法律问题论文范文

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篇1

[关键词]电子商务合同；要约；电子人；合同成立；合同条款。

电子商务合同，广义上指所有的数据电文形式的合同，包括以电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等形式成立的合同，我国《合同法》和联合国《电子商务示范法》中均采取此定义。就广义的电子商务合同而言，其中以电报、电传和传真等方式成立的合同，电报、电传和传真仅仅是传输合同文本的一种方式，在这种方式下成立的合同，与传统的纸介质书写合同在法律特征上并无太大的区别，并且这种合同的文本最后还是记录和表现在纸上；而以数据交换和电子邮件等方式，其合同文本信息的传输、记录和表现都是通过计算机来进行的，这与传统的纸介质书写合同有很大的区别，一般称为狭义的电子商务合同。本文所研究的电子商务合同，仅就狭义的而言。

在实际的电子商务交往中，电子商务合同一般又根据合同文本传输和表现方式不同分为点击式、数据交换式和电子邮件式等三种具体类型。点击式电子商务合同是指消费者根据企业所提供的格式合同，按照自己的意愿直接点击“确认”或者填写必要信息后点击“确认”以达成交易协议的一种电子商务合同形式。数据交换式电子商务合同，是特定的交易伙伴之间基于事先相互签定的协议在相互间通过电子数据交换进行贸易活动的一种合同方式。电子邮件式电子商务合同是当事人通过电子邮件进行要约、承诺并记录、表现合同文本信息的一种合同形式。

对于电子商务合同而言，由于其是借助于国际互联网来传送和接收信息的，使之在要约与承诺问题，合同的条款问题，合同成立的时间和地点问题等许多方面与传统意义上的合同有着很大的区别，因此需要对这些问题加以深入的研究，并建立相应的法律体系进行规范。

一、要约与承诺问题

这一问题包括：商家登载于网页上的商品信息是否是要约或是要约邀请？电子要约是否可撤消或撤回？

（一）要约与要约邀请

要约又称为“发盘”或“发价”，是一方向另一方提出的愿意按一定的条件同对方订立合同，并含有一旦要约被对方承诺时即对提出要约的一方有约束力的一种意思表示。要约邀请又称要约引诱，是邀请或者引诱他人向自己发出订立合同的要约的意思表示。区分要约和要约邀请的意义在于，要约是当时人订立合同的意思表示，它一经承诺即合同成立，而要约邀请则不能因相对人的接受而成立合同。因此要约对要约人有约束力，一旦违反则应承担一定责任，要约邀请一般对发出者不具有约束力。

目前，随着网上购物的不断繁荣，越来越多的商家通过在网页上登载商品图片和介绍来吸引上网顾客，在这种情况下，判断商家在网页上登载的信息是要约还是要约邀请就显得尤其重要。一般的，在以电子邮件单独与特定人联系的情况下，一方发出的信息是要约还是要约邀请比较容易判断。但是对于开放型商业网址上推销商品或服务的信息，虽然是对不特定人发出的，但是一旦消费者愿意购买，就可以在网页上通过点击确认而使合同成立，因而不好判断是要约还是要约邀请。

有的观点认为，对于这些信息要进行区分，根据交易的性质和网上登载信息的意图来认定该信息是要约还是要约邀请。对于销售实物等需要运用传统运输手段交货的商品信息，认为是商业广告，属于要约邀请；而对于销售软件等可通过计算机之间传输的商品信息，以及网上专业化服务（如电子银行信息）等，由于能即时的获得产品或服务，因而认为是要约。然而值得注意的是，在网上实物销售中，虽然消费者获得产品并非即时的，还需要以传统的运输手段与之配合，但是消费者的点击“确认”过程却绝对是“即时”的，而一旦消费者确认，则合同成立，而信息的登载者也就马上受到了约束。这样看来，以消费者取得产品是否是即时的来对网上所登载的信息进行分类，从而确定其是要约还是要约邀请显然是不科学的。

事实上，在点击式电子商务合同中，消费者最后所确认的是商家所提供的格式合同，因而将商家提供格式合同和消费者点击“确认”的行为分别看做是要约和承诺显得更具合理性，毕竟合同的成立是双方意思的竞合，而正是消费者同意了商家所提供的格式合同，才表明双方的意思表示是一致的。单纯的在网上登载关于产品或服务的信息，即使消费者看到后愿意购买，也不能因此而认定合同已经成立，只有消费者看到商家所提供的格式合同，并认可合同中的各项条款时，合同才宣告成立。因此，当商家在网页上同时登载了产品或服务信息和格式合同时，可以认为是商家发出的要约，而若网页上只有相关信息，需要通过另外的链接才能看到合同时，这些信息只能被看做是商业广告，属于要约邀请。

（二）电子要约能否撤销或撤回

我国《合同法》规定，要约可以撤回，也可以撤销，撤回要约的通知要在要约通知到达受要约人之前或者与要约通知同时到达受要约人时，撤回有效；撤销要约的通知在受要约人作出承诺前到达受要约人时有效。法律赋予当事人对自己意思表示的撤回或撤销的权利，是对当事人合同自由的一种尊重，是对交易安全和交易效益的有益维护。

然而在电子商务的特殊环境下，由于通信方式和传输速度的快捷，使得法律对当事人所赋予的权利难以实现。在合同中，由于接受订单的计算机是自动处理信息并通知有关方面进行作业的，要约的发出和接受也都是由计算机自动进行，撤回和撤销显然无法实现；点击式电子商务合同中，合同的成立是由消费者或客户的点击“确认”而实现的，合同成立的即时性使商家发出要约后，撤销和撤回就更无可能；在电子邮件式电子商务合同中，虽然有人为的因素加入，使得要约的撤销变为可能，但撤回也因为信息传输速度的极快而变得无意义了。对于这些情况，无论是联合国国际贸易法委员会制订的《电子商务示范法》还是各国自己制订的相关法律中，都没有作出相应的解释和规定。

作为《合同法》，对要约的撤回和撤销作出规定，其目的在于维护合同双方当事人的权益，体现合同订立时平等、合意的原则。然而，对于电子商务合同的考虑则不能单纯的象传统合同那样片面。电子商务作为一种新的商业交易形式，特点就在于快速、便捷，人们认可电子商务，使用电子商务合同也就是看重了这一特点。在这样的前提下，若非要将电子商务合同也套入传统合同法规定的条框中，承认要约的撤回和撤销，不但在现实中无法实现，而且也不适应电子商务合同的特点。因而我们认为，对于电子商务合同中的要约，应当认为是不可撤销或撤回的。在《合同法》中可以认为，如果当事人使用电子商务合同进行交易，则认定当事人明确表示了要约的不可撤销，也即电子商务合同的要约是《合同法》中所规定的不可撤销的要约。

二、电子人

所谓电子人是指“不需要人的审查或操作，而能用于独立地发出、回应电子记录，以及部分或全部的履行合同的计算机程序、电子的，或其他自动化手段”。电子人实际上并不是具有法律人格的主体，而是一种能够执行人的意思的智能化工具。虽然电子人只是一种工具，但是由于它能够执行人的意思，并根据其意思而履行合同，所以它与当事人的权利义务有着十分密切的联系。关于电子人的运用，法律上至少要解决以下几个问题：电子人能否代表当事人订立或履行合同？它出现错误后的责任由谁来承担？当事人能否以其不知情为理由而拒绝承担责任？

根据前面所说我们可以知道，电子人通常是当事人为了扩大交易机会，减少营销成本而预先在计算机中设置了常用的商事意思表示模式，其中的程序都是由人所编制的，当事人要通过电子邮件、因特网址等方式订立合同时，都会预先设置好电子人自动应答程序，如果收到的信息符合预先设置的要求时则自动进行合同的订立或履行。虽然电子人的信息自动交流和处理都是遵从当事人预先设定好的程序而作出的反应，但是当事人也可以在程序运行过程中随时予以介入。事实上，这正说明了当事人的意思表示正是通过事先编制或认可的程序而得到了全面反映，因此一般而言，电子人订立的合同与当事人之间直接信息交流而订立的合同一样，也具有合同当事人的合意，通过电子人订立的合同应该是有效成立的。在某一具体合同自动订立时，当事人未对意思表示做新的修订，就意味着当事人仍同意按既定条件缔约，因此可以认为电子人自动订立的合同反映了当事人即时的真实意思。

关于电子人所订立的合同的效力，美国在其《统一计算机信息交易法》中做了明确的规定。该法第202条中规定“合同可以以表明协议存在的任何方式订立，包括要约和承诺，或承认合同存在的双方的行为以及电子人的操作过程。”这表明电子人作为订立合同的工具，其合法地位是被法律所认可的。该法的第107条（d）中则更加明确了电子人行为的效力归属，它规定“任何人如使用其选择的电子人进行签章、履行或订立协议，包括意为同意的表示，应受电子人操作的约束，即使个人对电子人的操作或操作的结果不知道或没有审查。”

而对于电子人进行要约、承诺而订立的合同的条件，在该法的第206条中也做出了规定，“合同可以通过电子人之间的相互作用订立。如这种相互作用导致电子人进行了根据当时的情况意为承诺的操作，则合同成立，……”，“合同可以通过电子人和代表其自己或第三人的个人之间的相互作用订立。如果个人所采取的措施或所做的意思表示是该个人可能拒绝采取或拒绝表示的，且该个人有理由知道下列情况，则合同成立：（1）此种措施或意思表示将导致电子人履行、提供利益或允许对合同标的的使用或访问，或发送为上述行为的指示；或（2）此种措施或意思表示有承诺的意思，而不论该个人是否作出了其有理由知道该电子人不能做出反映的其它意思表示或措施。”根据这一规定，如果电子人在实际的运做过程中发出了承诺的信息或者当事人的意思表示导致电子人作出承诺则合同成立。这就使电子人订立合同的过程规范化了。

电子人的应用使得合同订立的过程自动化了，但是自动化的订立过程又使合同的当事人无法及时发现合同中所发生的错误，错误往往要到合同执行完毕后才能被发现，错误的合同不能反映当事人定约的真实意思。意思表示真实是合同生效的要件，这种错误意思表示订立的合同所造成的损失如何承担？美国《统一计算机信息交易法》中对此的规定值得我们借鉴。在《统一计算机信息交易法》的第214条中规定：“在一个自动交易中，对于消费者无意接受，并且是由于电子错误产生的电子信息，如消费者采取了下列行为，即不受其约束：（1）于获知该错误时，立即：（A）将错误通知另一方；以及（B）将所有的信息拷贝交付给另一方，或，按照从另一方收取的合理指示，将所有的信息拷贝交付给第三人，或销毁所有信息拷贝；且（2）未曾使用该信息，或从该信息中获得任何利益，也未曾使信息可为第三方获得。”其中，所谓的电子错误是指“如没有提供检测并纠正或避免错误的合理方法，消费者在使用一个信息处理系统上产生的电子信息中的错误。”显然，根据这一条的规定，在电子人出现错误的情况下，如果消费者是善意的，那么则应该由商家来承担责任，商家不得以计算机出错，购销双方合同缺乏合意为由否认合同的效力。

三、电子商务合同成立的时间和地点问题

对于合同而言，承诺一经生效合同即宣告成立，因而电子商务合同成立的时间和地点问题也就是电子商务合同中承诺生效的时间和地点问题。

关于承诺生效的问题，各国的法律在规定上并不一致。大陆法系对承诺的生效时间的规定与要约相同，都是采用“到达主义”，即受要约人发出的承诺到达要约人所支配的范围内时承诺生效。据此，合同成立于承诺到达之时，合同成立地为承诺到达要约人的所在地。根据“到达主义”，要约人收到承诺通知时承诺才生效，合同才成立，如果由于邮局、电报局及其他原因导致承诺通知丢失或延误，一律由发出承诺的人承担后果。而英美法系国家在承诺到达问题上一般采用“投寄主义”，一旦承诺人将承诺信件丢进信筒或者把承诺的电报交给电报局，则承诺生效、合同成立，不论要约人是否收到。因此，承诺发出之地和时间即为合同成立之地之时间。承诺的通知如果因为邮局、电报局或者其他原因迟延、丢失，后果由要约人承担。然而随着电话、电传、传真等现代化通讯手段的出现，“投寄主义”在适用上出现了许多困难，许多现代化的通讯手段都可以随时随地的发出或接受信息，这样如果还采用“投寄主义”则会造成合同成立地点的不确定性。因而英美法系国家也多不拘泥于传统的“投寄主义”，而是同时采取“投寄主义”和“到达主义”两种原则，对于使用传统邮寄方式的承诺采用“投寄主义”，对于电话、传真等即时通讯方式采用“到达主义”。

然而在电子商务交易中，由于电子商务合同形式的多样性使情况变得复杂化了。在EDI合同中，当事人双方的信息传递速度极其迅速，并且由于双方都各自拥有自己的信息处理系统，因而采用“到达主义”原则来判断承诺的生效与否更具合理性。而在点击式电子商务合同中，消费者一旦在网页上点击“确认”，无论商家是否收到了消费者确认的信息，则合同都已经成立，显然应该适用“投寄主义”原则。

在电子邮件式电子商务合同中情况则又不同了。许多电子邮件的用户并没有自己的收件服务器，而一般是通过其他网络服务商提供的设置在他们服务器上的邮箱来收发邮件的。在这种情况下，如果使用“到达主义”原则来判断承诺生效与否，则对“到达”这一概念无法认定，因为若仅仅把信息发送到了电子信箱中就认为是已经“到达”了显然没有道理，因为信息并没有到达当事人控制的范围内；而如果认为只有当事人阅读到了这些信息才算到达，则又会使到达的时间不确定，使信息的发出者对发出的信息处于无法期待的状态，这样一来合同的成立与否也就难以确定了。但是要是适用“投寄主义“原则，承诺人发出的承诺信息无需送到要约人就已经生效。对于承诺方来说，该项原则无疑对之有利，但是对要约方而言，他收到的电子邮件的时间无法确定，甚至可能根本无法收到承诺信函。这对于要约方来说是很不合理的。

由此可见，对于包括多种形式的电子商务合同而言，统一规定承诺生效以及合同成立时间采用“到达主义”或“投寄主义”都无法将所有电子商务合同中的要约与承诺问题适当的解释。目前实践中这个问题大部分还是通过当事人之间订立协议来解决的。但是通过订立协议来解决承诺生效问题一般只适用于EDI合同和一部分电子邮件式电子商务合同，对于其它的电子商务合同，特别是点击式电子商务合同，由于其基本上都是涉及金额很小的交易，并且存在着交易人不确定的情况，双方不可能预先订立协议来专门解决承诺生效的问题。而要求每一笔交易都在合同中协商好合同成立时间的确定标准也是不可能的。

对于这一问题，各个国家的法律中都没有作出明确的规定，但是联合国国际贸易法委员会制订的《电子商务示范法》中，对数据电文的发出和收到时间以及数据电文的收发地点作出了示范规定，值得借鉴。该法第15条（1）款规定了数据电文发出的时间问题：“除非发端人与收件人另有协议，一项数据电文的发出时间以它进入发端人或代表发端人发出数据电文的人控制范围之外的某一信息系统的时间为准。”可见，数据电文的传递可以是发端人与收件人之间直接的通讯，也包括发端人与其通讯服务提供系统之间的通讯。

对于数据电文的收到时间，该法15条（2）规定：“除非发端人与收件人另有协议，数据电文的收到时间按下述办法确定：（a）如收件人为接收数据电文而制定了某一信息系统：（一）以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间，或（二）如数据电文发给了收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统，则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间；（b）如收件人并未指定某一信息系统，则以数据电文进入收件人的任一信息系统的时间为收到时间。”

对于发出和收到数据电文的地点，该15条（4）规定：“除非发端人与收件人另有协议，数据电文就以发端人设有营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为其收到地点。”此外，“（a）如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有密切关系的营业地为准，又如果无任何基础交易，则以其主要营业地为准；（b）如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准。”此项规定意在规范电子商务中经常发生的当事人收件系统与当事人所在地不一致的情况，确保当事人不能通过此地点的不一致来规避。之所以以“营业地”作为发出或收到地，主要是基于使合同行为与行为地有实质的联系，从而避免以“信息系统”为标准所造成的不确定性。

通过以上的介绍可以看出，虽然《电子商务示范法》中并没有对电子商务合同成立的时间、地点作出相应的规定，但是对于电子商务这一数据化的交易而言，数据电文发送和接收的时间、地点的确定，为解决整个电子商务合同中数据化承诺的生效问题奠定了基础。

四、电子商务合同中的条款问题

在传统的交易中，合同条款通常都是由当事人通过当面洽谈协商约定的，当事人可以在协商中充分交流有关信息，以维护自身的利益，这也体现了合同中双方当事人平等的原则。但在电子商务交易中，特别是国际互联网上的消费交易中，点击式电子商务合同被广泛的应用，这种合同的特点就是由商家事先定好合同的条款，再由消费者确认。商家为了维护自身的权益，一般都会在合同中列明其责任限制条款，消费者一旦确认合同，则同时也就承认了其中的免责条款。显然这种格式条款、免责条款的设定，并没有同消费者进行事先协商，更无所谓消费者的同意了，那么这些条款的效力又如何呢？

所谓格式条款合同又称为定时合同、标准合同，是指一方当事人预先制定，并不特定的第三人所接受的，具有完整性和定型化的合同条款。显然点击式电子商务合同就是属于这种格式合同。而免责条款是合同中格式条款的一种，其内容是直接涉及当事人的义务和责任的分配。对于格式合同，一般认为应当遵循公平合理的原则，即公平的确立双方当事人的权利和义务，不能利用自己的优势地位制定不公平的条款欺负对方当事人；并且应该采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方提供的要求对该类条款予以说明。只有符合这样原则的条款合同，才能认定其是有效的。我们认为，规范传统格式合同的原则也同样适用于电子商务合同。

但是电子商务合同毕竟与传统的合同在形式上有很大的区别，由于合同文本的传输和表现都是数据化的，使得当事人对合同条款的认识和理解不如纸介质合同那样直接，因此对于电子商务合同中的格式条款更应当强调其合理原则，即更应该强调商家对合同信息的披露和消费者对合同条款的审查。缺乏充分审查机会的合同，对消费者是不公平的，应当是无效的或可撤消的合同。对于这一点，美国《统一计算机信息交易法》中所作出的规定比较全面。

《统一计算机信息交易法》的第211条规定，商家必须做到以下的行为才能被认为是尽到了信息披露的义务：“（1）在其发送信息或被许可方负有付款义务之前（以先发生者为准），以下列方式使被许可方能够审查许可证的标准条款：（A）在对计算机信息进行描述或取得计算机信息的指令或步骤的临近区域显著的显示标准条款或可方便的获得标准条款的电子位址；或（B）在提供计算机信息的网址上显著的地方说明可提供标准条款，并在被要求提供时，于转交计算机信息之前立即提供一份标准条款拷贝，以及（2）不采取积极的措施阻止被许可方为存档或审查目的对标准条款进行打印或存储。”但是，格式合同的提供者，即商家，只是做到了以上所规定的行为并不必然使客户或消费者能够看到并了解其所提供的格式条款，因此该法的第112条（e）款规定：“只有在某一记录或条款是以一种应该能引起常人注的注意并允许其审查的所提供的情况下，才可以认为某人有对该记录或条款进行审查的机会。”

由此我们可以看出，《统一计算机信息交易法》分别从过程和结果两个方面对格式合同的提供者的义务作出了规定。在过程上，商家必须做到法律中规定的行为，在结果上还必须真正的使消费者或客户获得审查格式条款的机会，其限制可谓严格。而如果某一方面没有达到法律规定的要求，则在救济程序上根据第202条（c）的规定（“如双方有订立合同的意图并且有提供某种适当救济的合理基础，则即使有一个或多个条款尚未完成或有待约定，该合同并不因为其不确定而被判定不成立。”），还是把选择权赋予客户，由他根据所接受信息的适用状况和自己的意愿，作出适当的选择，来确认合同是否真的成立。

对于格式合同的确认，《统一计算机信息交易法》第112条（a）规定：“如果某人对于某一记录或条款或其拷贝在知道，或已有审查机会的情况下为下列行为，即为对该记录或条款表示同意：（1）以采用或接受的意思对该记录或条款进行了签章确认；或（2）在有理由知道另一方当事人或电子人可能从其行为或声明中推定他对该记录或条款表示同意的情况下，有意地实施了此种行为或作出了此种声明。”也就是说，消费者或客户如果同意接受格式合同中的条款，则可以采取签章确认等方法表示其接受合同中的条款，这时合同也就成立了。

通过以上的规定我们可以看出，对于交易信息披露的目的是给交易人以审查合同条款的机会，这是合同自由原则的具体反映，这一原则在电子商务交易中显得尤其重要。对于点击式电子商务合同这种格式合同，其中的任何合同条款，如果未向当事人提供审查机会，都不能成为有效的条款，即使合同成立，这些条款是否有效，也要看消费者或客户的意思表示。

综上所述，电子商务合同的存在是现实的，其普及是必然的，其产生的问题是不可避免的。加强相关技术的研究、规则制定和适时的进行立法调整，不仅是对我国合同制度的完善，而且有助于发展电子商务，提高交易效率，降低交易成本，适应新经济时展的要求。

参考文献：

1．张楚：《电子商务法初论》，中国政法大学出版商2003年版。

2．周忠海：《电子商务法导论》，北京邮电大学出版社2004年版。

3．赵淑华、王国忠：《电子合同的特征及相关法律问题探析》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2004年第1期。

4．柴振国、姜南：《电子商务合同中的若干法律问题》，载《法律科学》2004年第1期。

篇2

关键词：网络拍卖、网上拍卖、C2C、网络交易平台、责任

2004年中国个人电子商务市场波澜起伏，根据相关统计数据表明：网络拍卖用户人数由2003年的600万发展到2004年的1200万，市场规模较2003年实现217.8%的增长，全年成交金额达到34亿人民币。据保守预计，网络拍卖用户人数在2007年将达到3500万，市场规模应达到210亿人民币。网络拍卖（AuctionOnline）已成为一种引人瞩目的新交易机制，将有越来越多的消费者参与其中。但网络拍卖的法律地位不明，导致无法用法律规范网络拍卖行为。因此，研究网络拍卖的法律问题，对解决网络拍卖法律地位、交易纠纷、法律适用，网络交易服务行业自律和电子商务立法等问题具有现实意义。

一、网络拍卖的主体资格分析

目前，在互联网络进行拍卖活动的形式、方式各种各样，主体较为混乱，大致有三类：1、拍卖公司。因技术、专业人员、资金等因素，目前只有非常少的拍卖公司能够单独成立网站开展网络拍卖业务，现阶段，拍卖公司的网站一般多用于宣传和信息；2、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营。这种形式包括拍卖公司之间为联合开展拍卖业务而合作建立的网站，其代表有“中拍网”、“嘉德在线”；3、网络公司。在我国以eBay易趣、淘宝网为首要代表。网络拍卖的主体资格指具有开展网络拍卖业务的资格，即能够成为网络拍卖的主体。现对以上三类在互联网络开展拍卖活动的主体进行分析，看谁具有网络拍卖的主体资格。

拥有经营性网站的企业大致可以分为两类：一类是将网站作为销售商品（服务）的工具（手段）；一类是将网站作为服务于他人从事在线交易的手段，从提供的服务中获得利润。本文称前一类网站为销售型网站，后一类为服务型网站。这两种分类可能存在着交叉。两者的主要区别为：

1、前一类网站设立人（企业）本身从事在线交易；后一类网站设立人本身并不从事在线交易。

2、前一类网站设立人的商业活动主要是在现实空间中销售商品（服务）；后一类网站设立人的商业活动主要是在虚拟空间（网络空间Cyberspace）中为他人提供服务。

3、前一类网站的设立人是利用网站进一步扩大业务，网上在线交易只是它开展业务的手段之一；后一类网站设立人是依靠网站为他人交易提供网络信息服务业务，网站就是它的唯一（主要）的业务平台。

4、前一类网站设立人并不仅仅是利用网站从事在线交易，还利用网站来提高企业知名度，获得声誉，进而吸引更多的客户。但它利用网络所提高的知名度和声誉更大程度上要依赖于企业在现实空间中的实力和商品（服务）质量；后一类网站设立人依靠网站开展业务，它的知名度和声誉一般来源于它在虚拟空间中提供服务的优劣程度。

从两者的区别中可以很清楚的得出拍卖公司单独建立的拍卖网站是属于销售型网站，因为它是将网站作为销售商品（服务）的工具（手段）；拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营的拍卖网站，也属于销售型网站，因为它的性质和拍卖公司单独成立的拍卖网站的性质是一样的：两者都是拍卖公司为实现其现实空间中的既有业务而在网络空间上的延伸。拍卖公司和网络公司或其他公司的联合经营行为应视为他们之间的业务合作。这两者进行的互联网络拍卖活动只是传统拍卖在网络上的当然延伸。拍卖公司自身从事或参与了在线交易。拍卖公司、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营是不具有网络拍卖主体资格的。

网络公司的网站是属于服务型网站，网络公司在网络拍卖过程中处于第三方地位，它通过预先设计好的程序和网络拍卖交易平台为其会员、用户提供服务，网络拍卖的整个过程由买卖双方独立使用网络公司提供的服务来完成。据相关研究报告表明：目前，在互联网络进行拍卖的网站中，网络公司网站的访问量和市场份额占绝对的优势。法律界对互联网拍卖进行的探讨和思考基本上是针对网络公司的互联网拍卖业务，网络公司具有网络拍卖的主体资格已成为不争的事实。

特别需要注意的是：在拍卖公司独立建立的拍卖网站、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营开办的拍卖网站的拍卖中，它们的操作规程、运作理念和《拍卖法》所规范的拍卖是一致的，它们的经营行为也完全符合《拍卖法》。即先接受委托人的委托，然后对拍卖标的进行审查，最后在网站上以自己的名义进行拍卖，并收取佣金。而网络公司的拍卖网站采用的模式是其用户将拍品的信息上传到交易平台，网络拍卖的一切交易过程由网站的程序自动完成，网站方对拍品的质量、真实性、合法性等不进行实质性审查，亦不审查卖家出售物品的能力或买家购买物品的能力。

这里把在互联网络进行的所有拍卖活动定义为互联网拍卖，其种类有两种：一种是拍卖公司、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营为开展传统拍卖业务而进行的网上拍卖——指具有拍卖资格的主体单独或和他人合作将传统拍卖业务搬到互联网络进行的拍卖活动，是传统拍卖在互联网络的开展，即纯粹的在互联网上进行的传统拍卖。另一种是网络公司所从事的网络拍卖——指网络服务商利用互联网通讯传输技术，向商品所有者或某些权益所有人提供有偿或无偿使用的互联网技术平台，让商品所有者或某些权益所有人在其平台上独立开展以竞价、议价方式为主的在线交易模式。网络公司在网络拍卖中提供交易平台和交易程序，为众多买家和卖家构筑了一个网络交易市场（Net-markets），由卖方和买方进行网络拍卖，其本身并不介入买卖双方的交易。

根据以上内容可以认定只有网络公司开展的互联网拍卖业务才是网络拍卖。拍卖公司、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营进行的网上拍卖业务应当严格按照《拍卖法》进行运作，按照《拍卖法》的规定确定各方当事人的法律地位及权利义务关系，因网上拍卖所产生的纠纷和解决都适用于《拍卖法》的调整。

二、网络拍卖的法律地位分析

网络拍卖自从它产生之日起就伴随着争议，对于网络拍卖的法律地位，国内的主流观点认为：网络拍卖源于传统拍卖，并采用了类似于传统拍卖的方式或手段，所以网络拍卖就是传统拍卖的简单翻版。换言之，其认为网络拍卖实际上就是传统拍卖。但网络拍卖和传统拍卖有着本质的不同。

网络拍卖的交易方式主要类型有：从传统拍卖中演变来的网络英式拍卖、网络荷兰式拍卖；为适应互联网的特点和消费者的喜好而出现的集体议价(集体购买)、逢低买进、反拍卖（标价求购）、一口价等②。有的网站可能同时兼有几种交易方式。

因为网络拍卖中最主要、最基本的网络英式拍卖、网络荷兰式拍卖这两种类型（交易方式）及其表现的竞价形式和传统拍卖中英式拍卖、荷兰式拍卖所采取的竞价形式极为相似，两者之间的相同点表现为：1、以竞价机制为核心。在交易过程中，物品的价格是由卖方先设定好（起始价、底价），由买方通过不断出价达到最终价格，如果这个最终价格不低于卖方交易前确定的保留价（即底价），交易成交；2、采取公开的方式。交易过程采取了公开进行的方式，以便更多的人参与交易，保证交易活动的公平、公正；3、最高应价者获得物品。交易过程中，竞价分为加价、减价两种方式。即两者都采取了表现形式相同的价格竞争机制，这种价格竞争机制的特点就是：公开竞价、物（权利）归最高应价者。我国《拍卖法》第三条规定：“拍卖是指以公开竞价的形式,将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式”。据此有人认为：“无论以何种名义，这种网上竞买就是一种拍卖活动，利用网络进行只是拍卖活动的载体改变，但不改变拍卖活动的本质特性。网络拍卖的所有类型（交易方式）都应属于传统拍卖模式的变种——网络拍卖的本质就是传统拍卖。”

这里对网络拍卖和传统拍卖中各方法律关系进行分析，从根本上明确网络拍卖的本质属性：

传统拍卖中，委托人和拍卖人之间是一种委托合同关系，作为受托人的拍卖人是以自己的名义从事拍卖活动而不是以委托人的名义，委托人和竞买人之间不直接发生关系；在拍卖活动中，拍卖人与竞买人之间处于缔约关系，拍卖人在缔约过程中与竞买人形成的是拍卖服务合同关系；拍卖成交后，拍卖人按照约定向委托人交付拍卖标的的价款，并按照约定将拍卖标的移交给买受人，此过程中，拍卖人与买受人之间成立买卖合同关系，而拍卖人按照约定向委托人交付拍卖标的的价款的行为标志着委托合同的完成。即一个完整的拍卖合同应该由委托拍卖合同、拍卖服务合同和买卖合同三部分组成。

网络拍卖中，网络交易平台提供商和卖方之间是怎样一种关系值得思考。有的观点认为：平台提供商和卖方之间形成的是一种委托合同关系或是居间合同关系。也有观点认为：平台提供商和卖方存在的是“柜台”租赁合同关系。事实上，在网络拍卖活动中，平台提供商向卖方（商品提供商）提供了一个网络交易技术平台，卖方在技术平台上展示其要出售的商品，由买方竞价或非竞价购买。那么，平台提供商和卖方之间形成的民事法律关系是基于网络交易平台有偿或无偿使用。交易平台很大意义上是一个网络商场，平台提供商只是这个在线商场的网络空间、服务和交易程序（系统）的提供者，其本身并不商品信息（广告），也不参与交易。平台提供商只是提供一种为买卖双方达成买卖合同的服务。它和卖方形成的正是基于这种服务而产生的服务关系，这种民事法律关系明显不是委托合同关系，和传统的居间合同关系也不能等同，虽然类似于“柜台”租赁合同关系，但平台提供商除了提供交易平台外，还为用户提供其他辅助推广交易的服务，其基于交易达成而收取相关费用。有学者认为：“交易平台的服务形成了事实上的居间，而这种居间有别于传统意义上的居间。在某种意义上，这种居间只是起一种“管道”或信息传递的作用，这里不存在居间行为，只是在效果上与居间类似③。”网络交易平台提供商和买方之间的法律关系与网络交易平台提供商和卖方的法律关系性质是一样的，即为服务关系。这种服务关系，本文倾向于把它定义为依靠网络技术提供交易信息从而产生的服务合同关系，它应当受到《合同法》的调整和规范。

在网络拍卖中，买卖双方之间成立的是买卖合同。合同的订立过程大致如下：1、在网络拍卖采用竞价式交易的类型中，卖方在网络服务商的交易平台上登陆商品、商品信息、展示商品、公告竞买底价等行为构成要约邀请，网站会员（用户）进入页面浏览商品，点击物品、进行投标，构成要约。在竞价截止时间结束前，虽然竞买人输入的竞买价格可以传输至商品提供商，但只要竞价截止时间没有终止，商品提供商就有权对该物品继续进行展示和销售，商品提供商此时处于一种可以选择是否接受对方要约的地位。等竞价截止时间结束，如果出价人出价等于或高于卖方的保留价，最高应价者拥有对该商品的排他购买权。竞价截止时间结束可视为商品提供商对最高应价者做出了承诺。而且在网络拍卖中存在着这样一个特点：卖家可以在竞价结束后选择最合适的买家交易商品，买家的信用、所在地区、交易方式对交易成功与否有很大的影响。2、在其他类型的交易过程中，由于商品供应商已经在交易技术平台明确展示和具体标明了出售商品的价格，那么依据《合同法》第14条规定，其构成了签订网络拍卖交易合同的要约，如果买方做出了回应并对其要约内容没有做出实质性变更，即视为承诺。当电子数据到达卖方时，电子合同成立。网络拍卖合同应当适用《合同法》中关于合同无效、可撤消、效力待定等条款。当买卖双方在技术平台上就某物品达成买卖协议时，标志着网络交易平台提供商为买卖双方交易这个物品所提供的服务结束，其和买卖各方之间的民事法律关系随买卖协议的达成而结束。一个完整的网络拍卖活动中存在着网络交易平台提供商和买卖各方之间的服务合同、买卖双方间的买卖合同。

综合以上内容，可以做出以下结论：网络拍卖采用怎样的交易类型，只是一个商业选择，根本不涉及法律上的合法性问题。而且这些交易类型中某些方式类似于传统拍卖的交易类型，也不能反推其就是传统拍卖。网络拍卖不是传统拍卖，网络拍卖本质是在网络上以竞价、议价为主，其他交易形式为辅，为达到在线（网络）交易目的而产生的一种交易方式或手段；它是为适应电子商务的特殊环境和令网络经济快速发展而将传统拍卖中的某些拍卖类型引入网络从而衍生并发展的一种在线交易的特有模式。网络交易平台提供商只是为网络用户提供交易平台和网络信息服务，与用户之间形成的是服务合同关系。

三、C2C、B2C的法律问题分析

C2C是网络拍卖的首要代表，即用户对用户模式的网络个人拍卖。因国内主流观点把网络拍卖视为传统拍卖，所以对于网络个人拍卖的法律地位问题，目前也颇有争议。具有代表性的观点认为：“个人网上拍卖很难被法律承认，进行网上个人拍卖有很大的法律与政策风险。”

在上文中，已经对网络拍卖的法律地位进行了探讨，根据结论可以得出：无论C2C模式采用怎样的交易类型（竞价或非竞价），其是个人为了在最大程度上实现物品价值而采取的在线销售方式。因为C2C是为了适应网络环境的特殊性和在线交易的发展而产生的一种新型交易模式，它的存在法律上没有明文规定。这种模式下签订的交易合同是属于无名合同，是一种基于当事人双方真实意思表示而签订的网络买卖合同，《合同法》124条对它有原则性的规定，受《合同法》中有关买卖合同的规定调整。

因为C2C交易的双方是不具有法人资格的个体，且使用匿名进行交易，而这种交易往往是一次性的。一般是买家先付款，卖家再发货。这种交易方式可能存在的投机行为会导致大量纠纷的产生，这是C2C发展的瓶颈之一。在C2C模式下,商品提供商为个人，买方遭遇欺诈或商品存在问题时，只能依据《民法通则》和《合同法》解决纠纷。但是因为交易的匿名性和网络的虚拟性、无地域性导致侵权人身份和合同成立地点很难确定，这些因素直接影响到确立当事人和案件管辖地等问题，增大了被侵权人寻求救济的难度。且法律对C2C的规范是一片空白，其纠纷的解决实际操作中是非常困难的。目前，在C2C模式下，交易的多是小件物品，价值不会太高。产生纠纷后，因取证困难、寻求救济的途径极少或无法寻求救济，过高的救济成本往往让被侵权人望而却步。

B2C模式的本质和C2C是相同的。B2C模式中，卖方为法人（企业）。所以当买方遭遇欺诈或商品存在问题时，卖方身份和住所地很容易确认。被侵权人可以依据《消费者权益保护法》或《产品质量法》相关规定寻求法律救济，救济成本较低，且具有实际可操作性。

对于网络交易平台提供商的责任承担问题，国内外的司法实践已经有了共识：确立网络交易平台提供商的ICSP地位，即交互式计算机服务提供商（InteractiveComputerServiceProvider）。平台提供商对网站上他人的信息不承担责任，因为其本身并不参与信息的，只是提供信息服务。对于平台提供商的归责原则是：在网络上的信息引起侵权或违法，由信息人承担责任，平台提供商对其知道信息侵权或违法、被告知信息侵权或违法而不采取补救措施的行为承担责任。其对商家（企业）或店铺经营者开设店铺时所提供的资料（如主体资格证明、经营商品的合法证明等）的真实性存在审查义务。如果平台提供商在经营过程中，给用户提供的服务侵犯了该用户的合法权益，用户可以选择《消费者权益保护法》来维护自己的权益。

四、网络拍卖的立法思考

网络拍卖的法律真空带来争议不断、纠纷叠出，其面临最大的瓶颈就是法律和政策的空白。在没有明确的法律和政策出台承认其法律地位的情况下，网络拍卖难以得到真正的发展。在网络拍卖迅猛发展的同时，关于是否对网络拍卖进行立法的争论也越发激烈，很多观点比较赞成对它应该采取“最小程度”原则：将已经存在的法律进行修订，使其适用于网络拍卖，以确保网络拍卖的发展。但是国内的网络拍卖市场经过6年的发展，已经具有一定的规模，交易模式和类型也基本确立下来。据相关数据表明：“随着网上购物站点的增多，对网站不信任，担心被骗已经成为了网民不进行网上购物的首要原因，接近三分之二的网民选择了这一因素。”如果仅仅是对现有法律进行修订，是不利于网络拍卖的发展，因为网络拍卖的特殊性将导致对好几部法律④进行修订，这必将是一个庞大的工程。且修订后的法律条文之间、法律和法律之间会不会产生冲突，这是很难预料的。在现有法律框架下，其修订内容对法律原有内容会产生很大的冲击。现有法律多是从实体上进行规范，如果对网络拍卖采用实体性规定，反而限制了它的发展。所以为了网络拍卖更好的、更迅速的发展，应该制订一部《网络交易法》对其加以规范。这部新法律的内容应该倾向程序性而非实体性，而其中关于网络拍卖的具体条款应该包括：1、确立网络拍卖的法律地位；2、确立网络交易平台提供商的ICSP地位；3、确立网络拍卖模式（C2C、B2C等）和交易方式的法律地位；4、确立网络交易服务及网络交易辅助服务的法律地位；5、网络交易平台提供商的权利和义务；6、确定合理的交易规则；7、C2C、B2C模式下纠纷解决的管辖权、救济方式、具体法律适用等问题；8、考虑到网络拍卖市场已经初步稳定，可以适当对网络拍卖做出实体性规定，应该限制在网络交易平台提供商的责任及责任承担方式上，其中包括平台提供商在得知纠纷产生后应积极提供当事人在其平台上的交易信息和侵权人的详细资料等。

对网络拍卖进行程序性立法的目的是为了更好的发展网络经济。因为网络交易的特殊环境，仅仅从立法上解决了网络拍卖的法律地位对其进行监管是不够的。要赢得广大网民的信任，合理、迅速的发展网络拍卖市场，就必需从根本上建立一套合理的交易机制和一套完善的纠纷解决机制，以配合《网络交易法》的实施。这套交易机制应当包括：建立统一的网上支付体系；完善和推广实名认证制度；采用电子身份证，这将有助于对网上交易的交易者身份的确认；增加网络交易的透明度，可以通过多媒体技术来展示产品；建立完善的信用体系。在我国，因多方面因素，短时间内是无法建立一个统一的支付体系和完善的信用体系。所以尽快建立一个具有我国特色的网上争端解决机制显得十分迫切。这套机制的立足点不仅仅是解决网络拍卖或网络交易纠纷，而是应该以推动我国的电子商务发展为目标。国际上所指的在线争端解决机制的全称是OnlineAlternativeDisputeResolution，缩写为：ODR。即指“涵盖所有网络上由非法庭但公正的第三人，解决企业与消费者间因电子商务契约所生争执的所有方式。”它最大程度上体现了当事人意思自治，克服了管辖权和法律适用问题。它特点是：解决纠纷方式和适用规则的灵活性、处理争端的效率性、解决纠纷的经济性。我国首家在线纠纷解决中心是“中国在线争议解决中心”⑤。建立具有我国特色的网上争端机制是针对我国个人信用体系缺失提出的。在我国，个人信用体系尚没有建立，信息条块分割⑥等因素是其所面临的困难。建立一个由政府职能部门为主体的全国性网上争端解决机制对网络拍卖、网络经济、电子商务的发展是具有现实意义的，且具有很强的实际可操作性。具体构思有这几点：1、这个机制其框架涵盖法律、专业信用服务机构、政府管理等；2、它区别与ODR，应由最高人民法院和信息产业部联合组建，成立一个专门的网上争端解决机构；3、建立一个权威性、全面性的在线争端解决平台。4、通过发展网上法庭、网上仲裁、网上公证、网上调解等司法辅助机制，建立灵活的法制体系，以弥补现有法律环境灵活性不足的缺憾。这种机制的特点是：解决了管辖权问题、克服了网络的无地域性，增加了救济途径、降低了救济成本，便利、快捷，便于纠纷的解决，也保障了政府对网络经济的监管。如果当事人双方自愿，这种机制也可以解决跨地域、标的小、案情简单的非网络纠纷。

网络拍卖是一个崭新的事物，在保护它发展的同时，也应该对它进行合理的约束。不仅要从立法上对其加以肯定与规范，更要通过建立符合我国国情的网上争端解决机制来促进个人信用体系的发展。在某种程度上，对网络拍卖的监管直接关系到我国信用体系的建立与完善，并促进我国网络拍卖政策法律环境的改良，进而推动我国电子商务法律及电子商务的快速发展。

注释：

①电子商务目前可以清晰的划分为四类：消费者——消费者模式C2C(ConsumertoConsumer),企业——企业模式B2B(BusinesstoBusiness),企业——消费者模式B2C(BusinesstoConsumer)，消费者——企业模式C2B（ConsumertoBusiness）。

②集体议价、逢低买进两种方式经常被一些网站结合使用，如：雅宝网。反拍卖（标价求购）这种交易方式也在雅宝网得到了实际运用。

③参见华东政法学院电子商务法研究所高富平、苏静、刘洋《易趣平台交易模式法律研究报告》

④就目前国内的观点来看，这其中可能包括《合同法》、《消费者权益保护法》、《拍卖法》、《广告法》等。

⑤中国在线争议解决中心——，由中国电子商务法律网、北京德法智诚咨询公司发起成立。

⑥我国法律、银行、税务等部分都有各自的信息库，信息在这些部门之间很难联网使用，更无法与社会共享。

参考资料：

[1]高富平：《电子商务立法研究报告》，法律出版社2004年

[2]张楚：《网络法学》，高等教育出版社2003年

[3]马俊、汪寿阳、黎建强：《网上拍卖的理论与实务》，科学出版社2003年

[4]韩冀东、成栋、张艳妍：《网上拍卖模式与传统拍卖模式的比较研究》，管理现代化2002年第3期

[5]李颖琳：《网络拍卖的法律问题与监管对策》，中国工商管理研究2001年01期

[6]袁翔珠：《网络拍卖的法律障碍与对策》，北京邮电大学学报（社会科学版）2003年4月第5卷第2期

[7]刘德良：《网络交易中网站的地位与责任问题探讨》，辽宁大学学报（哲学社会科学版）2004年9月第32卷第5期

[8]iResearch:《2003年中国网上拍卖研究报告》，2004年2月

[9]iResearch:《2004年中国网上拍卖研究报告》，2005年2月

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（一）按揭的概念

按揭是英美法中mortgage在香港的粤音译法。通常，英美法上的pledge与大陆法中的质权相对应，lien与留置相对应，charge则与大陆法系中的抵押相对应，而mortgage则与大陆法中的让与担保相对应。一般而言，英美法中按揭（mortgage）是指以土地或动产为了担保给定的债务的履行或其他义务的解除而进行的转移和让渡，按揭的基本意思是:此种担保可以待此类债务或其他义务的清偿或履行而解除，即使存在其他相反的约定。由此可以看出，英国法中的mortgage是一种通过债务人将特定财产权利转移于债权人而担保债权人的债权在约定的清偿期得到清偿的担保形式，当债务人不履行义务时，债权人可以取得担保财产的所有权。其构成应同时符合以下三个要件:第一，特定的财产权利的转移；第二，在债务人不履行债务时，债权人可以确定地取得担保物的所有权；第三，债务人享有通过履行债务而赎回担保物的权利，同时债权人负有交还财产的义务。其中，获得一定担权益的人，称为按揭权人:而为了担保而让与一定财产利益的人，则被称为按揭人。[1]

（二）按揭的法律特征

在商品房按揭的实务操作中，购房人先与开发商签订《商品房预售合同》并交纳首期房款，为付清剩余购房款而与银行签订按揭贷款合同，以预购的商品房作为担保，并将《商品房预售合同》等交由银行执管。购房人既是借款人又是按揭人，银行既是贷款人又是按揭权人。

1.按揭涉及三个合同关系和三方当事人

首先，三个合同关系是指商品房预售合同、借款合同和保证合同。三个合同关系密切，互相依存:商品房预售是按揭设定的前提，没有商品房预售合同则无法设立借款合同和保证合同；保证合同使得预售合同和借款合同的履行成为可能。任何一个合同的违约都可能导致另外一个合同的履行不可能，这使得按揭明显区别于其他的担保方式。

其次，三方当事人是指房地产开发商、购房人和贷款银行。具体而言，它们之间存在着这样的法律关系:开发商和购房人之间是在建房产买卖关系，双方的权利义务具体表现在预售合同上；而购房人和银行之间则存在着两种关系:其一是借贷关系，购房人是债务人，银行是债权人；其二是按揭担保关系，购房人是按揭人，银行是按揭权人；其三是开发商和银行的保证关系，当购房人不能按期偿还银行贷款时，由开发商来代为履行。

2．按揭的标的物是一种期待性利益

由于按揭的标的物并非一种现实存在的不动产，购房人在设定按揭时，还无法取得所购房产的所有权，他向银行提供的还款保证仅是将来某一时间取得的所有权，即是一种所有权的“期待权”。期待权，指的是权利取得人依据法律能够确定地取得某种物权（一般为所有权）的权利。所有权保留的买卖中，买受人的权利就是一种典型的期待权。目前德国法院判决承认附所有权保留条件的买受人的期待权可以如同物权一样转移和负担担保，[2]故期待权可以说已经转化为一种新型的物权形式。购房人以取得房屋的所有权为目的，合同成立后，购房人必须缴付首期购房款，凭此取得开发商将来某时交付房产的权利，虽因条件未成就（房屋没有竣工、期限未到）而暂不能履约，但其对房屋所有权已经有所期待。在经登记后，这种期待权还获得了排除相对人或者第三人侵害的权利。

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【关键词】企业兼并/立法

1997年以后中国改革进入了一个新的阶段，这一轮改革的重点将是企业重组，而企业重组的重要形式之一的兼并，将成为这一阶段的重点和焦点。企业兼并蕴含着不同利益主体之间的利益冲突，必须正确引导和规范，否则不仅会造成社会资源配置的再度失衡，而且会导致剧烈的社会动荡。因此，需要有一套完备的法律来引导、规范这一兼并行为。然而，目前我国企业的兼并一部分是无法可循，一部分是法律规定不完整，缺乏可操作性，无法解决实际问题。为了适应现阶段改革的需要，应尽快制定一部可操作的完整、科学的企业兼并法规。

一、目前我国企业兼并的立法概况

同我国企业兼并实践相比，兼并立法相对滞后，目前我国还没有一部统一调整企业兼并的法律，对其规范的主要是行政规章和政策。一是全国性规章，1989年1月国家体改委、国家计委等四家联合颁布了《关于企业兼并的暂行办法》，1989年8月财政部颁布了《国有企业兼并财务处理的暂行规定》，以及1997年国务院《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》。二是地方性的规章，如1988年10月保定市《发展企业兼并试行办法》，1988年4月武汉市《关于推行企业兼并实现产权合理转让的试行意见》及《企业兼并市场实施方案》，1990年7月福建省颁发《关于进一步推进企业兼并的意见》，1989年河南省颁布《关于企业兼并的意见》，湖南省体改委1993年颁布了《企业产权交易管理暂行办法》等。

我国目前关于企业兼并的法规存在以下问题：

(1)这些兼并规范，大都是在社会主义市场经济体制确立之前制定的，随着实践的发展，出现了许多新的问题，有些规定与市场经济的基本要求已不相适应；(2)法律规范不统一，有些地方相互矛盾、相互冲突；(3)这些法规内容较粗，可操作性较差。

二、我国兼并实践存在的问题及立法建议

我国的企业兼并是经济体制改革的产物，80年代首先出现于河北省保定市和湖北省武汉市，由此开始便迅速扩展，在短短的几年内，全国已形成了一股企业兼并的浪潮。据统计在80年代，全国25个省、市、自治区和13个计划单列市共有6226户企业兼并了6966户企业，共转移存量资产82.25亿元，减少亏损企业4095户。1989年全国先后有12个企业产权交易市场挂牌营业，到1993年全国已有一万多家企业被兼并。目前的企业兼并，不仅在大中城市发展快，一些县办和乡镇企业也开始实行。同时出现了一些跨国兼并的现象。目前在企业兼并实践中存在以下几方面的问题：

1.企业兼并的行为性质问题。即企业兼并是政府行政行为，还是企业行为即一种民事法律行为。这个问题很重要，它是我国企业兼并立法的出发点。1989年颁布的《关于企业兼并的暂行办法》基于当时的历史情况，规定我国的企业兼并，尤其是国有企业的兼并是一种政府行为，由于资产的处分权是由资产的所有权人来行使的，而国有资产的处分权由国有资产管理局来行使，这本身就有很浓的政府干预色彩。随着我国经济体制改革的推进，现代企业制度的建立，应当明确企业兼并本身的性质。笔者认为，我国企业兼并的性质，应该是政府宏观调控下的企业行为，这在立法中就应当体现，如企业兼并的原则，既应坚持民事法律行为所要求的自愿互利、有偿转让和市场竞争等原则，同时又要符合国家产业政策和经济发展战略以及防止垄断等反映国家宏观调控要求的原则。在权利设计上，既应赋予企业自主兼并权，同时又应赋予政府的监督管理权。同时，为防止公权侵犯私权，还应严格界定两种权利的界限，即限定政府有关部门不能直接干预企业兼并，而只能为企业兼并提供各种优惠和对企业兼并进行审验批准、监督检查。

2.企业兼并方式的立法问题。企业兼并方式的设定，是兼并立法的重要内容之一。目前我国企业兼并方式一般是从产权转移程度和方式来划分的，主要分为购买式兼并、承担债务式兼并、吸收股份式兼并和控股式兼并，有些地方规章还规定了抵押式兼并、行政划转式兼并、破产式兼并、先承包后兼并等，笔者认为，我国企业兼并立法应规范兼并方式，以购买式兼并、承担债务式兼并、吸收股份式兼并和控股式兼并为主。在一般企业兼并实践当中，应当取消行政划转式兼并，要区分破产与兼并的关系，对破产企业再行购买不属兼并的范畴，而先承包后兼并不应构成一种独立的兼并方式。

在承担债务式兼并中，与西方国家只能由主要债权人接管负债企业的方式不同，兼并企业既可以是被兼并的债权人企业，也可以是债权人以外的其他企业。其兼并方式是把资金直接付给被兼并企业的债权人，而间接地购买被兼并企业的产权，那么，兼并企业如何承担债务？其范围是什么？有些学者认为，被兼并企业的债务应由兼并方企业全部承受，而有些学者认为“兼并企业对被兼并企业的债务，只能以其全部资产额来承担责任”。笔者认为，所谓承担债务式兼并在我国一般是指“目标企业的资产与债务等价的情况下，兼并方以承担目标企业的债务的条件接受其资产，作为被兼并企业所有资产整体归入兼并企业，法人主体‘消失’。”因此在立法上承担债务式兼并应规范在被兼并企业的资产和债务大体相同的范围内。即便是目标企业的债务大于资产，兼并企业亦愿以此方式兼并的，其应承担目标企业的全部债务，这样既能使目标企业债权人的利益得到保护，也体现了企业兼并的自愿原则。

在购买式兼并中，因其是一种用资金购买企业而实现兼并的方式，因此，在立法上需要解决的问题是转让费的归属问题，从理论上讲，被兼并企业产权转让收入应归该企业的产权所有者，从实践来看，有的将转让费上交财政，有的则由“企业兼并办公室”等机构负责管理。国有企业的财产所有权归国家，谁来代表国家？如果上交主管部门，实际上成为部门所有，如果上交财政，是地方自留还是上交中央，还是按比例分成？笔者认为按照《国有企业财产监督管理条例》第10条和国务院《国有资产评估办法》第3、8条规定，对这部分资产应由国有资产行政管理部门负责管理。3.企业兼并的程序立法问题。企业兼并涉及到各方面的利益，是一项复杂的系统工程。关于企业兼并程序我国现有的法律规定也各不相同。《公司法》规定了5项程序，即股东会作出决议、签订协议、公告、报请审批、办理登记手续；《关于企业兼并的暂行办法》规定了5项程序，即确立兼并双方、确定资产底价、确定成交价、签订兼并协议、办理有关手续；有些学者主张因兼并方式不同应有不同的程序，基本上有9至10项程序，如直接“洽谈而完成的兼并须经确定主体、提交报告、资产评估、确定成交价、签订合同、审批和公证、办理变更手续、产权交接、公布兼并公告等程序”。上述规定和主张大多是从指导企业如何兼并的角度作出的，也即归纳了兼并实务中的各项具体工作，这与兼并立法中的兼并程序并不完全相同。以往的兼并程序规定，一方面，对于纯粹实务性的程序作了过多的规定，例如确定兼并双方，这虽是兼并中的首要工作，但不具备法律意义，法律对兼并的调整是以存在兼并双方为前提的，至于如何确定兼并双方更非兼并立法所调整的内容。另一方面，对企业兼并应有的法律程序未规定。例如兼并协议的内容是影响、决定兼并能否顺利实施的重要因素，有关法规却未作任何规定。这些问题均需在制定《企业兼并法》时予以解决。

4.企业兼并中的产权转让价格的确定问题。这是兼并方与被兼并方都应当考虑的问题，是兼并作为经济行为的出发点与落脚点，但在兼并实践中存在一些问题。首先，在不同性质的企业之间和不属于同一产权主体的企业之间所进行的有偿兼并中，对被兼并企业的资产不进行认真的价值评估，甚至不进行资产评估就匆忙地把两个企业的资产合并在一起。有的企业兼并还提出了“资产上算粗帐，效益上算大帐”的口号。这将会造成大量的国有资产流失。其次，评估中的价格构成与价格确定的方式不合理。在价格构成中除了固定资产、流动资产、专项资金、工业产权、债权、债务外，还应包括土地使用费、“级差地租”和商誉所体现的价值。实际评估中存在的问题是只重视实物形态的资产评估，而对工业产权和其它无形资产，如土地使用权转让费和企业所处的环境形成的级差利益等项目往往忽略不计。在价格的确定方式上主要依据被兼并企业的账面价值确定产权转让的价格，而不考虑企业资产的实有价值及现存资产的将来收益。这些问题在兼并立法中应用明确的法律条文加以确定，以便保护各方的利益，使兼并法具有可操作性。

5.企业兼并协议问题。企业兼并协议是兼并企业的出资者与被兼并企业的产权所有者就企业兼并有关事宜达成的协议，它是全面反映企业兼并活动过程及其内容的法律文件。由于企业兼并实质上是一种企业行为，所以企业兼并协议在企业兼并过程中占有十分重要的地位。对此《关于企业兼并的暂行办法》未作规定，企业兼并不仅应对企业兼并协议予以高度重视，而且还应作出明确具体的规定。

首先，应规定企业兼并协议的内容。只有这样才能保证兼并行为规范化和避免因协议内容不完备而留下遗患。具体来说规定企业兼并协议应包括以下主要内容：(1)双方当事人的基本情况；(2)兼并形式；(3)资产产权标的；(4)资产负债表及资产明细表；(5)原有债权债务的处理；(6)应付价款及付款方式；(7)职工安置条件及安置方法；(8)履约期限及履约方式；(9)违约责任；(10)合同争议的解决办法；(11)其它有关事宜。兼并协议是否公证视情况而定。

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本文比较系统的阐述了保险费交付的有关法律问题。全文由四个部分组成：第一部分是保险费交付的受领人和给付人；第二部分是保险费交付的方式；第三部分是保险费交付的时间；第四部分是怠于交付保险费的法律后果。

论文第一部分从保险费交付的义务人、保险费交付的受领人及免除投保人交付保险费三个方面作了概括论述。在保险费交付的受领人方面，着重说明了保险人和保险人受领保险费的所引起的法律问题。首先，保险人是保险合同的当事人，是收取保险费的权利人，保险费向保险人交付当然有效。其次，保险费也可以向保险人的人交付，保险人的法律地位与民法中的一般人既有相同之处，又有差异，保险人的行为的法律后果由保险人承担。在保险人交付的义务人方面，着重说明了投保人、保险合同的利害关系人、保险合同的受让人、保险经纪人以及其他常见的交付保费的人交付保费所引起的法律问题。首先，投保人是保险合同的义务人，交纳保费是投保人的一项合同义务，但是投保人并不需要对保险标的具有保险利益。其次，与保费交付有利害关系的人和保险合同的受让人，为了防止投保人不交付保费而使保险人解除合同，往往会选择在投保人不交付保费时由自己来代为交付保费，但是，第三人交付保费属于自愿行为，保险人不能要求他们交付保费，利害关系人交付保费本身也不会授予其获取保险金的权利。再次，保险经纪人也可以代替投保人向保险人交付保费，保险经纪人一般是作为投保人的人，其行为的法律后果由投保人承担，除非另有约定或商业惯例，或者保险人给予了保险经纪人一定的保险信用额度。在免除投保人交付保险费的方面，受保险的性质决定，保险人一般是没有权利在订立保险合同时免除投保人交付保费的义务的，但是，在某些情况下，保险人可以同意不会因为投保人不支付保费而使保单失效，投保人被免除支付保费的义务可能跟保险人的弃权或失权有关。

第二部分保险费交付的方式的基本问题作了分析介绍。首先论述了票据交付引起的法律问题，一般情况下收到支票即收到保费，即使支票兑现还需要一段时间。但是，票据交付属于新债清偿，如果票据不获兑现，保险人可以选择主张票据权利或合同权利，保险人如果主张合同权利，则可以以投保人未支付保费为理由而使保单失效，而如果主张票据权利，则可以申请法院强制执行或行使票据上的追索权。在票据到期日到票据获兑现这段期间内的风险责任应由保险人承担。其次论述了民法上的抵销是否适用于保险费债务。从民法的一般理论上说保险费债务是可以适用抵销的，但是投保人不得以其对保险人的理赔请求与保费债务相抵销。在保险单中如果有禁止抵销的条款，一般应该认定为无效，这是由保险合同的附和性决定的。再次论述了保险费垫付的法律问题，人寿保险单经过一定期间后会具有一定的现金价值，在投保人不交付到期保费的情形下，可以以该现金价值充抵保费。

第三部分是保险费交付的时间的法律问题，首先论述了保险费交付时间的一般规定，保险费应在保险合同规定的时间内交付，保险费应在保险损失发生前交付。接着分别区分了首期保费和续期保费交付的问题，人寿保险的保险费通常分为首期保费与续期保费。首期保费通常应在保险合同订立前或订立之时交付，而续保保费不是投保人所欠的保险人的债务，保险人一般不能以诉讼请求投保人交付。然后论述了宽限期的相关法律问题。宽限期对投保人具有显而易见的好处，它使被保险人在宽限期内获得了免费的保障。各国之所以规定宽限期条款有其合理原因。投保人明确表示不再续交保费的，丧失宽限期内的保障。宽限期与防止保单失效条款存在概念上的差异，他们的计算是同时的，而不是顺序进行的。

文章最后一部分分两部分阐述了投保人怠于交付保险费的法律后果。一部分论述了怠于交付财产保险合同的保险费的法律后果。保险合同是非要物合同，保险费的约定为保险合同的成立要件，交付保险费是保险人履行合同义务的行为，收取保险费是保险人的权利，投保人怠于交付保险费，保险人有权要求其交付保费，未交付保费不影响合同的效力，在保险人给予合理期间或进行了催告后投保人仍然不履行合同，保险人当然可以解除合同。另一部分论述了怠于交付人寿保险合同保险费的法律后果。人寿保险合同中首期保费未付的法律后果与财产保险合同未付的法律后果相同。而人寿保险续期保费保险人不得以诉讼方式要求投保人交付，同时人寿保险的储蓄性决定了人寿保险合同具有一定的现金价值。怠于交付人寿保险的保险费可以引起合同效力的中止，如果在人寿保险合同中止后一定期间内投保人补足保险费则引起人寿保险合同的复效，复效是原保险合同效力的继续；如果在合同效力中止之后投保人仍然没有交纳保险费的，保险人有权解除保险合同，保险合同解除后，保险人应返还投保人所交纳的保险费，这是由人寿保险合同的储蓄性决定，投保人所交纳的保险费既不是保费既不属于保险人已经取得的利益，也不是保险公司的利润收入，甚至可以说，已收保险费中有一部分是保险人对投保人的债务。

提要

本文以保险合同中保险费的交付为基点，分四大部分对保险费交付的相关法律问题进行了比较全面、系统、深入的研究。首先，论述了保险费交付的相关人和免除投保人交付保费的情况，着重论述了保险费交付的受领人和给付人的权利义务以及保险人是否可以免除投保人交付保费的义务；其次，论述了保费交付的方式，着重于分析了票据交付所引起的法律问题、保险费抵销的法律问题以及保险费垫付的法律问题；再次，论述了保险费交付的时间所引起的法律问题，分别论述了保险费交付时间的一般法理、首期保费和续期保费的交付以及宽限期的相关法律问题；最后，分别从财产保险和人身保险的性质入手，论述了怠于交付保险费的法律后果。

前言

保险费，简称保费，是投保人为换取保险人承担危险赔偿责任的对价。交纳保险费是投保人的一项基本义务，一个有法律约束力的保险合同要求合同双方提供“对价”，保险费就是投保人向保险人所支付的对价，用以交换保险人在保险期间承担保险合同所规定的风险，即赔偿或给付保险金。在保险合同中保险人承诺：当承保风险造成损失时补偿被保险人或将保险收益支付给受益人，保险费就是保险人为履行此项承诺向投保人收取的价金。

保险费作为投保人向保险人支付的对价，投保人支付或承诺支付保险费是保险合同生效的必要条件，而关于保险费的约定是保险合同的必要条款。在人身保险合同中，首期保费的支付往往是保险合同生效的前提条件。

我们知道：一个消费者必须为他所购买的商品或服务支付或承诺支付价金，才有取得该商品或享有该服务的权利，商业保险也不例外。如果投保人既不支付保费也不承诺支付保费，他就很难证明存在可以使保险人履行赔付承保损失承诺的合同约定，如果保险合同规定保费分期支付，并把按期支付保费作为保险人履行赔付义务的条件，则投保人必须履行按期支付到期保费的义务，保险合同才能继续有效。保险人保单项下的赔付责任取决于投保人是否已经支付了到期保费。

在一般合同法中，合同一方不履行对价，另一方可以诉讼请求履行，甚至请求损害赔偿。而对于保险来说，我国保险法虽然规定“投保人按照约定交付保险费”，但是，投保人不交纳保费，尽管构成违约，保险人一般却不诉诸法律请求履行对价这其中自有其原因。另外，保险费应该由谁支付，由谁受领，以什么方式在什么时间支付才会产生法律上的债的清偿的效果，以及投保人怠于交付保险费的法律后果是什么，这些问题都值得我们深入的研究。

一、保险费交付的受领人及义务人

（一）保险费交付的受领人

1、保险人

保险人为保险合同的当事人，为保险事故发生时承担赔付义务的人。保险费作为保险人承诺承保风险发生时其承担保险责任或给付一定保险金的对价，保险人自然应当有权向投保人收取保费。所以保险费给付的请求权人为保险合同中的保险人。既然保险人是保险费的债权人，那么，一般情况下保费须交付给保险人时才产生法律效力。但是，我们知道，保险人一般都为法人组织形式的股份有限公司或相互合作社，并不是某一特定的自然人，而法人通常有很多的营业场所和分支机构，这就产生了向保险人哪一营业场所交付才为有效的问题，依照民法中合同履行的一般理论，如果当事人有约定保费须向保险人特定的营业场所交付，则保费应交付于该特定营业场所，否则不生保费已交付的效力，即保险合同债务仍未履行。反之，如果当事人没有特别约定保费应向谁交纳，投保人即可以向任何一保险人所属营业场所履行交付义务，在该营业场所收受保费后，保费即已事实交付，保险人不能以保费未达总公司而主张保费仍未交付的效力，这与普通债的履行是一致的。

2、保险人

保费除了向保险人机关直接交付外，通常也可以向被授权代替保险人收取保费的保险人交付。所谓保险人，是指“依照法律规定或者保险人授权，为了保险人的利益，办理有关保险业务，与投保人具体商议或介绍与保险人建立合同关系，其行为对保险人有约束力的组织或个人”。我国《保险法》第122条规定：“保险人是根据保险人的委托，向保险人收取手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位和个人。有关保险人的种类，外国立法例又分为”媒介人“和”订约人“，并分别规定权限范围（参照德保法第43条、45条规定），我国未作如此区别，而只概括规定人可以”经营业务“，因而在解释人法律行为效果时当然也无区分的必要。

我国《保险法》对于保险人的权限及其效果归属的问题，除第124条“保险人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为，由保险人承担责任”外，并没有像其他外国立法例作其他特别明文的规定，所以一般也应适应民法上关于的规定，由保险人承担保险人行为的法律后果。但是保险人与一般的民事人最主要的区别是：保险人在业务范围内所为的行为，虽未经保险人指示，亦有约束保险人的效力，例如保险人的行为侵害了他人的利益，以欺诈的方法诱使投保人订立合同，发给伪造的或未经保险人核准的保险单，亦对保险人有约束力；而一般民事人如果实施未经被人指示的行为，对被人无约束力，除非被人追认其行为有效。

（二）保险费交付的义务人

投保人为保险费交付的义务人。保险费应由投保人向保险人交付。投保人可以自己交纳保险费，这一点是毫无疑义的。但保险费是否可以由第三人代为交纳，则很值得我们探讨。要就解决这个问题无外乎解决两个方面，既理论上保险费债务是否可以由第三人代为交纳和我国现行《保险法》是否允许第三人代为交纳保险费。我们知道，保险费的交付属于债的清偿，而依照民法中的债的清偿的一般法理，债务的清偿，无非使债权人满足其利益要求。如果第三人的履行能够使债权人得到满足，同时又对债务人没有不利时，那么，原则上第三人的清偿应为有效，也就是说，“除了依照合同约定或者依照债的性质不能由他人代为清偿的债务外，其他的都可以由第三人代为清偿”。而保险费交付从根本上说属于金钱给付，从性质又不是不能由第三人代为清偿，所以，保险费可以由任何人交付，即使是和投保人无关系的人，也无妨。从保险人角度来看，由谁交纳保费是无关紧要的，保险人应接受任何一位给付者所交纳的保费，除非投保人有异议，否则保险人不应拒绝。下面将分别投保人和其他常见的交纳保险费的人以及他们交纳保费引起的法律问题。

1、投保人

投保人为保险合同中保险人一方的相对人，我国《保险法》第9条规定：“投保人是指与保险人订立保险合同，并按照保险合同负有支付保险费义务的人”。李玉泉先生将投保人定义为：“投保人，又称要保人，是指对保险标的具有保险利益，向保险人申请订立保险合同，并负有交付保险费义务的人”。李先生认为投保人是保险费交付的义务人，这一点是毫无疑义的，至于投保人是否需要对保险标的具有保险利益，则很值得我们商榷。我国保险法第11条第1款规定：“投保人对保险合同应当具有保险利益”，第3款又规定：“保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益”，此外，第2款更明确说明“投保人对保险标的不具有保险利益的合同无效”。这些规定都是在表示投保人对保险标的必须具有保险利益的重要性，因此，如果依照我国《保险法》的规定来推论李先生认为投保人应对保险标的具有保险利益的结论似乎并无不妥。但是，依照大陆保险法体系的定义来说，所谓保险利益指的是一种人与被保险客体间存在的经济上的利害关系。只有在这种关系受到侵害时，保险事故才算发生，被保险人才能向保险人请求保险金的赔偿。也就是说，保险利益应存在于何人，是以谁会因为保险事故的发生而受到损害为准，而不是以其对保险的客体是否具有任何权利为准。以这个标准来判断，我国《保险法》的规定似乎就存在着问题。我国《保险法》21条规定：“被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人，投保人可以为被保险人”，依照该条规定，在保险事故发生后有权领取保险金的是被保险人，而非投保人。而依照保险利益的定义来看，只有享有保险利益的人才有可能在事故发生后受到损害，也才因此有权获得保险的补偿，而我国《保险法》既然规定由投保人享有保险利益，那就应该由投保人领取保险金才对，但是这种结果明显不能与第21条的关于被保险人的定义相吻合。实际上，在保险事故发生时，投保人也并无任何损失，如果允许其领取保险金等于允许其获得不当利益，这与民法的精神不符；更无从解释何以投保人仅有交付保费的义务，而没有领取保险金的权利（至于投保人为什么愿意为被保险人交付保费，属于彼此间内部的关系，在此不予讨论）。反之，若被保险人为享有保险利益的人，其必将因为保险事故的发生而受到损害，不但领取保险金没有产生不当得利的顾忌，更能符合被保险人即是领取保险金者的立法定义。因此，我们可以说，投保人仅仅是负有保费交付义务的人，而不需要对保险标的具有保险利益。

投保人按照合同约定负有给付保险费的义务，我国《保险法》第56条予以明确规定。投保人为保险费给付的债务人，因此，保险人也只能向投保人请求交付保险费。如果投保人有数人时，各投保人对交付保险费是否须负连带债务的责任，保险法无明文规定；依一般民法原理，连带债务的成立应以当事人明示或法律有特别规定为限，所以，如果保险人和多数投保人无明确约定各投保人对保费须负连带给负责任，保险人不得对投保人中的一人或数人或其全体要求承担连带给负责任。但如果投保人之间存在合伙关系，在于合伙财产不足以清偿保险费债务时，各合伙人对于不足额部分须承担连带责任。

2、与保费交付有利害关系的人

所谓与保费的交付具有利害关系的人，指其利益受保费交付与否产生的效果影响的人，例如人寿保险单的受益人、受让人以及被保险人的债权人、继承人、家属等。在财产保险中，当保险标的作为抵押物时，抵押权人通常会要求作为财产保险中的共同被保险人或独立保险权利人或受益人参加到保险中来，这时保险人一般会同意，作为保险权利人或受益人的抵押权人，在作为被保险人的抵押人未支付保单项下的应付保费时，根据保险人的要求支付相同数额的保费。虽然抵押权人并没有义务必须这样做，但是如果他在这种情况不继续支付保费，他就有可能丧失该保单项下的保障，在人寿保险中，保险人一般也都同意保单受益人在投保人或保单持有人不愿意或无力继续支付保费时代替投保人或保单持有人继续支付保费。与保险费的交付具有利害关系的人之所以选择由自己来交付保费，主要是为了防止因投保人不交纳保险费而使保险人解除合同，从而影响自己的利益。

我们必须指出，即使是对保险费的交付具有利害关系，第三人交付保费仍属于任意行为，保险人除对投保人外，对第三人（包括被保险人和受益人）并不具有保费请求权，在分期交付保费情况下，如果第三人代付首期保费，也并不能据此推定其有承担以后陆续到期保费的义务。与此同时，交纳保险费本身也不会授予交纳人任何获取保险金的权利，因此，对于保单没有保险利益的自愿交纳保险费的人对保险金不享有任何权利。至于受益人和被保险人对保险金所享有的权利是因为保险合同本身的约定。

3、保险合同的受让人

前面已经论述了保险费的债务人只有投保人，一般来说，这个投保人是订立合同的人，但是，如果保险合同关系-不只因限于保险合同而产生的保险利益-退出保险合同的关系，原保险合同的权利义务关系转移于新投保人，新投保人即具有交付保费的义务。例如财产保险有关保险标的转移的情形，如果投保人与被保险人属同一人，且因保险标的（保险利益）移转于他人，原保险合同本应依保险合同无保险利益丧失效力的原则而失效，保险利益的受让人为保护其保险利益须另行订立新保险合同；但是立法者在保险合同所订立的保险合同存续期间届满之前，基于经济因素的考虑，为保护受让人，以法律规定强制例外的不使原保险合同丧失效力。如德国的立法例就是让原保险合同的关系，包括权利义务全部直接移转于受让人，《德国保险合同法》第69条第1款规定“如果投保人将保险标的转让于他人，则受让人代替出让人承受其所有权存续期间由保险关系所产生出来的权利义务”，继而在第2款规定“出让人和受让人对于保险期间内，承受保险关系后所到期的保险费，须负连带交付的责任”，据此受让人也成为保费的债务人。我国对这种情形未作明文规定。只是在《保险法》第53条规定“保险标的的转让应该通知保险人，保险人同意承保后，依法变更合同。”由此可以推断：合同义务在依法变更后移转于受让人，原投保人不再负有交付保费的义务，保险人在保费未付的情况下，除依规定可以主张其产生的效果外，不得向原投保人请求交付保费。但是原投保人自愿交付保费的，保险人不应拒绝。

绝对转让的受让人与该保单的投保人一样，通常没有交纳保险费的义务，但是保费总得有人交纳，否则保单就会失效。在典型的抵押转让协议中，受让人没有义务交纳保费。但是如果抵押转让的受让人已经交纳了保费，则该受让人除获得投保人有关欠款的本息外，还能获得所交纳保费。

4、保险经纪人

保险经纪人也可以代替投保人向保险人交纳保险费。所谓保险经纪人，“是指基于投保人的利益，为投保人和保险人订立合同提供中介服务，并依法收取佣金的人。”保险经纪人通常采取公司的组织形式。关于保险人经纪人的法律地位，我国保险法学者均认为经纪人为投保人的人，而不是保险人的人。在英美惯例上，则以经纪人行为的实质来判断行为的效果。笔者认为，这个问题应该分别讨论。在一般情况下，保险经纪人是作为投保人的人，这时，他只有在收到投保人所支付的保费时才负有转交给保险人的义务。如果保险经纪人已经收到保险费却未能支付保费给保险人，除非另有约定或商业惯例，保险人不承担保险责任。保险经纪人要为自己的过失向投保人负责，这不同于投保人将保费交付给保险人的人，已如前述，如果投保人将保费交付给保险人所认可的人，而该保险人未将该笔保费及时转交给保险人，保险人要受自己人行为的约束，承担保险责任。但是，如果保险人在和保险人或保险经纪人的业务往来中给予该经纪人或人一定的保费信用额度，例如允许其在保险合同订立30天后支付保费，保险人或保险经纪人将该保费信用额度扩展给予了被保险人，则如果保险合同已经成立生效，即使后来投保人未按规定支付保费，保险人仍须承担保险责任，除非已经超过信用额度的限制。这种情况下，保险人与保险经纪人或保险人之间，保险经纪人或保险人与投保人之间均为债权债务关系。

此外，英国海上保险法对于交纳保费的义务有特别规定。由于受英国劳合社水险市场习惯做法的影响，《英国海上保险法》规定：交纳保费完全是保险经纪人的责任，保险人必须向经纪人收取保费。依照该条规定，不论保险经纪人是否已经从投保人那里收到了保费，交纳保费都是保险经纪人的义务。为了保证保险经纪人能够从投保人处收到保费，《英国海上保险法》又规定了保险经纪人对保单拥有留置权。这种留置权使保险经纪人有权在他从投保人处收到保费之前保留保险单，从而保障自己债权的实现。

5、其他交付保险费的人

此外，在某些情况下保险合同可以经由保险人同意由投保人的雇主或银行代为交纳保费。在集体保险中，个人负担的保费部分通常是由雇主每月从每个投保人的工资中扣除，集中直接支付给保险人。同时，随着银行业务的计算机化处理，投保人的应付保险费可以按期从投保人的银行帐户中直接划拨到保险人的帐户，不需要保险人签署任何支票。国外已有相关的法律对此进行规范，例如，美国1978年通过的《电子资金转帐法》要求，作为保单持有人的储户让银行通过电子转帐划拨保费给保险人，应签署允许这种转帐的委托书。

（三）免除投保人支付保费的情况

保险合同订立后，通常投保人或保单持有人本身的原因，例如生病、意外事故、贫穷、不识字、丧失行为能力等等，都不能作为不履行保费的理由。在一般情况，构成免除投保人或保单持有人支付保费的有效理由都与保险人的同意或保险人的某些行为有关。

而订立保险合同时，保险人是否可以免除投保人交纳保险费的义务，我国法律没有具体规定，要解决这个问题主要看按照民法的理论和保险合同的性质是否允许这种免除。我们知道，交付保险费属于债的清偿，而免除是债的清偿的一种方式，民法的精神是强调当事人意思自治的原则，在不损害他人利益的前提下，权利人可以自由处分自己的权利，权利人对于权利的积极的抛弃或消极的不行使，均无不可，法律当然也就不能强制权利人行使权利。因此，债权人既然可以单方面抛弃自己的权利，自然也可以任意免除债务人的债务。但是，有一点是必须强调的，债务的免除有一个基本的前提，那就是不损害他人的利益。而保险人免除投保人的交付保险费的义务是否会损害他人的利益，则需要从保险的方面探讨。

正如徐卫东老师所说，“在经济学领域内，保险被解释为一种经济补偿制度，是运用分散风险的方法达到少数人损失结果的分化。保险经营依赖于合理收取保费，形成规模较大的基金。用于出险以后给付保险金的款额是保险集团内未受风险损失的投保人分担的，”换句话说，投保人在保障自己的财产或生命利益的同时，也在保障相关投保人的利益。而如果保险人单方面的免除投保人交付保费的义务，必然会使整个保险基金不适当的减少，从而影响保险人的赔付能力，最终损害被保险人的利益。所以，保险人没有权利直接在保险合同中规定保险人不需要交纳保险费。

但在某些情况下，保险人可以同意不会因为投保人或保单持有人不支付保费而使保单失效。例如，如果保险人同意使用保单项下的累积的现金价值支付保费，则只要保单项下的现金价值足以抵消到期应付保费，保险人就不能宣布保单失效。再如，人身保险单中如果有“免除保费支付条款”，当被保险人残疾时可以免除支付保费的义务，保单继续有效，那么，被保险人符合保单规定的残疾条件就可以不再支付保费，保险人不能以不支付保费为理由宣布保单失效。

二、保险费交付的方式

保险法通常对保费的支付方式并无特别规定。保险人可以在保单中规定任何他认为可以接受的保费支付方式。保险人有权规定保费必须以现金方式支付；他也可以接受支票、本票、汇票、自动转帐以及保单项下的现金价值或红利作为保费的支付方式。保险人甚至可以给予被保险人一定的信用额度。除了使用现金方式支付保费以外，保险人允许投保人使用其他保费支付方式都有可能产生不同的法律问题，下面我们分别结合民法的基本理论讨论相关的法律问题。

（一）票据支付

在发达国家已经很少有人使用现金的方式支付保费。在个人保险中支票是使用最为广泛的保费支付方式。另外一种票据支付形式是期票或本票（期票或本票是一种到期支付规定金额的书面承诺）。但是，通常保险人不会无条件的接受期票或本票支付保费。保险人在接受期票或本票支付保费时，会在保单和该期票或本票中规定如果该期票或本票不能兑现则保单失效。但是如果保险人无条件的接受了本票或期票支付保费，本票或期票到期不能兑现，保险人不能以被保险人未支付保费为理由宣布保单失效，而只能以请求支付保费为救济手段。由于期票与本票支付不常见，我们以下主要分析以支票方式支付保费。

在一般情况下，保险人收到支票即视为收到保费，即使支票兑现还需要一段时间。不过，在美国的涉及以支票方式支付保费的案例中，法庭通常会认为保险人接受以支票方式交付保费是以银行兑现该支票为条件的。也就是说这种支付方式存在着一项默示条件，即该支票必须可以兑现。因此，我们可以说，保费债务并不因交付支票而必然发生清偿的效力。以票据代替现金的支付，属民法上新债清偿，依照民法中的相关理论，除当事人另有意思表示外，如果新债不能履行，旧债仍不消灭。具体到保险费交付的情况，除非保险人在接受票据时，同意以其清偿保险费，从而承诺在该票据不获兑现时，只得行使票据上的权利，不再主张保险合同上保费未付的效果，否则，如果票据未获兑现，保险人仍然可以退回票据，主张合同上的权利。也就是说，如果用于支付保费的支票不能兑现，保险人可以选择以投保人未履行保费支付义务为理由使保单失效，或者追讨被拒付的支票。如果保险人作出了使保单失效的选择，那么，他必须以明确迅速的行为作出表示，包括将被拒付的支票退还给投保人，要求退还保费收据和正式宣布保单失效。保险人为了防止失权，当收到投保人用以支付保费的支票时，他必须尽快将支票提交银行兑现。如果保险人在将支票提交银行兑现之前保留支票的时间过长，违反了合理的商业习惯，则可能造成保险人丧失主张保单失效的权利。如果保险人在收到遭到银行拒付的支票后不是宣布保单失效，而是要求投保人继续兑现支票或以现金支付保费，或者以其行为表明仍主张票据上的权利，如申请法院强制执行或行使票据上的追索权，这就可以视为保险人丧失了可以使保单失效的权利。

国内有学者主张支票为“支付证券”，认为支票的支付等于现金的支付。对此，另有学者表示反对，认为“若以远期支票支付，保险费即视为清讫；如支票到期而未获付款，则保险费欠款即转变为支票债务。于是，人寿保险须先付费然后生效，人人都可以一纸空头支票，使保险生效或保持效力，与保险费以现金支付的原则大相径庭。”笔者认为，支票依照我国票据法的规定在我国只限于见票即付，即期支票的目的在于代替现金，因此需随时兑现才行，所以即期支票为“支付证券”，这不同于本票或汇票的“信用证券”性质。因此，就我国票据法上的支票而言，可以说支票可以代替现金支付而为“支付证券”并不为错，投保人若以支票交付于保险人，从性质上说，这种票据交付是以新的票据债务清偿保险人的保费债权，这显然为民法上的新债清偿，新债务未获清偿-支票如果未兑现-旧债务自然不能消灭，也就是说如果支票未获兑现，保费债务也不应消灭。同时，保费债务是否消灭，极大的影响保险合同的权利义务。如果在支票未经付款时，只给保险人票据上的权利，而强行剥夺其保险合同上的权利。这样似乎不符合民法上的公平正义原则。并且如果将支票绝对视为现金，而在退票时不允许保险人主张合同上的权利，那么往往会造成这样的一种结局，即保险人收受保费时将会拒绝接受支票，这样反过来会影响支票的流通，从而不利于交易便捷。因此，如果保费的交付以支票方式，除非保险人同意以该支票的交付视为保险费已清讫，否则，属新债清偿，支票未获承兑时，保险人如果未主张票据权利，仍可主张合同上的权利，从而使保单失效。至于实务上常见的将远期支票交付于保险人以清偿保险费债务，可视为保险人的允许缓期清偿，即在到期日前不得主张迟延给付保费的效力，在到期日后如果该支票未获付款，其效果跟即期支票相同，不再赘述。

以票据作为保险费的交付方式，如果票据不获承兑，原则上依民法上新债清偿的理论，保费债务并不因票据付款而转化为单纯的票据债务，在票据未获承兑时，保险人仍可以放弃票据上的权利而主张合同上的权利，主张保险合同因保费未付而产生的法律效果。已如前述。但是，如果票据交付之后，在即期或到期日届至时获兑现，则保费交付履行是以即期票据交付或远期票据到期日还是以实际票据获兑现时为准，仍有讨论的必要。一般而言，票据到期日之后到实际获兑现仍有一段时间，这段时间的空档对于双方当事人的权利义务关系都具有重大的意义。例如，当事人约定“保险事故发生时如果保险费仍未交付，则保险人免负赔偿的责任”或“保险费在到期日仍未交付，保险合同自动失效”，而投保人在保险费到期日是以票据交付，而不是以现金交付，保险人在收受票据时也没有表示保险费债务因交付票据而消灭（如果有则不论保险费是否兑现，何时兑现，保险费从投保人交付票据时已经清偿，这是没有什么疑问的），而如果保险事故就是发生在从票据交付到票据获兑现这段时间内，则保险人是否能够主张“保险事故发生时保险费仍未交付”，从而不承担保险责任？要很好的解决这一问题，须从两个方面入手：一为即期票据的性质。二为当事人之间在无特别约定的情况下，在此空档期间的危险由保险人还是被保险人承担更为合理。就第一点而言，票据具有金钱证券、提示证券、流通证券、返还证券的性质，并且就其效用来看具有汇兑，交付、信用等功能。保险人占有即期或到期票据，除其对于票据上的权利受法律上保护外，还可以随时请求兑现。而保费支付人为支付保费在将票据交给保险人时，即丧失对票据所载权利的支配权。就第二点而言，以即期或到期的票据交付保险人以清偿到期的保险费，虽不能视为保险费当然已清讫，而在票据不获兑现时，保险人仍然享有合同上的权利。但是如果票据已经兑现，即新债已经履行，旧债（即保险费债务）也应消灭，其消灭时间应和新债履行的期间一致，这在一般债的关系中影响可能不是很大，但是，在保险法上，保险费何时清讫，具有重大的意义，所以在认定上可以说是分秒必争，保险人在收受票据时虽然没有表示即时发生保费清讫的效力，但是，依一般商人的认知，必知即期票据或票据到期日届至后到票据获兑现可能因为手续或作业程序会有一小段“空档期间”，所以既然已收受票据而没有对该空档期间的危险承担作出约定，就应视为其接受在此“空档期间”的危险应由其承担。也就是说，如果保险事故在此期间发生，保险人不得主张保险费未付的法律后果；只有在票据未获兑现时，基于新债未履行，旧债不消灭的原则，才可以主张保费未付的效果。

（二）抵销

民法上债的消灭原因之一的“抵销”是否也适用于保险费债务的情形，例如由保险人的保险赔偿金抵销投保人的保险费不足，我国保险法没有特别予以明文规定，我们须就抵销的法理进行探讨。

抵销制度主要在于避免经济价值相同的同种债务在交互履行时所产生的麻烦，依抵销的方式使债的关系消灭可产生与债的清偿相同的法律后果。抵销作为债的消灭原因，自罗马法以来就为各国民法所承认。债务以得抵销为原则，但是各国民法一般也都规定有不得用于抵销的债务。概括起来，大致有按照其性质上不能抵销的，法律规定不得抵销的以及当事人特别约定不得抵销。除此之外，其他债务都是可以主张抵销的。

保险费债务既不属于性质上不可抵销之债，又不是法定禁止抵销之债，所以也应该可以适用民法上有关抵销的规定。既然理论上可以抵销，那么我们需要探讨的是投保人是否可以以其将来可从保险人处获得的保险金抵销保险费债务。对此，《德国保险企业监督法》第26条明文规定禁止相互性保险中保险费债务抵销，德国保险法第26条规定：会员不得以其应交保费义务与其对公司的理陪请求相互抵销。

此外，一般营业性保险中，如果保险单中有禁止抵销条款，其效力如何？即保险法是否允许抵销的意定禁止，颇值探讨。对此，我国保险法也没有规定，而民法规定当事人可以约定抵销，依私法自治原则，似乎应该允许这种约定保险费不能抵销条款。但是，保险合同一般都为格式合同，投保人或被保险人对于合同内容除保费数额、到期日以及合同终止期日等较简单易懂的条文，其他深具法律重大意义的条款几乎无法如保险人那样理解，让对该条款毫不知情的投保人来承担不利的法律后果，有违民法上的公平原则。而且民法上的抵销制度的存在理由，除了简便与公平外，更具有防止当事人在互相负有相同种类且已届清偿期的债权债务，以刁难的手段要求对方先履行，而后再给付，增加不必要的繁琐。由此我们可以得出这样的结论：除了因具有特定理由法律禁止抵销外，比如德国法中规定的禁止以保费与将来的可得的保险金抵销。如果双方当事人的债权债务以确定且已届清偿期，除非当事人双方都自愿放弃此立法的善意，否则应尽量维护抵销的可能性。因此，由保险人单方面拟订的保险单内禁止抵销的条款，应该不具有法律效力。

（三）保险费垫付

除定期的保险外，一般人身保险合同在交付保险费一定期间后，即有现金价值。这种价值一般称之为不没收价值或不没收给付。也就是说，人身保险费交给保险人后，其中一部分用于支付保险人的费用，剩下的大部分作为责任准备金。保险事故发生前，投保人也可以利用这部分现金价值。人身保险合同之所以会具有现金价值是由人寿保险合同的储蓄性决定。因为人寿保险合同所承保的死亡事故是必然要发生的。保险人迟早要向受益人给付保险金。保险人所收取的保险费，除了部分营业开支外，大部分的积累还须返还给被保险人或受益人。投保人每年将少数的钱，积存于保险人手中，到老年去世后，其家属可以得到一笔可观的保险金，同储蓄十分相似，只不过他不能随意支取，要到保险事故发生后才能领取。另外，人寿保险的死亡危险随着年龄的增长而提高，不同年龄的死亡率是各不相同的，特别是到了晚年，死亡率上升非常迅速。如采用续保的办法，保险费率必然逐年上升。在这种情况下，体力衰弱的被保险人，考虑到本人生存时间不多，即使负担过重，也可能会坚持续保，而健康的人可能因为保费负担过重而中止保险。为此保险人一概采用均衡费率，来代替每月的自然费率，使保险费率年年相同。因此，投保人在早期交付的保险费中有溢交的部分，这部分资金跟银行存款一样，也可以取得利息，故这实际上也是积存于保险人手中的储蓄性款额。

现金价值为投保人所有的财产，投保人得为种种之利用，我国现行保险法关于展期之规定，及美国人寿保险单上的“自动贷款抵缴保费条款”“虽在内容与有关规定上未尽相同，但其目的与功效则属一致，均在使保险人于保单所有之现金价值范围内贷款与投保人，以抵缴到期保费，展延保险的期间”.也就是说，保险合同具有现金价值后，如投保人停交保费后，即可将此现金价值作为一次交纳的保险费，仍可享有保险保障，仅仅是减少保险金额，或保险金额不变而将原来的终身保险改为定期保险而已。

三、保险费交付的时间

（一）保险费交付时间的一般规定

1、保险费应该在保险合同规定的时间交付

保险费债务本质上属于投保人按照保险合同应该履行的义务，按照合同法“有约必守”的原则，如果保险合同当事人约定有交付时间，则投保人应当在约定时间交付保费，如果保险合同未载明具体的支付时间，则保费应在合理的时间内支付。除非保单另有规定，保单失效之后，保险人没有义务接受任何迟付保费。

在一般合同法上，付款时间在合同中通常并不具有影响合同效力的作用，除非合同载明不按时付款的效果，或者债权人已经给予了债务人合理的通知。不过，在人身保险中，及时交付到期应付保费是保险人承担保险责任的前提条件，保费交付义务人无正当理由不按保险合同规定及时交付保费，会导致保险人宣布保险合同失效。及时支付保费在保险合同中之所以如此重要，是因为保险人对风险成本、经营费用和合理利润的计算都是建立在保费的假使交付上的。到期保费的及时交付不仅关系到保险公司本身的经营，而且关系到保险人承诺的给予被保险人或受益人保单规定的投资收益能否实现。

2、保险费必须在损失发生前支付

除非被保险人可以证明在保费支付前已经存在着有效的保险合同，否则，损失发生后才支付保费会使被保险人丧失获得保单项下的权利。在不存在具有约束力的保险合同的情况下，投保标的灭失使被保险人或投保人失去了应该具有的可保利益存在的基础，支付作为保险人承担保险责任的对价的保费不具有任何意义，此外，如果不区分情况的一概允许被保险人或投保人在损失发生后支付保费，并约束保险人承担保险单项下的保险责任，则被保险人或投保人不免有欺诈之嫌，也会从一定程度上诱发欺诈，这与保险的本质不符，也有违公共利益。但是，如果存在可以构成保险人或其人弃权或失权的行为的话，则保险人不能拒绝投保人或被保险人在损失发生后支付保费。

（二）首期保费与续保保费的支付

保费依其交付的方式分为一次交付保费和分期交付保费两种。人寿保险具有储蓄性质，一般由投保人每年交付一定的保费，经过若干年后，获得一笔整付的保险金额，这在前面已经论述过。所以，人寿保险大多以分期付款方式交付保险费。但保险发达国家也存在由保险人提供保险，投保人在订约时一次交付一笔确定的保险费，在保险期间投保人无须再交纳任何费用，而在保险期间届满时获得约定的保险金额。又在财产保险中，保险费多采用一次方式交纳，但当事人也可以约定分期交付。

交纳保险费是保险合同一方当事人在保险合同成立生效后应该履行的义务。保险费是投保人对保险人所负的一项债务，投保人不履行债务，保险人可以以债权人的身份要求其履行，如果仍不履行可以请求法院强制执行，造成损害可以要求损害赔偿。或者在投保人给付迟延时约定相当期限，催告其履行，如果仍然不履行可以解除合同，造成损失的可以要求损害赔偿。如果问题仅仅是这样，保险费也就并没有必要分为首期保费与续期保费。

但是，保险费交付义务在保险制度中所具有的意义，不同于一般民法上的双务合同中的债务人的给付义务。基于保险的性质，“保险为危险共同体，在团体中的成员遭受损失时，负责补偿损害的费用是由各成员所交付的保险费所汇集而成，以实现分散风险的目的”，保险费的交付对于整个保险公司的运营及保险事故的及时理赔具有极其重要的意义。可以说，保险费是整个保险制度赖以存在的基础。而首期保费与续保保费在性质及交付要求具有根本的不同，所以保险法对它们有不同的评价，这在各国保险立法例中也是常见。《德国保险合同法》第38条第1项规定：“保险人在一次交付保险费或第一期保费未按时交付时，在保险费交付前可以解除合同。保险人在到期日后三个月内未以诉讼方式请求保险人交付保险费的，视为解除合同”，由此可知德国保险合同法也如我国保险法般区分第一期保费及陆续到期保费在保险关系中的地位。下面我们分别对首期保费和陆续到期保费的交付予以探讨。

1、首期保费的交付。首期保费在人身保险合同订立中具有非常关键的作用。通常投保人将填好的投保书-保险要约和首期保费同时交给保险人，保险人一旦同意，保险合同从约定的时间生效。大部分人身保险单都规定：只有在投保人或被保险人已经交纳首期保费，保险单于被保险人生存期间送达，被保险人仍然具有可保性，保单才开始生效。因此人身保险合同的首期保费应该在保险合同订立之前或订立之时支付。

2、续保保费的交付。在人身保险中，首期保费以后支付的保费都被称为续保保费。在英美法中，大部分法庭认为续保保费的支付是保险人继续承担人寿保单或健康保单项下责任的先决条件。因此，续保保费应该在保单规定到期日之前支付，如果保险人给予宽限期，则应该在宽限期终止前支付。在一般情况下，投保人、被保险人或保单持有人并未作出一定支付续保保费的承诺。续保保费并不是投保人、保单持有人或被保险人所欠保险人的债务；如果投保人、保单持有人或被保险人拒付续保保费，保险人不能通过诉讼请求续保保费，宽限期终止仍未交付续保保费仅仅引起保险合同的终止。

（三）宽限期的相关法律问题

几乎所有的人身保险合同和个别的财产责任保险合同都载有“宽限期条款”，该条款规定：投保人、被保险人或保单持有人在保单规定的每年的续保保费交付期限到期之后的一段时间（即宽限期）内仍继续享有保险保障；但是该宽限期终止时投保人、保单持有人或被保险人仍未支付已经迟付的续保保费，则该保险保单的效力随即自动终止，保险人无须发出任何的进一步的通知。也就是说，该保单在宽限期内继续有效，只要投保人、保单持有人或被保险人是在规定的期限内支付迟付的续保保费，就不会产生由于迟付续保保费而使保险人的保险责任中断，进而使发生的损失可能无法获得赔偿的情况。宽限期时限的长短一般由保险合同条款具体规定，例如大多数美国人身保险单规定投保人、保单持有人或被保险人30天或31天的宽限期以支付过期保费。我国《保险法》规定：如果人身保险合同对宽限期没有具体规定，投保人享有60天宽限期。（57条）

根据合同法的基本原理，当债务人不按期履行债务时，债权人应该给予适当的宽限期间，而不得立即解除合同，这是宽限期条款的民法基础。但是，由于保险费的交付关系整个保险制度的存续，关系着整个社会风险分担体系的完善，保险法基于社会公共利益的考虑，为了保护被保险人的利益，从而从根本上保障保险制度的有序发展，直接对宽限期予以了明确的法律规定，保险合同的当事人不能以约定排除宽限期的适用。

宽限期对于保险人或保单持有人具有显而易见的好处。这种好处在于，自保费到期日到宽限期终止日这段期间，即使投保人未交纳保费，保险人仍继续承担保险责任，在此期间发生的损失被保险人或保单持有人仍可获得赔偿。实际上，这就等于允许被保险人或保单持有人迟付续保保费。从某种意义上说，被保险人或保单持有人获得了宽限期内的免费保障。这至少从表面上来看是对保险人不利的。

各国保险法和保险合同规定宽限期主要基于以下考虑：第一，大多数人身保险合同都是长期保险，被保险人或保单持有人在交纳了几年、甚至几十年保费之后，仅因一次迟付保费就使保险合同失效对被保险人或保单持有人有失公平，不利于公共利益的维护。第二，给予被保险人或保单持有人一定的宽限期，通常并不会造成保险人承保风险的实质性改变。因为迟付保费只是个别情况，而被保险人于宽限期内支付迟付保费之前发生承保危险造成承保损失又属极个别情况。此外，除非谋杀，保单持有人很难预见被保险人会在宽限期期间内死亡，从而利用宽限期不交保费而获利。第三，宽限期对保险人的保险营销具有潜在的好处。续保率一直是长期保险中保险人所关心的问题，宽限期有利于保险人提高续保率。投保人或保单持有人迟交或漏交保费，可以在宽限期内补交，这就避免了被保险人或保单持有人转而向其他公司投保。因为在宽限期内补交保费不仅使原保险合同继续有效，而且条件不变；重新投保有可能会因履行一系列的手续而使保费提高或保险条件变更。

在宽限期的使用中有两个问题需要注意：首先，被保险人或保单持有人通知保险人取消保单，不再继续交纳保险费的，丧失保单项下宽限期所给予他们的权利。换句话说，当被保险人或保单持有人告诉保险人不再继续交纳续保保费，不再续保，保单到期时保险合同即终止。如果保单到期后30日内被保险人死亡或出现其他承保损失，一般情况保单持有人或受益人不能以存在宽限期、保险合同继续有效为理由请求赔偿。因为宽限期是保单项下的一项合同权利，保险合同终止，除非另有约定，合同项下的权利随即终止。其次，在终身人寿保险合同中同时存在“宽限期条款”和“防止保单失效条款”（终身寿险保单在生效若干年后会积累一定的现金价值。绝大多数的终身人寿保单都规定，当被保险人拖欠支付保费时，保险人有权将终身寿险保单转变为定期寿险保单，并用保单项下的现金价值支付定期寿险保费，直至该现金价值用尽为止。不过被保险人自愿选择终止终身寿险保单者不在此列）时，弄清二者的关系就显得尤为重要。首先两者存在着概念上的差异，“防止保单失效是一种保险保障的自动扩展，宽限期则是一项合同权利”.其次，二者有效期间的计算是同时，而不是顺序进行的，例如，被保险人的终身寿险保单于12月31日终止，宽限期从1月1日至1月31日止，假定该保单项下的现金价值可以用以支付90天的定期寿险。那么被保险人或保单持有人可以在宽限期交纳续保保费，终身寿险保单继续有效；或者，放弃交纳保费，按照防止保单失效条款自1月1日起享受3个月的定期寿险，至3月底终止。任何情况下，保险人对4月份发生的被保险人死亡事故无保险金给付责任。因为两项条款有效期间是同时开始的，而不是“宽限期”在前“防止保单失效”在后，或“防止保单失效”在前“宽限期”在后。

四、怠于交付保险费的法律后果

保险合同为有偿契约，任何一方都应该按照其承诺给付对价。投保人交纳保险费是其履行合同义务的行为，所以投保人若怠于给付保险费应该按照一般合同不履行的规定处理，这一点是毫无疑义的。但是，保险合同究竟是要物合同还是非要物合同还存在着理论上的争议，另外，由于人寿保险的保险费的法律性质具有特殊性，因而怠于交付人寿保险合同中的保险费产生的法律后果不同于怠于交付财产保险合同中的保险费的法律后果。我国《保险法》第17条及58条特别规定了人寿保险中陆续到期的保险费未付的法律后果，从而排除一般民法的规定，自应遵循。当然，这是针对就保险合同当事人无特别约定时而言，如果在保险合同中保险人有约定投保人怠于交付保险费的法律后果时，则须视其内容决定其效力。以下分别对财产保险和人寿保险中保险费未付的法律后果进行研究。

（一）怠于给付财产保险合同保险费的法律后果

财产保险合同的保险费大多以一次交付为原则，以约定分期交付为例外。关于怠于交付保险费的后果，可以将一次交付保费和分期交付保费中第一期保费视为同类，陆续到期保费则为另一类。我国《保险法》第13条规定：“保险合同成立后，投保人按照约定交纳保险费。”但是交纳保险费与保险合同的效力之间的关系如何，很难从该条中得出，实务中由于该条而产生的问题也颇多。总的来说关于这个问题的学者的主张主要有两种：

1、保险费的交付为保险合同生效要件说。采该说的学者是针对现实生活中存在的保险业者为取悦客户，以延迟收取保费作为恶性竞争的手段影响保险人的清偿能力的情况，主张为健全保险业的经营，以法律规定一次交付及第一期保费未付的保险合同不产生效力，换言之，如果保险事故发生在保险费交付之前，则保险人不负保险赔偿的责任，希望以此督促保险人尽快交付保费。

2、保险费的约定为保险合同生效要件说。主张该说的学者认为保险费的约定为保险合同的生效要件。保险合同如未约定保险费，则该合同绝对无效。保险费一经约定，则保险合同不但成立，而且当即发生效力。至于投保人应在何时交付保险费，基于合同自由的原则，应当由当事人自由约定，法律没有必要约定。

笔者认为，保险费的约定应当为保险合同的成立要件。保险费的交付仅仅为投保人的合同义务。首先，我们来看保费的约定到底应为合同的成立要件还是生效要件，我们知道，所谓合同的成立是指当事人双方经由要约和承诺，就合同的主要条款达成合意，即双方意思表示一致而建立了合同关系。而合同的生效是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律拘束力，成立属于事实事实上判定而生效则属于法律上的判定，即对一定已经成立的合意国家是否予以法律上的承认。而关于保险费的约定，我们仔细分析一下，不难发现它实际上是对合同所要求的主要条款之一的价格条款的约定，属于事实问题，按照合同法的一般理论，对合同主要条款双方意思表示一致则标志着合同的成立，因此保险费的约定从理论上讲应该属于合同成立的范畴，当事人之间对保险费条款达成一致就标志着保险合同的成立，保险合同具有保险费条款是保险合同的成立要件。其次，我们来考察一下是否应该从法律上将保险合同规定为要物合同。而是否将保险合同规定为要物合同对合同双方当事人的影响为：（1）如果为要物合同，可确保保险人清偿资金的聚集，从而使保费的收取及时到位，但也会因保费未付而导致保险合同未生效，从而保险人无权收取保费。对于投保人来说，则在保险合同成立后未交费前仍不受保险合同的保护，但也不负支付保费的义务。（2）如果为非要物合同，保险人在保险合同成立后，可以以诉讼方式请求交付保险费，但同时也须负担承担危险的义务，或者在迟延给付时解除合同，二者择一；对于投保人而言，则在保险合同成立后，即立即受法律保护，但也负交付保费义务。两者比较之下可知采“要物合同”对于保险制度的优点仅在于保险事故发生时，保险人是否负保险赔偿责任以保费是否已交付为准，可确保保险人的清偿能力。但是，关于保险人的清偿力，可以借助保险业设立最低资本额的规定得到保障。而在采“非要物合同”情形下，保险人虽然可能在保险事故发生时，因未解除合同而仍须负保险赔偿责任，但对保费仍可以请求给付，其间的差距只在于“已收取”和“未收取”的时间差距。此差距对一保险业而言，影响极微。并且，如果认为保障保险人清偿能力重于一切，那么以保费交付为合同生效要件的原则也不妥当，因合同既未生效，投保人也无给付保费义务。对此，德国保险合同法即采“兑现原则”，该法第38条第2项规定，在保险事故发生保费如果未付，保险人不负赔偿的责任，但合同仍有效。换言之，保险人仍然可以请求保险费的交付。

由以上分析可知，依保险法理论而言，保险合同似应当不以保险费的交付为生效要件为宜。保险合同成立后，投保人对于一次交付或第一期保险费迟延给付，保险人可以依一般债的关系，以诉讼方式请求给付或解除合同，未支付该项保费不影响合同的效力，但保险合同双方当事人在订立保险合同时，约定以一次交付或第一期保险费的交付为合同生效要件的情况除外。如果无约定，则依保险合同为非要物合同的本质，不得强行以保费交付为合同生效的要件。

此外，财产保险中如果约定以分期方式交付保险费，陆续到期的保费即为确定的债务，投保人对之有履行的义务，至于未履行的效果如何，我国保险法并未作特别规定，所以须依民法的规定讨论。据此陆续到期的保费未交付的，保险人可以以诉讼方式请求交付，且投保人须负迟延给付的责任，为支付保费不影响合同的效力。但是，在实务上，保险合同对于陆续到期的保险费未付的后果几乎都有特别规定，如“不按期交付保费，本保单自动失效”，或“保险费到期未交付的，本合同的效力及时中止”等，从而具有约束当事人的效力。依此，在保险合同效力丧失或中止之后，保险人不再受保险合同的约束，但也同时丧失其对后续保险费的请求权。但须注意的是，保险单上附有保费到期未付，保险合同效力自动中止、终止或失效的条款，该条款效力如何，依我国保险法的理论，颇值探讨。我国保险法对于财产保险中陆续到期保费未付的效果，并无特别规定，而民法上也无任何强制或禁止的规定，所以当事人似乎可以自由约定而具有约束双方的效力。但在保险发达国家渐有限制这种条款的趋势，责令保险人在主张这种“保费未付，合同失效”条款效力之前必须先证明，已在到期前将该条款的效力以书面方式告知投保人，以提醒其注意，且如果在到期后才告知，合同效力的丧失必须延至告知到达后，一定宽限期之后才发生。如未履行告知义务，自然该自动失效条款不生效力。这种立法主要是基于以下考虑：保险合同为附和合同，为使当事人之间合同的缔结能够真正的体现合同自由原则，必须使投保人关于其行为足以引起双方权利义务变动的情形能从保险人处得到充分的法律说明，以便保护其权益。尤其这种效果与一般民法上关于到期未付的效果并不一致，保险法虽然不禁止保险人订立这种条款，但是这种订立应该建立在诚实信用的原则之上，因此应将此条款的效力在发生前让投保人知悉，以示公平。另一方面，对保险人而言，通过这种限制，可能会增加经营费用上的支出，但这可消化于保费计算中，所以在实行上并不会造成多大阻碍。

（二）怠于给付人身保险合同保险费的法律后果

人寿保险保险费大多以分期付款方式交付。第一期保费未付的效果应和财产保险第一期及一次交付保险费未付的效果相同，这里就不再论述。但是，也有同属主张保险合同为非要物合同的学者，认为人寿保险为要物合同，其依据为保险法第59条的规定，59规定：“保险人对于人身保险的保险费不得以诉讼方式要求投保人支付”，认为本条所称的保险费并没有限定为陆续到期的保费，因此应包括第一期及其后陆续到期的保险费，由此他们主张“在通常情况下，人寿保险合同须自保险费支付之日起开始发生效力。”如果保险人对于首期保险费不能以诉讼方式请求交付，即表示人寿保险合同于第一期保费未付前，合同仍未生效。否则，保险合同已经生效，为什么不可以诉讼方式请求因合同有效成立所产生的债务？笔者认为，人寿保险人如果已经同意承保，并已出具保单，即可以将第一期保费视为既得债权，仍然可以请求以诉讼方式请求给付。我国《保险法》第59条的规定是立法上的失误。正如有的学者所指出的，“其实保险人对保险费不得以诉讼方式请求之，意在保护要保人或被保险人于契约成立生效后，不致因不愿继续受具有长期性之人寿保险契约之结束，而全部丧失其以前所交保险费之应得利益，因此只适用于以后保险费。”所以，如果人寿保险的保险人并未要求保险人预付保险费，而仅基于投保人要约，保险人予以承诺，从而使合同成立，则没有理由将人寿保险的首期保费的支付规定为保险合同生效的条件，这有违立法的初衷。

至于人寿保险陆续到期的保费未付的法律效果比较复杂，总的来说可以从以下几个方面把握。

1、第二期以后各到期的保费，投保人不得以诉讼方式请求交付。这是由人寿保险的储蓄性质决定的。人寿保险保险费不象财产保险中的保险费只为保险人承担危险的对价，它还兼具有储蓄性质，所以关于其分期交付第二期以后陆续到期保险费未付效果的立法原则须和一般债务不履行不同，而且人寿保险都为长期的持续性合同，在此期间投保人可能因资力发生困难或其他原因而不愿意继续交付到期的保险费，如果依一般债的原则保险人可以对之提讼上的请求，继续维持合同的效力，这不啻强迫投保人储蓄，而且有违公平原则，所以保险法禁止保险人以诉讼方式请求交付。

2、原则上，除合同另有约定外，投保人超过规定的期间一定期限未支付当期保费的，合同效力中止，或者由保险人按照合同约定的条件减少保险金额，从而选择适用保费自动垫付条款或减额交清保费。若保险人按照约定减少保险金额的，保险合同继续有效。如果合同效力中止的，则可能依法产生两种法律后果：

（1）保险合同恢复效力

寿险合同中的保单复效条款通常规定，宽限期终止仍未交纳保费的保单所有权人如果履行保单规定的条件，可以在规定的时间内，一般是3年或5年，恢复已失效的保单的效力。保单复效的先决条件通常包括：向保险人提交复效申请、提供被保险人具有可保性的证明、补交连同利息在内的全部欠交保费等。

我国《保险法》58条规定：“效力已经中止的保险合同经保险人与投保人协商并达成协议，在投保人补足保险费后，合同效力恢复。”这项规定是为保护投保人或被保险人利益而设，在于避免因一期保费未付而丧失以前所交保费而产生的利益。该条有关复效的规定，表面上看起来好象把合同的效力完全委诸当事人之间的协议，相当公平、合理，但是深思起来，该项规定其实有违法理。因为所谓复效，实际只是延续原保险合同的效力而已，复效的合同相对于中止的合同并不是一个新的合同。因此，一个中止后又复效的合同应该跟未曾中止而又持续进行的合同在法律上相同的评价。换言之，合同中止后所交的保费，与未曾中止所交的保费，性质上也没有差异。所以从理论上将，只要投保人一旦交纳保费，中止的合同便恢复效力，而不应经投保人与保险人双方的协商一致。除此之外，双方协商一致的要求可能成为保险人逃避承担保险责任的借口。比如，在合同中止期间，保险人的身体状况发生变化，而这种变化属于保险人在最初订立合同时便已经预测到的，本来在合同未中止效力时，保险人不能以此作为拒绝承保的借口，但是在合同效力中止的情况下，却可以依照保险法58条的规定用协议不成的方式来达成这个目的。对于只因一时疏忽而漏交保费或一时无力支付保费的被保险人来说，这样的结论未免显失公平。反观我国台湾地区的保险法第116条则规定：“效力中止的保险契约以保险费或其他费用清偿后，翌日上午零时开始恢复效力”，此项规定对于中止后的合同是否复效，只以保险费是否再度交付为准，同时关于复效时间的规定十分明确，而且属于强行性规定，当事人不得变更，但有利于保护被保险人利益除外，从而有效的投保人和被保险人的利益，避免他们因一期保费未付而丧失以前交付保费产生的利益，从而有效维护了保险合同当事人之间的利益平衡。这一立法颇值我们借鉴。可能有主张保险人和投保人协商一致才使合同效力恢复的人会认为这样规定会助长投保人利用这一规定拖欠保费，有隐疾后才交保费的逆选择，笔者认为这种担心大可不必，因为，首先效力中止这段期间出现保险事故的可能性很少，而纯粹利用效力中止后这段时间来获得保费的更是少之又少。另外，对于怠于交付人寿保险合同中的保险费，我国保险法采自动中止主义，而保险发达国家为促使保险人和投保人双方在保险关系发生变动时实质力量的平衡，常责令保险人在主张投保人或被保险人行为所产生的后果时，须先证明已经将该效果以书面方式通知被保险人。对于人寿保险费未付效果，一般采催告中止主义，即保险人未经合法催告投保人交纳续期保费，合同不产生中止的效力。（参阅德国保险法37，39条）我国保险实务中已有续期保费催交的做法，但是《保险法》还没有明文规定。

（2）解除合同

我国《保险法》规定人寿保险合同自合同效力中止之日起两年内投保人或被保险人未交纳保费的，保险人有权解除合同。由于保险人解除合同的权利是法律赋予的、在人寿保险合同的投保人自合同效力中止之日起两年内未交纳保费时的权利，所以，这里我们需要研究的只是人寿保险合同因续保保费不交而解除合同的法律问题。至于其他的合同解除的不再赘述。合同解除的法律后果最重要的表现是解除行为是否具有溯及力。若合同解除具有溯及力，则视为合同自始没有生效，发生恢复原状的法律后果；若合同解除没有溯及力，则合同解除的效力仅向将来消灭，解除前的合同关系仍然有效。就保险合同解除而言，我们主要研究的是保险合同的解除是否具有溯及力的问题，主要表现为保险合同解除后保险费是否应该返还。

理论界一般认为，非继续性合同解除原则上具有溯及力，而继续性合同的解除原则上不具有溯及力。理由是：就两类合同而言，非继续性合同被解除时能够恢复原状，而继续性合同已经进行的使用收益是不具有返还性的。我们知道“保险合同的履行是在一定的持续时间内完成的，不是一时或一次性完成，它在整个保险期间具有法律效力，符合继续性合同特征”，既然保险合同属于继续性合同，那么，保险合同解除是否就一定不具有溯及力？也就是说保险合同因投保人不交付保险费而被保险人行使解除权予以解除时，保险费是否一概不应返还？笔者认为，这个问题不能一概而论，而应该从人寿保险合同的性质入手去探讨。人寿保险合同属于给付性合同，它与一般的补偿性合同不同，更多的具有储蓄性质，投保人所交纳的保险费既不属于保险人已经取得的利益，也不是人寿保险公司的利润收入，甚至可以说，已经收取的保险费中有一部分是保险人对投保人的债务。我国台湾学者也认为：“人寿保险有投资之性质，要保人所付之保险费应累积为责任准备金，而非保险人取得之利益”。因此对于因投保人不交纳续期保费而保险人依法合同的场合，保险人也负有返还保险费的义务。即这时保险合同的解除具有溯及力。

结语

随着我国加入世界贸易组织，大量外资保险公司涌入，保险业的竞争必然越来越激烈，而我国保险业虽然在90年代以后有了飞速的发展，但是与世界先进国家仍然存在相当大的差距。在保险法的研究方面也存在着很大的不足，尤其是对保险法中最重要的问题保险费的探讨，虽散见于各种保险期刊之中，但尚未有对这一课题从法律角度进行系统而完整的研究。笔者也正是认识到这一论题的理论价值、现实意义和作用以及现今研究上的不足，才选取了“保险费交付的法律问题”作为硕士研究生学位论文的题目，力图以民法基本原理为基点，分析保险费交付中的各种法律问题。但是，由于本人学识水平和论文篇幅所限以及缺乏实践经验等，文中研究、探讨、论证的深度可能不够，有些相关内容也未能涉及，这些都有待于在今后的学习和实践中进一步加以探讨和提高。

注释：

1.徐卫东：《保险法论》，吉林大学出版社2000年版，第15页。

2.孔佑杰主编：《各国保险法律制度译编》，中国金融出版社2000年版，第74页。

3.张广兴：《债法总论》，法律出版社1998年版，第235页。

4.李玉泉：《保险法》，法律出版社1998年版，第111页。

5.郭宏彬：《保险利益原则之再界定》，载于《中央政法管理干部学院学报》2000年第3期，第12页。

6.孔佑杰主编：《各国保险法律制度译编》，中国金融出版社2000年版，第72页。

7.戚非、彭捷等：《浅谈保险经纪人的定位》，载于《保险研究》1999年第3期，第17页。

8.[台]施文森：《保险法总论》，中华书局中华民国83年增订版，第32页。

9.MarineInsuranceAct1906.Section53.Subsection1

10.MarineInsuranceAct1906.Section53.Subsection2

11.陈欣：《保险法》，北京大学出版社2000年版，第101页。

12.徐卫东：《保险法论》，吉林大学出版社2000年版，第26页。

13.陈欣：《保险法》，北京大学出版社2000年版，第105页。

14.周玉华：《保险合同法总论》，中国检察出版社2000年版，第185页。

15.赵新华：《票据法》吉林大学出版社2000年版，第18页。

16.张广兴：《债法总论》，法律出版社1998年版，第198页。

17.孔佑杰主编：《各国保险法律制度译编》，中国金融出版社2000年版，第75页。

18.施文森：《保险法判决之研究》，五南图书出版公司1983年版，第88页。

19.李玉泉：《保险法》，法律出版社1998年版，第10页。

20.孔佑杰主编：《各国保险法律制度译编》，中国金融出版社2000年版，第77页。

21.Vance：insurance，srded，1951，p336

22.陈欣：《保险法》，北京大学出版社2000年版，第104页。

23.艾莘凯：《论保险合同的成立与生效》，载于《东北财经大学学报》2000年第4期，第16页。

24.张淑珍：《再谈保险合同的要式与不要式-与王饶同志商榷》，载于《保险研究》1997年第8期，第43页。

25.转引自周玉华：《保险合同法总论》，中国检察出版社2000年版，第180页。

26.转引自周玉华：《保险合同法总论》，中国检察出版社2000年版，第184页。

27.陆燕芬：《交纳保险费是保险合同生效的前提》，载于《保险研究》2000年第9期，第82页。

28.王力：《保险费法律问题探微》，北大法律信息网。

29.王力：《保险费法律问题探微》，北大法律信息网。

30.崔明霞：《祖国大陆保险法与台湾地区法规比较》，载于《中南财经大学学报》1999年第6期，第85页。

31.孔佑杰主编：《各国保险法律制度译编》，中国金融出版社2000年版，第71页。

32.张简志：《保险法》，台北书泉出版社1995年版，第54页。

33.樊启荣：《论保险合同的解除与溯及力》，载于《保险研究》1997年第8期，第43页。

参考文献：

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4.周玉华：《保险合同法总论》，中国检察出版社2000年版。

5.施文森：《保险法总论》，中华书局中华民国83年增订版。

6.陈欣：《保险法》，北京大学出版社2000年版。

7.赵新华：《票据法》，吉林大学出版社2000年版。

8.张淑珍：《再谈保险合同的要式与不要式-与王饶同志商榷》，载《保险研究》1997年第8期。

9.王力：《保险费法律问题探微》，北大法律信息网。

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19.孙积禄：《保险法论》，中国法制出版社1997年版。

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22.樊启荣主编：《保险法论》，中国法制出版社2001年版。

23.邹海林：《保险法教程》，首都经济贸易大学出版社2002年版。

24.覃有土主编：《保险法教程》，法律出版社2002年修订本。

25.郑功成、孙蓉主编：《财产保险》，中国金融出版社2000年版。

26.杜鹃主编：《保险学基础》，上海财经大学出版社2001年版。

27.黄华明：《风险与保险》，中国法制出版社2002年版。

篇6

一、惩罚性赔偿问题的提出

关于民事赔偿的性质，在传统民法中一直少有争议。主流观点即“补偿性为主”一以贯之，成为通说。“违约赔偿的目的在于对被违约方的救济，不在于对违约方的制裁”①；“违约损害赔偿的首要目的是补偿原告，而不是惩罚被告。所谓补偿主要是针对财产损害（pecuniaryloss）而言的”②。在侵权行为之债的损害中，“到底赔偿义务人要补偿什么，只能由赔偿义务目的中寻求答案，在所有损害赔偿的情形中，所共通的是受害人就其所受之损害应获得‘填补’（补偿Ersatz）。损害赔偿要赔什么，并不是依处罚原则Sanktionsprinzip，也不依阻吓原则Praeventionsprinzip，而依据‘均衡之考量’③。此种考量系以受害人之利益为准则，不以赔偿义务人之行为作基准。受害人因一定过程蒙受不利，他人就此过程应负责任，加以填补（回复原状）④。”但可以肯定的是，无论在学者的理论研究或是司法实践中，均未对惩罚性赔偿的原则予以断然否定。特别是在《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称“消法”）颁布以来，惩罚性赔偿原则即作为一项法定的特殊赔偿原则纳入学界的视野，但遗憾的是仍只局限于产品责任制度之中，在众多的其他民事赔偿领域，惩罚性赔偿仍未能谋得一席之地。

与学者们对其他领域的研究相似，司法实践的要求必然是惩罚性赔偿制度的必要性之探讨的起源。

1、“王海现象”的启示

随着舆论界的推波助澜，知假买假的王海迅速成为公众人物，并引起竞相效仿。从一个简单的“王海”到“王海们”，再到形成“王海现象”，直至这种现象具有了某种标志性的意义：中国消费者保护运动的兴起。与此有关的讨论此起彼伏，与此有关的诉讼接连不断，“打假公司”几欲成为一项产业。从个案的处理结果来看，各地法院采取的态度不尽相同，学界对“王海现象”也是褒贬不一，但惩罚性民事赔偿制度的首次确立，给中国法学界和经济界带来的冲击是无庸置疑的。

固然，对消法中“消费者”一词的含义在理解上的分歧，以及对知假买假的“王海们”如果受消法的保护带来的负面效应的严重程度的争论，再加上一些法院（现在看来是更多的法院）对“王海们”和“打假公司”给一纸败诉判决了事，使我国现行民事实体法律中唯一明文规定的惩罚性赔偿条款只局限于一个小范围内的适用。但即便如此，我们仍听到惩罚性赔偿制度离我们越来越近的脚步声。到底在多大的范围内和多大程度上适用惩罚性赔偿作为调节民事赔偿法律关系的手段，使其能最大限度地发挥法的规范作用和社会作用，而不至使“法律从原国家层次的德治工具论经此走向另一个极端，即沦为或庸俗化为个人直接实现其物欲的工具”①，做一个科学的分析和研究显然是必要的。

2、惩罚性赔偿的含义的界定

为了主题的清晰和逻辑的严谨，对研究对象的确切含义作一个准确的界定，在此基础上展开的论证才是有效的和有意义的。严格地说，本文的研究对象应称为“惩罚性损害赔偿”（punitivedamages）、“惩戒性的赔偿”、“证实性的赔偿”，也称“示范性的赔偿”（exemplarydamages）或“报复性的赔偿”（vindictivedamages），是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿②，是对于真实赔偿的一种“附加”的补偿。其目的是补偿原告所遭受的、法院所认定的、由被告的违法行为所造成的损害。在实践上，这种赔偿是对被告的一个惩罚③。

3、本文所研究的惩罚性赔偿的范围

也许是由于非财产上之损害赔偿常被认为是一种类似惩罚性的赔偿，所以在一般层次上常常导致

一种概念上的混淆。以下的图示对本文的研究对象的范围作一形象的阐释：

图示

第一椭圆系表示非财产上之损害（non-pecuniaryloss）赔偿（这是台湾学者的译法，大陆法学界普遍译为“精神损害”赔偿）①。其中的A区指过失侵权行为引起的非财产损害赔偿责任；B区指过失违约行为引起的非财产损害赔偿责任；C区指故意侵权行为引起的赔偿责任；D区指故意违约行为引起的赔偿责任；E区指各种惩罚性赔偿责任中不需要给予精神损害赔偿的部分。显而易见，A+C是全部的侵权责任，B+D是全部的违约责任，第二椭圆包括的对象是全部种类的惩罚性赔偿责任，也就是本文的讨论范围。其中的C、D两区系非财产损害赔偿与惩罚性损害赔偿的重合，纳入这两部分的赔偿责任，不仅需要承担对他人造成精神损害的赔偿责任，而且需要承担惩罚性赔偿责任。

因为非财产上损害赔偿在某种程度上被认为有惩罚的性质，所以有学者将非财产上的损害赔偿归入惩罚性赔偿②。这是一种广义上的惩罚性赔偿，包括本文图示中的两个椭圆；本文讨论的对象是狭义的惩罚性赔偿，并不包括精神损害赔偿。

由于民事责任领域里违约责任与侵权责任二元划分的缺陷，图示中的“A+C"区与“B+D"区常常发生竞合，但这超出了本文讨论的范围，且为了分析和表述上的方便，笔者亦作了泾渭分明的划分，但在此特别予以说明。

二、比较法的观察——惩罚性赔偿责任的起源和现状

1、对历史的扫描

篇7

一、金融资产管理公司的法律地位

通过一个机构来实现银行的债权转股权，是国外大多数国家的通行做法，而这一机构往往具有官方政府机构的性质。美国八十年代初成立的清算信托公司（ResolutionTrustCorporation简称RTC）扮演清算主的角色，专门清理储贷协会危机后残存的资本。1998年韩国受亚洲金融危机的冲击，决定启用资产管理公司的工作程序，收购低于法定标准的贷款、可疑贷款和沉淀贷款。大多数国家的法律禁止银行向企业直接投资，在银行持有企业的不良债权时，只能通过类似的机构来解决。我国的法律也禁止商业银行向企业进行投资，因此，成立金融资产管理公司来负责债转股事宜，与国际上的做法大体一致。

在我国，继信达资产管理公司成立后，华融、长城、东方三家公司也获准组建。这四家资产管理公司使用中央银行提供的贷款和向商业银行发行债券筹集来的资金收购并经营建设银行、工商银行、农业银行和中国银行的不良资产。金融资产管理公司利用自己的特殊法律地位和专业化优势，综合运用出售、置换、资产重组、债转股、资产证券化等方法，对贷款以及抵押品进行处置；对债务人提供管理咨询、收购兼并、分立重组、包装上市等方面的服务；对确属资不抵债的、需要关闭破产的企业申请破产清算。在企业经济状况转好后，可以通过上市、转让或企业回购的形式收回收购不良资产占用的资金，其以“贱买贵卖”为最高哲学。金融资产管理公司同银行在财务上完全分开，具有独立法人地位。

金融资产管理公司收购银行剥离出来的不良资产有一定限制，即1995年底以前发生的、尚有收回可能的部分。1996年以后的银行不良资产，因为银行已经商业化运作，不属于债转股的范畴。由此看来，金融资产管理公司扮演的是国有资产运营人的角色，与国资局授权经营国有资产的国有资产管理公司有异曲同工之处。虽然都是经营国有资产，但国有资产管理公司的运作方式是用授权的国有资产以国有股或法人股形式向若干公司投资入股，可以根据需要增大投资，目的在于最大限度地使国有资产保值增值。而从金融资产管理公司的运作来看，其目的在于最大限度地收回收购不良资产所占用的资金，一旦债务人经营情况转好，即转让其债权或股权，而不会增大投资。

二、银行债权转让中的法律问题

债转股涉及到合同转让问题。合同的转让是一方当事人将本人的合同权利转让给第三人，其特征是合同的主体发生变更而合同的性质与内容（客体）未发生任何变化。各国法律都允许合同转让，只是某些合同禁止转让，合同转让的内容和手续，各国法律规定不尽一致。

合同转让包括两种情况，一种是债权转让，一种是债务承担。债权转让是指债权人将其债权转让给第三人，按民法规定，债权的转让不经让与人把变更的事实通知债务人，对债务人不发生效力，即债权的转让以通知债务人为必要条件。实践中，债转股的实施分两个步骤：一是银行将其对企业的债权转让给金融资产管理公司；二是金融资产管理公司将受让来的债权转变为对企业的股权。银行与金融资产管理公司之间的债权转让须符合以下条件：（1）银行与企业签订的借款合同中不禁止合同权利的转让。如果借款合同中有该类禁止条款，银行与企业应签订补充协议，对该条款进行变更或者废止。（2）借款合同中规定有专属于借款人（银行）享有的从权利的，该从权利仍由银行享有，企业仍向银行履行。（3）银行在转让债权时负有将该事项通知企业之责。

在国际商业贷款实践中，债务人对债权人转让债权的权利往往加以限制，以保护自己的利益。在债转股实践中，当然不存在象国际商业贷款那样的利害关系，但是，债转股的目的是减轻银行和国有企业的负担，如果银行把债权转让给金融资产管理公司后，后者不实行债权转股权的措施，则企业没有从中取得利益，虽然它不能阻止银行转让债权，但仍可能提出异议。因为某些贷款的发生并不仅仅意味着一笔款项的流转，也包含着借款人与贷款人之间的良好信誉合作关系，可能存在着某些因素致使借款人不愿意向债权的受让人履行债务。

三、金融资产管理公司与企业的关系

金融资产管理公司承接银行的不良债权后，虽然有若干的运作方式，但债转股是其现阶段的重点。从企业的角度看，将债权转变为股权，是金融资产管理公司收购银行不良债权的前提。因此，如果说银行与企业的关系是债权债务关系的话，那么金融资产管理公司与其也就是持股与被持股或控股与被控股的关系了，原来的还本付息转变为按股分红。

1．股东权利的取得

银行将债权转让给金融资产管理公司后，金融资产管理公司取得的是对企业的债权，要将债权转为股权，应区分不同的情况进行操作：

（1）企业还没有改制为公司的。企业没有清产核资，财产没有划分为等额股份，金融资产管理公司享有的债权应占企业资产的比例不能真实地反映出来，也就不能正确确定分红比例。此种情况下，企业应剥离非经营性资产和富余人员，清产核资，确定股权比例。

（2）企业如果已经实行公司制改造的，金融资产管理公司的债权转股权，涉及到公司增资扩股问题。按照《公司法》的规定，公司注册资本的增加应当由股东会或股东大会作出决议。需要提出的是，债转股不同于发行新股，虽然都是在原股份数额的基础上有增加，但实质却不一样。从“资产=负债+所有者权益”这一资金平衡公式上看，发行新股表现为公式两边的数额都等量地增加，而债转股情况下，公式中资产的数额不变，负债减少，所有者权益等额增加。2．股东权的行使

金融资产管理公司享有的股权应届定为《公司法》中规定的权利：（1）与其他股东一样享有权利，同股同权，不属于优先股。原来为贷款进行担保的抵押物、质押物（权）不再具有担保性质，不作为金融资产管理公司股权的担保。（2）金融资产管理公司不享有对企业财产的支配权，不能直接处置企业财产，只享有相应股份份额财产的终极所有权。

实践中，企业的股东虽然各不一样，但对企业的重大事务起决定性影响的是大股东，而这些股东大都对该企业的行业特点和经营管理较为了解。金融资产管理公司成为企业股东后，势必引起企业决策权力的重组。一方面，金融资产管理公司委派的董事能否具有足够的相应的经营管理知识来行使决策权，这是事关企业兴衰的大事。另一方面，如果金融资产管理公司不直接参与企业决策，那么它就须防备发生“问题”。所谓“问题”，就是在委托制下，方中的经理阶层利用委托方赋予他的权利而谋取私利，导致委托方的利益受到损害的行为。

3．股权的转让

金融资产管理公司作为阶段性的持股者，最终是要让所收购的不良资产全部消解掉，即要进行股权退出工作。因此，在企业经营状况转好后，其享有的股权是要转让出去的，这种转让应当符合公司法的规定。如果企业改制为股份有限公司的，那么金融资产管理公司就不能将股份转让给该企业，而只能转让给其他股东或其他企业。如果企业是有限责任公司，除了金融资产管理公司外只有一个股东的，该股东对金融资产管理公司将转让的股份没有购买权，否则将导致一人公司的出现，从而违反公司法的规定。

四、债转股对社会的影响

其一，债转股影响社会信用。债转股固然可以暂时改善企业的资产负债结构，有利于企业的稳定经营和良性运作，但如果做得不好，却容易形成新的“赖帐经济”，改变其从“呆帐经济”走向“信用经济”的初衷，从而变成债务回收站。机制设计有误或者实施出现差错时，会成为“债务大赦”，使地方政府和企业形成有债务一笔勾销的想法，从而千方百计地争取这顿“免费午餐”。原本可以按时还本付息的企业会认为银行贷款早还不如晚还、晚还不如不还，也想坐等债转股，“借债还钱”的道德观念将受到极大冲击，“赖帐经济”初现端倪。六十年代我国对农民豁免农贷时，曾带来过这样的负效应。防止出现这种情况的办法就是严格区分能转同不能转、过去和今后的界限，实行衡量指标量化、公开化，避免低质量企业鱼目混珠，乘机赖帐。

其二，债转股形成新的不公平竞争。债转股只是在部分有良好项目支撑的企业中进行，实质上有使这些企业在财政支持下，在盈利时分期偿还债务的意思。按市场竞争原则，机遇对每一个主题都应是平等的，然而，只有部分企业有此殊遇，这不仅造成了国有企业和非国有企业之间的不公平竞争，而且国企之间也不平等，未实行债转股的企业负担重，从而在市场竞争中处于劣势，势必又会造成另一批企业的亏损。

虽然债转股只是国有企业改革中的一种阶段性措施，直至把不良资产全部出售完毕为止，它的历史使命是短暂的，但是，我们应当对改革中出现的新事物予与充分的研究，努力避免其负面影响，使其发挥应有的积极作用，为国有企业扭亏增盈，实现脱困目标作贡献。

参考资料：

1．《改善国有企业资产负债结构的重要举措——正确认识和实施债转股》，赵海宽，《人民日报》1999年11月30日第九版。

2．《冷眼看“债转股”》，张素华，《经济与法》2000年第1期。

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关键词：金融危机；金融衍生产品；虚拟经济；法律问题

从2007年初开始，由美国抵押贷款风险逐渐演变出的一场次贷危机，不仅瞬间席卷美国、欧盟和日本等世界主要金融市场。而且不同程度地扩大和影响到包括我国在内的多数国家。普遍的观点认为，“次贷危机已成为大萧条以来最严重的金融危机”。面对突如其来的金融灾难，从各国政府首脑到金融监管部门、从金融机构到学术界，都在匆忙而审慎地采取一系列措施以求有效应对、渡过难关。就法律界来讲，同样面临着反思与应对的迫切任务，应当采取分析与综合相结合的方法，从宏观和微观两个角度准确把握成因，进而做出科学判断和合理建议。

一、金融危机爆发的内园分析——以美国为案例

此次金融危机的爆发主要是由美国次贷危机引起，就受影响程度而言，作为全球最大经济实体的美国，显然首当其冲。客观地讲，金融危机在众多国家的蔓延，都多多少少受本国或区域经济、政治和社会发展程度的影响，但是，在经济全球化日益成熟的今天，此次危机的成因及根源，存在着很大程度上的共性，甚至是同一性，而其最集中、最全面的代表就是美国。就金融危机在美国的成因来讲，主要存在于以下几个方面：

(一)虚拟经济与实体经济严重脱钩，缺乏对金融衍生产品的有效法律监管

美国经济最大的特点是虚拟经济，即高度依赖虚拟资本的循环来创造利润。马克思在《资本论》中最早对虚拟资本(FictitiousCapital)作出系统论述。虚拟资本以金融系统为主要依托，包括股票、债券和不动产抵押等，它通过渗入物质资料的生产及相关的分配、交换、消费等经济活动，推动实体经济运转，提高资金使用效率。因此虚拟经济本身并不创造价值，其存在必须依附于实体生产性经济。脱离了实体经济，虚拟经济就会变成无根之草，最终催生泡沫经济。当前的美国金融危机是经济过度虚拟化和自由化后果的集中反映。这其中的一个典型表现就是与房地产相关的金融衍生产品也开始不断泛滥，金融衍生产品的极度膨胀导致美国金融服务业产值占到其GDP的近40％。脱离了实体经济的支撑，又没有相应的管制措l施，虚拟经济就会逐渐演变成投机经济，这也就从根本上决定了美国房地产泡沫的最终破灭。

(二)按揭法律结构上存在缺陷

美国在住房按揭贷款的设置上虽有担保的存在，但其法律结构上却存在重大缺陷，使得这种担保不具有实际意义，从而也就使得金融风险从源头上不可能得到有效的控制。在美国次贷危机中首付款都很低，按揭担保变得非常脆弱，金融的风险也就变得更容易发生。有数据显示，2006年美国发放的次贷平均只有6％的首付款比例。2002～2006年间，美国家庭贷款以每年11％的速度增长，远远超过了整体经济的增速。金融机构的贷款年增速为10％。如今，由于房价暴跌，很多贷款人无力还款。而购房人对于所购房产只有很少甚至没有自己付款，全部以银行的贷款购买房产，然后再以该房产做还款的担保，从这样的担保结构中可以看出，担保人的担保物虽然具有法律形式上的所有权，但就实质而言并不具有真正的交换价值意义上的“所有权”。实际上，英美财产法中本身就没有明确的“所有权”概念，有的只是对于财产进行利用的相关概念，这通常被理解为灵活并能适应社会的发展，而按揭这样一种交易一担保模式在高房价时代确实为普通人购房提供了一种可能。适应了经济迅速发展下的社会需求。但是，法律作为对社会经济进行最本质、最深刻描述的工具，在所有权归属这样重大的问题上是不能含糊其词的，否则会造成严重的后果。所以在大陆法系国家，对于“无权处分”之类问题的研究汗牛充栋，并一直争论不休，其主要考量就在于没有所有权而处分财产是法律上一个极为重大的事件，一定要有一个明确的处理机制。像现在遇到次贷危机的时候就能发现，正视所有权本质的问题其实就能发现它的价值。

(三)金融债务信用基础的法律保障机制存在缺陷

善我国的金融法律法规体系。目前，中国金融法律体系仍存在不少弊端，无法保证金融活动合理、有效、规范地实施。首先是配套法规不完善，大法不少，实施细则和其他规章制度却不配套。其次是法律法规普遍缺乏科学定量，实际执行中尺度不易把握，可操作性不强。如上所述，我国的金融法律法规尚有不足，其完善当从以下几方面进行：尽快完善主体法律，加快制定相关金融法律法规的步伐。同时，制定与金融法律相配套的实施细则，并对原颁布的有关法律制度进行清理，对不适应的条款进行废除或修订。

综上所述，面对风云变幻的国际金融形势，面对金融危机教训，面对建立社会主义市场经济对金融体制的要求，可以看出，如何防范金融风险、预防金融危机，完善金融监管体制，保持我国金融市场健康、稳定发展任重而道远。我们一方面要坚定信心——“面对危机，关键是要鼓起勇气和信心，这比黄金更重要。”一方面，要坚决贯彻法制化金融建设方针，厘清相关法律问题，边借鉴边反思，用理性的思维和务实的精神，力争将一切金融活动纳入规范化、法制化轨道，从而使我国金融市场健康稳定地发展。

此次美国次贷危机的导火索应该是金融债务信用基础遭到了摧毁性的破坏，客观地评价，美国作为高度发达的资本主义国家，有着极其牢固、自身修复性很强的金融债务信用体系，同时，还有严密的法律机制对其进行全方位保护。但是，在此次危机中，我们可以清晰地观察到，其金融债务信用基础以及相关的法律制度仍然没有抵挡住自由金融市场负面作用的巨大冲击。其整个逻辑过程其实非常简单，就公司金融债务而言，公司企业从商业银行大量借款，再将借来的钱从事证券业或房地产业的投资。这时股票市场和房地产市场高涨。但是，当过热的股市或房地产市场高涨到一定程度，必然发生崩溃，此时公司的资金都压在股票或房地产上，无法套现偿还银行的贷款。这就会导致银行的信用基础出现问题，银行的资金不具有流动性，就会引发银行对存款客户的支付的危机。此外，借款公司，如果不是从事股票业或房地产业这些高风险的投资，而是从事出口贸易或制造业投资时，也可以从银行大量贷款。但是，因为市场情况的突然变化，由于对市场估计的错误等各种原因，产品压库滞销，也可能导致公司到期不能偿还贷款。这也会影响银行对存款客户的支付能力。银行对存款客户的支付信用出现问题时，公众存款人便对银行进行大规模的挤兑。挤兑必然导致银行倒闭。一家银行倒闭还会引起数家银行接连发生挤兑，金融危机就爆发了。

二、爆发金融危机的外因分析——国际金融法方面存在的缺陷

金融危机自美国肇始，而后以极快的速度蔓延到其他国家，其原因，除了已经分析过的国内因素外，对于外在因素也不能忽视。就法律角度讲，外在因素，其实质就是国际金融法方面存在的不足和缺陷。

一方面，国际金融法对各国以及经济实体的制约性不强。这是各种国际金融关系冲突与协调的结果，具体表现在：第一，在维护国际金融秩序与安全方面功效最为突出的公法性金融条约数量稀少、内容抽象，不能为金融危机治理提供有力的法律支持。例如，《国际货币基金协定》虽然规定了国际货币基金组织(IMF)促进国际货币稳定的宗旨和监督国际金融运行的职能，但对于IMF如何促进国际货币稳定、如何实施金融监管、是否有处理金融危机的权能等，并未作出具体的规定，致使金融危机治理实践中产生有关IMF越权、救助时机延误、救助资金不足、救助措施失当等种种纷争和问题。第二，与金融危机治理密切相关的金融监管双边文件的强制力有限。其主要形式——“谅解备忘录”不具有法律拘束力，仅仅是各国金融当局之间签署的一种意向性声明，因而在实施时缺乏有力的法律保障。另一种文件形式是相互法律协助条约，其虽有法律拘束力，但并不是关于国际金融监管合作的专门性文件，且它们大多在发达国家之间签订，处于金融危机震中地带的发展中国家反而较少签订，因此在金融危机防范与控制方面的作用也大打折扣。第三，非政府组织的国际金融监管规则缺少法定拘束力。巴塞尔银行监管委员会、国际证券业监管者组织和国际保险业监管者为代表的非政府组织所的一系列国际金融监管规则不具有法定拘束力，它们主要是国际非政府组织向各国监管当局推荐采用的一些金融监管原则、标准、建议和做法，同时，这些规则更适合于发达国家及其活跃银行的监管，在金融监管体制和监管水平各不相同的国家事实上很难得到确定的和同步的实施。

另一方面，现行国际金融法律制度的内容也不同程度地存在漏洞或问题：第一，缺乏维系国际监管合作机制的惩戒制度。第二，缺乏明确而权威的国际金融监管者。第三，缺乏有效的国际金融政策与制度的协调机制。第四，缺乏对资本跨国流动的有效监管。第五，缺乏针对金融危机的一整套彼此联系的法律应对机制。

三、应对金融危机的法律手段

(一)加强对金融衍生产品的法律监管

此次金融危机使我们必须认识到金融衍生工具的两面性，在金融衍生产品交易的电子化、自由化、国际化趋势不断加深的形式下，风险也在逐步增强。据有关人士统计，在过去10年内，因衍生交易产生的亏损有一半涉及到法律风险。对金融衍生品缺少必要的监管，使得虚拟经济与实体经济严重脱轨，这是西方舆论公认的催生美国次贷危机的重要原因。我国目前对金融衍生交易仍缺乏较为明确的法律规范。有关交易的主体资格和授权、交易的、交易的避险性规定及其认定、交易的净额结算在破产程序中的有效性等法律风险，应该引起我们的高度重视。

具体的建议主要是：首先，要进一步建立起有效的监管体制。我国应当立足本国国情，建立政府监管、行业自律和交易所自我管理三级监管模式。这种三级监管结构可以实现对交易事前、事中和事后的全程监管。其次，应当制定并完善相关法律制度，对市场准人条件、信息披露、交易主体作出明确规定，并及时准确地向社会公众公布与衍生交易有关信息。在监管立法中，可以参考国际组织指导性文件，将其纳入国内法律体系中，使风险监管与国际社会接轨。最后，进一步加强与国际金融机构的深度合作。

(二)进一步加强国际间金融法律领域的协作，切实提高有关法律制度的效力

首先，要对现行国际金融法律制度进行整合、查漏补缺。以国际货币基金组织、世界银行集团、巴塞尔委员会等重要国际金融机构为中心，充分利用其各自资源并促进资源的优势互补，通过加强其相互间金融信息及技术的交流与合作，促进金融监管标准的法制化和统一化，建立包括跨国资本流动监督机制在内的有相当约束力的国际金融安全机制。其次，围绕当代金融危机的主要特征进行有关制度设计。例如：针对当前金融危机的复合性，加强国际金融法制的协调性建设，包括国际货币法制、国际银行监管法制、国际证券监管法制等国际金融法制的内部协调及其与国际贸易法、国际投资法、国际刑法等的外部协调，使世界贸易组织、货币基金组织、欧盟等各类国际经济组织的政策制度实施或其国际行动产生正向叠加效应，而非反向抵消效应。针对当前金融危机的突发性，各国监管当局和国际组织可以考虑相互借鉴与交流经验，建立反应灵敏的危机预警机制和应急机制，改革和完善IMF贷款条件，建设危机救援的绿色通道。针对当前金融危机的系统性，应开发和利用国际金融法制的救济功能，赋予IMF金融危机救助职能，强化其制裁能力，依据权利义务一致原则建立发达国家在金融监管和危机救助中的责任制度，严格并完善危机处理的国际纪律和程序，研究和发展存款保险制度、国家债务重组制度等危机处理制度，有效地控制金融危机的蔓延和升级。

(三)进一步完善金融危机情况下的公共资金援助法律制度

如果说我们应当将主要的注意力放在如何防止金融危机的爆发、蔓延的话，与此同时，对于危机爆发后的补救措施的探讨也显得极有必要。目前，包括美国在内的不少国家正在积极采取措施，力图控制和尽快摆脱危机困扰。而其中较为直接的补救方式就是公共资金援助制度。不幸的是，临时抱佛脚时，大家才发现，自己的制度设计存在如此之多的问题致使具体实施时困难重重。综合考量后，我们认为，应当从以下几个方面着手对公共资金法律援助制度进行改进：首先，从指导思想上，主管当局应当明确，所谓的公共资金援助不是万能的，其授予条件必须建立在客观标准之上，政治因素绝不能作为救助破产金融机构的借口和理由；金融机构应尽可能采取自我挽救措施，综合运用多种救助手段，充分调动股东、高级管理人员及其他金融机构等相关主体的积极性；主管当局要敢于让金融机构破产，让失败者自负责任，让市场发挥配置资源的作用，而不能完全倚重央行的贷款救助。

至于具体的制度设计方面，主要是：第一，立法中必须明确国家提供公共资金援助的条件，具体包括：该金融机构的偿债能力受到威胁，如果不提供资金援助就难以支付到期债务；救助资金主要用于减轻系统性风险的影响等。第二，公共资金救助形式可多样化，除了央行紧急贷款外，还应建立与地方财政、其他商业银行等金融机构的多头救助机制，尤其应积极提倡并引导私人主体参与救助重整，如由金融机构股东、其他私人投资者注入新的资本等形式。第三，积极完善相关配套措施，如建立存款保险制度、设立金融稳定专项基金，使公共资金救助成本分担社会化等。

(四)加强金融监管国际合作法律制度的构建

结合我国的实际情况，在促进金融监管国际合作法律制度的构建时，应该着重考虑以下几个方面：

第一，要重点明确确立金融监管的原则。金融监管权的行使是一国的反映，在我国金融监管法律制度的调整过程中，应针对金融活动国际化的趋势，明确金融监管的原则，以维护我国的国家利益、公共秩序及公共利益。

第二，确保金融机构的稳健和审慎经营，化解风险隐患，杜绝不良经营行为。要把对金融风险的防范和化解作为监管工作重点，以维护本国和世界金融体系的稳定。

第三，贯彻WTO下的互惠原则及国民待遇原则，增强法律的透明度，增强法律在适用上的权威性，同时也要善于运用WTO规则中的保障措施、国际贸易收支平衡等条款及原则，维护我国的经济利益。

第四，加强对外国金融机构的谨慎监管。在金融机构市场准入方面，既要切实履行人世的承诺，也要以金融机构的母国对该金融机构有无足够的监控手段、能否获取其经营信息、能否对该金融机构实施检查、审计等作为市场准入的条件。以双边、多边条约等方式建立金融机构母国、东道国协调监管机制，在制度设立上既要包括对外国金融机构在我国金融活动中的监管，也要涵盖我国金融机构在外国从事金融活动的监管。

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[关键词]保险受益权；受益人；期待利益；保险金请求权

保险受益权是保险合同中受益人的权利，具体而言，它是受益人基于保险合同所享有的保险金的请求权。保险受益权是保险法理论中十分重要的内容，它的范围界定以及产生、变更、消灭均直接关系到受益人的权利维护，关系到投保人和被保险人订立合同目的的实现。由于中国保险法律法规对保险受益权的相关规定较少、较粗，致使实践中产生很多争端。基于此，笔者从保险受益权所涉及的相关法律问题入手进行探析，希望对完善中国保险立法有所帮助。

一、保险受益权的法律性质

对于保险受益权的权利性质，中国保险法律没有明文规定，学术界对此的理论探讨更是争议不断。大多数学者主张，在保险事故发生前受益人享有的受益权是期待权，在保险事故发生后，这种权利才转变为现实的财产权，①并且此项权利既可继承又可转让；②有的学者虽然承认受益权在保险事故发生前具有期待权的性质，但是认为保险事故发生后，受益权由于不能继承而属于身份权；③有的学者认为在保险事故发生前受益人享有的是一种期待的地位而不是期待权，保险事故发生后，受益人由于取得保险金给付请求权而使受益权具有既得财产权的性质。④可以看出，以上观点的共性是学者们均考虑到保险合同的射悻性而对受益权进行了阶段性的分析，分别对保险事故发生前后的受益权进行定性，只是他们对于受益权在不同阶段的性质有不同的认识。保险受益权不能简单的定性，依据学者们分阶段考察的思路，笔者认为，在保险事故发生前，受益权是受益人的期待权或者期待利益；在保险事故发生后，受益权是集财产权与非财产权于一体的混合权利。

人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。在实践中，由于人身保险合同存续期间某些情形发生变动，投保人或被保险人有可能希望变更他们所最初指定的保险受益人。基于意思自治原则，法律允许投保人或被保险人做这种变更，赋予他们对保险受益人的指定变更权。如果投保人或被保险人在指定受益人时没有明示放弃指定变更权，那么法律视为其保留变更权，投保人或被保险人可以不经过受益人的同意而任意变更受益人。在上述保留指定变更权的情况下，尽管被指定为保险受益人，但是该受益人的地位是不确定的，或者说是极其不安定的，只要投保人或被保险人行使了指定变更权，受益人的权利也就立即消亡了。⑤所以，在保险事故发生前，如果投保人或被保险人继续保留对受益人的指定变更权，受益人基于保险合同所享有的将仅仅是一种期待利益，这种利益可能随时消失，无法形成法律上的权利。当然，是否保留指定变更权是投保人或被保险人的自由，如果他们在指定受益人时声明放弃指定变更权，保险受益人的权利也就确定下来，未经受益人同意，投保人或被保险人不得单方面改变受益人。此时受益人的受益权即成为一种期待权，成为受法律保护的权利。

保险合同是射悻合同，保险人是否需要支付保险金完全取决于保险合同项下的保险事故是否发生，受益人只有在保险事故发生后，才真正享有受益权的实质内容——请求给付保险金等债权请求。⑥从理论上讲，保险金请求权是一种以金钱上的利益为标的的权利，具有财产价值，所以保险受益权具有财产权性质。这种财产权性质体现在：受益人享有的受益权是一种既得的、确定的权利，包括投保人和被保险人在内的任何人不得侵害、剥夺受益人的受益权，只要不存在法律规定的丧失受益权的情形，受益人即可在保险事故发生后领取保险金；如果此时受益人死亡，受益人的继承人可以继承这种权利。但是，保险受益权并非仅仅以保险金请求权等财产权内容为限，在保险合同履行过程中，受益人还享有一定的知情权，例如了解合同当事人、关系人基本情况的权利，了解查阅与保险事故性质、原因、损失程度等有关证明和资料的权利，这种知悉保险合同履行情况的权利使保险受益权具有非财产权的性质。

二、保险受益权的范围界定

(一)保险受益权的适用范围

保险受益权是存在于一切保险形态之中?还是仅存在于人身保险，或者死亡保险之中?从中国保险法律中找不到明确答案，理论界对此也尚无定论。有些学者认为保险受益权仅存在于人身保险中；⑦也有学者认为财产保险中也存在受益权。⑧笔者认为，保险受益权的适用范围取决于保险受益人，因为保险受益权是受益人所享有的权利，哪些险种之中存在受益人，哪些险种便是保险受益权的适用范围。

我们先来考察一下各国法律对受益人的规定：美国保险法将受益人界定为“在被保险人死亡时，由保险单拥有人指定的接受保险金给付的人”；⑨我国台湾保险法规定，受益人是指被保险人或要保人约定享有赔偿请求权之人；中国大陆《保险法》规定，受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人。依据以上规定可以得出，美国保险法对受益人采取狭义理解，仅将受益人规定于死亡保险中；中国台湾保险法对受益人采取广义理解，认为受益人均存在于财产保险和人身保险中；中国大陆保险法则将受益人规定于人身保险中。

笔者认为，财产保险与一切人身保险中均应有在保险受益人。在被保险人与受益人不是同一人的情况下，受益人并非保险合同的当事人，他是投保人、被保险人所指定的、在保险事故发生时能够请求保险金给付以及其他权利的权利人。依据民法原理，笔者可以这样理解：受益人是保险合同的第三人，在保险金请求权方面，保险合同是为第三人(受益人)利益而订立的合同。在财产保险中，投保人、被保险人以自己的财产设立保险，保险事故发生后，他们既可以领取保险合同上的利益——保险金请求权；也可以约定由第三人(受益人)领取此利益，对于这种不损害国家、社会、他人利益的私权处分行为，法律不应该干预，并且我们不能排除被保险人不幸在保险事故中同保险财产一起丧身的情况。

⑩依此原理，在健康保险、意外伤害保险等不以被保险人死亡为给付保险金条件的人身保险中，同样可以存在受益人，只要被保险人意图通过保险合同在自己身体健康遭受损失时给予受益人一份保障。

(二)保险受益权的权利范围

学界普遍认为，保险受益权是指保险金的请求

权。不同法系对此问题的观点不同，大陆法系认为。除保险合同另有约定外，受益权以保险金的请求权为限，而保费返还请求权、保单现金价值返还请求权、利益分配请求权等，原则上应属投保人所有，受益人不能取得。而英美法系认为受益权包括保险金请求权、保费返还请求权、保单质押权等保险合同上的一切权利。⑾

不容置疑，保险金请求权是保险受益权的主要内容，是受益人利益的根本保障。保险事故发生，保险人应当依照保险法的规定或保险合同的约定，向受益人履行给付保险金的义务。保险人收到受益人的给付请求后，应当及时作出核定，如果保险人未及时履行赔偿或给付保险金的义务，除支付保险金外，还应当赔偿受益人因此而受到的损失。但是，在享有保险金请求权这一财产权外，受益人还应享有一定的知情权以保障保险金请求权的实现，如受益人应享有知道自己成为受益人的权利、知道自己丧失受益权的权利；了解保险合同当事人及其他关系人基本情况的权利；知道保险事故性质、发生原因、时间、地点等基本情况的权利等。对于受益人而言，保险合同是为第三人利益而订立的合同，受益人不需要履行缴纳保险费的义务就可取得受益权，但是受益人并非不承担任何法律义务。为协助和促使各方当事人履行保险合同，受益人在行使受益权时，也必须履行一些法定的附随义务。如保险事故发生时的通知义务，受益人知道保险事故发生后，有义务及时通知保险人，以防止损失的进一步扩大；再如，保险事故发生时的证明义务，保险事故发生后，受益人请求保险人给付保险金时，有义务提供他所能提供的与确认保险事故的性质、原因等有关的证明和资料，以便于保险人理赔。

三、保险受益权的变动分析

作为一种权利，保险受益权也存在由于某种事实而导致权利产生、变更和消灭的各种运动状态。保险受益人基于其受益人的身份而享有受益权，故受益权变动问题就是受益人身份的变动问题。

(一)保险受益权的产生

理论界认为，受益人可以由指定、推定和法定而产生。中国《保险法》规定：“人身保险的受益人由被保险人或投保人指定”，这是受益人的指定产生方式。指定受益人属于投保人或被保险人的单方民事法律行为，行使指定权的主体在指定时只需要通知受益人，而不需要征得受益人的同意。需要注意的是，在这种受益人产生的方式中，为了保护被保险人的利益，投保人指定受益人时须经被保险人同意。⑿中国台湾《保险法》规定，受益人有疑义时，推定要保人为自己利益而订立，⒀这是受益人的推定产生方式，中国保险法律没有确认受益人的推定产生方式。

目前理论争议较大的是受益人的法定产生，有些学者依据中国《保险法》第64条认为被保险人的法定继承人为其法定受益人。⒁但是笔者认为，此条并不是关于法定受益人的规定，原因有二：(1)法定产生是指不需要当事人的约定而由法律直接规定而产生，第64条在语言上并没有明确认定被保险人的继承人就是其法定受益人。(2)依据法理，笔者对第64条作如下理解：如果被保险人死亡，并且无法确定保险合同的受益人时，保险金应当作为被保险人的遗产由其继承人继承，那么保险金应当按照继承法的有关规定分配。被保险人的继承人受领保险金后，应当在受领限度内偿还被保险人生前的债务，但是，保险合同的受益人在受领保险金后却没有此项义务。如果把被保险人的继承人当然的认定为受益人，将会引起遗产分配时的纠纷，所以不能把两者简单的等同起来。鉴于现实中确实存在无法确定受益人的情况，笔者建议在保险法中增加关于法定继承人的规定。

(二)保险受益权的变更

受益权的变更是指享有受益权的主体发生变更。在保险合同存续期间，投保人或被保险人可能会由于某种原因而意欲改变当初所指定的受益人，法律允许这种变更，但是这种变更仅限于投保人或被保险人保留变更权的情形。如果投保人或者被保险人在指定受益人时已经以明示方式放弃此变更权，那么，此时受益人已经成为不可撤销受益人，其权益受法律保护，未经受益人同意，投保人或被保险人不能变更受益权的主体。

学界普遍认为变更受益权的权利主体为投保人和被保险人，中国《保险法》也规定，“被保险人或者投保人可以变更受益人，投保人变更受益人时须经被保险人同意”。依照法律规定，笔者认为被保险人才是变更受益人的决定权人，变更受益权的权利主体应限于被保险人。

根据中国现行法律，被保险人或投保人变更受益人时应书面通知保险人，保险人收到变更受益人的书面通知后，应当在保险单上批注。诚然，为保证合同履行，保险人有权利了解保险合同受益人的变动情况，但是在实践中，如果保险人在接到变更通知后未在保险单上做批注，投保人或被保险人的变更行为还有效。为消除保险业务操作中的混乱，笔者建议删除“保险人应为批注”之规定。

(三)保险受益权的消灭

投保人、被保险人以及受益人自身的原因都有可能导致保险受益权消灭，具体而言，以下5种情形可导致受益权消灭。

1．受益人放弃受益权。受益人因法定或指定权人的指定而取得受益权，对于受益人而言，其权利的取得为当然取得，指定权人无须征得受益人的同意，只须履行通知义务即可。既然是一种权利，受益人就有放弃的自由，受益权于受益人放弃时消灭。受益人可以在保险事故发生后采取明示方式放弃受益权，即受益人以书面形式向保险人明确表示放弃受益权。也有学者认为，受益人也可以在法律规定的期间内以不领取保险金的不作为而形成受益权的默示放弃。⒂

2．受益人在保险事故发生前死亡。前已论述，在保险事故发生前，受益人所享有的仅仅是一种期待利益或者期待权，这种利益或者权利是由特定身份的主体所享有，不能成为被继承的客体。所以，保险事故未发生时受益人死亡，其受益权随之消灭。

3．受益人依法丧失受益权。在保险合同中，受益人无须支付任何对价即可享有保险受益权，但是如果受益人从事某种违法行为，其受益权依法丧失。依据中国《保险法》第65条规定受益人对被保险人的故意伤害行为和故意杀人行为是受益权丧失的法定情形，保险人可以因此而不承担给付保险金的责任。但是，实践证明这条法律规定存在不妥当之处。在被保险人指定数人为受益人时，如果其中之一受益人故意杀害被保险人，保险人往往依其“不承担给付保险金的责任”而拒绝其余受益人给付保险金的请求。倘若如此，善意受益人的受益权将因违法受益人的行为而被剥夺，这样既损害了善意受益人的权利，也有悖于被保险人指定受益人的初衷，于法于理皆不公平。为规范现行立法，兼顾保险人与善意受益人的利益，笔者建议对中国《保险法》第65条作如下修改：删除第一款中的“受益人”；将第二款改为“受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的，或者故意杀害被保险人未遂的，该受益人丧失受益权，保险人对其他受益人仍承担给付保险金的责任”。

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关键词网络婚姻重婚过错损害赔偿

网络婚姻源于21世纪初我国台湾一家网站推出的“同居理想国”游戏，传入内地受到了网络用户的大力追捧，并以非常之快的速度传播开来。据业内人士称，目前约有几十家国内网站，如“联众游戏网络”、“九天之城”等都陆续开通了网络婚姻的社区游戏。同时，据《中国妇女报》统计，目前参加网络婚姻的中国人已超过十万。网络婚姻已逐渐成为人们在网络时代不容忽视的一个新课题。

一、网络婚姻的性质

对网络婚姻的定义，众说纷纭，有的认为网络婚姻，就是男女双方在网上发喜帖、办喜宴、拜天地、闹洞房，在网上“结婚”，在一个虚拟的图文环境中,体验男欢女爱的婚姻生活，操持家务、挣钱养家，过“小日子”，甚至虚拟“生儿育女”。有的认为网络婚姻，指的是男女双方用虚拟身份借助网络这个互动平台，在虚拟的图文环境里体验两情相悦、男婚女嫁、家务操持，甚至“生儿育女”。笔者认为，网络婚姻其实就是指双方依靠网络图标和象征符号作为交往媒介，虚拟现实中的婚姻家庭生活。它避开了“柴米油盐酱醋茶”的生活琐事，只充斥着甜言蜜语和海誓山盟。概括来说，网络婚姻具有以下特性：

（一）虚拟隐蔽性

由于网络的虚拟，使得网络的另一端变的神秘而隐蔽。网络婚姻中的双方无须见面，而是通过（）网络相连的两台电脑互诉衷肠。双方的“男欢女爱”、“生儿育女”都只建立在一堆图文之上，彼此看不见对方的缺点，完全生活在想象的空间里。这就增添了网络主体的个人魅力，使双方都能体验到现实生活中不曾有刺激。但由于网络双方过于隐蔽，往往会使网络婚姻趋于戏剧性。

（二）戏剧性

由于网络双方都以匿名的形式进行联络，而且网络是一个完全开放的平台，这使得网络婚姻出现了不少闹剧，如现实生活中的直系亲属，甚至是同性在网络上也能结成夫妻。这在现实中很荒谬，但在网络中这种“”、“同性恋”的情形却极易发生。

（三）非理性

在网络婚姻中，结婚、离婚的条件都相当宽松，手续也十分便利，双方你情我愿，好聚好散，不用负任何道德或法律的责任，看起来洒脱之极。但这种简单而又不负责任的婚姻很容易使网络婚姻的主体对婚姻产生错误的认识，对待现实中的婚姻家庭变得冷漠、不负责任，这在一定程度上弱化了他们的责任感和家庭道德观。

二、网络婚姻与现实婚姻的区别

网络婚姻与现实婚姻存在许多相似之处，例如：二者皆是婚姻主体的自主行为；双方的婚姻旨在建立亲密的情感交流方式；婚姻的选择过程存在不确定因素等。但本文重点要探讨的是网络婚姻与现实婚姻之间的差异。

（一）结婚条件

现实婚姻需要必备条件和禁止条件。其中必备条件为：男女双方完全自愿、达到法定婚龄（目前我国规定，男的结婚年龄22岁，女的法定婚龄20岁）、符合一夫一妻制等。禁止条件为：某些血亲关系及患有医学上认为不应当结婚的疾病的人不能结婚。而网络婚姻的结婚条件则因网站不同而各异，但概括来说，无非是结婚主体通过某种形式成为“网络成年人”，并且双方自愿结合。如：某个虚拟社区规定，凡发帖超过一定数量的用户，即可视为已成年，就可以自由选择一个对象结婚。

（二）结婚程序

现实婚姻中结婚程序是婚姻成立的法定手续。我国《婚姻法》第8条规定：结婚的男女双方必须亲自到结婚登记机关进行结婚登记，符合法律规定的才予以登记，并发给结婚证书。结婚程序包括申请、审查和登记。其中审查环节是网络婚姻与现实婚姻的最显著区别，因为现实婚姻须通过国家有关行政部门的严格审查，而网络婚姻则不用。网络婚姻的登记程序非常简易，大体而言，只要双方分别向登记中心发送一份注明双方昵称的结婚申请，登记中心接到申请后，于公告栏刊出双方昵称，就算登记完成。

（三）婚姻的社会功能

在现实婚姻基础上形成的家庭是社会的细胞，它担负着实现社会人口再生产和家庭教育的社会功能，从而使人类得以进化发展。然而网络婚姻只是虚拟的，绝大多数网络婚姻的主体都不愿在网络外见面，因而难以有机会真正同居，更不用说实现婚姻中的生儿育女，赡养父母的社会功能了。

通过对网络婚姻和现实婚姻从结婚条件、结婚程序以及婚姻的社会功能三个方面的比较，可以看出网络婚姻与现实婚姻差异甚大，尤其是在法律层面上二者大相径庭。

三、网络婚姻引发的法律思考

（一）网络婚姻可否作为离婚的依据

目前，一部分已婚者由于沉溺于网络婚姻而冷落了现实婚姻中的配偶，从而导致夫妻双方感情的破裂，甚至发展到诉诸法院请求离婚的地步。当事人将网络婚姻作为离婚的法定事由向法院提出离婚。那么，网络婚姻能否成为离婚的依据呢？根据我国《婚姻法》第32条第1款的规定，即：（1）重婚或有配偶者与他人同居的；（2）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（3）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（4）因感情不和分居满二年的；（5）其他导致夫妻感情破裂的情形。从条文中，我们可以看出我国婚姻法并未明确地把网络婚姻作为法定离婚事由。那么可以把网络婚姻视为重婚而作为法定事由请求离婚吗？要想证明网络婚姻是否构成重婚，首先要明确重婚的含义。重婚是（）指有配偶又与他人结婚的行为。具体包括法律重婚和事实重婚。法律重婚指的是前一个婚姻尚未解除,又与他人登记结婚的行为;事实重婚是指前一婚姻尚未解除,又与他人以夫妻名义共同生活,同居但并未办理结婚登记。我们再看网络婚姻，“夫妻双方”只是在虚拟的网络中“谈情说爱”，期间并未有事实的同居生活，更没有办理结婚登记的行为，因此，网络婚姻并不构成重婚。但倘若网络婚姻的双方由网络中的同居行为转变成现实生活中的同居行为时，这种情况就可以适用《婚姻法》第32条中有配偶者与他人同居的规定而准予其离婚。因为其违反了夫妻生活中的忠实义务，当夫妻双方调解无效时，法院可以判决离婚。由此可见，网络婚姻在这点上符合有配偶者与他人同居这一离婚的法定依据的。另外应须注意的是第五条这个兜底条款，法律设定兜底条款就是为了将立法时尚未发生而将来有可能发生的一些情形囊括在内。它的作用是弥补法律的漏洞，当然在具体操作过程中还需要最高司法机关的解释才能确定下来，而网络婚姻造成的夫妻感情破裂就可能属于“其他情形”。

（二）离婚的受害方能否提出赔偿请求

既然网络婚姻在一定条件下可以成为离婚的法定依据，那么网络婚姻的受害方是否可以因此获得赔偿呢？最高人民法院出台了《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中规定，分割夫妻财产时应照顾无过错一方，这就表明有过错一方要承担相应的责任。但根据我国《婚姻法》第46条规定了四种具体的应承担损害赔偿的行为，即：（1）重婚的；（2）有配偶者与他人同居的；（3）实施家庭暴力的；（4）虐待、遗弃家庭成员的。由此可见，网络婚姻的行为除了发展成现实的有配偶者与他人同居的行为外，并不承担损害赔偿。网络婚姻只是导致夫妻感情破裂的原因之一，并未对另一方造成实质性的损害，在此种情况下，网络婚姻不能成为受害方损害赔偿的依据。在现实操作中，无过错方想通过诉讼的手段来得到损害赔偿的概率也是很低的。

由网络婚姻导致的离婚中无过错方不能因此得到相应的损害赔偿对受害者来说无疑是不公平的，笔者认为，网络婚姻中有过错方往往会对另一方造成巨大的精神痛苦，有些精神伤害远比物理伤害严重的多，如果不对有过错方作出相应的惩罚和约束，则有违婚姻法保护无过错方的立法本意。我们在处理法律问题的过程中，在无相关法律规定的情况下应考虑该法律的立法精神，应根据实际情况灵活处理问题。

四、网络婚姻的立法构思

网络婚姻是一种虚拟的婚姻，但它却确实存在于我们的生活之中，而且它的存在正在弱化婚姻中的责任感和家庭观，导致了一些家庭的破裂。目前，道德规范的引导和预防已不能有力解决这个社会问题，我们只有通过法律的调控才能真正有效地规制网络婚姻。具体来说，应从以下几点着手：

（一）完善婚姻性空间的注册实名制

网络婚姻虽然够不上法律定义上的重婚,但它的危害性有过之而不及，由其造成的夫妻感情破裂而离婚的不在少数，因此我们要正视网络婚姻对社会的危害性，具体而言，网站经营者应加强行业自律，禁止网络上的各种刺激性和诱惑性的语言，在对婚姻性或者两性空间的准入标准上应尽快完善注册实名制，网络经营者应加强监管力度，屏蔽不健康的内容。在这方面，有些网站做得很出色，如天涯社区就于2002年了“天涯婚姻法”，对规范网络婚姻秩序就起到很好的作用。

（二）通过司法解释将网络婚姻列入离婚依据的兜底条款

对于一方因沉迷于网络婚姻而导致离婚的，应准与其离婚，虽然网络婚姻不构成重婚，但它是造成夫妻感情（）破裂的主要原因，因此可将网络婚姻作为《婚姻法》第32条第一款第五项其他导致夫妻感情破裂的情形来看待。但司法实践中对于这类案件的处理没有统一的标准。因此笔者认为应通过司法解释的方式，将网络婚姻列入离婚依据中的“其他情况”。

（三）完善关于离婚时过错损害赔偿的规定

对于一方因沉溺网络婚姻而导致的离婚，无过错方可要求其承担一定的损害赔偿责任，具体来讲，可在《婚姻法》第46条的规定中写入一条兜底条款，即“因其他原因导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿”。现行《婚姻法》第46条只有4项规定无过错方可要求另一方承担损害赔偿责任的条文笔者认为，我们可以参照《婚姻法》第32条的规定，在46条补充一款兜底条款，这在法理上也是符合逻辑的。或者在相应的司法解释中加入这一条款，以便于司法机关在处理此类案件时灵活的作出决定，只有真正的照顾了无过错方，保护婚姻中的受害者，才能做到真正的维护法律的尊严，维持社会的稳定。

参考文献：

[1]吴小璐．我国目前有十多万人在网上“结为夫妻”．法制早报．2005年6月25日．

[2]魏武林．“网络婚姻”法律评述．www1ccelaws1com/int/artpage/12/art_74581htm1．