标准。这种倾向在证明标准方面表现得尤为明显：这一标准强调外在的尺度而非主观的确信状态，换句话说，在多数时候，法律要求陪审员想象如果一个理性的人面对这些证据会作出什么样的裁决，而不是要求他们求诸自己的内心确信。因为，宣告刑事被告人无罪的根据，不是事实裁判者个人的任何怀疑，而是特指具有公共正当性，即‘合理性’的怀疑”豘所以英美法系的证明标准更能约束裁判者的自由裁量权，更加符合我国诉讼的传统。

（二）我国目前证明模式的特点

我国传统的证明模式具有“印证性”的特点，有学者将这种印证模式的特点归纳为以下几点：第一，获得印证性直接支持证据是证明的关键；第二，注重证明的“外部性”而不注重“内省性”第三，要求证据间相互印证导致很高的证明标准，在信息有限的司法环境中达到这一标准的难度很大；第四，为实现印证目的，易于采用比较灵活的取证手段。豙证明模式意味着在刑诉过程中采取什么方式达到刑事证明标准的要求，所以两者具有天然的联系。在我国证明模式未改变的情况下，如何使“排除合理怀疑”在现有证明模式范围内发挥作用，是应当解决的问题。

（三）“排除合理怀疑”在中国司法环境下的适用

1.关于“合理怀疑”的解释

合理怀疑的概念在英美法存在争议。在辛普森案件中，伊藤法官如此定义合理怀疑：这不仅仅只是可能的怀疑，因为任何与人相关的事物都存在某种可能或想象的怀疑。合理怀疑是指整个论控，在经过对所有证据全盘的比较与考量以后，陪审团心里仍然觉得没办法一直全然确信检方所空的事实。豛可以肯定的是并非任何怀疑都是合理的，怀疑应该是在事实认定者诚实、公正的审视证据后得出的合理，有据的怀疑。合理怀疑并非我国自有概念，各地区法官也有不同的理解，所以之后有必要在规范层面对其进行界定，方便适用。

2.印证模式与排除合理怀疑的协调

印证模式对应着“证据确实、充分”的标准，作为我国的传统证明模式，并没有因为刑诉纳入排除合理怀疑而有所动摇。我们在实践中经常听到检察官和法官这样一个说法：“我相信（或‘不怀疑’）这个案子是他做的，但凭现有证据我是不敢定他的。”前一句讲的内心确信或排除合理怀疑，而后一句涉及证据印证及确实充分标准。可见，两种标准无论在理论还是在实践中，既有同一性，也有一定区别。豜现有的条件不可能改变我国印证模，但既然纳入排除合理怀疑的概念，就应该吸收其优点，重视裁判者主观过程。所以在普通案件中采纳“排除合理怀疑”的证明标准即可，在死刑案件中则有必要采纳证据印证及确实充分的标准。

篇8

少年司法之社会人格调查报告制度论要高维俭 (18)

我国政府采购法制之根本症结及其改造肖北庚 (30)

论船舶优先权制度建构下的船员权益保护傅廷中 (39)

社会国的宪法意义龙晟 (47)

城市规划合法性基础研究——以美国区划制度初期的公共利益判断为对象李泠烨 (59)

介绍与评论

拉德布鲁赫公式的限度与法官的统治钱锦宇 (72)

论英美合同法之违约获益赔偿责任陈凌云 (82)

美国法中农民留种行为与知识产权的冲突与协调程宇光 (92)

当代英美证据法学思潮栗峥 (104)

“巴克利诉瓦奥案”与竞选开支限制——以2008年美国总统大选为例吕芳 (114)

国际法问题研究

国家人权机构的设立与作用郭三转 (124)

《联合国》解释对传统条约解释规则的影响和发展韩燕煦 (135)

书评

制度比较与法律权利——评考默萨的《法律的限度——法治、权利的供给与需求》吴义龙 (146)

外国立法选译

《俄罗斯联邦反腐败法》杜永明（译） 刘洪岩（校） (154)

刑事和解研究：刑事和解仍需深入探讨徐炳（主持人） (5)

刑事和解与传统诉讼体制之关系杜宇 (6)

英美刑事和解探析——以VOM模式为中心的考察朱立恒 (17)

法国刑事调解制度的法律适用及其评析王洪宇 (28)

刑事和解制度的民法解读刘承韪 (38)

理论前沿

从二元到合作——联邦分权模式的发展趋势张千帆 (45)

论行政相对人的陈述权关保英 (58)

法德英美四国行政诉讼性质比较考察孔繁华 (66)

论迟延履行违约金诉讼时效的起算郗伟明 (78)

介绍与评论

从“限制权力”到“未列举权利”——时代变迁中的《美国联邦宪法第九修正案》郭春镇 (87)

另一种物权行为理论——以瑞士法为考察对象常鹏翱 (99)

合同自由与公共政策——《第二次合同法重述》对违反公共政策合同效力论的展开黄忠 (112)

俄罗斯反垄断法规制行政垄断之借鉴刘继峰 (124)

英国学徒制法律教育与普通法传统的存续尹超 (132)

国际法问题研究

欧共体国际私法的最新发展——关于合同之债准据法的《罗马Ⅰ规则》评析陈卫佐 (142)

以劳工标准为基础的单边贸易措施与WTO规则——贸易壁垒的新趋向及发展中国家的对策鄂晓梅 (152)

不可克减的权利与习惯法规则龚刃钢 (5)

外国法：“事实”与“法律”之辨宋晓 (14)

19世纪德国人格权理论之辩张红 (22)

论宪法裁决中的实体价值——以美国宪法司法审查的理论解说为中心王绍喜 (34)

论单方法律行为、合同和决议之间的区别——以意思互动为视角陈醇 (49)

劳动权的权利属性及其内涵秦国荣 (59)

介绍与评论

萨维尼的法学方法论述评朱虎 (69)

美国性骚扰纠纷解决机制研究骆东平 (83)

英国保险告知义务制度的演进、结构和现代化——以英国法律委员会2007年的咨询文为中心王雄飞 (91)

美国律师职业危机：制度变迁与理论解说吴洪淇 (101)

从CDS看金融衍生品的异化与监管——以瑞银集团诉Paramax案为例楼建波 (114)

德国刑事诉讼中协商制度浅析黄河 (123)

韦尔策尔犯罪阶层体系研究蔡桂生 (132)

国际法问题研究

普遍管辖国内立法近期发展态势朱利江 (144)

书评

尊严与自由：宪法的价值灵魂——评艾伯乐的《尊严与自由》马平 (153)

主题研讨：表达自由问题研究——引言陈欣新（主持人） (5)

表达自由的法律涵义陈欣新 (7)

美国言论自由的限度程洁 (20)

表达自由与民主政治王四新 (29)

论象征性言论的限制与保护——以美国法例沈玮玮 (38)

对言论自由的法律保护与对滥用言论自由的法律惩罚杨 (48)

理论前沿

司法审查与民主——矛盾中的共生体？张千帆 (58)

论犯罪危害性评价的属性周建达 马荣春 (67)

犯罪客体研究的实证化思路——以传播物品罪的客体界定为例周详 齐文远 (76)

论近代公司组织的成因徐彪 (84)

合同履行中的人身侵权及民事责任——基于《最高人民法院公报》人身损害赔偿案例的考察杨建军 (96)

船舶碰撞责任条款下保险人责任之确定初北平 韩立新 (110)

介绍与评论

论德国《有限责任公司法改革法》高旭军 白江 (119)

美国劳动法对雇主不当解雇行为的规制：源流、发展与反思胡立峰 (130)

对“牛吃麦”案例的另一维度的解释——英、美土地制度和财产制度的变迁肖艳辉 (142)

外国法规选译

《2006年孤儿作品法案》议案及《2008年孤儿作品法案》议案韩莹莹（译） 支振锋（校） (151)

英国法治文明史研究：世界法治文明史上的华章——英国法治文明史徐炳 (8)

亨利二世司法改革新论程汉大 (10)

普通法的历史之维李红海 (20)

英国普通法的“技艺理性”李栋 (35)

爱德华·柯克爵士与英国法学近代化于明 (47)

理论前沿

论作为法律之德的法治——基于塔马纳哈“薄的法治”概念所作的分析徐继强 (64)

知识产权法定主义的缺陷及其克服——以侵权构成的限定性和非限定性为中心李扬 (73)

日本宪法学的现状与课题高桥和之 (86)

介绍与评论

美国法的“刑”与“非刑”李立丰 (99)

劳动刑法：西方经验与中国建构姜涛 (109)

英国的股东派生诉讼：历史演变和现代化改革钱玉林 (119)

英国《民事诉讼规则》中的调解制度研究张海燕 (128)

国际法问题研究

国际诉讼竞合之法律规制模式：效益分析与选择吴一鸣 (135)

论强迫失踪罪——兼评《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》张爱宁 (143)

外国立法选译

日本遗失物法许长帅（译） (152)

主题研讨：法律实证主义研究——引言：法哲学元命题的追问 (5)

裁判与法律蒂莫西·恩迪科特[英] (7)

从社会事实到法律规范——作为社会实践的法律支振锋 (20)

论法律实证主义的权威理论朱峰 (44)

法学实证主义初探张超 (57)

理论前沿

预算国家：财政法治的理想——源自美国的经验与启示徐阳光 (66)

伊斯兰继承制度的本土化及其对我国继承法的启示——以青海世居回族、撒拉族继承习惯为例王刚 (75)

论“不受拘束”意思表示的效力张定军 (88)

心理强制时代的侦查讯问规制吴纪奎 (97)

介绍与评论

美国仲裁发展模式考察陈福勇 (107)

日本反垄断法实施中的竞争政策和产业政策戴龙 (117)

美国犯罪被害人政府补偿制度介评王瑞君 (125)

国际法问题研究

《鹿特丹规则》述评郭萍 张文广 (133)

域外论文选译

刑事被害人救助与刑事被害人权利在亚洲地区的发展进程太田达也[日]（著） 武小凤（译） (145)

法律实证研究方法及其地点选择郭云忠 (5)

反恐背景下美国司法审查之新理论戚建刚 (17)

对美国联邦最高法院有关外国人人身保护令的判例研究任越 (26)

“指导性案例”名称之辨正刘风景 (35)

介绍与评论

瑞士不动产担保权制度研究陈华彬 (42)

问题专利与专利权的重构——拟议中的“美国专利改革法案”思想评述陈武 (53)

美国环境侵权民事司法中利益衡量的适用及对我国的启示王彬辉 唐宇红 (61)

美国冲突法中的最密切联系原则新探许庆坤 (69)

日本书一本主义的利与弊章礼明 (81)

美国私募基金规范的发展及其启示郭雳 (90)

论英美法违反“告知后同意”过失侵权的构成要件王占明 (99)

匈牙利公民社会组织考察蒋小红 (109)

国际法问题研究

国际货币基金组织投票权分配制度及其改革：发展中国家的视角余锋 (115)

论欧盟所得税协调机制——兼论对我国的借鉴意义张智勇 (124)

反恐与国际刑事司法准则的底限谢佑平 宋远升 (134)

书评

我们究竟需要什么样的比较法——评马克西尼斯的《比较法：法院与书院》Basil Markesinis 石茂生 张伟 (147)

篇9

关 键 词：体育法；正当化事由；证明责任；被害人承诺；体育竞技

中图分类号：G80-05 文献标志码：A 文章编号：1006-7116（2014）02-0047-05

体育竞技是体育活动的重要组成部分，是以体育竞赛为主要特征，通过竞技运动为手段来促进人的身心和精神的协调发展、创造优异成绩、夺取优胜为主要目标的社会活动。竞技体育具有游戏性、竞争性、规则性、危险性等特征，因而，在体育规则之内的合理而不可避免的伤害或致死情况时有发生，这些行为是合法的，并未造成社会危害结果，也不是故意为之的危害行为，对此刑法不能予以惩处。易言之，这些行为背后存在正当化事由，目前看来，被害人承诺则作为常见的免责情形可担当此重任，但需要严格把握承诺主题、承诺时间、承诺主体、承诺真实性、承诺表示和认识等方面。此外，如何在刑事司法过程中确证正当化事由的证明问题也是一个司法认定的难点，需要紧密集合2012年新刑事诉讼法的规定，围绕证明责任和证明标准等予以展开。

1 竞技体育伤害行为的刑事责任归责与被害人承诺的正当化

1.1 我国当前规制体育竞技伤害行为宜秉承刑法谦抑精神

体育竞技冲突对公平竞争产生了严重破坏性，不仅包括体育竞技主体对体育规则的违反，甚至会导致竞技主体的生命安全受到威胁和伤害。事实上，在体育竞技活动中发生伤亡的事故屡见不鲜，特别是在对抗性竞技体育活动中。然而，由于体育竞技领域素来有“行业自治”的传统，也即体育界行规的排斥和传统观念的限制[1]，使得对该领域的法律介入，特别是刑事法律的介入存在很大的困难。一般而言，体育竞技中的恶意伤害行为，是指违反体育道德，超越体育内涵的故意侵犯他人的人身权利的行为[2]。所以，体育竞技中的故意型伤害犯罪最为常见，如体育竞技比赛中，运动员故意实施的犯罪行为，按照我国刑法的规定是可以构成犯罪的。但在竞技比赛中，过失型竞技伤害犯罪也客观存在[3]，一般也仅限于重大过失的情形才作犯罪归责，轻微过失不纳入法律规制的范围。

在体育竞技伤害问题上，之所以法律难以有效介入，特别是将伤害行为入罪，是因为竞技活动本身就是一种高度危险的行为，参与竞技活动的运动员都是明知的。而且，在对抗型的竞技活动中，参与人员往往无法做到绝对有效的自我控制，误伤、正常的竞技伤害等时常发生。如果刑法统统加以规制，显然会阻碍体育竞技活动的长远发展，而对运动员的惩罚也不是公正的。所以，刑法应秉持谦抑精神[4]，并不是所有的违法行为都是刑法规制的对象，刑罚只有在不得已的情况下才能加以适用，否则刑罚的公正性荡然无存。但是，关于体育竞技伤害行为的正当化问题，刑法学界的关注并不多，与国外相比更是有差距，这一方面是由于我国正当化事由理论的研究相对滞后，另一方面则是因为还没有很好地确立一种可将体育竞技伤害行为予以正当化的依据。

1.2 对域内外规制体育竞技伤害行为理论的思考

在大陆法系的阶层式犯罪论体系中，对于体育竞技活动中所涉及的暴行、伤害等行为的正当化问题，有的观点放在推定承诺中加以探讨[5]。所谓“推定承诺”，是指虽然没有得到被害人现实的同意，但推定只要被害者知悉实情就能够得到同意而实施的行为。作为一种独立的阻却违法事由，其正当性根据通常有法益衡量说、社会的相当性说、被允许的危险说和紧急避险说。但是，也有将体育运动中发生的暴行、伤害的正当化问题作为一种正当业务行为看待[6]。所谓“正当业务行为”，一般是指即使没有法律上的根据，但在社会上被认为是正当的业务上的行为。在刑法理论中，正当业务行为往往基于被害者承诺说、社会相当性说和被允许的危险说等理论而被正当化。其中，被害人承诺说更为流行。应该说，大陆法系刑法理论中的相关研究成果具有相当的启发意义。但是，刑法是一个地方性知识[7]，在探究体育竞技活动的正当化问题时，更需要立足本国国情，结合本国的刑法理论加以分析，适当参考和借鉴域外理论。

在我国，对于体育竞技伤害行为的正当化根据问题，有学者认为，体育竞技中的正当行为的理论基础是社会相当性理论[8]。还有论者认为，对抗性竞技轻伤行为，可因被害人承诺而阻却构成要件该当性；非对抗性竞技伤亡行为，可因自赴风险而阻却构成要件该当性；对抗性竞技（重）伤亡行为，若未犯规，可因正当业务行为而阻却违法性；若犯规，仍可能因欠缺责任能力、故意过失或期待可能性而阻却、减轻责任[9]。这些观点在一定程度上都与大陆法系的相关学说有着理论“近亲”关系，客观地讲均有其可取之处，但也未必完全合理。一般来说，对抗型的体育竞技活动是双方自愿参加的，即使竞技过程中出现了危险或威胁，只要在竞赛规则的允许范围内，都是合理且合法的行为，不具备实施正当防卫的各种前提条件。紧急避险往往针对第三方的合法利益，而体育竞技活动中的对抗双方才是利益关联主体，也往往缺乏启动紧急避险的前提条件。与此同时，司法人员还可以考虑运用诸如社会主义道德、公序良俗、社会危害性理论和社会主义法治理念等非法定的正当化根据[10]。但是，这些正当化依据毕竟缺乏一个事先法定的基本特征，而且可操作性、唯一性、统一性上均有不足，容易成为司法恣意和放纵犯罪的隐患。

1.3 被害人承诺理论是体育竞技伤害行为正当化的根据

一方面，将职业运动员的竞技行为视为正当业务行为是妥当的，但是，这同时也可能将非职业运动员排除在外，不利于全面保护体育竞技活动的安全。而且，对正当业务无行为进行无限制的扩张解释，也很可能违背罪刑法定原则。所以，正当业务行为不是最佳的选择。其实，在德日刑法理论中，针对体育竞技伤害行为，被害人承诺理论的接受度比较高，其缘由在于被害人承诺理论的逻辑构成很符合体育竞技伤害行为的产生背景，即放弃权益与行为合法化的关联性问题。在我国，体育竞技伤害行为与被害人承诺理论之间有着天然的亲缘性，而被害人承诺理论也在我国的犯罪构成中存在一席之位。凡是自愿参加体育竞技活动的个体，都对经济行为可能导致的风险与伤害等有着明确的主观认识，对于合理、合法范围内的彼此之间的竞技伤害结果，其实都是行业和法律之内默认和接受的常态现象。如果不符合主观罪过的基本条件，就不符合犯罪构成，也就可能不需要承担刑事责任。在此基础上，由于推定的承诺一般归属于被害人承诺，是被害人承诺的一种特定情形，所以，单凭推定的承诺还不足以解决所有的问题，毕竟推定的承诺在适用范围上存在局限性。然而，这同时也折射出被害人承诺理论用于阐释体育竞技伤害行为正当化的优势。最后，还需要区分一般正当化事由和具体正当化事由的正当化根据。如社会相当性学说认为，在历史形成的社会伦理秩序的范围内，被这种秩序所允许的行为（社会相当）就是正当的。但是，社会相当性说具有极大的包容性，这种具有普适性的理论亦不宜作为体育竞技活动的正当化根据，而宜作为整体意义上的正当化事由一般的理论基础。总之，从社会文化、理论认可度和司法实务的可操作性等方面看，被害人承诺理论是较为理想的选择，更能诠释体育竞技伤害行为的正当化机理，而且不会打破现存刑法理论的基本框架。

而一旦锁定了被害人承诺理论是讨论体育竞技伤害行为的免责依据时，则应围绕承诺主题、承诺真实性、表示与认识、主体与时间而展开，具体而言：（1）体育竞技活动应加以广义理解。一般来说，体育竞技活动要具有正当性，就必须是没有违背法律规定和社会公序良俗的合法竞技活动。否则，非法的、地下的体育竞技活动，诸如“黑拳”、“地下赛车”等都不在此列。因此，这是适用被害人承诺的基本前提，因为刑法所保护的对象是合法的利益与正当的权益。那么，比赛是否必须经过国家或者有关体育组织确认的比赛项目，并且比赛必须是由有关体育机构或者有关机关正式组织的比赛呢？[11]从实际看，这种极端的要求又是不妥当的，容易导致刑事政策“疏而不严”。所以，比赛项目的认定标准是“体育竞技”而非“官方批准”，且不限于官方组织的体育竞技，民间自发组织或民间传统的体育竞技均在此列。（2）承诺的真实性。诚然，被害人承诺，就是作为法益主体的被害人同意他人侵犯自己法益的情况，所以，经承诺的行为不违法。故此，承诺必须是出于承诺者内心自由的意思决定，没有受到任何强制、胁迫，否则，承诺是无效的。也就是说，承诺必须具有任意性。如果在体育竞技活动中，参加者是在受到人身威胁或恐吓的情况下参与竞技活动，则不能使用被害人承诺问题。而且，承诺必须是承诺者真实的意思，绝无戏言、玩笑、反悔等情形，否则，承诺也是无效的。这就是承诺的真实性问题，如果参加者仅仅是调侃戏言，或者说故意激怒其他参与者，也不能说具备真实性。而且，如果存在欺骗的情形而导致承诺者做出承诺，特别是在出现了较为严重的危害结果的情况，一般也是无效的承诺。最后，需要说明的是，当存在分歧时，承诺的真实性需要通过相关证据加以证明。（3）承诺的表示与认识。一般而言，承诺者应该通过明示的方式向另一方运动员表示，以此表达承诺的真实性。但如果是体育竞技的常识、常情等共识性做法时，则可以通过默认的方式表示。因此，一般的承诺意思必须公开表示，而不能仅仅内存于行为人的意识中。而且，这种默认的表示方式符合社会一般常识、常情，否则，承诺也不能成立。与此同时，既然承诺是一种公开或默认的方式表示出来的，另一方运动员也就对明示的承诺是有所认识，这种认识一般是明知的，但是，也可以是应当知道的。这是因为，此时如果不存在对承诺的认识，则意味着缺乏主观上的正当化要素。而且，对于默认的承诺则可以没有明确的认识，但需要概况的认识。所谓概况的认识，就是对承诺的内容、性质和结果，具备行业内的通常竞技人员的风险认识。（4）承诺主体。一般而言，参赛运动员之外的人在赛场实施的伤害行为应排除在外。所以，只有运动员才是承诺者或加害人。当然，如果是由各自的经纪人或所在单位负责赛事，则经纪人和单位在获得运动员的同意下也可代为承诺。这是比较常见的情形，因为当前的体育竞技活动更加市场化、商业化，但这也容易导致新的分歧，特别是利益冲突时。所以，往往还是要事先通过书面方式予以确认。而对于未成年运动员，经纪人或者监护人拥有相应的承诺权，但严重违背未成年运动员利益和危害生命健康的承诺无效。承诺一般是比较好理解的，但出于为未成年人“谋利”，却导致了事与愿违的风险。此时，目的正当性能否排除承诺上的瑕疵呢？对此，应该是有效的，毕竟对于任一方而言，基于第三人的公信力，不应承担承诺瑕疵上的责任，所以，承诺是有效的。（5）承诺时间。一般仅限于体育竞技活动之前，而且事前的承诺必须延伸到竞技活动开始之际。所以，事后的承诺无效。这是因为，事后的承诺无法割断侵害行为的法律性质。而且，由于承诺的具体情形是个别的，所以承诺的内容往往是概括的，无法做到绝对的明确。比如，竞技者的点头行为、竞技习俗中的邀约与承诺规则等，都可能是一种有效的承诺。

综上所述，刑法需要在适当的场合介入体育竞技活动，即使在对抗型竞技活动中出现了伤亡，也不能一味定罪处罚，而被害人承诺理论是较为理想的正当化根据。在实际操作中，不仅要严格把握被害人承诺的适用条件，而且，将来的刑事立法应加以明确的规定，以此确保罪刑法定原则得以落实。同时，被害人承诺作为一种正当化事由，更重要的是需要通过程序予以证明，方能发挥实质的作用。

2 体育竞技中正当化事由的刑事诉讼证明

正当化事由的出罪价值始终要落在诉讼程序上，从立案到审判整个诉讼阶段，尤其是审判环节，均是正当化事由发挥出罪作用的重要环节。所以，体育竞技活动的正当化事由诉讼证明问题是以被害人承诺为坐标，并以围绕被害人承诺事由的证明责任和证明责任而展开的。而且，由于正当化事由是一个整体性概念，所以，在讨论体育竞技活动中的被害人承诺的诉讼证明问题时，可以参用正当化事由诉讼证明的一般原理。

2.1 体育竞技中正当化事由的证明责任

证明责任是证据法的核心问题，根据新刑事诉讼法第49条的规定，在公诉案件中，均由控诉方承担证明责任。在自诉案件中，由自诉人承担证明责任。犯罪构成理论是犯罪认定的认知模型，无罪推定原则要求控方承担证明有罪的责任。辩护人有辩护的权利，但是，却没有证明自己无罪的义务，证明有罪的责任始终由控方承担[12]。然而，证明责任分配并不完全取决于实体法规定，它还受到其他因素的制约，诸如程序正义、诉讼经济、刑事政策、实体法规范的建构方式[13]220-237。在某些特殊的情况下，即使新刑事诉讼法没有加以明文规定，但基于各种综合因素的考虑，可将部分或者局部的证明责任分配给被告人一方，以求刑事案件“一边倒”的证明责任分配模式得以纠偏而均衡化。然而，由主张正当化事由的辩方承担举证责任不意味着要承担自证无罪的责任，反而是承担提供证据（线索）的举证责任。这里，不宜混淆举证责任和证明责任两个不同的概念。行为责任说认为，证明责任就是指提供证据这种行为的责任；结果责任说认为，证明责任是在案件事实不清的情况下，由负证明责任的一方当事人承担不利后果的责任[14]。目前，“双重含义说”在我国刑事诉讼学界更被认同，理论界也基本上区分举证责任和证明责任，新刑事诉讼法第49条的规定应当是指证明责任，也即是一种需要达到证明标准的举证责任，否则便要承担相应的败诉风险，而且这种风险往往是由控方承担的。

在此基础上，检察机关应始终承担证明有罪的责任，也即不存在正当化事由（被害人承诺）。如果控方无法否定辩方所提出的辩护事由——被害人承诺，则法官要从内心确信被告人是有正当理由的，故此，也就不存在刑事归责的必要性[15]。详言之，根据新刑事诉讼法第49条的规定，接受承诺的一方不承担自证无罪的责任。第50条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”据此，公诉案件的证明责任仅由控方承担，而“不得强迫任何人证实自己有罪”的新规定，从反面有力地印证了辩方不承担证明有罪的责任。在公诉案件中，被告人及其辩护人根据法律规定，可提出相应的辩护事由，并主张无罪或者减轻刑罚。从刑事司法实践看，正当化事由是主要的抗辩理由之一，是刑事证明对象的一种具体形式，直接影响定罪的结果。正当化事由作为一种典型的实体性事实[16]，是诉讼证明环节需要认识的对象，是一种可以导致无罪和不承担刑事责任的消极事实，与控方积极有罪的证明相对抗。因此，当被告人提出正当化事由时，其所承担的是举证责任，而不是结果意义上的证明责任，不承担案件败诉的风险。而在自诉案件中，自诉人独立提讼，相当于控方当事人，扮演控诉职能，因而也就要承担证明责任，而不单是举证责任。如果自诉人无法向人民法院提供证据或有价值的证据线索，或者消极地履行提供证明责任，其诉讼主张不仅难以得到实现，而且还将面临败诉的风险。当然，被告人仅承担举证责任。其中，被告人可以在诉讼过程中提起反诉，反诉适用自诉的规定。此时，自诉和反诉也基本可以说成是一种公诉案件中的控辩关系，如正当化事由就是一种反诉理由。但是，由于自诉案件的反诉在本质上是被告人就自诉人控告的案件向人民法院提起对自诉人的特别诉讼程序。

2.2 体育竞技中正当化事由的证明标准

通常而言，正当化事由作为一种实体性的积极抗辩[17]，是刑事证明对象之一，它通常是由辩方提出的，但控方基于控诉职能而必然予以反驳。但是，由不同的证明主体提出正当化事由时，应设定不同的证明标准，这才有助于发挥正当化事由的出罪作用。同样，对于体育竞技活动中的被害人承诺问题，控辩双方所需要达到的证明标准也是有所差异的，这主要是由诉讼构造、控辩职能以及诉讼证明规律等所共同决定的。具体而言，一方面辩方承担举证责任时的证明标准。根据新刑事诉讼法规定的证据收集的客观全面原则，公安司法人员在取证时必须采取实事求是的科学态度。新刑事诉讼法第50条明确要求公检法机关及其工作人员应当客观全面地收集证据，必须防止先入为主的观念和片面性。在刑事诉讼过程中，不能只注意收集证明犯罪嫌疑人、被告人有罪和重罪的证据，而不注意收集证明犯罪嫌疑人和被告人无罪和罪轻的证据[18]。但由于控辩职能的天生对抗性，使得侦查机关或侦查部门收集和运用无罪证据的概率不高，因而，被告人往往会主动提出诸如正当化事由等无罪证据。目前，司法实践中一般都由被告人承担举证责任。当辩方提出正当化事由时，应采取盖然性的证明标准。一方面，我国被告人举证能力很有限，律师调查取证的作用也不够明显。在对抗性不足的刑事诉讼环境下，为了确保司法公正，应首先将被告人提出正当化事由看成是一种提供线索的活动，而不是证明无罪。另一方面，如果要求辩护方承担“案件事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，这将事实上导致辩方承担证明自己无罪的证明责任。不仅违背了无罪推定原则，而且辩方客观上往往难以做到，进而可能导致正当化事由的辩护往往流于形式或被束之高阁了。但是，有研究者认为，被告人以正当化事由为辩护理由时，这些积极辩护的证明责任与控方对犯罪构成要件的证明责任相对立，此时应当由辩方承担举证责任和说服责任[13]370-373。这种说法不可取。正当化事由是被告方针对检察机关的指控提出的辩说，是基于刑事诉讼中被告人的辩护权而产生的，它的目的在于削弱检控方的证明，从而动摇因控方证明在法官心中形成的对案件事实的心证，使得法官认定控方没有完成证明责任，做出有利于被告人的判决。基于此，辩方提出正当化事由时应采取盖然性标准即可，这样更有利于激活正当化事由的辩护职能和出罪功能，否则，就削弱了辩方的力量。另一方面，控方反驳正当化事由时的证明标准。辩方提出正当化事由，控方一般应该会出于控诉职能加以反驳，并提供相应的证据予以。正当化事由属于定罪事实，发挥着消极的出罪作用。此时，针对法官的自由心证而言，控方承担的是一种举证和说服责任，也即控方必须通过提出证据来证明自己的主张具有可信度，以此否定辩方提出的正当化事由。否则，控方将承担其主张无法成立的刑事败诉风险。与此同时，新刑事诉讼法第49条也明确规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。因而，无论如何，控方都始终承担证明被告人有罪的证明责任，所以，说服法官确信案件不存在正当化事由的目的是为了证明被告人有罪，而法官则根据控方在庭审的举证、质证等活动最终确实是否有罪。因此，控方的证明标准应为“案件事实清楚，证据确实、充分”的定罪标准，这样才能彰显出保障人权机能的同等武装理念。

参考文献：

[1] 莫洪宪，郭玉川. 体育竞技伤害行为入罪问题研究[J]. 甘肃政法学院学报，2009（4）：70-76.

[2] 石泉. 竞技体育活动中恶意伤害行为的刑法评价[J]. 吉林省经济管理干部学院学报，2004，18（2）：67-70.

[3] 康均心，谷筝. 体育竞技伤害行为初探[J]. 辽宁大学学报：哲学社会科学版，2012，40（1）：115-120.

[4] 孙道萃. 反思刑法保障法[J]. 国家检察官学院学报，2012，20（5）：86-93.

[5] 马克昌. 外国刑法学总论（大陆法系）[M]. 北京：中国人民大学出版社，2009：206.

[6] 陈家林. 外国刑法通论[M]. 北京：中国人民公安大学出版社，2009：332-333.

[7] 克利福德·吉尔兹. 地方性知识：阐释人类学论文集[M]. 王海龙，译. 北京：中央编译出版社，2000：1-28.

[8] 黄京平，陈鹏展. 竞技行为正当化研究[J]. 中国刑事法杂志，2004（6）：27-35.

[9] 潘星丞. 体育竞技致损行为“排除犯罪性”事由[J].体育学刊，2010，17（4）：13-18.

[10] 孙道萃. 犯罪构成与正当化事由的体系契合：学说、视角、立场与路径[G]//刑法论丛. 北京：法律出版社，2012：28-31.

[11] 王政勋. 正当行为论[M]. 北京：法律出版社，2000：352.

[12] 刘广三，吴秋元. 论刑事证明责任的性质及其运用[J]. 烟台大学学报，2011，24（4）：18-24.

[13] 黄永. 刑事证明责任分配研究[M]. 北京：中国人民公安大学出版社，2006.

[14] 何家弘，刘品新. 证据法学[M]. 北京：法律出版社，2007：290-291.

[15] 孙道萃. 论刑事责任归责体系的建构——兼及回应“刑事责任独立要件化”界说[J]. 福建法学，2012（2）：26-31.

[16] 卞建林. 刑事证明理论[M]. 北京：中国人民公安大学出版社，2004：130-133.

篇10

随着我国社会主义法制的逐步完善和健全，证据在各种诉讼中的作用越来越重要。成为决定当事人胜诉或者败诉的关键因素。而在行政诉讼中的举证制度又与民事、刑事诉讼中的举证制度有很大的区别。这种区别又集中体现在诉讼当中当事人举证责任的分担上。民事、刑事诉讼当中的举证原则是“谁主张谁举证”。而行政诉讼当中的举证原则是被告负举证责任，并兼顾原告、第三人合理分担举证责任。这是由于行政诉讼具有它本身的特殊性所决定的。行政诉讼中的被告都是具有某种社会管理职能的行政机关。在行政法律关系中，行政管理机关与行政管理相对人是管理者与被管理者的关系，双方的地位是不平等的，行政法律关系殊的地位决定着在行政诉讼当殊的举证责任分担。本论文试从行政诉讼法对举证责任的一般性规定入手，论述了行政诉讼当中这种特殊的举证责任制度的现实意义。并分别从被告，原告和第三人分担不同的举证责任的理由，分析对诉讼结果所产生的效力和影响。同时也对行政诉讼当中法律对举证责任所作规定的一些不足提出了自己的见解。通过以上内容的论述，说明了行政诉讼举证制度在我国行政诉讼中所具有的重大意义。

一、举证责任的一般性原则规定

我国行政诉讼法针对行政诉讼的特点，对在行政诉讼中的举证责任作出了明确规定。《行政诉讼法》第三十二条规定：被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第二十六条规定：在行政诉讼被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。由此可见行政诉讼中的举证责任与民事、刑事诉讼中的举证责任有着截然不同的区别。

二、举证责任的涵义

举证责任是执行政诉讼当事人必须承担的证明案件事实的责任①。举证责任的基本涵义包括两个方面；一方面是指由谁提供证据证明案件事实，即提供证据责任的承担；二是指当时能提供证据证明案件的法律后果由谁承担。我国行政诉讼法以及最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释均对举证责任作出了原则规定。也即是由被告对其作出的具体行政行为承担举证责任，举证者为行政机关。行政诉讼的目的是为了保护公民，法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权。而为了实现这一目的和宗旨，就需要人民法院充分行使体现司法监督的审判权，对被诉的具体行政行为的合法性进行审查。在行政法律关系中，原告和被告处不平等地位，他们之间是一种管理和被管理的关系。行政机关作出某种具体行政行为，不但要有事实根据，还要有法律、法则等规范性文件为依据，因此，在行政诉讼中，行政机关不仅要有作出具体行政行为的事实和法律依据，而且还要把反映这些依据和事实的材料向法院提供，用以证明其作出的具体行政行为的合法性。如果被告提供的证据材料不足以证明其具体行政行为是合法的，则要承担败诉的风险。所以，举证责任的意义在于它是决定行政诉讼最终评判结果的关键。

三、举证责任在行政诉讼中的分配。

行政诉讼举证责任的分配，从行政诉讼法实施以来，也有很多的争议。我国行政诉讼法规定了被告负举证责任说、但规定的过于原则，在审判实践中难以掌握，1999年11月24日，最高人民法院作出了关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释，对举证责任作出了较为明确的规定，采用被告负举证责任说兼采合理分担说，即在一般情况下由被告承担举证责任，在特定的情况下由原告承担部分举证责任。

1、被告举证责任

我国《行政诉讼法》第三十二条规定：被告对自己作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。这条规定明确了被诉的行政机关举证责任的内容为：一是事实证据。即被告作为或不作为的事实根据 。二是法律、法规等规范性文件、即被告作出具体行政行为的法律法规依据。这种提供法律依据的举证，也是行政诉讼举证责任不同于其它诉讼的一个重要特点。三是程序性证据。行政机关在作出具体行政行为时必须遵循以事实为根据，以法律为准绳的原则，按照先取证据后裁决的行政程序来行使职权。

之所以规定这种倒置的举证责任规则，主要理由是：⑴行政法制化要求行政守法，行政守法在程序上的要求是“先取证后裁决”，即行政机关作出具体行政行为时要充分收集证据，然后根据事实，适用法律，而不能在无证据的情况下恣意行政。因此，当行政争议诉至法院时，行政机关应有充分的证据来证明其行政行为的合法性，如果它无证据只能说明所作出的具体行政行为没有事实基础。显然是违法的。⑵行政法律关系中，行政机关行使职权由国家强制力保证，以行政行为推定合法为前提的。居于主动地位，是管理者的角色，实施具体行政行为无需征得个人、组织的同意，个人、组织在行政法律关系中处于被动地位是被管理者的角色因此，在诉讼中行政机关应该为自己的行政行为提供合法的事实依据和法律依据，这样才能体现双方当事人地位的平等，若要被动地位的原告举证，则会因无法或很难收集、保全证据而败诉，这实际上显失公正。⑶行政机关的举证能力强，能够完成举证的实施，而原告却无这方面的能力。例如有的案件中证据的收集需要一定的专业知识、技术设备才能取得，而原告往往无这方面的能力，而对于被告来说却是要必须具备的能力。如是否对环境造成污染，能否获得发明专利，伪药劣药的认定等，让原告去举证简直是强人所难，也是不可能的。另外原告对行政机关的处理不可能全部了解，例如工商局不发给原告许可证，因为该地区所申请的营业行业已饱和，而是否饱和原告并不了解。行政机关还有采取相关强制措施的权力，原告缺少保存书证、物证的能力，原告收集、保存证据困难重重，正是基于上述的原因， 让被告承担举证责任才是相对公平的。

2、原告举证责任

在行政诉讼中，原告也应当承担一定的举证责任。尽管行政诉讼中由被告承担举证责任，但并不等于原告就不向法院提供任何证据②。我国《行政诉讼法》对原告举证责任问题没有作出明确的规定，但在最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，该当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”同时，在起诉被告不作为的案件中，原告应当证明其提出申请的事实。因为不作为案件是行政管理相对人因为行政机关拒绝、不予答复、拖延或没有有效履行职责为由而提起诉讼的案件。在此类案件中，行政相对人的申请是行政机关实施一定行为的前提，行政管理相对人没有申请行为，行政机关拒绝、拖延等不作为当然就无从谈起。因此原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。在一并提起的行政赔偿诉讼中，原告需要提供证明被诉的具体行政行为侵权而造成损害的证据。行政机关不可能客观公正地对自己的不法行为对别人造成损害的事实提供充分证据。如果一味地让被告承担该类案件举证责任，对原告来讲更是不公正的。

原告在行政法律关系中的弱势地位决定了其无法承担主要的举证责任，而只能承担初步的举证责任。这种弱势地位的形成主要是因为具体行政行为是行政主体具有单方面调查、收集、保存和使用各种证据的职权，在大多数情况下，原告很难或者完全不能占有关于具体行政行为的足够证据。但是从另一个方面来说，这种弱势地位只是一种相对性的，在具体法律行为中，因为法律规定而形成的管理与被管理的关系之性质决定的，在举证方面能力大小的不平等，与原、被告的经济地位，机构性质、组织差异没有必然的相关性。行政诉讼之所以在举证责任的分担上偏向于原告，仅仅是由于具体行政行为中行政法律关系的双方职权的不平等。这样才形成了原告承担部分举证责任的举证责任分配规则。

我国行政诉讼法所规定的这种举证责任分配有助于对处于弱势地位的原告合法权益的保护；有助于规范证据的提供、调取、质证、认证活动，使之更加容易操作；有助于对国家利益和社会公共利益的关注与保护；有助于融合现代法治和程序正当观念，使我国的行政诉讼法与国际接轨，逐步趋向依法行政，真正实现现代法治的基本观念在我国法律中的体现。但就目前来讲，老白姓“不知告、不愿告、不敢告”的现象也还普遍存在，且在大多数 人眼中，对“民告官”持怀疑态度。因此，在行政诉讼举证责任的分配上，应当尽可能地考虑到方便原告的起诉，充分保护原告的诉权，通向法院的门槛不能设置太高，对原告在起诉时的举证责任不能要求太严。原告提供的证据只要在书面上大致成立，法院在原告起诉时没有必要也不应当作实质性的审查，这样有利于我国行政诉讼制度逐步稳妥，健康地向良性轨道发展。

3、第三人在行政诉讼中的举证 我国《行政诉讼法》和最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释及最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》都明确规定了第三人在诉讼中享有举证的权利，但第三人在诉讼中如何行使自己的这项权力，这项权力如何得到保障，在行政诉讼中出现了许多争议，特别是因为第三人在行政诉讼中所处的地位不同，以及现有法律法规对第三人所举证据效力的限制，导致对其所举证据的效力认定出现了差异。因此，关于第三人举证的有关问题是一个值得讨探的问题。

《行政诉讼法》第二十七条规定：同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民，法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。从以上条文以及在司法实践中可以看出，此类第三人在一般情况下，是被告所作出的具体行政行为的受益方，因为原告的起诉，而使自己经取得的利益有可能消失。例如行政许可中的颁发证照行为，原告起诉被告，要求撤销被告给第三人颁发证照的行为。而该类案件的裁判结果，有可能影响到第三人既得利益的损失。在此种情况下，第三人是站在被告一边。其在诉讼中所举证据也是为了支持被告具体行政行为的合法性。在这种情况下，第三人所举证的效力如何认定。有可能产生的结果是被告具体行政行为的结果正确，但缺少关键的证据。而第三人又提供了该关键证据。笔者认为在这种情况下，第三人的举证还是不能够认定的。因为第三人不能够代替被告行政机关举证。如果允许这样做，则失去司法机关对行政机关的司法监督的意义，不利于引导规范行政机关依法行政。也助长行政行为的随意性。虽然第三人的合法权益不能得到及时实现。但是却达到了法律所追求的特定价值的目标。且第三人的合法权益可以通过国家赔偿诉讼而得到救济。这是法律为追求特定的价值而付出的制度代价。

最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第二十四条规定：行政机关 的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。这又可以看出、这类第三人与前面所说的第三人在诉讼地位上又有所区别，这类第三人是应该起诉而没有起诉的当事人。一般情况下，该类第三人是依附于原告而在诉讼中对抗被告的，他是站在原告一边，其所提供的证据是为了推翻被告的具体行政行为或要求其履行行政职责。这时第三人所举证据与原告举证的目的是一致的，因此第三人举证的效力法院应当将其等同于原告的举证效力看待。

对于现有法律在第三人举证这方面所显漏出来的空档，建议立法者在权衡行政法治精神和及时、有效保护当事人的合法权益上作出更加合理的价值追定位。

四、行政诉讼举证责任的时限

行政诉讼举证责任的时限，是指在行政诉讼中，原告、被告及第三人向人民法院举证的期限。设定举证时限是促进行政机关依法行政，提高行政诉讼效率，实现司法公正的客观 要求。最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释第二十六条进一步明确了被告举证的期限及不按时举证的后果，规定被告必须在收到起诉状副本之日起十日内人民法院举证，不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有依据，证据。但现有的行政诉讼证据举证时限也存在有缺陷，现有法律只规定了被告的举证期限，但对原告及第三人的举证期限则不具体和明朗，在司法实践中也遇到了一些问题，影响到了行政诉讼的效率。笔者认为，既然有了明确的举证责任，从诉讼公正与效率的原则出发，就应当有明确的举证时限，以便于人民法院和所有的诉讼参加人在行政诉讼活动中有一个统一的规定可以遵循。

总之我国行政诉讼当殊的举证责任分配与行政诉讼的特殊性相一致，行政诉讼中由被告负举证责任，兼采用原告、第三人合理分担举证责任，并互为补充。追求的是行政法治精神与充分保护当事人合法权益相统一的完美结果，只有行政诉讼各方的举证责任明确、清晰，我国的行政诉讼制度才能起到其本身应具有的意义。

注释：

①沈岿、《行政法与行政诉讼法》、人民法院出版社、2002年第1版、第158页

⑵樊崇义，《证据法学》法律出版社2003年第3版、第298页。

主要参考资料

1、《行政诉讼司法解释之评论》甘文著中国法制出版社2000年版