法律政治论文范文

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行政规制模式的建构

要建构一套行政规制模式，首先要解决的是要素齐全问题，包括确立行政规制的功能、价值、依据、范围、对象、主体、方式、过程、结果和监督救济等，然后要解决不同构成要素之间的关联性问题，保证诸构成要素相互匹配，避免出现“短板”。

就其实质而言，建构行政规制模式是一个试图发现并改变规制关系主体行为选择的成本/收益比率的过程。行政规制的法律设定不仅会影响规制对象的行为选择，还会影响规制主体的行为选择，通过保证规制主体行为选择的理性来推动规制对象行为选择的理性。就其形式而言，建构行政规制模式是一个制造出一种主次分明的主体关系的过程。要从事实上或者假想中一片混沌的社会现象中建构起一套轮廓清晰、取向明确的行政规制模式，就必须遵循某种取舍标准，首先建构一系列对立的范畴，诸如规制主体与对象、公益与私益、公共选择与私人选择等，然后再进行优先性排序，例如公益优先于私益、规制对象服从规制主体、公共选择取代市场选择等，通过承认一些变量和拒绝一些因素、强化部分变量和弱化部分变量的方式，建构起一个错落有致的行政规制模式。在一定程度上，这类似于韦伯所谓的确立“理想类型”的过程。

建构一种行政规制模式，就是试图通过可预期的法律之治来解决社会行动的不确定性问题，这是一个依托现实创造未来、客观见之于主观、努力将法治价值融入社会事实之中的过程，是一个有风险的试错过程，存在着各种可能造成行政规制模式不合理的隐患。这主要包括：或者是模式的构成要素残缺不全，例如缺乏绩效评估；或者是模式的诸构成要素之间不匹配，例如权责不对称；或者是对成本/收益比率产生非理性的制约与激励，例如诱发行政规制的设租、寻租；或者是对模式变量的取舍不当、甚或挂一漏万，例如行政规制的理论模式容易因追求模式的纯洁性和可控性而将经验、直觉、情感等非理性因素拒之门外；或者是在制造模式局部强弱对比的过程中因过分夸张而顾此失彼、甚或本末倒置，例如因片面强调行政规制的命令———服从性从而变异成权力本位。

传统规制模式及其危机

所谓传统的行政规制模式，就是一种以国家为轴心的行政规制模式，它有可能滑向两个极端：在一个方向上对应于全能政府，主张更广、更硬、更加直接的行政规制，将维护和保障国家对社会的全面控制当作法律的主题；在相反的方向上对应于夜警国家，主张更窄、更软、更加间接的行政规制，将法律的功能定位为控制权力和保障自由。大多数传统的行政规制模式处于两个极端之间的某一点上。传统的行政规制模式尽管在两个极端形态上形成鲜明对比，但这并不影响二者分享一些共同特征，在相当程度上它们殊途同归：

一是对抗性。传统行政规制模式制造大量泾渭分明的对立范畴，这就使得一种非此即彼的对抗关系昭然若揭，它集中体现为规制主体与规制对象之间的对抗性，将公益与私益关系机械地理解为此涨彼消。二是单向度。行政规制主体是指令的发出者，行政规制对象是指令的接受者，二者之间是一种单向度的命令———服从关系。三是国家垄断。行政规制的依据只能是“体现国家意志、由国家创制或认可、依靠国家强制力保证实施”的硬法规范，行政规制的主体只能是行使国家权力的行政机关，行政规制过程只能是一个单一的权力行使过程，国家在行政规制中居于单中心的垄断地位。四是封闭性。就其主体而言，行政规制过程对规制对象和其他利害关系人往往是封闭的；就其评价机制而言，行政规制过程对规制对象和观察者、评价者往往是封闭的；就其据以决策的信息和知识而言，行政规制往往只对单一来源开放，以逻辑排斥经验或者因经验排斥逻辑，不同知识之间不能兼容。五是形式主义。行政规制过程被似是而非地假定为“绞肉机”式的执法过程，重视的是形式合法性而非行政绩效，注重过程导向而非结果导向，强调对上负责而非满足公众诉求。

这种与国家管理主义范式契合的传统行政规制模式，因为公共治理的兴起而越发地不合时宜，危机四起：一是行政规制的目标与手段关系出现断裂，单一的命令———服从方式不足以有效满足维护公共秩序、保障公共安全和促进公共福利的社会需求。二是行政规制的形式合法性背离实质正义，法律似乎得到实施，但公共安全并未随之出现；或者虽然维护了公共秩序，但公民自由并未因此得到维护和拓展。三是理论、制度与实践三者之间的各自为战，合乎逻辑的规制理论没有能力指导法律制度安排，法律设定的规制“效力”难以转化为规制实践的“实效”，规制实践的经验教训在规制理论中得不到应有的反映，这就造成了行政规制理论的自说自话，行政规制制度安排的一厢情愿和行政规制实践的各行其是

传统行政规制模式带来严重的规制失灵问题。行政成本居高不下，强制性规制收效甚微，规制目标经常落空。此外，还诱发权力滥用，设租、寻租屡禁不止，经济领域的过度规制和社会领域的规制不足并存，行政规制存在着结构性失衡，行政管理的越位和错位与公共服务的缺位和不到位并存。更加令人担忧的是，行政规制的初衷主要是解决市场失灵问题，那些因行政规制的挤占而致市场机制无法发挥作用的领域，会发生公共选择与私人选择的双重失效。

行政规制模式的重构

这种过时的行政规制模式之所以会四面楚歌，主要在于两方面的致命性缺陷：一方面是对行政规制嵌于其中的外在社会结构及其发展变化认知上存在着严重缺陷，明显滞后于公法、体制、政治经济社会体制、科学技术以及自然环境等影响行政规制供求关系要素的发展变化；另一方面是行政规制模式内在安排对外在约束条件反映上存在着严重缺陷，在确立行政规制的范围、对象、依据、主体、方式、结果等构成要素时，深受国家管理主义理念的支配，不能适应公共治理的现实需要。

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证监会；证券监管机制；行政法；政府监管机构；

【中图分类号】D922.287文献标识码：B文章编号：1673-8500（2013）04-0036-02

1证券行政监管理论概述

证券市场是由一系列非常复杂的、人为设计的组织体制及资本运行机制组成的庞大市场，在这个市场中，监管者与被监管者产生了一系列的权利义务关系。我国《证券法》是调整证券法律关系的基本法律，其中行政机关权力、程序规范、资格限制、强制规范、禁止性规定以及行政处罚均较多，本质上是部管理法。所谓证券监管行政法律关系，是指经《证券法》及相关法律规范确认和调整的，因监管行政权力而形成的监管机构与其他当事人之间的证券权利义务关系。

目前，几乎所有国家的证券监管活动都是由政府部门、行业协会和证券交易所共同完成的。1997年8月起证券交易所的管理权从地方政府收归到了中国证监会。1997年11月，中央金融工作会议决定对银行业、证券业、保险业和信托业实行分业管理，并决定建立起一个全国统一的证券期货管理体系，理顺中央和地方多级监管机构间的关系，并由中国证券监督管理委员会统一行使对全国证券、期货业的监管职责。

2我国证券监管体制存在的主要缺陷

我国在加入WTO后，国内的证券市场获得了快速发展，也取得了巨大的成绩，中国证监会作为统一监管机构体制下的监管体系已经建立起来并逐步完善。然而鉴于以往的历史及经验，我国的证券监管体制存在的问题主要存在于两部分，一是监管主体方面，证监会机构定性模糊、监管权力不足、独立性欠缺等；二是监管行为方面，证监会的行政许可审批权过大、监管行政处罚滞后、政策干预广泛，并且又缺乏必要的规范和监督机制。

3我国证券监管体制的改革与完善

我国证券监管体制的改革与完善可以从以下几个方面着手：

1.完善证券监管行政法规立法体系

在我国证券市场正处于“新兴加转轨”时期，不确定性因素较多，此时，行政法规具有法律无可比拟的优势。因此，对于证券发行、市场交易、中介机构、上市公司等各方面的监管问题，可以行政法规加以规范。在行政法规的立法活动中，要严格遵循《行政法规制定程序条例》等相关法律法规，提高立法质量，并且对于已制定的行政法规，要根据实际情况，及时修订和废止。

2.完善监管行为的法律规制

一套完整的行政程序制度应包括以下内容：管辖、行政委托、行政协助、回避、申请及处理、调查、证据、陈述意见、公听会、听证、政府信息公开、阅览卷宗、说明理由、期间、送达、费用、简易程序等。因此，对于我国证券监管行政程序法制化问题提供以下两点建议：

2.1健全监管信息公开制度，我国监管机构的信息公开制度仍然并不健全，如首次申请股票发行，发行审核标准的公开制度缺失就导致在证监会经常驻有各种“公关团体”，试图通过各种不当渠道以获取信息争取顺利通过。因此，对于证券发行、交易等各种证券活动的监管信息，监管机构应及时向社会公开。

2.2健全行政听证程序，如：听证适用范围应仅限于监管机构做出的较为严重的行政处罚决定或者涉及到重大公共利益事项的行政许可；不应由当事人来承担监管机构组织的听证费用；当事人如认为听证主持人可能与本案存在直接利害关系的，当事人应有权申请其回避，并且听证主持人的职能应由非本案的调查人员担任；举行听证时在调查人员提出违法事实、相关证据和行政处罚建议后，当事人有权进行申辩和质证等。

3.抽象监管行为司法救济制度的建立

我国证券市场常被人称之为政策市，常常存在着救济难的问题。根据我国现行的行政诉讼法之规定，抽象行政行为不属于行政诉讼受案范围，这极不利于证券监管中行政相对人合法权益的保障，应将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，并将行政诉讼范围中的抽象行政行为界定为规章、以及规章以下的规范性文件。因此，我国应适当地扩大行政诉讼范围，尽快建立起对抽象行政监管行为的司法审查制度。也只有这样，才能更好地制约证券监管机构的行政权力，从而达到充分保障行政相对人合法权益的目的，从根本上改变政策治市的模式，进而促进证券市场健康稳定地发展。

4.完善监管机构制衡机制

监管机构监督机制的对象是监管机构做出监管行为的整个过程，目的是保证监管机构的各种监管行为的公平、公正、合理，防止监管机构的强制性权力被滥用。

4.1强化证监会监察局的独立性，中国证监会监察局作为证监会行政监督机关，实行双重领导，缺乏独立性、地位不高、权威不够，应将监察局人事任免权收归国务院，并直接对国务院负责；同时，各项开支费用应当单列，分别由国务院审议后列入财政预算。

4.2充分发挥新闻舆论监督的作用，证券监管往往能成为全社会关注的焦点，因此，充分发挥新闻监督“第四权力”的地位，使其监督的功能得以发挥。

4.3充分发挥自律监管体系的作用，提升证券业协会及证券交易所等一系列自律性组织的独立地位，并应赋予它们更多的监管权力和责任。对于证券业协会，证监会应放松进而放弃对证券业协会的行政控制和领导，并将其改变成对协会的依法监督关系，使协会成为在法律和行政双重地位上能完全独立于证监会的一个自治组织；对于证券交易所，应强化其独立性，降低证监会对其的直接控管，将证券交易所作为一个监管的对象而非是完全附属于自己的下属单位，并应归还人事任免权于证券交易所。

参考文献

[1]洪伟力.证券监管：理论与实践[M].上海：上海财经大学出版社，2000.

[2]李东方.证券监管法律制度研究[M].北京：北京大学出版社，2002.

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一、在行政法价值取向上几种观点介评

80年代初以来,学者们围绕行政法的理论基础这一问题提出了诸多有益的见解和观点。这些观点中包含或主要回答了行政法的价值取向问题,以下仅就几种主要观点做简要介绍和评价。

1.行政法是控权法。强调行政法对行政权力的控制。认为行政法就是对行政权力进行控制之法。这一主张主要被英美行政法所采纳。“行政法就其精华而说(它是在保持政府效率的同时)是控制政府权力行使的法律。简而言之,行政法即‘控权法’。”①美国由于19世纪下半叶以来行政管理机构大量出现,其权力行使往往不利于保护人民的权利和自由,并且随着行政扩张出现了行政立法、行政司法脱离国会控制的趋势。为了防止行政专权,1946年通过了《联邦行政程序法》,标志着美国在行政法的价值取向上部分接受了“控权”的观点,与英国行政法的发展极为相似。

控权论以权利为本位主张对行政权力进行控制,它对于防止行政权力的滥用,保障行政相对方的权利起到了积极作用。但是也应该看到,片面地强调控权往往导致过多的强调司法审查和行政程序的作用,不注意行政效率,忽视了现代行政实践时积极行政的行政法要求,在实践中往往陷入被动。而且就我国目前的实际情况而言,社会变革日新月异,行政对象的变化性比较大,客观上需要对之行使有效的管理调节,而控权说在许多现实问题面前则显得束手无策,尴尬不堪。

2.行政法为管理法。主张行政法是管理公民的法。历史上这一观点曾经在德国、法国、日本等风行一时,战后前苏联也采纳和发展了这一理论。有些学者认为管理说回避了行政法的本质,对行政法无价值判断,对行政法与行政学无明确之区分。②但我认为,从这一基本观点中仍然可以评判它对行政法之价值取向所做的判断,即:强调行政法在于注重国家利益的实现,适当地约束个体利益。这一观点对于维护行政行为的权威,有效进行行政管理是有一定积极意义的。但它本身是有缺陷的,表现为强调了行政主体的权威,忽视了行政相对方的权益,打破了权力的制衡机制,与现代法治发展的方向是背道而驰的。当前我国改革开放的内在动力很大程度上来源于人民群众的创造性,而这一观点会在实践中不利于群众创造性的发挥。

3.平衡论。该说80年代在我国由罗豪才教授首倡。它主要主张在行政主体与相对方之间实现权利义务的统一,公共利益与个体利益兼顾③。这一理论试图从行政法理论基础的高度来说明行政法的本质,但并不为多数学者所首肯。皮纯协、冯君先生在《关于‘平衡论’疏漏问题的几点思考》④一文中认为:“平衡论如要证明自身价值就必须放弃原来的思想,回到自己应有的位置,即把自己定位在我国体制转轨时期行政法的理论基础上。”但我认为,“回到自己应有的位置”当不是皮、冯二先生所称之“转轨时期行政法的理论基础”而是要回到说明、论证我国行政法当前追求的价值取向上来。因为“平衡论”并没有系统回答行政法的本质、背景和原因以及行政法的特征、目标等问题,而仅仅就行政法的价值取向做了理论上的探讨。设计了行政法价值的结构模式,即“总体平衡”思想。它认为在实体法上行政主体与相对方不平衡、程序上二者不平衡以及司法审查关系中原、被告权利义务不平衡三种主要态势是行政之客观存在。但后两种不平衡与前者相比,形成一种“倒置的不平衡”,通过此倒置,行政主体与相对方可在全过程上趋于平衡。⑤

通过以上论述我们可以认为:平衡论仅仅回答了如何通过总体平衡模式调整行政相对方与行政主体之间的权义失衡问题,它所构建的也仅仅限于在法律关系中所体现的权利义务这一纯粹法律意义的层面上所要解决的行政法价值取向问题,即:法律关系双方的权利、义务是什么,要实现怎样的法律调整效果。

以上我们把平衡论定位于回答行政法的价值取向是什么的一种观点。那么仅就这个层面而言,它是否正确回答了行政法的价值取向问题呢?我认为对此亦不好做简单回答。诚然,这一观点设计了比较理想的行政法规范下的行政管理的理想状态,但就实际操作、对行政法体系构建的指导作用、具体制度的可行性等诸多问题都有待进一步探讨。关于这一点,容留下文详述。

二、确立行政法价值取向应考虑的几个因素

考察以上诸多观点我们不难发现,尽管学者们都试图在自己的理论中说明行政法追求的目标,体现的价值。但由于观察的视角不同,加之这一问题本身的复杂性,各种观点到目前为止均只能称为“一家之言”,欲达成共识,尚为时过早。我认为要比较全面地回答行政法的价值取向,需要考虑的因素至少包括以下几个。

1.体现行政法在我国民主、法治建设中的特殊作用。社会主义民主与法治的关系在法学中已经得到科学的概括:“社会主义民主是社会主义

法治的政治基础,政治民主建设内在的需要法治的保障,因此民主建设必须纳入法治轨道。”⑥从行政法的局限看,它在社会主义民主和法治建设中的作用很大程度上表现为协调。从本质上社会主义民主与法治是并行不悖的,但就某个特定阶段而言,比如,在当前我国向社会主义市场经济体制转轨过程中,则需要考虑现实可以提供的可供选择的并进模式。一方面,就中国目前生产力发展水平的状况来讲,法治的民主性又不可能推进得过快。民主和效率虽然不是截然矛盾的,但民主如果脱离生产力的发展水平而推进过快,公民个人权利的保障如果脱离社会公益的维护而强调过分,就确实可能影响效率,影响经济发展速度,不利于社会生产力的发展;⑦另一方面,在转轨时期,行政管理面临大量的、复杂的调整任务,如何在行政法大有作为的特殊历史过程中,规范不同的利益主体,促进社会的健康发展,就使得民主与法治的价值尤为重要。所以在确立行政法的价值取向时必须充分考虑到现实提供的可能性与现实需要的有机结合。

2.体现行政管理的内在规律和原则。行政法作为以行政管理为主要规范领域的部门法主要应以行政管理的内在规律为出发点。可以说,行政管理的内在规律反映到法律上便是行政法应体现的原则。学者们对于行政管理的内在规律亦是众说纷纭。考察西方国家的行政立法和行政管理实践,我们会发现依法合理行政不仅是行政管理的规律性要求也是行政法应坚持的原则。而且事实上虽然人们在行政法的价值取向上意见不同,但不难发现都围绕着如何有效地行使行政权力,如何保护行政相对方的利益等问题展开讨论。控权说如此,管理说如此,平衡说亦如此,只不过它们强调了不同的侧面而已。从依法合理行政本身的内涵看,合理行政是行政管理中内在的、本质的东西,它根源于人类对公平、正义的追求。依法行政是合理行政在法律上的反映和体现。只有做到了依法行政方能使行政主体、行政相对方的地位明确,各自的权利有所依据,有所保障,才能真正实现合理行政。所以,依法不仅仅是行政法形式上的要求,而且更是合理行政内在规律的要求。

3.体现行政法的价值目标的时代性与地域性。法的价值目标为适应不断的社会变迁也应不断变迁。这与法的稳定性并不矛盾。法的稳定性所要回答的是维护法的权威性、有序性问题,而法的变动,尤其是价值目标的变动则是维持法的活力、体现法的适应性问题。虽然提出问题的角度不同,但都体现和反映了法作为调节社会关系的手段的有效性。所以行政法的价值目标不是一成不变的,在不同的时期会有所侧重,这已为各国行政立法的长期实践所证明。法的目标的地域性是指法在不同的国别、地区,同一法律部门,甚至同一法律规范所反映或要实现的调控目标会有所差别。由于各个国家,不同民族的文化背景不同,社会发展方向、水平各异,这一点是显而易见的。行政法在这方面显得尤为突出。许多行政法理论和规范在不同的社会制度,不同的地域所面对的行政环境不同,所要确立的管理秩序各异,故而其价值也就不同。

同时还要看到,即使在同一地区,不同时代下同一行政法规范所面对的法律环境也是不同的。比如我国建国时期,改革开放以前和以后的行政环境就不同,行政法所要实现的目标也有很大差别。

4.体现行政法的实际可操作性。这虽然仅是一个行政法立法技术上的因素,但不无现实意义。胡建淼先生曾指出:在当前的行政法学研究中存在把行政法学体系宪法学体系和行政学体系化的倾向。⑧这从一个侧面反映着当前行政法学研究的现状。仅从行政法的价值取向上看,增强行政法规范,乃至整个行政法体系的实际可操作性,使之脱离其它学科在研究方法、理论特点、立法技术和价值取向上的影响,形成自己独立的特征是必要的。行政法是应用性极强的部门法,它不应像宪法那样仅从宏观角度对基本制度、原则做抽象性的规定,也不应过多的偏重于行政学的理论探讨,而应立足于行政实践中汲取经验教训,形成自己灵活高效、协调统一的规范体系。我还认为考虑到行政法规范的广泛性和变动性,亦不应将行政法法典化,如果那样会过多地窒息行政法自身的活力,不利于具体操作。

需要指出,这四个标准不是孤立的,在确定行政法的价值取向时,必须同时兼顾这些因素才不至有失偏颇。

三、当前我国行政法的价值取向

杨建顺教授在《从哲学、学、法学的视角反思行政法之理论基础》⑨一文中说:“对行政法的理论基础的研究,起码应包括哲学理论基础,学理论基础和法学理论基础三部分。”这里我们不涉及其设计的理论基础的内容,仅借鉴其分析问题的形式来界定当前我国行政法之价值取向。我认为这种借鉴是合理的,因为它大致包括了我们以上提出的几个因素。

1.行政法在哲学意义上的价值取向。孟德斯鸠曾经说过:“一切有权力的人,都容易滥用权力。这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方为止。”这段论述表明行政法必须以规范、监督、制约行政权力,保护个人权利为第一要旨。特别是在转轨时期,与计划经济体制相比社会主义市场经济体制强调经济、社会各项事业发展的内

在规律性,注重人民群众创造历史的合力。只有有效地保护群众的权益,才会激发群众的积极性,创造性,取得人民群众的配合。所以行政法必须为个人权利的保护提供适当、充分的机制。

2.行政法宪法意义上的价值取向。这里有两重含义:一是宪法统一的价值要求;二是行政法自身的特点和规律。区分二者的主要原因就在于行政法所能达到的价值目标取决于宪法的根本要求和行政法在现实条件下所能提供的有效的法律调整机制的结合。具体而言,宪法规定的“一切权力来源于人民”是行政权力的宪法依据和归宿。但行政法作为调整社会关系的一种工具只能在其本身所能提供的机制范围内、程度上贯彻这一原则。这往往导致理想状态与现实状态的偏差。所以行政法追求的目标应当是尽量减少这种偏差。

3.行政法在法律意义上的价值取向。在这个层面上,可以区分行政法在法律形式上的和法律内容上的价值取向。在法律形式上行政法追求的主要价值应是具备较强的协调统一性和实际可操作性。我国以往的行政法律、法规往往出现“政出多门”的现象,就同一问题多头立法,相互脱节甚至矛盾,导致法律系统内部失调。这样既不利于执法也不利于守法,且往往为滥用行政权力提供机会。所以有效规范行政立法的程序和权力势在必行。行政法在形式上又缺乏实际可操作性,法律条文本身的含糊不清,或过于抽象导致实践中虽有法可言,但无法可依,解决不了实际问题。

在法律内容上行政法追求的主要目标应该合乎行政效率、行政公正、行政合法的要求。行政法本身的特点表明行政主体和行政相对方的权利义务在不同情形下是不平衡的;但不管这种不平衡在多大程度上、多大范围内存在着,行政法都应当以提高行政效率,保证行政公正和坚持行政合法为要求来确定行政主体和相对方的权利义务。我国行政法规在不同历史时期执行不同的行政管理任务,其立法的出发点也不同。就当前形势看,行政法规作为国家管理社会经济文化事业的重要手段,更多的应考虑从计划经济体制向社会主义市场经济体制转轨过程中的效率、公正问题,如行政效率和经济效率,实质公正与形式公正等。在这里行政法价值目标遵循行政管理内在规律因素体现无遗。

我们注意到,以上对我国当前行政法价值取向的分析并没有完全集中于控权、保权或平衡上,而是在较为广泛的意义上说明这一问题的。这样做主要是因为行政法的价值目标本身是多层次的,客观上需要从不同角度加以论述,我想这也是符合这一问题的本来面貌的。

注释

①参见《外国行政法概论》,人民大学出版社1990年版,第135页。

②杨解君《关于行政法理论基础若干观点的评析》,载《中国法学》1996年第3期。

③罗豪才《现代行政法的平衡理论》,北京大学出版社1997年版,第3页。

④参见《中国法学》,1997年第2期。

⑤皮纯协、冯君《关于‘平衡论’疏漏问题的几点思考》,载《中国法学》1997年第2期。

⑥孙国华《法理学教程》,人民大学出版社,1994年版,第314页。

⑦姜明安《行政处罚立法价值目标模式的确立》,载《行政法研究》1995年第2期。

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我国土地分为农用地、建设用地和未利用地。宪法规定:土地属于国家和集体所有;土地使用权可以依照法律规定转让。虽然我国法律体系上至宪法，下到地方法规都针对土地及土地管理进行了系统的规定，但在现阶段新型城镇化过程中已经显得滞后和力不从心，我国农村土地权益的现状不容乐观，具体表现在以下几个方面:

(一)农村集体土地所有权主体不明确

财产权要求主体明确，即便是共有，也要求要有明确的主体。主体不明确，直接导致法律关系模糊，权利责任不清，造成剪不断理还乱的混乱局面。比如“农村集体”这个概念，“农村集体”由谁来行使权利?是村委会还是本村农民整体?现实的做法是由村委会代表“农村集体”行使主体权利，但很少承担责任。这样的机制直接导致在城镇化进程中，本应作为农民的既得利益，却被乡、镇、村组织侵占。我国农村集体所有权主体的不明确，是立法上的缺失和法律解释的模糊是造成的。

(二)农村集体土地所有权权能不完整

土地权益作为物权的一种，享有绝对权力的主体只有国家和集体两种，而广大农民和市民只享有土地权益中的用益物权，而没有处分权。即用益物权人对土地依法享有占有、使用和收益的权利，比如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权等等。集体土地所有权权能的不完整，直接导致集体土地流转机制不畅通。作为财产权的一种，没有处分权的物权直接导致财产性收入偏低，这也是城乡二元制体制带来的弊端。

(三)土地征收和补偿制度不完备

现行法律体系框架下，国家作为土地征收唯一权利人在土地征收过程中，征地权力过于集中，征地目的过于宽泛，征地程序不够严谨，征地范围过于宽松，征地监督缺乏机制，特别是征收补偿标准没有随着国民经济发展而适时调整，标准明显偏低，加之被征地农民的安置和社会保障工作不到位，导致社会矛盾累积甚至激化，增加了社会不稳定因素。特定个人为了社会的公共利益做出了牺牲，就应该给予他们公平合理的补偿。在我国，土地征收补偿仅仅按土地生产性收益对被征地农民进行经济补偿，是一种不完全补偿，明显有失公平，这是直接导致农民财产性收入偏低的主要原因之一。

(四)农村土地管理制度不严谨

我国人口众多而土地资源有限，农村土地中耕地面积已经不能再触及底线，城市建设用地越来越少，而地方各级政府出于对GDP的片面追求，屡屡超常规征用土地，甚至是耕地，造成土地流失严重。土地大部分被开发成房地产和工业园，造成GDP增长结构问题和“土地财政”依赖两个难题。而在新农村建设中，分散的宅基地管理与建设资源节约型社会相背道而驰，且农村宅基地房由于没有完全产权而不能自由转让，这也是直接导致农民财产性收入缺少渠道的主要原因之一。

(五)农村土地流转机制不配套

土地流转即土地使用权流转，是指农户在保留承租权的前提下将土地权益中的使用权转让给其他农民或经济组织，从中收取适当流转费用而实现土地财产性收入的一种契约。目前，我国农村青壮年大多外出务工，农村家庭有效劳动力减少，大量土地闲置甚至抛荒，加之闲置的未利用建设用地，造成土地利用率较低。针对上述问题，如何建立一套土地科学管理，合理使用的法律机制，解决土地权益调整相关问题，为农业发展注入新的动力，为新型城镇化进程扫清障碍已经迫在眉睫。

二、土地权益之法律调整原则

“有效益的增长、有质量的城镇化、有节奏的改革”预计将成为下一阶段中国经济的三条关键线索;则有望成为连接这三条线索的重要切入点。历史经验表明，有什么样的土地条件，就会有什么样的增长方式，也就相应有什么样的城镇化模式。［2］我们有理由相信，新型城镇化过程中，土地权益调整应由法律手段主导，运用法律手段调整土地权益关系需要确立基本原则。

(一)土地权益法定原则

土地权益应该由法律明文规定。我国立法中应规定与土地相关的各种所有权及其权益，特别是农村集体土地所有权及其权益。这是运用法律对土地权益进行调整的基础和首要原则。

(二)土地权益共享原则

该原则是指对土地权益收益的分配应当综合考虑国家、集体、个人等多方主体的利益，实现收益的普遍与合理分享，这也是法律公平公正价值的体现。在新型城镇化过程中，土地作为推动这一进程的重要因素，确立土地权益共同分享的原则意义重大。

三、土地权益之法律调整方法

土地权益法律关系是指市场主体之间对土地及土地权益的实现与分配在法律层面的各种关系之总和。现行调整土地权益的主要法律有《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《物权法》、《中华人民共和国刑法》以及散见于各种法律法规中的土地相关规定。从法律层面来讲，对于土地权益调整有民事、行政、经济、刑事等方法。

(一)土地权益之民法调整

民法调整人身关系和财产关系针对的是平等主体。土地权益本身是一种财产权，民法调整土地权益主要是通过确认财产权来保护土地权益主体的。但由于土地权益各主体地位的不对等，特别是个人土地权益的不完整性，导致民法调整土地权益能力有限。

(二)土地权益之行政法调整

行政法律关系围绕行政职权行使过程展开，行政自由裁量权的广泛存在容易侵犯行政相对人的权益和造成相同案件，不同裁量的不公平现象。而抽象行政行为要先经行政复议才可诉讼的制度设计，为行政相对人维护权益增加了难度。比如土地征收补偿标准，非经国家立法调整，其标准是不会轻易改变的。很明显，行政相对人在行政法律关系中处于弱势，而行政法调整土地权益只能是一种通过限制公权而保护私权的一种土地权益保护方法。

(三)土地权益之刑法调整

刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。刑法调整土地权益法律关系只针对土地相关犯罪行为，体现在打击土地相关犯罪上，从某种角度讲，刑事方法是一种事后惩戒的土地权益保护方法。

(四)土地权益之经济法调整

经济法强调国家宏观调控和市场机制相结合，注重经济权益的保护和经济利益的总体平衡。事实上，土地权益关系的核心就是收益权，即土地权利主体对土地产生的利益参与分配并受益的权利。由于土地是我国农民的基本生产资料和基本生活保障，且流转途径有限，加之农村社会保障功能的覆盖面不足，导致农民对土地的依赖度过高，已经严重影响到土地有序流转，进而影响新型城镇化进程。如何在土地流转和土地权益保护二者之间找到平衡点，也就是国家在协调土地流转过程中如何宏观调控以及制定好相关保障机制，为深化扫清障碍。综上所述，土地权益之法律调整是一个系统工程，要综合运用各种法律手段，各部门要尽职尽责，特别是土地执法部门，要管好土地，依法管地。在立法技术、执法过程和法律监督各环节创新机制，确保土地权益在法律层面的全面调整。

四、完善土地权益之法律调整相关措施

时至今日，距离农村家庭承包制改革已经30多年了，城乡差距正在逐渐拉大，为了让广大农民共享改革发展成果，使农民与城市居民权利平等，对城乡二元体制进行实质性的改革都是必需的。在十召开以后，首要的、具有关键性意义的体制改革无疑是城乡一体化的改革，其中包括城镇化的推行、土地确权、城乡社会保障一体化、户籍一元化等等改革与发展措施。这是关系到“以人为本”原则得以贯彻的大事，也是确保农民分享包括土地权益在内的改革红利的大事。

(一)完善土地确权，加强土地管理

调整土地权益，必须保护好农民的土地权益:首先在立法层面，要明确界定农民的土地财产权利归属，给权要给的完整，确权要确的及时。不完整的财产权在对抗第三方时终会显得苍白无力，不完整的财产权在享受权益时也会大打折扣。其次尽快完成土地承包经营权、宅基地使用权等权证证书制度，由国家正式进行确权，用制度的落实弥补法律的模糊，让农民亲自掌控属于自己的合法权益，防止第三方以任何形式侵占农民的合法土地权益。具体措施如下:1．借全国经济普查之机，搞清土地现状，为土地立法提供数据支撑;2．确认发放农村房屋房产证和宅基地使用权证，为农村房产流通扫清障碍，开通农民财产性收入主渠道。3．确认发放农村土地(承包地，自留地，林地，山地，滩地等)使用权证，为土地有序流转铺平道路。

(二)调控土地流转方向，实现土地有序流转

土地本身的特殊性决定了它在国民经济发展中的重要地位，调控土地在一二级市场的流转方向，遵循土地利用的社会利益本位，实现土地有序流转，其意义不言而喻。遵照契约精神，按照合同原则，鼓励农民有序流转土地权利，集中优势发展各类专业大户或农村专业合作社等多种形式的规模化经营，真正做到农地农用，有序流转。具体措施如下:1．优先向关系国计民生的农业生产专业大户提供用地，确保农地农用。2．倡导农产品深加工公司加农户的集约化生产模式，努力提高农业生产附加值，提高农民收入。3．国家有计划对农村专业大户和农村专业合作社提供资金支持和税费减免，甚至是财政补贴，调动农业生产积极性。

(三)遵循市场经济规律，确保土地合理使用

在当前我国经济发展方式转型与社会转型的关键时期，各种矛盾逐渐显现:国家与集体土地所有权与个人土地权益之间的矛盾;国家对土地宏观调控与地方财政对土地依赖之间的矛盾;土地资源有限与土地资源浪费之间的矛盾;城乡差距拉大与共享改革成果之间的矛盾。通过法律对土地权益的配置与调控，削弱政府对土地利用与收益的权力，赋予个人更多土地权益，优化产业结构，丰富经济发展模式，集约化用地，提高土地使用率，在符合国家土地宏观调控目标的基础上，合理使用土地，逐步缩小城乡差距，让农民享有土地带来的更多财产性收入和社会主义市场经济成果。具体措施如下:1．土地管理部门应注重宏观调控，重点控制用地方向，减少审批环节，间接提高用地效率。2．土地管理部门应注重事后监管，严厉打击圈地行为和不按审批用地性质用地行为，涉嫌犯罪的移交司法机关，让土地不法者产生敬畏，不敢违法用地。

(四)调整土地收益分配，切实做到权益共享

十报告提出，“提高农民在土地增值收益中的分配比例”。怎样提高农民的土地财产性收入，让农村土地权益最大化，是的重要内容。当上述措施都还不足以保障这一目标实现时，就只有运用税收这一宏观经济调节杠杆来调整土地权益分配。具体措施如下:1．针对现行土地管理制度将农民排斥在土地增值收益分配体系之外，那么在利益分配的最后环节可创设土地增值收益补偿税来保障农民土地权益。2．开征房产税，增强地方政府提供基本公共服务的能力，以此来反哺新型城镇化过程中的农民。

(五)完善农村社会养老保险制度，淡化土地养老模式

我国农村居民养老保障模式单一，随着城镇化进程的不断深入，家庭和土地的养老保障功能越来越弱。失地农民怎样养老?他们为国民经济发展付出了最宝贵的生产资料土地，理应由国家统筹纳入社会养老保障体制一并解决这一社会问题。农村土地流转机制要想加快，就必须通过各种途径宣传农村社会养老保险制度，引导农民积极参加新型农村社会养老保险。至2009年试行新型农村社会养老保险以来，截至2013年3月底，全国城乡居民参保人数达到4．86亿人，其中领取养老金的老年居民达到1．33亿人，有12个省整合新农保和城居保，制定实施统一的城乡居民养老保险制度，有13个省级和1572个县级行政区提高了基础养老金标准，全国月人均养老金水平78．6元，基金累计结余2504亿元，其中个人账户基金累计结余2200亿元。［3］就目前而言，规范农村养老保险金相关的运行机制，最大程度的保障老年农民的利益，是新型城镇化建设和保障社会和谐所必须做到的。具体措施如下:1．降低个人缴存比例，努力提高农村社会养老保险覆盖率。2．逐步统一城镇养老保险和农村养老保险，为经济二元制破冰探索可行途径。

五、结语

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行政诉讼是我国一项基本的法律救济制度，对公民、法人和其他组织等行政管理相对人的合法权益是最直接、最实际的保护。近年来，消防行政执法在推进依法行政的进程方面，取得了长足发展和进步，但同时不可避免地有一些行政诉讼案件发生，通过这些案件进行理性分析，不难发现一些问题和规律。

一、消防行政诉讼案件的主要特点

1、

数量上偏少。据辽宁省消防部门统计，1998年至2001年3年间，全省各级公安消防机构共检查单位22.7万个，整改一般火灾隐患

299624项，办理行政处罚案件21336起，其中警告4732起，罚款处罚12230起，责令三停处罚4052起，行政拘留322

人。与上述消防行政执法行为相比，同期全省仅发生行政诉讼案件7起，在具体行政行为总数中所占比例极小。与工商、税务、城管等大多数行政部门相比，甚至与治安、交通等警种相比，行政诉讼案件数量要少很多。

2、

行政处罚决定和火灾事故调查结论是诉讼热点，其中针对火灾调查结论的诉讼案件占很大比例。据统计，1998年《消防法》颁布实施以来，辽宁省共发生行政诉讼案件13起，主要是当事人不服消防部门做出的行政处罚、行政许可和火灾事故调查结论，其中当事人不服火灾事故调查结论引发的行政诉讼案件就有8起，占发案总数的62%；不服行政处罚决定引发的行政诉讼案件有3起，占发案总数的23%。

3、

行政诉讼案件的发生大都与民事诉讼有关。许多当事人提起火灾行政诉讼，大都是为挽回民事诉讼中败诉责任而提起的，当事人认为民事案件败诉主要原因是由于消防部门出具的火灾原因和火灾事故责任认定结论不利于自己，便在提起上诉或者申诉期间，试图通过提起行政诉讼，消防部门的结论，从而达到在民事案件审理中占据主动，直至胜诉的目的；也有的是担心在今后的民事诉讼中，依据消防部门出具的火灾事故调查结论，可能要承担败诉责任而提起的诉讼。此外，在对行政许可不服提起的诉讼案件中，出现了新苗头，如：大连市民刘某因对所购商品房不满意，为达到退房的目的，在采取其他办法无效的情况下，以消防验收合格这一具体行政行为错误为由，将消防部门告上法庭。

4、

从案件审理结果看，消防部门胜诉较多。截至目前，辽宁省发生的13起消防行政诉讼案件中，裁定中止诉讼1起，维持消防部门决定5起,驳回原告4起，正在审理3起，辽宁省消防部门尚没有在行政诉讼案件中败诉，全国其他地方消防部门胜诉率亦很高。

二、消防行政诉讼中存在的主要问题和解决对策

1、

火灾事故调查结论是否可以列入行政诉讼案件的受案范围，法律规定之间有冲突，各地法院的做法亦有所不同，客观上造成了一定程度的执法紊乱。

火灾事故调查结论是否可以列入行政诉讼案件的受案范围，不但理论界存在争议，在法律规定之间也同样存在冲突。《公安部关于对火灾事故责任认定不服是否属于行政诉讼受案范围的批复》（以下简称公复字[2000]3号文件）对此明确作出了否定的答复，《火灾事故调查规定》也规定，“火灾原因，火灾事故责任重新认定为最终决定”。但在2000年03月10日，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》后，人民法院开始受理火灾事故调查结论的行政诉讼案件。

此后，虽然全国各地因不服火灾事故调查结论而引起的诉讼案件不断发生，但是各地人民法院的处理却各有不同。如发生在四川叙永县的一起案件，法院以火灾事故调查结论属行政确认行为，进行了受理和审判，同时提出《火灾事故调查规定》及公复字[2000]3号文件均非法律，并非《行政诉讼法》第十二条第四款所指的：“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”，而在人民法院司法审查的范围之外。此外，在贵州云岩也发生了一起类似案件，法院却在终审判决撤销《火灾事故责任重新认定决定书》之后，又通过审判监督程序，根据公安部公复字[2000]3号文件，再审驳回了当事人的。2002年10月22日，宁夏自治区盐池县人民法院审理全区第一起当事人不服火灾原因、火灾事故责任认定引起的行政诉讼案件，经法庭陈述和调查，盐池县人民法院以火灾事故调查结论不是具体行政行为为由，当庭驳回原告了诉讼请求。

法律的冲突，使原本很严肃的执法过程出现了随意性，实践中不但当事人不知所措，人民法院也无所适从。

2、消防体制特殊性带来的弊端已波及到行政诉讼

我国实行的消防体制非常特殊，特殊性在于主体具有两重性，一方面作为中国人民武装警察部队，担负保卫国家、集体财产安全和公民生命、财产安全，扑救火灾的神圣使命，另一方面作为公安消防机构，具体履行政府消防管理的职责，《中华人民共和国消防法》与此对应，分别规定了“公安消防队”和“公安消防机构”两个法律主体概念。1998年辽宁省出现了全国第一例状告119的行政诉讼案件后，这种两重性带来的一些弊端开始引起人们注意，实践中，全国范围的法院极少受理这类案件，尚未出现明显问题，但在理论界对于火灾扑救行为是否属于行政行为、是否可诉等方面出现了不同的观点，一种观点认为火灾扑救行为不是具体行政行为，不应纳入行政诉讼受案范围，另一种观点则认为火灾扑救行为是行政救助行为，应当纳入行政诉讼受案范围，对火灾扑救中出现的不作为，应当进行国家赔偿。在这方面，尚无权威性的定论，或许这个问题的解决需要同理顺消防体制一并考虑。火灾扑救是否可能形成类似火灾事故调查结论那样的诉讼难点还不得而知，但是这一点恰恰是最让人忧虑的，为避免重蹈教训，应当理论和实务上予以重视。3、个别执法人员不能善待原告和自觉接受司法审查

个别执法人员存在法律意识不强，素质不高的问题，错误地认为提起行政诉讼的老百姓是刁民，对其歧视甚至敌视，总想找机会惩治其一番；对人民法院依法审查具体行政行为有抵触情绪，认为行政诉讼是将司法权凌驾于行政权之上，不愿主动配合、协助人民法院对具体行政行为进行审查；甚至以弄虚作假、规避法律等手段阻挠公民、法人行使诉权，使其不敢告、不能告、或告后又撤诉。

4、当事人不敢诉和滥诉的现象并存

公民、法人不敢大胆行使诉权，能忍则忍，能不告则不告；有的前面告了，后来又撤诉。很多人认为：“县官不如现管，赢官司只一次，受气是一辈子。”与此相反，有的当事人滥用诉权，案件历经一审、二审和再审等阶段仍不罢休；有的在提起民事赔偿诉讼败诉后，又以不知诉权为由向法院提取诉讼等等。

毋庸讳言，上述问题应予彻底解决，然而在现行法体制的制约下，无疑又是在短期内难以解决的艰巨任务。既需要国家重视和决策，又需要全社会的广泛关注和参与，更需要立法机关、行政机关、司法机关以及行政法学界的通力协作和不懈努力，从立法，行政程序，司法制度及法制宣传各方面，共同研究采取切实可行，能够治标又治本的有效措施。现时期，国家不但要消除法律之间的冲突，还要加快消防工作改革和体制创新的步伐，尽快理顺消防体制在运行中表现出的不合理方面；消防部门要全面推进依法行政，不但应当建立健全制度，提高执法质量和服务质量，规范行政措施制定工作，完善行政执法责任制和执法过错责任追究制度，

更要摆正自己的位置，接受法律的监督，依法履行自己的诉讼义务；各级领导和执法人员要加强学习和培训，增强依法行政的意识和观念，提高依法行政的自觉性和主动性。各级人民法院要强化宪法和法律意识，坚持法律效果和社会效果的统一，确保司法公正。

三、今后消防行政诉讼发展趋势的预测

1、消防行政诉讼案件数量将上升

我国行政诉讼法实施以来，行政诉讼案件逐年以两位数的百分比上升，而在去年的约10万起行政诉讼案中，老百姓胜诉率达到40％（即4万件）左右。更为重要的是，更大数量的违法行政行为，由于有了行政诉讼而被制止在萌芽状态，或被纠正在行政机关内部。随着公民法律知识和依法维权的意识不断深入人心，随着WTO规则对政府依法行政的约束，今后，越来越多的公民、法人都有可能将与消防部门的争议诉诸于法律，除涉及行政处罚、火灾事故调查结论外，还将涉及消防行政许可、检查、强制、命令等方面具体行政行为及部分抽象行政行为，那样一来，消防行政诉讼案件的数量也将逐年上升，这是符合客观规律的。

2、消防行政诉讼案件难度加大

近年来，国家对消防工作特别是消防行政执法工作进行了较大的改革，随着改革的进一步深入，行政争议往往同出现的新问题交织在一起，出现复杂的趋势。无论作为当事人的消防部门和原告，还是作为裁判者的人民法院，都需要适应可能出现的新变化。随着消防体制的改革的深入，火灾扑救是否可诉终有定论。

篇6

公司重整(corporatereorgani-zation)制度，是指陷入经营、财务困境，出现破产原因或有破产原因出现危险的公司企业，若有重整之可能及有经营价值的，利害关系人可向法院申请，对该公司实施强制整顿，使之摆脱经营和财务困境，重新复兴的法律制度。

重整制度产生于19世纪末和20世纪初，并在20世纪二三十年代得到迅猛的发展。公司重整制度，首创于英国。美国1934年公布的公司重整制度对英国的公司重整制度进行了较大的修改，并吸收了和解制度的一些内容，标志着公司重整制度的基本成熟。日本1952年制定的《会社更生法》，也就是日本的公司重整法，其立法目的在于挽救陷入困境而又有重建可能的股份有限公司。它一方面强调继续维持公司的事业，另一方面强调通过国家权力的干预，促使公司的利害关系人（公司、股东、债权人）之间共同合作保证公司事业的维护与重建，避免公司陷入破产倒闭的状态。企业重整是一种主动拯救濒临破产的企业，使其得以再生的同时，又维护了债权人的利益，使债权得到更大的满足的一种制度安排。它是一种保护股东、债权人和职工利益，从而稳定社会经济秩序的重要法律措施。公司重整制度是继破产和解之后，为弥补破产造成的社会利益的损害及和解制度的消极方面而建立的积极重建制度。就目前我国的社会经济状况而言，如果对达到警戒线的上市公司全部实施破产，不仅目前脆弱的社会保障体系难以承受引种经济上的压力，还会造成社会秩序的紊乱。

公司重整不同于和解、重组，具有自己独特的效能。1、重整制度采取社会本位的立场。与重组中往往，只考虑重组双方的利益，尤其是重组公司的利益最大化不同的是，重整制度的实施考虑到公司、债权人、股东、职工等社会整体利益的最大化，以社会为本位。2、公司重整起因仅限于有破产原因出现，侵害到债权人利益。3、重整参与人更为广泛。重整提起人不仅包括公司董事，还包括债权人，公司的股东（比如占股权10%的股东），而且他们作为利害关系人均有权参与表决。4、重整措施更为多样。具体涉及债权人、债务人之间的妥协、让步，公司的转让、合并、分立，追加投资、特殊的债权处置等。与重组相比较，重整的最大特色在于导入了司法程序，确立了法院在重整中的主导地位。这不仅使整个过程程序化，而且在兼顾公共利益的情况下，避免了不合规的行政干预，有利于建立一个完善的资本市场。而全体股东以及债权人的介入有利于防止重组被大股东任意操纵、损害小股东以及债权人的合法权益。

综上所述，重组是一组普通的交易行为而非特殊制度框架下的整体行为，其经济目的是为了达到公司与股东利益的最大化；而重整则是一种特殊制度框架下的行为，它是围绕着公司、债权人、股东三方利益进行协调的过程，是为了债权人利益的最大化，它与重组的意义、重组的对象都不一样。鉴于大量的PT、ST公司的存在，我国法律制度建设有必要引入重整制度，振兴陷于困境的上市公司。

关于我国上市公司重整法律制度设计的建议

借鉴国外有关重整制度的规定，特别是我国台湾地区关于公司重整的有关法律规定，结合我国的具体情况，可将我国上市公司重整的法律制度设计如下。

上市公司重整的法律条件

根据我国上市公司的基本状况和法律环境，上市公司的重整原因可以归纳为以下四种情况：公司最近三年连续亏损，已面临暂停或终止上市；公司资产、财务状况出现重大异常或业务遭受重大损失；由于重大违法违规行为被查处，非通过重整不足以解决的；公司出现破产原因或者临近破产边缘。另外，可以进入重整程序的上市公司还应当具备以下条件：一是作为债务人的上市公司具有重整挽救的希望，二是债务人仍为一个具有完全民事能力的法人，对于已作出破产宣告或者在清算中的公司，不应该再开始重整程序。

上市伞司重整申请

上市公司重整始于重整申请。因各种前述法定原因而陷入困境的上市公司、债权人或股东均可向法院提出开始重整程序的申请。法院一般不得依职权主动作出公司重整的裁定。重整申请人应包括上市公司、持有公司股份达10%以上的公司股东和符合一定条件的债权人。

法院对重整申请的受理、审查与批准

法院对重整申请受理后应当进行审查：即审查法院有无管辖权、申请人是否合格、申请书的形式是否符合法律的规定；审查被申请人是否合格、债务人是否具有重整的原因、债务人是否具有挽救的希望。法院在审整申请时，可依职权进行对有无重整的可能进行必要的调查。法院认为被申请的上市公司具备重整条件的，应裁定予以受理并批准该申请。

重整保护期的效力

法院裁定准许重整后，即正式启动重整程序。上市公司重整程序开始后，必须给予上市公司一定期限的重整保护期，重整保护期一般不超过六个月。重整保护期的法律效力包括：债权暂时被冻结、债权被停止计息；执行中止、防止启动破产清算程序；公司股票暂停交易；公司经营权与财产管理处分权移交重整机构、禁止清偿债权；股东在重整保护期内的股份转让权受到限制；中止对上市公司的其它强制执行程序；成立关系人会议，作为利害关系人表达其意思的机关；符合条件的债权人应在法定期间内向法定的机关申报债权等。

重整机构的产生与功能

公司重整的具体实施主体是重整机构。各国一般都在重整期间设置重整人、重整监督人和关系人会议取代原董事会、监事会和股东大会行使职权。重整机构由重整人、重整监督人和关系人会议组成。其中，重整人是公司原董事会职权停止后为实际执行重整工作而设立的执行机构，负责重整期间公司事务的经营管理；重整监督人负责监督重整人的职务行为厂以保证重整程序的公正进行，维护各方当事人的利益；关系人会议是由债权人和公司股东组成的行使其自治权利的意思表示机关，是公司重整期间的最高意思机关，关系人会议的职权集中体现在讨论与接受重整计划上。

上市重整计划的提出、通过与执行

重整计划，是指由重整人或上市公司其他利害关系人（包括债权人、股东等）拟定的，以清理债务、复兴公司为内容并经关系人会议通过和法院认可的法律文书。重整计划对上市公司及关系人产生约束力。重整计划的内容一般应包括：债务重整方案、资产与业务重整方案、经营管理重整方案、股权重整方案、融资方案，包括公司增资的规模、公司增资的方式、债务融资、重整计划的执行期限等。重新计划由法院指定的重整人执行。重整人在执行重整计划过程中，应尽到善良管理人的义务，接受监督人的监督，违反此义务而给债务人或关系人造成损害时，应负赔偿责任。

上市公司重整的完成与终止

1、重整的终止

发生下列情形，法院可以依职权裁定终止重整：重整计划未获关系人会议通过。重整计划在关系人会议上未获依法通过的；关系人会议通过的重整计划未获法院认可；重整计划因情势变迁或有由不正当理由致使不能或无须执行时。重整终止之后，因重整程序开始而终止的破产程序、和解程序或一般民事执行程序及因财产关系所产生的诉讼程序，均应恢复继续进行；因没有申报而在重整期间内不能行使的债权或股权，在重整终止后均应忧复其效力；因裁定重整而停止的股东会、董事会及监事会的职权，均予以恢复。

2、重整的完成

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关键词：采购法律制度竞争市场

政府采购是政府影响国民经济的一种强有力的宏观调控手段。建立规范的政府采购制度是规范政府采购行为，保障我国经济健康发展的需要。我国在建立市场经济体制的过程中，要从自身实际出发，借鉴国外经验，并根据国际惯例，建立适合我国国情的政府采购制度。

一、政府采购法律制度亟待建立

政府采购是当今世界各国政府管理社会经济生活的一种重要手段，它是指各级政府及其所属部门和机构，为了开展日常财务活动或为公众提供服务的需要，在财政的监督下，以法定的手段、方法和程序，从市场上购买商品、服务和工程的行为。由于我国正处于市场经济发展的初期。人们对政府采购的认识不够全面、深入，使在国内、国际市场上都具有相当规模的我国政府采购，缺乏完善、统一的法律制度规范。

在我国不同地区和部门颁布的政府采购法律文件中。对政府采购的界定、政府采购主体、政府采购包括的内容、管理政府采购的机构等都规定的不尽相同。在其它方面，也存在同样的差异，因此导致了管理上的混乱和采购上的不规范。建立政府采购法律制度，可以克服上述弊端，统一规范政府采购行为。

由于缺乏统一、完备的政府采购法律制度。各级政府的财政支出各自为政，环节多，单价高，采购方式不规范、不透明，导致盲目采购、重复采购等浪费现象依然存在。尽管在一些地方和部门已颁布实施有关规定，但由于其效力低，内容差异大，也难以发挥其应有的效果。

二、政府采购法律制度的基本原则

“三公”原则就是公开、公平、公正原则。公开原则是世界各国管理公共支出的一个共同原则．因为政府采购合同是采购机关使用纳税人税款和其它公共专项投资签订的买卖合同。在采购中必须对纳税人以及社会公众负责。因此。要求政府采购依据的法律、政策、采购项目、合同条件、投标人资格预审和评价投标的标准等都必须对社会公开，以便公众和检察、监督机构进行审查、监督。

效率原则也是各国常见的采购原则。效率包括经济效率和管理效率两个方面，经济效率要求政府在采购过程中，能大幅度的节约开支，强化预算约束。有效提高资金使用效率，实现市场机制与财政政策的最佳结合。

三、政府采购法律制度的功效

政府采购是政府与供应商之间进行的交易。由于政府是市场中的最大消费者。而且政府采购遵循公开、公平、公正的原则，在竞标过程中执行严密、透明的“优胜劣汰”机制。所有这些都会调动供应商参与政府采购的积极性，而且能够促使供应商不断提高产品质量、降低生产成本或者改善售后服务。以使自己能够赢得政府这一最大的消费者。所以．供应商竞争能力的提高叉能够带动整个国内市场经济的繁荣昌盛。

四、政府采购法律制度的作用

1．提高供应商的竞争能力

政府采购的方式很多，有公开招标、两阶段招标、寻价采购、单一来源采购等多种方式，其中公开招标是运用最多的一种方式。但不论是采取哪种方式，在政府采购的过程中都要遵循竞争性的原则。通过公开招标采购，政府可以邀请到很多的供应商、承包商或劳务供应者来竞标，形成一种有利于政府的买方市场，从而使政府能够获得比较价格利益和更优质的产品或服务。因此。各供应商必须不断地提高自己的竞争能力，从而在众多的供应商中崭露头角，被政府“相中”。

2．给整个市场经济注入活力

政府采购必须遵循公平、公开、公正的原则，这三条原则可以维护供应商的利益．极大地调动供应商的参与热情，为社会主义市场经济注入新的活力，并带动整个市场经济的繁荣。

首先，政府采购遵循公平原则。具体来说，这包括三个方面：一是竞争主体准人的公平性．即允许所有有兴趣的供应商均可参加投标；二是竞争规则的公平性，即资格预审和评标的标准要一致；三是供应商获取信息的公平性，即所有参与投标的供应商都应平等地从政府那里获得完全信息。

其次，政府采购遵循公开原则。这一原则主要是通过严密的政府采购法律、法规来体现的。由于政府采购的批量大，对经济的影响也大，所以采购活动的程序、过程一定要体现透明、公平的原则。公开的采购程序一方面具有可预测性，使投标供应商可以计算出他们参加采购活动的代价和风险。从而提出最有利的竞争价格：另一方面可以最大限度地避免“内部交易”或“黑箱操作”，从而增强潜在投标商参与采购并中标的信心。

再次，政府采购遵循公正原则。其核心是“标准的统一”。该原则要求采购部门给予所有的供应商相同的待遇。而不应该存在歧视性。它是提高供应商广泛参与政府采购活动的有效保证。

3．有助于我国产品打入国际市场

这可以从两个方面进行解释：一是由于国内政府采购市场的不断完善，调动了国内供应商的参与积极性，并促进其竞争能力的提高．这种竞争能力的提高有可能使这些供应商步人国际市场；二是从政府采购市场开放的对等性来看．我们可以充分利用双边或多边条约的优惠待遇参与国际竞争．使供应商能够在国际市场上得到更多锤炼的机会．提高国际竞争实力。

从长远看，经济全球化、一体化的趋势不可阻挡．政府采购市场的开放也是必然趋势。虽然我国没有正式声明开放政府采购市场，实际上国外供应商早已进入我国政府采购市场。我国政府机关采购商品或服务的领域也早已延伸到国外。

4．有效防治腐败

首先，政府采购制度，能克服以往分散购买的弊端。可有效地防范公共采购领域的腐败。政府采购，不仅是一种简单的消费行为。而且是一种制度。在这种制度下，各种支出纳入统一账户．受到财政部门全方位监督。它的主要实现形式是招标。这一方式以公平、公正、公开为基础，通过招标广告，公开采购信息，使有能力的企业，都有机会参与竞争。

其次．统一的政府采购，特别是公共招标方式．可以依托于法制而明显地提高政府采购过程的透明度和严密性，减少产生“权钱交易”等腐败行径的土壤。

政府采购是政府支出的一个重要的方面，因此．加强对政府采购的管理是强化公共支出管理的一个重要手段。公共支出管理被看做是一个长的价值链。政府通过公共支出向人们提供公共产品与服务．如何有效地提供公共产品与服务．核心问题之一是加强对公共资源的合理配置和有效使用。因此，作为公共支出管理的政府采购，是保证实现公共资金合理有效使用的重要环节。

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关键词：传统法律文化； 现代价值

一、中国传统法律文化的主要特征

中国传统的政治思想以儒家思想为主体，在今后几千年的发展中，又融合了法家、道家以及佛家的思想，最K形成了以“礼制”为核心的、独特的法律文化。其主要特征表现在以下方面：

（一）家族本位、伦理中心

在中国传统法律文化中， 人们的行为必须维护家族的利益，符合伦理的要求。家族主义是指个人的行为必须以家族和家族利益为目的，个人必须服从于家族。张晋藩先生认为：“中国古代社会是沿着由家而国的途径进入阶级社会的，因而宗法血缘关系对于社会的许多方面都有着强烈的影响，尤其是宗法与政治的高度结合，造成家国一体、亲贵合一的特有体制。”家法与国法不仅在本质上一到致，而且适用时想通，凡属违犯国法的行为定为家法所严禁，反之，违反家法的行为也必定为国法所不容，由家法与国法共同组成的传统法律，是中国所独有的。伦理中心是对人们在血缘、辈份方面作出的规定， 也是评价人们行为是否得体的标准。人一出生， 就陷入一个由血缘和地缘共同编织的人际关系的网络中， 这个网络构成了人们生活、劳动、交往的大致范围， 亲属关系成为人们主要的社会关系，亲情义务渗透到人们生活的各方面，作为家庭成员，他们在严密的伦理关系的束缚下，几乎是做为家长的附属物而存在，年长的对年幼的具有强制的权力， 这是血缘社会的基础。

（二）礼法互补，差序格局

中国古代最早的“礼”是原始社会祭祀的一种宗教仪式，随着社会的发展，“礼”包含的内容越来越多，涉及到生活中的方方面面。由于“礼”的主要功能在于“别贵贱”、“序尊卑，确定了“尊尊、亲亲、长长、男女有别”的宗法等级秩序。这样就有了一定的约束功能，因此受到统治者的青睐。经过长期的演变，“礼”就由原来单纯的风俗习惯演变成了规范人与人之间行为规范，人人必须遵循，“礼”就逐渐有了法律的作用，后来就以国家制度的形式规定下来便有了强制性。可以这样说，“礼”是法的核心内容，法只是“礼”的外在表现形式。

需要指出的是传统社会中的“礼”并不是一视同仁的，因血缘和地缘的不同，“礼”本身也呈现出一定的层次性。“它是以因人而异的等差性为特征的，它的作用就是论证等差的秩序和结构的合理性，并使之固定化、永久化。”礼的等差性的一个直接后果就是人际关系中的等差性，人和人的血缘不同，亲疏关系也就不同。这种以自己为中心所形成的有远有近的关系，就形成了所谓的“差序格局”， 差序格局具有极强的伸缩性，会随着位于中心的人的地位而有所变化，但无论怎么变化，以自己为中心的格局却始终不会改变。

（三）无讼是求， 道德教化

无讼”理念提倡谦和、无争、互让互爱、道德教化，包含了适应当时社会的和谐价值。首先，和谐是“无讼”理念追求的最高价值理想，也是调解最终的追求目标。人与人之间的和谐，在社会关系中协调与和睦是第一位的。民众往往以争讼为道德败坏的标志，以无讼为教化有道的标志。其次，古代中国人以讼为凶，以和为贵。传统的中国社会是以乡土社会为主的熟人社会。民众消极的诉讼观念使人们不愿用国家公权力来解决各种纠纷。在熟人社会中，民众处于相互依存的社会关系中，而法律所能处理的法律关系只是其中的某一方面或一小部分，其他方面的社会关系则往往被排除在外。因此，儒家所憧憬的理想社会是人们各守本分、和睦相处，不为私利而争斗，每个社会成员都能享受良好的社会秩序所带来的实惠和福利，这种和谐、安定、平静、有序的社会状态一直是中国人所崇尚和追求的。“无讼”作为和谐的表象和我国传统法律文化的基本价值取向，自然也为人们所想往。

二、中国传统法律文化的现代价值

通过对传统法律文化的研习，我们不仅可以从中找出其在历史发展中出现的合理性和曾具有的积极作用，而且也可以从中领会到许多值得现在及将来借鉴的东西。

（一）“重义轻利”与现代社会的义利取向

儒家的义利观集中体现在“见利思义”和“义以生利”这两个观点上。“见利思义”，即是当一个君子面临利益关系时，要以是否合乎“义”为标准，来判断是否获得或占有这些“利”。这是一个基本的道德自律原则。这就是所谓“君子爱财，取之有道”，否则就是“见利忘义”。对于那些损害他人和社会道德准则的获利机会，则一个正直的君子应摒弃的。

目前，我国已逐步建立了社会主义市场经济，市场经济给人们的物质生活带来了巨大变化的同时，也给人们的思想带来了深刻的影响。一方面，它改变了人们的思想观念，人们可以充分的发挥自己的积极性和创造性，尽可能地创造更多的财富和更大的价值。另一方面，也由于经济的发展和制度的不协调性，市场经济在发展初期还具有盲目性。市场经济提供的宽松的环境容易导致人们拜金主义、极端个人主义甚至等腐败现象的出现。这些都是不可避免的，也是我们在完善市场经济体制中需要重视的。在追求最大限度的“利”的同时，必须遵循一定的“义”的规范，达到了这个标准的经济行为就是将“义”与“利”统一的行为，就是合乎法律规范和道德规范的行为。

（二）“无讼息争”与现代社会的调解机制

应当承认的是，诞生于儒家背景下的“无讼”思想有它的历史局限性，一定程度上导致了古代法学的不发达等等。这些缺陷无疑对当代的法制现代化是不利的，但是其中所蕴含的追求和谐的精神仍具有现代价值。“无讼”就是中国传统社会中人们对于秩序和稳定追求的集中体现。当前的中国社会正处在由计划经济体制向市场经济体制的转型时期，原有的经济政治体制正在慢慢的瓦解，但是新的体制还没有完全的建立起来，调节人们之间利益的标准并没有完全的形成，这本身就是一个矛盾丛生的时期，因此，稳定就成为了压倒一切的中心任务。在这种情况下，传统文化中所追求的秩序价值就有了现实的意义。

我国现行的人民调解制度是人民群众的创举，也是我国古代的调解制度的一种继承和发扬。通过一些社会组织或是有资历的人充当“法院”的角色，进行调解解决一些社会纠纷，不仅可以维护当事人原本良好的人际关系，更重要的可以防止矛盾的进一步激化，达到“大事化小，小事化了”的目的。这在一定程度上大大减轻了司法机关的压力，节省了司法资源。

（三）“民本思想”与现代社会的以人为本

中国传统社会中的民本思想主要体现在重民、贵民、安民、恤民、忧民、亲民、爱民等方面。告诫统治者只有以民为本，做一个贤明的君主，才能得到老百姓的爱戴和尊重，维护国家的长治久安。一旦统治者“失德”，就没有资格也不符合“天意'来完成统治，新的、道德高尚的统治者也必然会取而代之。

如今我党的群众路线教育实践活动正在如火如荼的进行，一切为了群众，一切依靠群众，从群众中来，到群众中去是我党以人为本的执政理念。因此，我们在践行群众路线中要重视发挥传统民本文化的作用，借鉴弘扬传统的民本思想，古为今用，得出有益的启示，用新时代君子的标准严格要求自己、对待群众，树立在群众中的良好形象和威信，用真情实感去爱民，启发我们一切为群众着想，重视民生，全心全意为人民服务，狠刹“”，防患于未然，做到为民务实清廉，不断提高执政能力，永葆党的先进性和纯洁性，为实现中国梦而努力奋斗。

参考文献：

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行政管理毕业论文

工伤保险是指劳动者在生产劳动和工作中遭受意外伤害或因长期接触职业性有毒有害因素引起的职业病伤害后，由国家或社会给予负伤、致残者，死亡者本人及其家属物质帮助的一种社会保障制度。它关系到维护千百万劳动者的基本权利和切身利益，关系到人民生活、经济发展和社会稳定。随着社会主义市场经济体制的建立，我国目前的工伤保险制度难以适应经济发展的需要。本文从以下几方面对我国工伤保险法律制度的改革与完善提出一些建议。

一、工伤保险的覆盖范围

（一）我国现行工伤保险法律制度在覆盖人员范围上存在的问题

我国现行的工伤保险制度基本上是“全民企业执行”、“集体企业参照执行”。改革开放后，涌现出大量的乡镇企业、“三资企业”和私营企业，在这些企业中，有不少企业劳动条件较差，不重视安全管理，工伤事故及职业病的发生率较高，而国家又没有及时出台相应的劳动保护法规，在“预防”上予以强制及约束，也没有相应的工伤保险法规强制对职工进行工伤保险，甚至出现有些企业与劳动者签订只发工资、不管伤亡的“生死合同”现象。

工人为了赚钱与雇主签订“生死合同”，一旦发生伤亡事故，一切损失由工人自己负责。虽然法律明确规定此种免责条款是无效的，但是如果没有强制的工伤保险作为后盾，赔偿也是不可期待的。即使很多劳动者没有签订所谓的“生死合同”，用人单位也往往是在出现工伤事故后，草率处理或仅付给受伤害者医疗费用，或索性与受伤害者“解除合同”，将其踢出单位大门，对于死者的赔偿也不一致。尤其是在三资、私营、乡镇企业中的职工中缺乏劳动保护，发生工伤后，以双方“私了”方式对工伤职工只支付极低补偿金的现象仍大量存在。由于工伤保险没有立法，大部分外资、港澳台及私营企业不愿参保，严重制约了工伤保险的发展速度。

（二）必须进行改革以扩大工伤保险的覆盖面

工伤保险是我国目前政府文件唯一提出在“中国境内”实行的社会保险项目，范围比较广泛，但目前社会化工伤保险的覆盖范围较低。工伤保险范围的扩大是社会主义市场经济发展的客观要求，也是经济体制改革顺利进行和取得成功的重要条件。它保证社会公平原则的贯彻和社会成员的安全，并保证企业机会均等、效率优先的竞争原则得以实施。

在市场经济条件下，工伤保险制度要逐步覆盖所有用人单位。在我国，当务之急是通过立法尽快把乡镇企业、私营企业等纳入到工伤保险范围中来。这些企业安全生产意识差、设备陈旧，发生工伤事故的数量已占全国工伤事故的一半。只有实行工伤保险的“广覆盖”，才能促进劳动力的合理流动，减轻企业的负担，保证职工发生工伤时得到公平合理的保险待遇。如果没有一种社会统筹的工伤保险机制，一旦发生事故或意外，企业就要单独承担全部风险，这无疑会增加企业的负担，不利于企业的经营和发展。实行工伤保险就是要通过社会共济，达到风险分担的目的，免去企业的后顾之忧，从而改善整个投资环境。深圳市在全市范围内建立了工伤保险制度，受到了企业的欢迎，更保障了劳动者的权益。国外一些国家的工伤保险社会化程度都是很高的，职工和企业双方面都得利。当然“广覆盖”是一个滚动发展逐步推进的过程，不可能一蹴而就，而且参加工伤保险，权利义务应该是对等的，不能少缴费甚至不缴费也享受同等待遇。

二、工伤的认定标准问题

（一）我国工伤认定的标准及其存在问题

1.现行制度中工伤的认定标准

在工伤保险中，最核心的问题是对于工伤的认定问题，因为工伤保险制度建立的目的，就在于给予因工伤亡者优于非因工伤亡和疾病受害人的待遇。我国目前对于工伤的认定，立法主要采用列举的方法，这种方法的优点在于明确、具体。但是，其最大的弊端就是，可能使应当按照工伤处理的工伤伤亡被排斥在工伤范围之外。

我国现行工伤认定的依据是劳动部1996年的《企业职工工伤保险试行办法》（以下简称《办法》）。《办法》对工伤的认定，规定了10条界定标准，对全国企业统一工伤标准和认定工伤，起到了积极和重要的作用，使大量的工伤得到工伤保险的认可和法律的保护。但实际中仍有一些工伤事件按10条标准难以界定，例如，职工在工作中遭受他人蓄意伤害是否应当认定为工伤？职工于深夜在办公室被害可否认定为工伤？职工值班期间外出用餐突发疾病能否认定为工伤？

2.现行工伤认定的10条标准存在着词汇界定不明晰的问题

《办法》界定工伤的标准表达含混，很多词汇的含义难以界定。例如，“履行职责”的范围有多大？如果包括了职工正常上班从事本职工作的行为，为何上班时间遭人蓄意伤害却得不到工伤认定；因“公”与因“工”又该作如何划分？

笔者认为，可对“履行职责”作扩大理解，在正常生产工作中遭受的不法侵害导致的人身伤、残、亡，也应划入工伤范围。只要劳动者在工作生产的时间和区域内从事正常工作生产，遭遇来自他人的伤害，就应认定为工伤，给予工伤保险待遇。至于因“工”作为工伤，应该是无可非议的。目前难以把握的主要就是因“公”。公与私相对，因“公”是为了区分因“私”，由于个人私事而造成的伤害不属工伤范围。这也许就是因工与因公这两个词同时出现在工伤保险法规中的原因。但是因“公”的尺度较难把握，因“公”与因“私”某些时候不能完全的区分。目前，劳动和社会保障部办公厅劳社厅函[2000]4号文件规定，职工在工作中遭受他人蓄意伤害是否认定工伤的问题，应该根据具体情况规定。因履行职责遭致人身损害的应当认定为工伤；对暂时缺乏证据，无法判定受伤害原因是因公还是因私的，可先按照疾病和非因工负伤、死亡待遇处理，待伤害原因确定后，再按有关规定进行工伤认定。笔者以为，从保护劳动者角度出发，此规定对受伤害的弱势劳动者的保护不利。应当先认定为工伤，使受伤害的劳动者能尽快康复和恢复劳动能力，若确认不是工伤，则可向劳动者追偿。

3.不认定为工伤的6种情况

《办法》中还规定职工由于下列情况造成负伤、致残、死亡的不应认定为工伤：（1）犯罪或违法；（2）自杀或自残；（3）斗殴；（4）酗酒；（5）蓄意违章；（6）法律、法规规定的其他情形。

工伤保险中的一个主要原则就是“无过失责任”原则。所谓无过失责任是指劳动者在各种伤害事故中只要不是受害者本人故意行为所致，就应当按照规定标准对其作出伤害赔偿。在这个原则中排除了受害的劳动者本人的故意行为，也就是说，如果劳动者故意实施的行为导致自身的致伤、残或致死，用人单位及雇主可免责。工伤保险制度源于近代私法中的雇工赔偿制度。最初，劳动者只要存在过失或过错，雇主即可免除责任。后来，随着经济的发展，对劳动者权利的保护不断加强，发展到现在，劳动者的严重故意才能构成雇主免责的要件。

我国的劳动法律规范中没有明确限定雇主免责的要件，但基于对劳动者权利的倾斜保护，笔者以为也应该对用人单位及雇主的免责条件进行严格限制。而《办法》中的6条内容规定不明确，存在着难界定、尺度难把握的问题。如果一概不认定为工伤，不利于对劳动者权利的保护。比如蓄意违章，蓄意与故意的尺度如何把握？在工作过程中明知是违反工作纪律的，仍然故意违章，这是否算蓄意违章？目前还缺乏对蓄意违章的权威的解释。有学者认为，蓄意违章，一般是指职工凭主观臆断，故意制造事故以达到个人目的；或因违章行为发生事故，但不采取任何措施遏制事故，任其扩大；或经常违章作业屡教不改的。劳动者及其家人蒙受着巨大的不幸，因此要朝有利于劳动者的方向倾斜。而且相对于受伤害的劳动者而言，单位取证要容易一些。但是，如果所有的举证责任都由单位一方承担，又会过度加重单位的责任，所以劳动者一方也应承担部分举证责任。在西方国家，没有独立的劳动法律部门，劳动法包含于民商法之内，而民商法一般都涉及平等当事人之间的法律关系。我国用人单位和劳动者之间也是平等的法律关系，劳动者虽然处于相对弱势地位，但用人单位的强势地位还无法也不可能达到与行政法律关系中行政主体同等的地位，因此不可能由用人单位单方面承担所有的举证责任。简单地说，如果用人单位否认劳动者的伤亡属于工伤，举证责任的分担就是“谁主张，谁举证”，用人单位主张不属于工伤，就要由用人单位承担主要的举证责任。

三、工伤保险的待遇问题

（一）我国目前工伤保险待遇制度存在的缺陷

我国目前工伤保险的待遇构成还是比较合理的，但待遇标准和水平均偏低。现行的工伤伤残待遇和死亡待遇都是按本人标准工资计发的，基本上还是五六十年代的标准。改革开放后职工收入提高了，工伤待遇标准与工资收入的比重逐年下降，再加上待遇没有正常的调整机制，伤残待遇及死亡抚恤就显得更低。伤残职工及死亡者遗属本来就属于社会最困难的群体，在此情况下，他们的基本生活难以得到保障。

1.待遇项目不完全，缺乏明确的、专门的工伤保险待遇项目规定。职工无论轻伤、重伤或死亡，只有医疗免费及勉强维持最低生活的待遇，死亡待遇和残疾待遇都过低；没有一次性抚恤待遇的制度，不能适当弥补职工及其家属突然遭受不幸所造成的损失；劳动者自身劳动价值得不到承认，工伤职工在心理上失衡，损失得不到适量的弥补，这是社会对具有不同风险等级的行业、企业的价值不予承认的表现。工伤保险待遇项目中没有明确规定各项目随工资或物价水平的增长而变动，使工残职工生活水平相对降低。由于待遇长期不作调整，全残退休职工基本生活难以保障。