法制论文范文

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行政程序的发展及其法治化，是社会民主法治发展的必然的结果[1]。19世纪末到20世纪初，一方面乃因社会事务的增加，需要广大的行政权力，另一方面随着行政权力的扩张，政府职能的转变，民主政治的发展，需要对行政权力进行制约，以保障人民的权利不被侵犯。这些正是促成行政程序法制定的原因，因为行政程序法是控制行政权行使的重要机制，两岸的行政程序法制应该说都是在这样的背景下催生的。

政治稳定与民主政治制度的确立，是行政程序法发展的政治基础和动力。行政程序法的立法必定以稳定的政治为前提，没有稳定的政治[2]，社会秩序必定会动荡，遑论要求政府给予合理行政程序的对待。除了政治的稳定外，民主政治的确立也是推动行政程序法立法的动因。

政治民主化是促成行政程序立法的客观环境。台湾地区自1989年7月开始解严，结束自1949年以来长达50年的，政治民主化有了重大转折，政治逐渐开放，人民权利意识开始增长，产生一波社会运动的浪潮，人民藉由集会及游行，向政府表达自身权益的需求、对公共政策的不满，展现对政治的参与，社会迅速转变；而大陆地区在1982年通过新宪法，这对行政程序法产生了基础作用。此后，大陆地区开始朝政治民主化迈进，对行政程序法的推动，有正面的诱因。故政治民主化，必然促使人民权利意识增长，而行政程序法正符合人民维护自身权益的需求。民主政治故为行政程序法典的直接动力论文。

推动行政程序法制定的动力有一个共同的特点，便是社会转型压力大，不论是现在的大陆地区，还是1990年代的台湾，在政治、经济、社会乃至于法律，都面临新旧秩序的交错轮替。面对这样转型的压力，对于提供公平、公开与公正的行政程序，对于参与行政程序，来自于人民对行政机关的要求的声浪，亦随之而起，此成为推动行政程序法的最大动力。在程序的设计上，必然面临行政公正及行政效能提升的协调。

因此检视台湾地区制定行政程序法的时空，乃处于社会密集且快速的转型中，大陆地区也正是如此，行政程序法草案制定的当前，正是改革开放后，朝市场经济快步迈进，政府大力推动许多重要建设，经济快速成长。所以说行政程序法的产生和完善，经济发展占有重要地位。

此外，政府方面态度对于台湾地区行政程序法的制定也具有相当重要的影响，尤其是由政府透过专门调查或研究委员会的设置，进行负有任务的研究，更是推动立法进度的保证。除此之外，法学界的研究，不断撰写论文，尤其是透过法学研讨会提出草案，或是对政府公布的草案或研究报告召开专门的研讨会，更是促成行政程序法立法的一大动力。而大陆地区目前学术界对于行政程序法的理论也有热烈的讨论，未来行政程序法的立法过程，似亦有赖政府的推动[3]。

整体而言，行政程序立法，不能不考虑到社会转型的问题[4]。另外对政府权利扩张的控制以及对政府科学管理则是行政程序法典化的最主要原因。民主政治使人民权利意识提高，而经济发展是推动行政程序法的动力。经济的自由化必然会推动政治的民主化，政治民主化的结果必然会促使人民要求参与行政程序的决策过程，进而要求行政程序的公开、公正与公平，这是一个立法趋势。

相较于外国的立法过程，对实际行政运作作实证调查，一直是相当受到强调的重点[5]。台湾地区在制定行政程序法过程中，似有欠缺。大陆地区在制定行政程序法时，应该考量实际运作的情形进行立法，方能反映时代需求，毕竟法律不是理论，而是实际的运作。

（二）立法体系的比较

1、立法模式选择

关于行政程序法的法典化的立法，有其困难之处，其原因主要是范围广泛、性质复杂、变迁频繁[6]：其一，范围广泛：行政程序法的范围，远较其它法律为广泛，尤其政府任务增加，行政权日渐扩大，如何制约行政权的力量，以保障人民权利不被行政权的侵害，把行政程序法统一编纂，其困难自不待言。其二，性质复杂：行政活动多样、复杂，但各类行政行为，差异颇大，故编排一部统一法典，实不容易。其三，变迁频繁：行政法规为国家行政的运作规范，但是国家政策要因时制宜，随着时代改变必须有所改变。

但这些困难并非无法克服，各种行政程序法律规范有其特殊性，因此把所有行政程序法律规范，归纳在一部行政程序法中有其困难之处，但是制定各种行政程序共同适用的一般法则，也并非不可能，行政程序法立法目的通过努力是可以达成的。

面对行政程序的立法，首先要解决的是如何设计及架构法律体系之问题，参照各国立法例，立法结构大概有三种选择，试分析如下：

（1）并列式

这种立法模式是按照行政行为的类别确定行政程序法的基本架构。整个行政程序法分为若干部份，每一部分分为一种行政行为类型，各个部分内部采用线性结构，但整个行政程序法不是线性结构，而是并列结构。

并列式的结构并不可取。这种结构的立法，如同一部各种行政行为的汇编，由于个别的行政行为类型有许多共通性，因而使许多相同程序在同一部法典中大量重复，整个法律篇幅过长、拖累。虽然这种立法也有其优点，如各类行政行为程序自为一体，方便法律的实施。但是世界各国行政程序法基本上都不采这种立法结构方式。

（2）总括式

这种立法模式是打破行政行为的类别界线，按照行政程序法的时间性确定行政程序法的基本结构。此种结构与诉讼法的结构十分相似，其特征是以程序的时间性为结构基础，行政行为类别从属于行政程序的时间流程。

总括式结构对各类行政行为共有的程序制度进行归纳重组，显然能克服并列式篇幅过长、重复的缺点，使行政程序结构简洁，条理清晰。但其却难以兼顾各类行政行为特有的程序制度。

（3）总分式

这种立法模式将整个行政程序法分成两个部分，上半部采总括式，下半部采并列式。这种结构的特征是兼采上述两种方式，既作通则性规定，也做分则性的规定，能统一规范则统一规范，不能统一规范则依不同行为分开规定。

就行政程序法本身的特殊性而言，总分式的立法模式应是较好的选择。行政程序法典内容涵盖实体法与程序法；同时行政程序法调整范围广泛，各类行政法律关系差异很大，而行政程序法的基本原则或一般原则，均需普遍适用各领域的行政行为。为使这些原则、规则在所有领域和所有行政行为中得到遵循，在统一的行政程序法典中加以规定是非常必要的。为此，只有透过总分式结构方能达到效果。

2、台湾地区的立法体系

台湾地区行政程序的立法体系：第一章总则篇，规定法例、管辖、当事人、回避等等，适用于所有行政行为的规定，有大量实体法的规范；第二章以下则是针对个别行政行为，包括行政处分、行政契约等等，分别予以具体规范。整部行政程序法分成两个部分，前面为行政程序的通则性规定，后面为分则性的规定，有关程序性规范，能统一规范则统一规范，不能统一规范则采则分开规定的总括式模式。

3、大陆地区的立法体系

大陆地区目前学者草拟的行政程序法试拟稿主要有两个版本：一个版本是姜明安教授执笔，北京大学宪法与行政法研究中心课题组2002年完成的《中华人民共和国行政程序法试拟稿》（以下简称“试拟稿”）；另一个版本是应松年教授负责的行政立法研究组2003年草拟的《中华人民共和国行政程序法专家建议稿》（以下简称“专家建议稿”）；两个版本立法体系均采总分式结构，即总则中不分行为的种类和程序之阶段，对于各类行政行为的共同事项作出统一集中的规定，为关于行政行为的一般规定；分则中则是对于特定种类的行政行为作出特别的规定。可见，大陆地区在行政程序法典化的过程中，关于设计未来行政程序的立法结构，不论是专家建议稿或是试拟稿版本，都是以总分式结构为准则。

虽然这种立法体系，架构与内在逻辑性联系不及其它法典清晰、严密，但基于行政程序法典所调整范围的复杂性，包括对于程序与实体内容相协调，这种体系的编排方式，应该说是合理和适当的。

专家建议稿在第一章是总则的规定，对于各类行政行为则分别规定；试拟稿共七章，第一章为总则，第七章为附则，其余五章除第五章（特别行政行为的程序）为分则内容外，其他章实际也为总则内容，分别包括行政程序主体、行政行为、行政程序的一般制度、行政救济与法律责任。其中主体与行政行为主要为实体性规范，而行政程序的一般制度和特别行政行为的程序自然是程序性规范，行政救济与法律责任则是涵盖实体与程序相结合的规范。

行政程序法律体系架构，总分式是最好的立法选择，：行政程序法分成两个部分，上半部采总括式，下半部采并列式，既作通则性规定，也做分则性的规定，能统一规范则统一规范，不能则依则分开规定。其理由如下：

其一，行政程序法典不同于民法典及刑法典，虽然涵盖实体法，但是主要不是实体法，所以不能如同民法典及刑法典一样架构体系[7]；行政程序法也不同于诉讼法，虽然主要是规定程序法，但仍有实体法的规范，故不能如同诉讼法体系一样的架构。

其二，总分式结构能够充分体现制定集中系统的行政程序法的必要性。行政活动多样、复杂，为了实现行政法治的统一，应力求使行政行为统一起来。由于在实体上实现行政行为的统一十分困难，各国主要谋求在程序上实现行政行为统一。行政程序法担负这个重要的使命，要在程序上实现行政行为的统一性，采用总分式结构，以通则性程序制度为主体，就可以达成在程序上实现行政行为统一的目标。

其三，总分式结构能够较好的处理行政程序法与各类行政行为的关系。行政程序法并不能取代各类行政行为法，因为各类行政行为法还需要规定各自的实体规范，以及特有的程序规范。倘若行政程序法不能与各类行政行为相衔接，则整个行政法体系是松散的。总分式结构透过适当分则性的规定可以与各类行政行为法相衔接，使行政法体系完整。

其四，从根本上，总分式结构是行政法体系对行政程序的必然要求。行政程序法在行政法体系中处于基本法律的地位，他与各类行政行为形成扇形结构关系。体系的结构关系必然影响法律内部的结构，处于基本法律地位的行政程序法因此必须被要求采取总分式结构。

正因为如此，无论是台湾地区已制定的行政程序法，或大陆地区的试拟稿以及专家建议稿，在考量行政程序法的范围广泛、性质复杂的特殊性后，均选择以总分式结构方式作条文编排，是较为可取的立法方式。

（三）立法内容的取舍

1、若干待解决的问题

世界各国对行政程序法规定的内容不尽相同。行政程序法应规定哪些内容，从来就没有一定必循之规，应视当时社会情况等因素来决定。综观各国对于行政程序法的内容取舍，有以下问题需我们在立法决策时考虑和找出解决方案[8]：

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(一)“两型社会”概念的厘定

环境法治必须以理性环境文化为基础。当下，对于建设资源节约型和环境友好型社会已得到全社会的普遍认同。两型社会的建立思维是人类思想观念的一次重大变革，是对于传统的工业社会和现代生活文明的反思和检讨，是人类重新认识自然规律，尊重自然和回归自然。资源节约型社会要求人类社会更有效率的利用资源，以期使用法律，行政等手段提高资源的利用率，减少浪费。而环境友好型社会则是要求人类社会经济生活，消费和生产方式与生态系统和谐共处，做到可持续发展。所以两型社会是以遵循自然规律为准则，以绿色科技为动力，倡导环境文明和生态文明，构建经济社会环境协调发展的社会体系。

(二)环境法制建设的理论依据和意义

1．环境法制建设的理论依据

(1)环境资源的公共性。

环境资源属于公共产品。不具有消费的排他性及所有权的明确性。哈丁为我们描述公地悲剧就是最典型的例子。公共产品的重要特征，即:全社会每个成员都从中得到惠益。与此同时，社会成员因此也要负担其不利后果。所以，环境资源不能通过市场调节来实现资源配置。

(2)环境的负外部性。

当某一个体的生产或消费决策无意识地影响到其他个体的效用或生产可能性，并且产生影响的一方又不对被影响方进行补偿时，便产生了所谓的外部效果，或简称外部性。环境问题普遍存在负外部性，比如企业在经济生产活动中排放大量的污染废弃物造成的负面影响，由全体社会以及生态系统共同承担，从而波及社会公共利益。

(3)环境资源产权不明晰。

环境产权理论最早由科斯在其《社会成本问题》一文中提出的。他认为，使环境的外部性内部化的关键在于如何实现在损害方和受害方之间平均分配外部性价值。由于环境资源具有极强的公共属性特征，那么环境外部性则严重的缺乏环境产权的不明晰。人是理性的动物，因此则具体有趋利性，人们会根据成本与收益的比例来权衡一个决策的为和不为。当付出的成本大于支出，那么交易则不可能进行，若支出大于成本则会进行交易，俗语中也谈到，“赔本的买卖没人做，杀头的生意有人干。”也是说明这个道理。所以牺牲环境资源来攫取自己的私利也就成为必然。

2．加强环境法制建设的重要意义

从法理学的角度分析，法律具有强制性，稳定性，规范性以及普遍性。构建“两型社会”，即:环境友好型;资源节约型社会将成为今后相当长的一段时间内我国发展的一个方向，通过法律手段来调解“两型社会”中的社会关系，由强制力来保证，规范性来调整社会成员的行为。其具有比道德，社会舆论等其他方式效果更明显，优势更突出。由此可以得出结论，环境法制是保障是建设“两型社会”的重要一环。法制对于建设两型社会的突出价值在于，法律可以明确的规定各个主体的权利义务主体，以此人们便会为自己的行为作出合理的预期判断，保障公民权利人和义务人在规则的空间内活动。其次法律的形成往往是各方势力妥协的产物，当个人利益与公共利益出现尖锐的对立时，法律的权威性和国家的强制力能够平衡这个矛盾，并兼顾个人和公共两者的利益。

二、我国两型社会文化法制建设的历史积淀

中国的哲学世界与西方哲学理念共同构建了东西方的两大哲学体系。如儒家倡导的“天人合一”的理念。道家提出的“道法自然”的思想。佛家提出的众生平等的理念。中国哲学虽然分为几大派别，但是中国主要哲学派系儒释道确是三位一体的。尤其在主张人与自然和谐共处的方面有着大密度的交叉与重合。在我国古代立法中也体现着浓厚的环境保护观念。根据《逸周书•大聚篇》“旦闻禹之禁，春三月，山林不登斧，以成草木之长;三月遄不入网罟，以成鱼鳖之长”。《荀子•王制》记载:“圣王之制也，草木荣华滋硕之时，泽斧斤不入山林，不夭其生，不绝其长也”。西周时期的《伐崇令》规定:“勿坏屋，勿填井，勿伐树木，勿动六畜。有不如令者，死无赦”。中国古代的环境保护体现在法制史上尤其鲜明，反映了朴素但科学的生态文化思想法律。

三、域外以日本为例两型社会文化法制建设的现状与经验

在几十年间，日本从世界公认的“环境问题严重国”转变成为“环境防治奇迹”的国家。日本是创新立法为先导，法律的体系完备是其有效的进行环境治理的有效机制。二战后，环境治理问题开始，日本政府就颁布一系列环境治理的法律。在1967年，日本国会通过了第一部全国性的环保法律，即:《公害对策基本法》，1970年又对此进行了适应性的调整。此外，日本的环保法律的重要部分是环境标准。日本的环境标准分为两类，第一类为保护公众健康的标准，第二类为保护生活质量的标准。四、我国两型社会环境法制建设的现状、不足及对策

(一)两型社会环境法制建设的现状与缺陷

我国早在1989年就颁布了环境保护的基本法《环境保护法》。其中有规定国家鼓励环境保护科学教育事业的发展，普及环境保护科学知识。同时要求公民个人和集体单位都有保护环境的义务。在专门性的法律层面，先后颁了多个专门性法律。在政府方面，1996年进行《全国环境宣传教育行动纲要》中规定了环境宣传、环境教育、对外宣传等方面的内容。为了重视经济社会发展与生态环境保护的协调决策能力，在《全国环境保护纲要》中要求:加强生态保护宣传教育，不断提高全民的生态环境保护意识。深入开展环境国情、国策教育，分级开展生态环境保护培训。虽然我国较早就颁布了《环境保护法》，还通过了一些专门性的法律，但是在建设两型社会法制方面的规定，太过宽泛和笼统，缺乏系统性。不仅如此，我国在建设两型社会环境法制建设中，缺乏强制性的规范措施，多见于“议程”和“计划”这样的“软法”。与日本和俄罗斯的环境法中明确强调政府职责的制度相比，我国的两型社会环境法制建设缺乏操作性和执行力。

(二)我国两型社会环境法制建设的解决方案

根据我国的特殊国情和域外的普遍规律，在今后相当长的一段时间内，针对我国两型社会环境法制建设具体做到:

第一，立法工作上将宽泛的原则性的内容实施在具体的专门法律之中，化虚为实，将制度建设踏实的落脚于每一个实际的问题中，切实将我国的两型社会环境法制建设的工作落实到位。

第二，明晰权责，界定好政府，公民，社会和企业的权责和义务关系，防止推诿出现“公地悲剧”。

第三，切实通过法律被强制，行政指导，利用经济杠杆提高企业的环境保护意识，高效，节约的利用自然资源的自觉性。

第四，加强循环经济和环境友好市场立法，大力发展循环经济和环境友好市场，尤其是加快推动碳排放交易市场的建设，对于我国目前严重的雾霾是有效的治理途径。不仅如此，还可以效法碳排放交易市场的思维，建立污染物排放市场等多种循环经济市场立法。以促进两型社会的可持续发展。

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关键词：法治、有效政府、有限政府。

我国加入WTO的目的是旨在全球化经济一体化的大餐桌上分得一杯羹。但是尚待健全完善的法环境和政府法制建设，像左手牵制右手一样阻碍了经济的发展。

生前为美国马里兰大学经济学教授的曼库尔。奥尔森在他的《为什么有的国家穷有的国家富》一书中，用排除法论证了文化、人口密度、资本和劳动等诸多因素不是决定一个国家穷富的根本原因，论证出穷富边界是国界——即国界勾勒出不同的经济政策和制度。曼库尔。奥尔森教授在文中写道：“问题在于无序的个人行动并不能获得真正的巨额财富。只有通过数百万计的专业化工人和其它投入的有效合作，也就是说，只有专业化和贸易收益得以实现，它们才能被获取。虽然低收入社会能获得大部分自我实施交易的好处，它们仍未能获取大部分最大的专业化和贸易收益。”其原因是，其一“它没有公正地执行合同制度，从而失去了大部分此类需要公正的第三方实施的交易收益（如在资本市场上的交易）”；其二“它们没有在长期中保护产权的制度，从而丧失了大部分资本密集型生产的收益”；其三“这些社会中的生产和贸易还受到蹩脚的经济政策和私人或公共掠夺行为的损害”。曼库尔。奥尔森教授文中提出的三个方面需要的制度保证，就是需要一个高效率的服务于经济发展的法环境和政府法制建设。

无论是在对市场与法治关系的探讨上，还是在评判市场经济的标准上，政府这一角色都占据着关键的地位。政府所以说是市场与法治关系中的核心纽带。在当前中国经济发展和改革的实践到了以实现“全面建设小康社会”为目标的时刻，推动政府角色在市场和法治的背景下的转变，是我们面临的现实问题。

建设法治市场经济要解决的两大问题

在经济发展的法环境中的两个重要角色是政府和经济人（企业和消费者）。政府的行为和经济人的行为从本质上说都可以是利已的和机会主义的。只有约束政府和经济人的行为，才能使他们的行为达到好的效果。

首先，经济人的天性是机会主义的，只要有可能，总想扩大自己的利益，即使这样做会损害其他经济人的利益。如果抢东西、偷东西不受惩罚，抢和偷就有吸引力。如果违反承诺不受惩罚，守信就没有吸引力。自由竞争能解决问题吗？不一定，因为竞争可以提高福利，也可以减少福利，关键是看产权和竞争规则的确定。

因此，为了实现市场的功能，市场经济必须解决的一大问题是经济人必须被约束。这种约束至少包括三项内容：产权的界定和保护、合同的实施、适当的监管。没有这些，经济人的行为不受到约束，市场就是无序的，经济人的为自己利益的努力将互相伤害，而不是互相有利。

由谁约束经济人？一种可能是经济人自己，经济人为了自己的利益也许会遵守秩序，比如他在乎自己的“声誉”，因为坏的“声誉”导致将来别人的不合作，丧失图利的机会。如果短期的利益小于长期带来的损失，经济人基于声誉考虑会遵守秩序。另一种可能是社会的非正式习俗，比如“诚信”。它是一种“社会资本”或共享的信仰。在现代市场经济中，虽然个人声誉和社会诚信起很大作用，但它们对维持大量的复杂的交易是远远不够的。产权的保护、合同的实施、适当的监管需要一个执行规则的第三者，这个第三者就是政府。

人们习惯对政府的“守夜人”职责轻描淡写，实际上，政府要做到使市场有秩序是非常不容易的。它要保护产权不受侵害，特别是不受强势的侵害；它还要保障合同的实施，公正地实施；它还要做适当的监管，保障竞争的秩序。

但是，引进一个强大的政府马上引入另一个问题：当这个政府用它的权力去保护产权，实施合同，并做到有利于市场的监管时，这个政府也可以用它的权力破坏产权，不公正地实施合同，做不利于市场的管制。有两个基本原因使人们对政府的滥用权力极为忧虑。第一，政府的垄断性强制权力。本来，赋予政府垄断的“守夜人”职责是为了节省成本，但是这一垄断性强制权力自然使经济人受到政府的威胁。第二，政府并不是由一个人组成的，而是一个庞大的组织，即使有些官员是为了公共利益的，却不能保证所有官员都这样。

法治造就有限政府与有效政府

如何较好地解决这一两难问题呢？即约束经济人又发挥政府的作用，但同时又约束政府呢？没有完美的制度，但目前人类发明的最好的制度就是法治。所谓法治，就是经济人和政府都置身于法治的框架之下，都受到法律的约束。法律通过政府保护产权，实施合同，维持市场秩序，但同时法律也约束政府。

法治的约束政府的作用是区别“以法治国”（或称“法制”）与“法治”的试金石。“以法治国”是政府以法律为工具来管制经济人，但是政府自己在法律之上，不受法律约束。因此，“以法治国”下的政府本质上是无限政府。法治的第一个作用是约束政府，第二个作用才是约束经济人，是针对常见的误区提出的。重要的是，法治造就一个有限与有效的政府。因此，法治是建设好的政府，好的市场经济的制度保障。在法治下，政府与经济人是一种“保持距离型”关系。

法治通过预先制定的规则来划分政府和个人的权利范围，建立决策和解决纠纷的程序。通过这种方式，政府受到约束。当然，法治并不是约束政府的唯一方式。公民社会和民主是约束政府的另外两种方式。公民社会通过非政府组织舆论、媒体等渠道约束政府。民主是以投票的方式，根据少数服从多数的原则确定政府人员，决定事情，从而约束政府。

在三种约束政府的机制——法治、公民社会和民主——中，我们特别强调法治建设，并不是否认公民社会和民主的作用，而是指出制度建设中的一种适当程序。在我国目前的经济发展阶段，法治建设可以比较直接而且效用比较高地推动好市场经济的建立。用法治来约束政府应该排在优先顺序上。法治是独立于公民社会和民主的约束政府的形式，并不是不先建立民主就不能在法治建设上有建树。虽然三者之间确实有联系，但是这种联系并不能推导出没有民主，没有公民社会，就不能去建设法治。实际中存在很多的空间，努力推动法治建设是可以有所作为的。

违背有限政府的两类情况

法治下的政府是有限政府，法治的一个重要作用是约束政府。为什么要把约束政府放在首要位置，这跟我国的历史和现状有关。因为我们的历史是从计划经济走过来的，我们的现状是一个发展中国家。在职能和体制上来讲，政府习惯的是无所不包，而且我们的历史上没有有限政府的概念，没有政府行为要受到约束的概念，所以约束政府应该作为法治建设的重点。

在现实中，违背法治的突出表现正是法治没有约束政府，即政府没有能成为真正的有限政府。

这里有两类情况：第一类情况是政府颁布的限制经济人活动空间的法律太多。有法律的国家并不一定是法治国家，立法多并不意味朝法治国家迈进。事实证明，众多的限制经济人活动的法律，往往是造成了很多坏的市场经济的主要原因。这在中国虽然是新出现的问题，但是在其它国家是老问题了。法律多并不是法治。相反，通过一系列法律、法规来捆绑经济人，是打着法治的旗号，实施以法治国。

篇4

（一）公安消防队伍不断扩大根据数据显示，我国消防官兵数量曾在三年内增加了12.5%，更多的人愿意为人民服务，献身于消防建设工作，是一件值得鼓励的事。

（二）消防人员整体素质提高近年来，消防人员身体、文化素质都有了很大的提高。拥有大专以上学历的人数明显增加，身体素质训练更加严格。

（三）执法、监督、服务程序更加规范完善公安部全面精简了消防审批项目，并在现有的法律条款中进行了进一步的完善。此外，为了方便群众，有关部门简化了审批程序，增加了审批透明度。

二、我国消防法制建设中存在的问题

（一）法律体系不够完善目前，《消防法》是我国最主要的消防法律，是制定其他规范准则的基础。但是，问题就在于《消防法》与其他规范准则有时并不相容。例如：《消防法》规定，县级以上的消防机构才能进行执法，但是《消防监督检查规定》中却规定，派出所有消防管理权。再如：《消防法》规定，消防机构应对重点单位进行定期检查，但是《消防监督检查规定》中规定的却是，抽点单位。这样的矛盾之处还有很多。此外，部门之间由于法律规章间的偏差争权也是常有的事。

（二）法律法规与社会形势不相适应法律的制定、修改需要很长时间，因而有一定的前瞻性，但前瞻的时间是有限的。社会发展的速度有时远远大于前瞻时间，这就造成了两者之间的不相适应。比如：一些消防安全建筑的设计并不符合国家规定的技术要求。如果执行规范，就会影响投资；不执行规范，就会被追究责任，进退两难。另外，消防法律对建筑工程的溯及问题上，未考虑新旧，损害单位经济发展的同时，破坏了政府形象。

（三）执法不合理《消防法》中的很多法律都规定，逾期不改的才进行惩罚。于是，很多企业利用这点钻空子，在被查到时短期整改，未被查到时仍然我行我素。再者，许多执法者看到法律条文中主语众多、不太理解的语句就会按照自己的理解去执行法律，这就给消防安全造成了隐患，并且失去了立法的意义。除此以外，执法人员执法意识淡薄，只在乎表面问题，立案不结案等也是值得注意的问题。

（四）执法人员素质不高很多执法人员只把自己的职责当作一份赚钱的工作，因此，不注重个人素质的培养。消防执法需要身体、文化等很高的专业综合素质。现在的执法人员大多从其他单位转来，不爱锻炼身体，不爱钻研消防理论知识和法律法规，而且贪赃枉法、滥用私权。应该重视执法人员的素质教育，避免、腐败现象的发生。

三、解决对策

（一）加强立法，完善法律法规公安消防部门和消防人员应当按照《消防法》、《立法法》等法律文件，对消防准则、规范性文件进行统一细致的整理，并对《消防法》、《消防监督检查规定》等进行及时修订。经过一系列的规范、精简处理，保证相关部门职权的行使，有效提高执法人员执法效率，从而做到切实维护人民群众合法利益。

（二）提高执法意识、加强思想教育各级消防机构、人员务必要牢记自己的职责所在，奉承一心为民的宗旨，维护国家消防安全，保障人民生活质量。如果执法队伍中出现、以权欺弱、侵犯广大人民群众利益的现象，应该立即制止，并做出严厉的惩罚，严明执法纪律。相关消防部门可以定期召开消防会议，讲解消防法律，对执法态度坚决、公私分明的执法人员予以表彰，对、损害人民利益的执法人员进行严厉批评和惩罚。要教育消防执法人员时刻为人民着想，切实为民谋利。

（三）加强执法人员综合素质和执法水平的培训只有深刻的理解法律法规，并明白其用途，才能在执法水平方面成为一个合格的执法人员。因此，各消防单位要积极组织消防执法人员参加各种岗位练兵活动，并在这个过程中讲解相关法律法规，观看执法视频，让每一个执法人员深刻理解法律内涵，并能在实际执法中熟练运用法律法规。领导层更要亲身参与，以身作则，虚心学习，为执法人员学习法律法规、培养个人素质起带头作用。此外，各部门还可以安排特别培训班，为理解能力稍弱的执法人员认真讲解法律法规，切实提高执法人员执法水平。综合素质方面，在职继续教育，体能训练都是很好的加强方法。各级部门、人员应该共同努力，塑造一支高素质、高水平执法队伍。

（四）规范执法，健全制约机制各单位在执法中应分工明确、责任到人、严格考评、奖惩分明。其次，执法单位要自觉接受国家行政监督，并开通公共主页、公共举报电话，接受社会监督。

（五）借鉴国外先进制度自我研究的同时，也要关注国外的发展。可以派遣留学生到国外学习先进的消防制度，根据当前的国情，取其精华去其糟粕，将好的制度适当引进法律法规的编写，为更好的建设消防法制做出贡献。

四、结语

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关键词：国际民事诉讼；协议管辖；发展趋势；立法完善

一、协议管辖制度概述

协议管辖制度，是指在法律允许的范围内，双方当事人通过协议将他们之间业已发生或可能会发生的涉外民商事争议，交付某国法院审理的管辖权制度。协议管辖在国际私法上的意思是自治原则在国际民事诉讼领域的延伸和体现，是对选法自由的补充，也是国家在地域管辖权上的相互妥协，它在某种程度上赋予了私人以立法者所具有的权力。协议管辖制度已为当今世界各国所普遍接受和采用。

各国之所以纷纷将协议管辖作为一项确定国际民事管辖权的一般原则，主要是因为其自身具有诸多明显的优点。第一，赋予当事人选择法院的自，不仅有助于避免有关国家的管辖权规定因刻板、僵化而可能造成的不公平、不合理管辖的现象，而且借当事人之手使各国间民事管辖权的冲突轻松而巧妙地得到了解决。第二，在各国法院平行管辖的情况下，原告获得了更多的选择机会，他可以选择到那个为其所信任且对其最为有利的法院去，而被告则只能屈就原告的选择，或者另择法院。前者导致当事人之间诉讼机会的不均等，后者导致一事多诉，两者均不利于国际交流的健康发展。承认协议管辖，则能实现当事人之间程序和实体的平衡，并能有效防止和减少一事多诉现象的产生。第三，允许当事人协议选择法院，当事人双方即可在签订协议时对法院办案的公正性、诉讼所用语言及交通方面的便利程度、双方对诉讼采用程序的熟悉程度、判决的可执行程度及费用的可接受程度等因素进行全面的考虑和权衡，大大增强了诉讼的确定性和可预见性，有利于维护交易安全及交易双方的合法权益。

尽管各国立法都允许当事人协议选择管辖法院，但当事人的意思自治不是毫无限制的。归纳起来，主要有以下共同限制条件：一是当事人协议选择管辖法院不得违反法院地国的公共秩序；二是当事人协议选择管辖法院不得排除法院地国的专属管辖权；三是当事人协议选择管辖法院必须出于善意。

二、协议管辖制度的国际发展趋势

1.协议管辖适用的范围趋向逐步宽泛。关于当事人选择法院方面，各国规定并不一致。匈牙利是只允许在合同争议上设立管辖协议的国家。捷克的规定不仅包括合同争议，而且还有金钱债务的争议。南斯拉夫则进一步扩大动产物权。在大多数情况下，承认协议管辖的范围限于契约、不当得利、信托等债权诉讼。对于与人身有密切联系的自然人、婚姻家庭、继承以及带有很强地域特征的破产等事项，一般不允许当事人约定管辖法院。

从近年的国际私法立法来看，协议管辖已经开始将其势力范围渗透到身份、婚姻家庭、继承等领域。根据1984年《秘鲁民法典》第2058条和第2062条的规定，协议管辖适用于“世袭财产案件”(即合同之债、侵权之债、财产物权)以及诉因与秘鲁有实际联系的当事人明示或默示接受秘鲁法院管辖的自然人的身份和能力或家庭问题的案件。

2.管辖协议的形式要件日益放宽。根据管辖协议订立的方式，可将管辖协议分为明示的管辖协议和默示的管辖协议。对于明示的管辖协议，大多数法律都要求以书面形式达成。这无疑有利于防止和减少管辖权争议的产生，即使产生争议，也容易举证并及时解决。但是，过于强调书面形式，很多时候并不利于国际民商事争议的妥善解决，无益于保护当事人的正当权益。因此，许多国家都主张对管辖协议的书面形式作扩大和灵活的解释。例如，2005年海牙《协议选择法院公约》第3条第3项即集中反映了各国的这种普遍要求：“排他选择法院协议必须以下列方式缔结或获得证明：(i)书面方式；或(ⅱ)通过其他任何能够提供可获取的供后来援用的信息的传送方式。”这样，就将传统的书面方式及随着科技尤其是信息技术的发展而出现的电子方式或其他新的技术方式均包括进来了。在国内立法中，1987年《瑞士联邦国际私法法规》当为改革的先行者。该法第5条第1款对管辖协议的形式作出的规定亦十分宽松和灵活：“在有关财产的事项中，当事人可以协商选定处理就特定的法律关系所产生或将要产生的争议的法院。可通过书写、电报、电传、传真或其他可构成书面证明的通讯方式达成选择协议。如无相反的规定，对法院的选择是排他的。”

3.协议法院与案件之间的联系日遭淡化。对于当事人协议选择的法院是否必须与案件之间有一定的联系，存在两种对立的观点。英、美等国家认为，当事人选择的法院与案件没有联系并不影响管辖协议的效力，不会对当事人将争议提交给与当事人及其争议均无联系但有着处理某类案件丰富经验的法院审理构成妨碍。另一种相反的观点则是要求当事人选择的法院必须是与争议和案件有着直接联系或实质性联系的地点的法院。

主张漠视联系因素的国家主要是出于能给当事人提供和创造更多便利和自由的考虑，因为如果允许当事人任意选择与案件毫无联系的法院，便更能保证所选法院的中立性、公正性和便利性。强调联系因素的国家则出于各种担心而显得比较谨慎和保守。他们认为，如果允许当事人选择与案件毫无联系的法院进行审理，将会给案件的审理(如取证、适用法律等)带来诸多不便，结果反而不利于其真正保护当事人的利益。通过比较和分析，前一种主张似乎更为合理，也更符合协议管辖原则的本意，而后一种主张则在很大程度上难以成立或经不起推敲。第一，认为不强调联系因素便不能照顾到司法便利性的观点就有些牵强，这种担心也显得多余，因为不将当事人的目光严格限定在与案件有联系的法院上，会使当事人获得更多的自由，当事人因而可在更广泛的范围内结合法院的中立性、公正性以及诉讼的专业性、便利性和判决的可执行性等各种因素进行全面和充分的考虑，然后作出最明智、最适当的选择。第二，几乎各国国内法和国际条约都对当事人选择法院施加了一项不得违反专属管辖的限制，有了这种专属管辖优先于协议管辖的限制，就不必担心当事人会利用选择与案件毫无联系的法院的机会损害一国的司法和公共秩序了。第三，淡化所选法院与案件之间的联系，使当事人选择法院的范围大大拓展，无疑可为当事人更顺利地达成合意提供便利和支持。

正是基于上述原因，近年颁布的国际私法大都没有要求当事人必须选择与案件有联系的法院。1987年《瑞士联邦国际私法法规》第5条、1995年《意大利国际私法制度改革法》第4条以及1998年《突尼斯国际私法》第4条，均无不体现了这种新的立法趋势。

4.保护弱者原则在管辖约定中充分体现。管辖协议有可能被经济上占优势地位(尤其是垄断或事实上垄断)的一方当事人利用来侵犯较弱一方当事人，造成形式上的自治平等，实质上有悖公平的结果，与协议管辖所追求的价值取向背道而驰。典型情况是，当合同双方当事人实际议价能力悬殊，诸如格式合同中，合同条款由当事人一方预先拟定，对方只能附合该条款意思，而拟定条款一方在经济上又具有绝对优势地位，使其可以将合同条款包括协议条款强加给对方。一般而言，弱方当事人只有被动地“自愿”接受合同中明显对其不利的协议管辖条款。

值得注意的是，1968年《布鲁塞尔公约》协议管辖制度对弱方当事人的保护独具匠心，那便是从协议订立的时间角度体现对弱者的保护。公约规定，除其它条件外，保险合同、赊购合同、租购合同中的管辖权约定于纠纷发生后订立始得尊重，在纠纷发生之前订立的，不予遵从。我们知道，管辖协议订立在纠纷发生之后，双方意思表示真实，心存侥幸或屈就订约的情形很少发生，但在纠纷发生之前，弱方当事人屈于双方经济地位悬殊的现实，无暇顾及或者是抱着良好愿望接受对己不利的管辖协议条款的情形在实践中却屡见不鲜。

总之，保护弱者原则对协议管辖效力的限制，是协议管辖真正体现其价值优越性的必备要件，也是当事人议价能力悬殊合同管辖规定中这一原则精神正得以实现的必要保障条款。这一原则在协议管辖制度中的充分体现是完善协议管辖立法的必然选择。

三、我国有关协议管辖制度的立法及其完善

1.我国有关协议管辖制度的立法。1991年《中华人民共和国民事诉讼法》第244条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”第245规定：“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”

1992年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第305条指出：“依照民事诉讼法第34条和第246条规定，属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。”《民事诉讼法》第34条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：(一)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；(二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；(三)因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。”第246条规定：“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。”

2000年《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第8条规定“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。”

2.我国现行协议管辖制度的缺陷

第一，协议管辖的适用范围太窄且模糊不清。涉外民事案件的协议管辖仅限于涉外合同或者涉外财产权益纠纷，对于因婚姻家庭、继承等引起的财产争端是否可以纳入“财产权益纠纷”的范畴，我国法律也没有明确。所谓“合同纠纷”中的“合同”是否有一定的限定范围，我国法律也未做具体规定。

第二，管辖协议形式要件严格的“书面”化。对协议管辖的形式要件，我国仍采取严格的书面形式，即只承认狭义的“书面协议”，否认电报、电传、传真、或其他可构成书面证明的通讯方式所达成的选择协议的法律效力，更不用说口头形式了。这不仅与当今的国际趋势不一致，而且与我国1999年《合同法》中新的立法趋势也是相悖的。

第三，协议选择的法院太窄。我国《民事诉讼法》规定，当事人必须协议选择与争议有实际联系的地点的法院，这显然与当今国际上主张漠视或淡化协议法院与案件之间的联系的发展趋势是背道而驰的。这种做法不仅不利于协议管辖制度优势的充分发挥，而且大大限制了当事人协议选择法院的自由。

第四，保护弱者原则的缺位。一方面，管辖协议有可能被经济上占优势地位的一方当事人利用来侵犯较弱一方当事人，造成形式上的自治平等，实质上有悖公平的结果，与协议管辖所追求的价值取向背道而驰；另一方面，在一些人身权案件中，如抚养或扶养案件等，原告往往是年幼或年迈体弱者，单纯地以被告住所地确定管辖法院会造成原告的不便，增加其诉累，影响到原告权利实现及其权利实现的程度。因此，随着“以人为本”法律思想的确立，为实现实质意义上的公平，各国法律都对弱者利益给予着重的保护，这一精神在协议管辖制度上亦得到了体现。我国协议管辖制度在保护弱者之效力限制上存在明显的立法疏漏。

3.我国现行协议管辖制度的完善

第一，扩大适用协议管辖案件的范围。协议管辖制度体现了国家对当事人意愿的尊重，是诉讼民主的一种表现形式。为充分发挥这一制度的作用，进一步推进诉讼民主，提高诉讼效率，立法者在修订民事诉讼法时，应借鉴和吸收国外协议管辖方面的立法经验和成功做法，适当扩大国际民事诉讼协议管辖的案件范围。建议将国际民事诉讼协议管辖的适用范围扩大到涉外民商事合同纠纷和涉外财产权益纠纷案件，以及除人身损害赔偿、交通事故损害赔偿案件以外的其他各类涉外侵权纠纷案件。为适应WTO法制统一原则和透明度原则的要求，便于当事人依法及时行使协议管辖权，便于法院依法及时审案，可以考虑借鉴我国仲裁法中确定仲裁范围的方式，采取概括规定与否定列举(排除法)相结合的方式界定民事诉讼协议管辖的案件范围。即对国际民事诉讼协议管辖的适用范围可以规定为：“涉外合同、涉外财产权益纠纷或者涉外侵权纠纷的当事人，可以依法采用书面协议等形式选择争议的管辖法院。”并另行规定，“婚姻、收养、监护、继承纠纷，专利纠纷以及有关破产的案件当事人不得协议管辖。”

第二，扩大当事人选择管辖法院的范围。理想的立法应该是只要不违背专属管辖，且不得存在重大的不方便，应允许当事人协议选择任一法院包括与案件没有实际联系的法院。对涉外协议管辖来说，实际上对本国司法管辖权的一种限制，这有助于克服“一事两诉”的现象，公平、有效地解决国际民商事纠纷与争议。

第三，放宽管辖协议的形式要件。放弃严格单一的书面主义，相应地作出灵活宽松的规定，即当事人既可以书写、电报、电传、传真、或其他可构成书面证明的通讯方式达成选择协议，也允许双方以口头形式协议或合意选择管辖法院，但对口头形式应该作一些限制，如只能适应一些简单或诉额较小的民商事案件或人身权案件等。这样，不但与国际通行的做法和发展趋势保持一致，同时也可消除与我国合同法相关条文的矛盾。

第四，体现和贯彻弱者保护原则。在有关财产权益纠纷案件中，主要是一些经济地位相对悬殊的特殊合同纠纷，如消费合同、雇佣合同、保险合同、赊购合同、租赁合同等，应规定，只有在争议发生后订立的管辖协议才有效力，并给予弱势方当事人优先选择管辖法院的权利，以防止弱势当事人只能被动地“自愿”接受合同中明显对其不利的协议管辖条款。在人身权纠纷案件中，如婚姻负担、抚养费或扶养费案件等，可规定，原告有权自行选择法院提讼，即原告享有选择法院的权利，实行被告就原告原则。

参考文献：

[1]李双元.国际私法[M].北京：北京大学出版社，2006.

[2]徐卉.涉外民事诉讼管辖权冲突研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[3]张兰兰.国际民事诉讼协议管辖制度的发展趋势[J].法学，2002，(2).

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关键词：商标侵权损害赔偿制度完善

一、完善商标侵权损害赔偿的计算方法

我国现行商标法在计算商标侵权的损害赔偿数额的问题上有三大标准：一是按照权利人因被侵权受到的损害确定，二是按照侵权人侵权所获得的利益确定，三是按照法定赔偿数额确定。三大标准看似完善，然存在如下缺点：(1)没有规定“损害”的范围和每项损失的计算方法；(2)举证责任倒置给权利人增加了难度，不利于追究侵权人的责任；(3)法定赔偿的数额只规定了上限未规定下限，且上限数额较低，不利于对驰名商标的保护。针对以上不足，笔者试提出以下建议：一是在确定赔偿范围时，不仅要考虑到权利人有形财产的损失，而且要考虑到权利人无形财产的损失，还要考虑到权利人间接财产损失；二是在确定侵权人在侵权期间所获得利益的数额时，应规定侵权人有提供侵权期间全部财务档案、生产流程档案等义务；若侵权人不能举证，则应承担举证不能的责任。三是在确定法定赔偿数额时，应设定不同类型的商标的最低及最高赔偿额。

二、区分故意侵权与过失侵权

我国商标法虽在第五十六条第三款规定了过失侵权，但是从整个商标法来看，其并未对故意侵权与过失侵权作出详细的区分。因此，笔者认为，商标法应将故意侵权与过失侵权加以区分，并对不同情况下的侵权损害赔偿予以分别规定。其理由如下：1．现实的局限。在经济生活中，存在着大量的注册商标，由于种种原因，这些注册商标不可能为社会公众都知晓，这既给侵权行为人提供了可乘之机，又给如何确定在发生商标侵权后，判定侵权行为人承担损害赔偿责任增加了难度。如前所述，大量注册商标的存在，使侵权行为人并不一定就会知晓自己使用在产品或服务上的商标是别人已经申请注册的商标。同时，由于商标权具有无形性等特征，商标权的权利范围极易被人有意或无意的闯入，商标侵权行为极易发生。因此，对故意侵权或过失侵权的损害赔偿分别予以规定，更能体现公平、公正原则。2．审判的需要。对故意侵权和过失侵权进行明确的区分，有利于权利人选择合理的赔偿方法，在诉讼中准确提出赔偿金额；同时也有利于法官准确、及时判案，避免诉讼资源的浪费，并且可以为知识产权犯罪的认定提供方便。

三、综合运用法定赔偿、补偿性赔偿和惩罚性(加倍)赔偿

在商标侵权损害赔偿案件中，笔者认为可以根据侵权人的主观过错，综合运用法定赔偿、补偿性赔偿和惩罚性赔偿。

首先，关于法定赔偿的范围，可效仿美国的规定，若被侵权人自愿选择法定赔偿，则法院根据法律的规定赔偿范围酌情予以赔偿；若被侵权人是因为利润或损失难以计算而选择法定赔偿的，亦可按法定赔偿计算。

其次，补偿性赔偿即实际损害赔偿的适用范围，一般情况下，若当事人选择损失赔偿，且侵权行为性质并不严重、侵权数额并不特别巨大时，法院按侵权人所得的利润或被侵权人所受的损失来补偿被侵权人的损害。

再次，惩罚性(加倍)赔偿的适用。我国许多学者认为在商标侵权领域不适用惩罚性赔偿，其原因是我国(消费者权益保护法》规定了惩罚性赔偿。若商标法再规定惩罚性赔偿，对侵权人的制裁无疑是致命的。然而笔者认为，(消费者权益保护法>规定的惩罚性赔偿是对消费者而言的，目的是保护消费者的利益，对商标被侵权人是没有什么意义的。另外，(消费者权益保护法》的惩罚性赔偿是有限的，其只按销售商品的单价的两倍予以赔偿。对消费者而言，其一次购买的商品数量是有限的，得到的赔偿额也是一定的。这种赔偿数额对商家来说，不过九牛一毛，并不影响其整体利益的获得。因为中国的消费者的自我保护意识不强，维权积极性不高，很少有消费者主张自己的权利。综合运用法定赔偿、补偿性赔偿和惩罚性(加倍)赔偿并不是在一个案件中同时适用，而是区分不同的情况分别予以适用。

四、引入精神损害赔偿制度

目前我国商标法中对于精神权利保护问题及相应的精神损害赔偿问题未作规定，但是笔者认为在我国商标法中应引入精神损害赔偿。其理由如下：

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关键词：隐私权 宪法权利 人格权

一、隐私权的概念和出现之比较

第一，隐私权的概念比较。首先从私法的角度定义隐私权：“隐私权是自然人享有的对其个人的与公共利益无关的个人信息、私人生活和私有领域进行支配的一种人格权。”…然后从公法，即基本人权的角度来定义隐私权：隐私权是自然人对于私人信息自我控制、不被非法利用，私人事务自主支配、不受侵扰和私人活动自主决定、私人秘密不被侵犯的自由权。

可以看出，民法中的隐私权更多的是人格尊严方面的保护，而宪法多是从自治性、自由权方面的保护。

第二，隐私权出现的顺序比较。从源头上看，隐私权是以寻求侵权法保护的面目出现的，这有着深刻的大陆法系民法保护的根源。在我国，学者们至今还在民法人格权保护的视角下研究和界定隐私权的法律保护问题，这是和隐私权的民法保护的开端和努力分不开的。但是，隐私权的法律保护却从民法保护走上了宪法保护的道路。1890年，美国波士顿市社会名流华伦夫人不满报纸对她所开的舞会的报道，由其丈夫——哈佛大学法学教授撒莫尔?华伦及美国最高法院法官白兰?德斯教授——发起主张“不受别人干涉”的权利，并在《哈佛法学评论》上著文阐述隐私权，揭示了隐私权的概念及相关的理论。华伦教授和德斯教授所强调的隐私权的法律保护是有着深刻的大陆法系民法保护传统的。他们的文章努力把大陆法系特征的基于尊严的隐私权保护引入美国法律。可以说，他们的隐私权保护是从大陆法系的民法典对荣誉和尊严这样一种精神性权利的侵权保护借用过来的，美国侵权法保护意义上的隐私权的雏形在法国和德国的民法典中可以找到。但是，由于社会发展的局限性，大陆法系具备了隐私权法保护的雏形，却没有明确提出侵权法保护意义上的隐私权保护。由于美国人对自由理念的尊崇，政府始终被看成是个人权利的最大的威胁主体，所以美国隐私权保护的发展集中体现在针对政府权力行使的宪法保护上。二战后，德国隐私权的民法保护是借助于基本法一般人格权保护完成的。经历了两次世界大战对人性的摧残之后，人们加深了对于人格尊严保护的认识。当代国家权力扩张和高科技的迅猛发展带来了对于隐私权宪法保护的强烈需求，人们对于隐私权基本人权的认识更加清晰。虽然侵权法保护隐私权依然是重要的，它是在平等主体之间保护尊严利益，但是隐私权的宪法保护更为重要，并且还可以从基本法的高度完善隐私权的法律保护。如今世界许多国家都从宪法高度保护个人隐私权。

二、隐私权保护理念之比较

第一，民法中隐私权保护理念。与公法相比，民法对人的价值实现有着更直接、更普遍的作用。民法的一切制度都以人这一主体为出发点，并且又以人为其归依。没有私法，自由、平等、权利、人权这些社会进步的基本内容将会由于远离人们的现实生活而成为无力的说教。在现代人的观念日益受到物化威胁的市场背景下，强调民法理念的人文精神将有助于我们清醒地认识人类社会与法律的发展趋向。民法中隐私权保护的理念主要是人格平等和意思自治理念。所谓“人格平等”，指在民事活动中一切当事人法律地位平等，任何一方不得把自己的意志强加给对方。现代社会，人格利益被视为人的最高利益，人格尊重是现代人权运动的目标和基本理念。人格权的保护，已成为衡量一国法律先进与否之标志。人格制度保护个人的隐私领域不受他人不法侵入。由于侵入他人隐私领域的技术手段日益增多，因此保护个人隐私具有特别的紧迫性。“意思自治”是指民事主体在法律规定的范围内可以根据自己的意愿自由地形成与其他民事主体私法上的权利义务关系，而不受国家、社会团体和其他个人的非法干预。隐私权主体可以在不妨碍他人的条件下根据自己的意志自由地处理自己的事务。

第二，宪法中隐私权保护理念。人格尊严和人格自治是宪法中隐私权保护的理念。“人格尊严”，又称人性尊严、人的尊严，简单的说就是对人的尊重。它体现的是对个体人的至高无上的内在价值的尊重，是把每一个人当作人来对待的价值取向。人格尊严是生而为人就应该具有的绝对的、自然的、不可剥夺的价值地位。以人格尊严作为隐私权宪法保护的终极价值基础是德国基本法在写入人格尊严内容后具体实践的结果。这种人格尊严作为隐私权宪法保护的人权法价值基础，它支持个人有尊严地生活，包括个人生活安宁不受侵扰，也包括个人私生活秘密不受窥探；它所对应的侵权对象是绝对的，既包括平等的民事主体，也包括国家公权力。关于“个人自治”，按照近代以来重视个人价值的自由主义的观点，在国家和个人关系上，国家权力行使应该为个人留下不受干涉的自由的领地，即个人自治的领地，所以消极自由与个人自治是从国家和个人两个角度表达两者之间的一种关系。应该承认多元的私人生活方式，采取宽容的态度。政府只在个人自治的选择和决定伤害了他人和社会的公共利益时，才可以通过权力对个人私生活进行干预。而即使是需要政府介入的私人领域，其前提也应该是个人可以控制意义上的，这正好是隐私权宪法保护的直接人权法价值——个人自治所要求。

三、隐私权保护的立法现状之比较

第一，隐私权保护的民事立法现状。许多国家对隐私权的民法保护方式大致可以分为两种情况：一种为承认隐私权为一项独立的人格权，一旦遭到侵害，可以作为一项独立的诉因诉至法院；一种是间接保护，不承认隐私权为一项独立的人格权，认为它附属于其他权利，必须附着于其他侵权诉讼才能使侵害隐私权的行为得以追究。我国还没有把隐私权作为一种独立的人格权确立为自己的保护对象，而只是简单规定了与公民的隐私权有关的肖像权和名誉权。《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”该法对隐私权未作明确规定。但最高人民法院的《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第14O条提出：“以书面、口头等形式宣扬他人隐私，损害他人名誉权，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”可见，对于公开他人隐私，造成他人名誉损害的行为，同样适用《民法通则》第120条公民名誉权受民法保护的规定。

第二，宪法中隐私权立法现状。宪法第38条规定：“公民的人格尊严不受侵犯。”第39条规定：“公民的住宅不受侵犯。”第40条规定：“公民的通讯自由和通讯秘密受法律保护。”这些规定为保护公民隐私权起到了重要作用。无庸质疑，规定不得非法侵入公民住宅，通讯秘密不被侵害，不得以宣扬他人隐私方式损害公民人格尊严等，是保护公民隐私不被人知晓或公开的重要方面。但我国个人隐私权不仅在法律上没有确立保护地位，而且在人们的思想认识上也严重缺位。我国传统上并无隐私权观念，只有隐私案件，对隐私的理解仅局限在伦理道德层面。我国没有能发展出积极的追求私人生活的观念是因为在我国没有完善的重视个体价值的私法文化的发展。

四、隐私权保护的不足及完善方式之比较

第一，民法中的隐私权保护的不足及完善。首先，没有准确界定隐私权和荣誉权。这反映出一种缺陷，即对隐私权的保护过窄，使许多应受法律保护的隐私事实被排斥在外。其次，民法对隐私权意义上的隐私权的保护也是不完整的。最高人民法院司法解释“宣扬他人的隐私……造成一定影响的，应当认定为侵害名誉权的行为”。这一解释说明，隐私权的构成要件是：(1)必须是宣扬他人隐私的行为；(2)造成了一定的影响。对侵害隐私权的行为，在认定上作这样的解释，在司法实践中将会产生许多漏洞，使那些非法获取隐私的行为人，以未泄露、公开隐私或未造成社会不良后果而逃脱法律的制裁。再次，我国目前关于隐私权规定的内容散见于各种法律之中，还没有专门的隐私权立法。

针对民法中隐私权保护存在的缺陷，我国应采取相应措施加强对隐私的保护。首先，建议在我国未来的民法典人身权篇中，赋予公民享有独立的隐私权，并将其列为与公民的肖像权、名誉权等公民传统的人格权并行的权利，使其真正成为公民人格权的一个独立的组成部分。同时，从间接保护方式转变为直接保护方式，一方面便于当事人在隐私权受到侵害时可以以此直接向法院提出保护自己隐私权的诉讼；另～方面，还可使公民依据隐私权来对抗他人依法享有的、以侵犯公民的隐私权为代价的其他权利和自由，如新闻自由、言论自由等。其次，在《侵权法》中，直接规定隐私权及其权能，并明确侵犯隐私权的法律责任。当公民的隐私权受到侵害时，就可以隐私权受到侵害为由，直接向人民法院提起侵权之诉。同时，公民对隐私权的内容、范围、保护方式等都会有清楚的认识，便于公民更好地保护自己的隐私权，从而实现对人格权更全面的保护。再次，借鉴外国的经验，制定《隐私权法》。最后，在相关的民事法律、法规中应明确规定如新闻自由、言论自由等与侵犯隐私权的界限，规定只要违背本人意愿将其与社会生活无关的私生活擅自公开就构成侵犯隐私权。

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认真统筹规划，是做好保密法制宣传教育的基础。好的规划，必须是在充分考虑本地实际的前提下，量力、量势而定。一是要明确指导思想。指导思想是规划的灵魂和旗帜，必须十分明确而又具体地提出，以达到统一思想、统一宣传口径的目的。二是要明确规划目标。目标的制定，既要避免遥不可及，也要避免原地踏步，尽可能以量化指标来衡量和要求宣教工作必须取得何种成绩、达到何种程度。要始终把规划目标与解决实际问题相结合，与提高依法行政水平相结合，构建纵向深入、横向扩展的保密法制宣教格局。三是要明确宣教任务。要紧密联系本地实际，根据保密要害部门(部位)、重要岗位的工作特点及人员变动情况，明确对不同对象的教育任务，将宣教任务责任化，避免出现胡子眉毛一把抓的现象，建立起有领导分管、有部门负责、有专人组织实施的网络体系，实现“人人肩上有指标，保密重担人人挑”，把保密教育由软任务变成硬指标。四是要明确实施步骤。步骤的制定，必须考虑到各实施阶段的连续性、措施的可操作性，必须保证各阶段任务及时、保质、保量的完成，必须分清主次，分清轻重缓急，防止出现一蹴而就的现象。五是要明确具体要求。所提要求的内容要针对保密工作的形势和任务，明确时间、内容、领导、人员、经费和方式，明确要求组织、人事、宣传、司法、保密、新闻、党校、行政学院、干校等单位加强协调联系，相互沟通情况，形成合力，为保密宣传教育营造浓厚的舆论环境。

二、加强组织领导，切实提高保密宣传教育措施的针对性

保密法制宣传教育的内容丰富，范围广泛，对象复杂。如何才能真正达到保密法制宣传教育的预期目的呢？如何才能达到事半功倍、四两拨千斤的预期效果呢？针对保密管理工作全方位、宽领域的特点，坚持有的放矢、因人施教是其中的一条终南捷径。

1、及时加强对领导干部的保密法制宣传教育

领导干部知悉和接触国家秘密范围广、事项多、密级程度高，有的甚至涉及全局性，历来是境外情报部门窃密活动的重点目标。要依法做好、依法管理、依法加强保密工作，关键在领导，重点也在领导。在新形势下加强对领导干部的保密法制教育，要特别注重增强三种意识：一是增强领导干部的责任意识。通过组织部门，把《保密法》基础知识纳入党政机关领导干部选拔的考试范围，把保密形势和保密职责作为领导干部任前谈话内容，明确领导干部的保密权利、义务和责任，使其增强保密法制观念和责任意识，依法落实保密工作责任制。二是增强领导干部的忧患意识。要针对日趋复杂的国际形势、日益严峻的国内形势，针对保密工作中存在的错误认识和失泄密隐患，通过形势分析、案例通报、定时提醒等方式，使领导干部认清形势，居安思危，增强忧患意识。三是增强领导干部的大局意识。要针对新形势下领导干部选拔范围广、交流力度大、工作时间紧、日常事务多的特点，重点发挥各级党校对领导干部进行保密教育的阵地作用，合理安排保密法制教育课程，确保教学计划、授课时间、教员、教材的落实，增强领导干部的大局意识，使之切实把保密工作与业务工作同部署、同检查、同总结。

2、经常加强对经管人员的保密法制宣传教育

经管人员是国家秘密的接触者、保管者，又是国家秘密的捍卫者，保密法律法规的主要执行者，必须具备很强的保密观念、法纪观念和原则性；必须熟悉国家秘密载体的管理规定，熟练运用高科技手段管理国家秘密。党和国家的秘密能否得到有效保护，关键在于经管人员能否自觉地履行保密责任和义务，管理好国家秘密。首先，要抓好正面的保密宣传教育。一是要努力推行经管人员持证上岗制度。通过组织进行集中学习培训，以适应新时期、全方位、多层次保密工作格局的需要为出发点，全面、系统、深入地宣传保密法律法规。二是要抓好经管人员在岗、离岗阶段的保密宣传教育。通过征订《保密工作》杂志，购置保密录像带，印发学习材料，举办知识讲座，开展知识竞赛，开辟网上专栏，组织评选先进等方式，切实抓好经管人员在岗及离岗后的保密法制宣教工作。三是要抓好宣传骨干的培训工作。要重点举办保密法制宣传骨干培训班，注意向司法等部门学习普法宣教方面的好经验、好做法，以宣传骨干为依托，分级培训，扩大教育面，发挥带动和辐射功能。其次，要抓好反面的保密宣传教育。反面的宣传教育，尤其是比较典型的身边人、身边事，能起到“一石激起千层浪”的效果，是正面教育的一种有效补充。要充分借助各种失泄密的典型，结合在保密检查和调研中发现的问题和隐患，用活生生的事例警示和教育他人，进一步强化约束机制，增强经管人员的法制观念、责任意识、保密意识，切实改变“有密难保、保密无用”的错误认识，以高度的政治责任感抓好载体的保密管理。3、重点加强对保密执法人员的保密法制宣传教育

保密执法人员在保密法制宣教方面发挥着组织和骨干带头作用，在保密执法方面发挥着示范和监督检查作用，在保密法规规章的制定方面发挥着参谋和桥梁沟通作用。俗话说，要当先生，必须先当学生。要不断加强保密执法人员的业务培训，分层次进行正规、系统、专业的保密法制教育培训，逐步建立和完善业务考核和在岗继续教育制度。通过举办业务调研会或专题业务培训等方式，及时研究和解决保密工作实践中出现的新情况新问题，全面提高业务和法律知识水平。此外，建立保密执法人员的表彰奖励机制，推动“创先”活动的深入开展，在保密执法人员中营造一种你追我赶、互相学习的学法用法氛围，也不失为一种有效的宣传教育方式。

4、抓紧加强对公务员的保密法制宣传教育

国家秘密存在于各项业务工作之中，每一名公务员既可能是国家秘密产生的参与者，也可能是国家秘密的使用者。伴随着入世和政务公开力度的加大，如何处理好“保”与“放”的问题，了解与本职工作密切相关的业务工作哪些事项属于国家秘密事项，属何种密级，保密期限多长，是直接摆在每一名公务员面前的重要课题。因此，加强对公务员的保密法制宣传教育已是刻不容缓。一是依托人事部门在公务员录用上岗前开展保密法制教育。要把保密法律知识作为公务员招收、录用上岗培训的必修课程，从源头上把保密法制基础打牢。二是业务部门必须加强保密法律法规的宣教力度。各单位在普及保密法律法规基本知识的基础上，要突出与其部门工作有关的保密法律法规方面的内容，既解决各部门业务工作的需要，又起到宣传教育的作用。要建立考核制度，把学习和执行保密法律法规情况作为公务员年度考核、任职、定职和晋升职务的重要依据之一，切实做到依法行保守国家秘密之政、依法办保守国家秘密之事。三是保密部门必须加强公务员遵守保密法律法规的指导和检查督促工作。保密部门指导业务部门做好保密工作的同时，就是宣传保密法制的过程。如在指导定密工作时，宣传有关保密法规，可以消除无密可保的错误认识。在开展保密监督检查的同时，针对问题宣传保密法律法规的制约性规定，可以使宣教对象受到直观的保密教育。在查处泄密事件时，结合分析泄密事件发生的主客观原因，向有关人员宣传违反保密法规、泄密应承担的法律责任，可以使宣教工作更具针对性。

5、反复加强对广大群众的保密法制宣传教育

广大群众是国家秘密的共同维护者，有责任也有义务保守国家秘密。对广大群众的保密宣传教育，就是要使其真正理解守法光荣、违法必究的含义。鉴于这一群体范围广泛、成分复杂的特点，应当多采取一些喜闻乐见的形式，开展版报、横幅、LED电子显示屏、宣传栏等形式多样的保密宣传教育。同时，加强与新闻单位的联系，充分发挥新闻媒体的作用，抓住适当时机，运用典型事例，向全社会进行广泛宣传教育。要利用计算机信息网络，开展网上的保密法律法规咨询和宣传教育工作，扩大宣传教育面，在普及的基础上抓提高，在提高的带动下抓普及，提高全民的保密素质和政治觉悟，为保密法律法规的实施创造良好的群众基础。

三、及时进行调整，切实提高保密宣传教育措施的实效性

篇9

内容提要:进入21世纪以来，以英德日韩等国的金融法制出现了从以往的纵向的金融行业规制到横向的金融商品规制的发展趋势。2006年日本将《证券交易法》改组为《金融商品交易法》，把证券、信托、金融期货、金融衍生品等大部分金融商品进行一揽子、统合性的规范，构建了一部横向化、整体覆盖金融服务的法律体系。金融危机爆发后，美国也深刻认识到其纵向割据的监管机构对不断创新的金融商品缺乏横向统一规制的问题。本文考察国际上金融法制的横向规制趋势后，从金融商品的横向规制和金融业的横向规制两个角度，对适用对象范围、行业规制、行为规制、投资者种类、自律规制机构等日本《金融商品交易法》内容进行全面分析后，最后提出对我国的借鉴意义，探讨我国应对金融法制的横向规制趋势的对策。

21世纪以来，金融业混业经营成为无法阻挡的潮流，混业经营格局下的金融创新产品的多样化又进一步促进混业经营。美国次贷危机爆发后，无论是破产重组或被收购，还是主动申请转型，各大独立投资银行纷纷回归传统商业银行的怀抱，开始全面组建金融控股公司。[1]这似乎又回到了1929年以前美国的混业经营模式，但这绝不是历史简单的重复，而是有着更深层次的意义。2008年3月31日，美国财政部正式公布了《现代化金融监管架构蓝皮书》，计划通过短期、中期、长期三个阶段的变革最终建立基于市场稳定性、审慎性、商业行为三大监管目标的最优化监管架构，主旨就是将多头分业监管格局收缩为混业综合监管格局，将授予美联储综合监管金融机构的权力。美国政府已经认识到次贷危机爆发的重要肇因就是对不断创新的金融产品缺乏有效监管，而缺乏一有效监管的原因主要是各监管机构的纵向割据造成的。美国的金融混业综合监管和金融商品的横向统一规制已经落后于欧洲和亚洲的一些国家。[2]

2006年，日本制定了《金融商品交易法》，“吸收合并”了《金融期货交易法》、《投资顾问业法》等法律，彻底修改《证券交易法》，将“证券”的定义扩展为“金融商品”的概念，最大限度地将具有投资性的金融商品、投资服务作为法的规制对象，避免产生法律的真空地带，构筑了从销售、劝诱到资产管理、投资顾问的横向的、全方位的行业规制和行为规制的基本框架，从以往的纵向行业监管法转变为以保护投资者为目的的横向金融法制。这是大幅改变金融法律体系的“金融大爆炸”改革，融合判例法和成文法的制度，从而成就了目前世界上最先进的证券金融法制之一。其以保护投资者为目的的横向金融法制的制度设计，较好地平衡协调了金融创新和金融监管的关系，在此次美国金融海啸席卷全球时，日本的金融体系未受太大影响，并且逐渐在充当美国金融危机救世主的角色。日本继受和创造金融法制的经验，值得包括我国在内的其他大陆法系国家的借鉴和参考。

面对金融危机，我国也需要大力推进金融体制改革，金融衍生产品的发展和金融混业经营的趋势将对我国金融监管模式和金融法制提出新的挑战。

此次危机虽未对我国的金融安全和金融体系造成大的影响，但是，从长远战略来看，探讨金融商品的横向统一规制、资本市场统合法立法问题，具有重要意义。

一、国际上金融法制的横向规制趋势

近年来，以英国、德国、日本、韩国等国家为代表，金融法制出现了从纵向的金融行业规制到横向的金融商品规制的发展趋势，出现了根据单一监管者的功能性监管模式来重新整理和改编原有的多部与金融市场、资本市场相关的法律而将传统银行、保险、证券、信托等金融投资业整合在一部法律中的趋势。英国率先于20世纪80年代中期开始第一次金融大变革，制订了《金融服务法》(1986年)，20世纪90年后期又进行了第二次金融大变革，并于2000年通过了《金融服务与市场法》。该法中的“投资商品”定义包含“存款、保险合同、集合投资计划份额、期权、期货以及预付款合同等”。通过金融变革，伦敦金融市场的国际地位日益加强。德国通过2004年的《投资者保护改善法》对《证券交易法》进行修改，导入新的“金融商品”概念，对“有价证券、金融市场商品以及衍生品交易等”作了界定，并通过修改《招股说明书法》导入投资份额的概念，将隐名合伙份额等纳入信息披露的对象。欧盟2004年4月通过的《金融工具市场指令》(MIFID)引入了“金融工具”概念，涵盖了可转让证券、短期金融市场工具、集合投资计划份额和衍生品交易。欧盟内部则出现了金融服务区域整合，欧盟成员国的金融法制也逐渐呈现横向化和统一化趋势。

战后一直学习美国金融证券法制经验的日本从20世纪80年代开始关注英国的金融法制建设，在随后的证券法修改中不断学习英国和欧盟的经验，早在1998年就成立统一横贯的监管机构：金融监督厅。在完善统一金融法制的方面，日本一直努力构筑以各种金融商品为对象的横向整合的金融法制。其对金融商品进行横向规制的金融体系改革始于1996年桥本龙太郎首相的“金融大爆炸”。此后，日本的金融法制改革如同一个三级跳，第一跳是2000年制定的《金融商品销售法》，第二跳是2006年制定的《金融商品交易法》，第三跳就是在不久的将来制定真正大一统的金融法制即日本版的《金融服务与市场法》，存款、保险商品将真正纳入一部法律中，实现横向规制的最终目标。

日本《金融商品交易法》的内容由四个支柱组成。第一个支柱是投资服务法制部分。具体而言，导入集合投资计划的概念，横向扩大了适用对象（证券种类、金融衍生品）的范围，与之伴随业务范围的扩大、金融商品交易业者的横向规制、以及根据投资者的属性和业务类型而进行规制的差异化等。第二个支柱是指信息披露制度的完善。具体包括季报信息披露的法定化、财务报告等相关内部治理措施的强化、要约收购制度以及大量持有报告制度的修改等。第三个支柱是确保交易所自律规制业务的正常运行。第四个支柱是对市场操纵行为等加大了征收课征金（罚款）的处罚力度。《金融商品交易法》的内容虽具有复杂的体系，但其特点又可用“四个化”来简单概况：适用对象和业务范围、行业规制、行为规制等的“横向规制化”、规制内容的“灵活化”、信息披露的“公正化·透明化”、对违法行为处罚的“严格化”。[3]其中，“横向规制化”是该法的最大特点。

韩国在亚洲金融危机中遭受重创，在国际货币基金组织(IMF)金融援助和影响之下，1998年4月韩国成立了单一的金融监管机构，即金融监督委员会。2003年，韩国政府也开始推进统一金融法的制定，2005年2月17日，韩国政府发表了将《证券交易法》、《期货交易法》及间接投资资产运用法等资本市场相关法律统一为《关于金融投资业及资本市场的法律》（简称“资本市场统合法”）的制定计划。2007年7月3日，韩国国会通过了能够引起韩国金融业“大爆炸”的《资本市场统合法》，该法于2009年2月4日正式施行，该法整合了与资本市场有关的15部法律中的6部，其余的法律将一并修改。该法将分为证券、资产运营、期货、信托等多头板块的资本市场整合为一，旨在激励各金融机构自我改革和创新，增强韩国对外国金融机构的吸引力，其推出必将给韩国资本市场带来革命性的变化，并预示韩国金融业整合期的到来。[4]

韩国《资本市场统合法》和日本《金融商品交易法》本质上相同，都是金融投资服务法，不是真正大一统的金融统合法，尚未达到英国的《金融服务与市场法》的阶段。但日本、韩国的经验告诉我们，统一金融监管机构的建立和统一金融法制的制定，是一个循序渐进的过程。股权分置改革完成后，我国资本市场逐渐进入与国际接轨的正常发展时期。我国是当今世界上唯一实行分业经营的大国。从分业经营走向混业经营，从分头监管走向统一监管，是我国金融业和金融法制发展的必然方向。我们可以考虑借鉴日本和韩国的经验，分阶段加以推进。韩日两国中日本的金融法制改革的经验尤为突出，韩国的《资本市场统合法》在2007年迅速推出，很大程度上是受到日本2006年《金融商品交易法》的影响。而受到日本韩国的影响，我国台湾地区也正在紧锣密鼓地进行资本市场统合法的制定工作，计划于2009年12月1日提交立法机关，并预计2010年4月通过，2011年11月开始实施。

在法制完善方面，一般都是日本先行韩国和台湾地区紧随其后，金融法制的改革也大概如此。日本《金融商品交易法》对于完善我国金融市场法制、整合投资服务法制同样具有重要的借鉴意义。

纵观各国或地区金融法制的横向规制或资本市场统合法立法，一个最重要的立法原则即是由现行的商品类、金融业者规制转换成对“经济实质相同的金融功能”进行“统一规制”的功能性规制。现行资本市场相关金融规制法律的特征是以“对象商品”或“金融业者”的概念形态或种类为基础的商品类、机构类规制。这种规制在如今迅速变化的金融市场环境中日趋不能适应。因此高度集中统一的金融监管体制应从现行的商品类、机构类规制转换成对“经济实质相同的金融功能”进行“统一规制”的功能性规制。为了贯彻这种功能规制原则,各国金融法制的横向规制先将金融投资商品、金融投资业、客户等根据经济实质进行重新分类,以金融投资商品(证券、衍生商品)、金融投资业(买卖、中介、资产管理业等)、客户(专业投资者、业余投资者)为标准进行分类。[5]以下分别从金融商品的横向规制和金融投资业的横向规制两个角度，论证日本《金融商品交易法》的横向规制特点。

二、金融商品的横向规制

《金融商品交易法》的目的在于统一规范投资商品或者具有投资性质的各类金融商品，投资者保护是其根本目的和立法核心，其本质实际上是投资服务法。[6]与许多成文法国家相同，日本《证券交易法》对证券的定义较为狭窄，不包括很多投资产品。此次修法，日本将“证券”的定义扩展为“金融商品”的概念，以适应近几年来金融商品和投资服务不断创新发展的现实环境。为了避免产生法律的真空地带，《金融商品交易法》以《证券交易法》的对象范围即“有价证券”和“金融衍生商品”为基础，最大幅度地横向扩大了法律适用对象的范围。

1.有价证券的范围的横向扩大

日本此次修法，虽然将“证券”的定义扩展为“金融商品”的概念，但并未对“金融商品”做出严格定义，《金融商品交易法》第2条仍是“有价证券”的定义。《证券交易法》第2条规定了证券法相关的各种概念的定义，特别是以列举的方式规定了有价证券的定义。1991年的证券交易审议会报告书参考美国的证券概念，提倡导入“广义的有价证券”概念。即作为有价证券的定义，在个别列举之外，设置概括性条款。日本金融改革的一个主要内容就是对《证券交易法》的有价证券的概念重新定义。但1992年的修改并没有导入“广义的有价证券”的概念，仅完善了个别规定以对应证券化相关商品。1998年的修改对定义条款进行了全面的修改，扩大向投资者提供的商品类型适用公正的交易规则，构建了方便投资者购买的投资环境。此次将“证券”的定义扩展为“金融商品”的概念，但仍未导入“广义的有价证券”的概念，未对“金融商品”做出定义，只是对有价证券的范围进行了横向扩大。在日本金融厅金融审议会金融分科会上也曾探讨根本修改“有价证券”概念，但考虑到世界上主要国家特别是大陆法系国家仍在使用“证券”或“有价证券”概念，且“有价证券”概念长期以来已被日本社会广泛接受，“有价证券”这一用语也被其它法律大量引用，如修改将会影响向国会提交修改法案等情况，《金融商品交易法》仍然延续了“有价证券”的概念。[7]

与《证券交易法》相同，《金融商品交易法》把有价证券分为两类：发行了证券、证书的权利（有价证券）和未发行证券、证书的权利（准有价证券）。该法第2条第1款规定的有价证券包括：①国债；②地方债；③特殊债；④资产流动化法中的特定公司债券；⑤公司债；⑥对特殊法人的出资债券；⑦协同组合[8]金融机构的优先出资证券；⑧资产流动化法中的优先出资证券、新股认购权证书；⑨股票、新股预约权证券；⑩投资信托、外国投资信托的受益证券；⑪投资法人的投资证券、投资法人债券、外国投资法人的投资证券；⑫借贷信托的受益证券；⑬特定目的信托的受益证券；⑭信托的受益证券；⑮商业票据（commercialpaper）；[9]⑯抵押证券；⑰具有①至⑨、⑫至⑮的性质的外国证券、证书；⑱外国贷款债权信托的受益证券；⑲期权证券、证书；⑳预托证券、证书，21）政令中指定的证券、证书。该法第2条第2款是关于未发行证券、证书的权利而视为有价证券的规定（准有价证券）。具体有以下这些权利：①信托受益权；②外国信托的受益权；③无限公司、两合公司的社员权（只限于政令规定的权利）；④外国法人的社员权中具有③性质的权利；⑤集合投资计划份额；⑥外国集合投资计划份额；⑦政令指定的权利。

相比《证券交易法》，《金融商品交易法》中的有价证券（包括准有价证券）中增加了抵押证券（原由抵押证券法规制）、信托受益权（原由信托法规制）、集合投资计划份额等。《证券交易法》中有价证券的信托受益权仅限于投资信托、贷款信托、资产证券化法定目的信托的受益证券等，但在《金融商品交易法》中其它的信托受益权均作为准有价证券，无遗漏地横向扩充了适用对象范围。

《证券交易法》把有价证券分为发行证券、证书的权利和未发行证券、证书的权利，之所以如此区分，是因为考虑到表示为证券、证书的权利的流动性较高的缘故。但2009年7月之后日本的无纸化法即《关于公司债、股份等过户的法律》（2004年6月9日公布）的不发行股票制度开始全面实施，股票电子化后通过账册的过户就实现股份的转让，股份的流动性大大增强。将权利表示为证券、证书流动性高的立法理念已过时。因此，《金融商品交易法》仍依据是否具有证券、证书来分类有价证券，被批评是一种古董式的陈旧做法。[10]

2.导入集合投资计划的定义

把集合投资计划份额列入有价证券的范围内，是为了各种基金适用《金融商品交易法》的概括性规定，是此次修改的最大亮点之一。近年来在日本依据合伙合同的基金的投资对象已经扩展到了各个领域，个别投资对象已不在投资者保护的框架内。因此，迫切需要对于依据合伙合同的各类投资基金予以法律规制。

对于不断创新的多样化的集合投资计划，需要打破原有的纵向规制法制，无论运作对象资产和流动化的对象资产如何，构建着眼于运作或流动化构造功能的横向法制。其理由如下：第一，在日本，集合投资计划是“金融大爆炸”之后应成为金融领域主流的“市场型间接金融”的主角，完善其法制是当务之急。第二，集合投资计划一般是销售给普通投资者，从投资者保护的角度出发，需要对计划的组成和运营进行横向覆盖的法制化和制度建设。第三，投资者人数较多，容易产生集体行动的问题（collectiveactionproblem），需要解决这个问题的法制基础和制度建设。第四，原有的法制是纵向不全面的，其内容也不充分，产生了诸多不便和障碍。因此，需要对集合投资计划加以横向全面的根本意义上的制度建设和法制完善。[11]

集合投资计划的基本类型有两种：一种是从多数投资者筹集资金进行各种资产管理运作（资产管理型），另外一种是，特定的资产产生的现金流加以组合然后卖给多数的投资者的构造（资产流动型），针对这两种方式需要制定相应的规则制度。从历史上、经济上、实务上来说都是不同种类的类型，因此针对这两种类型，需要制定横向覆盖的规则体系（交易规则、市场规则、业者规则）。[12]在进行集合投资计划的法制完善时，有一个根本问题需要解决：不管计划的私法上形态(公司、信托、合伙等)如何，是否课以相同的交易规则。[13]《金融商品交易法》解决了这个问题，通过直接列举和导入了“集合投资计划”的概念，该法最大限度地把几乎所有具有投资性的金融商品和投资服务纳入适用对象，进行统一规制。[14]

2005年12月22日日本金融厅金融审议会金融分科会第一部会报告“为实现投资服务法（暂定）”中，对作为《投资服务法》对象的金融商品设定了三个标准：①金钱的出资，具有金钱等的偿还的可能性；②与资产或指标等相关联；③期待较高的回报，承担风险。集合投资计划的定义以此标准为基础，在《金融商品交易法》第2条第2款第5项规定：集合投资计划是指民法上的合伙、商法上的隐名合伙、投资事业有限责任合伙（LPS）、有限责任事业合伙（LLP）、社团法人的社员权以及其它权利，享有通过金钱出资进行的事业而产生的收益分配或该出资对象业务相关的财产分配的权利。集合投资计划的定义主要由三个要件构成：①接受投资者金钱的出资、支出，②利用出资、支出的金钱进行事业、投资，③具有将该事业所产生的收益等向出资人进行分配的相关权利。[15]上述条件均具备的权利，无论采取何种法律形式和进行何种事业，均属于集合投资计划份额而成为该法的适用对象。[16]

3.金融衍生商品的横向扩大

近年来，随着金融商品的多样性发展,钻法律间空隙进行欺诈的事件在日本也频频发生。日本传统的以行业区分的纵向金融监管体制，已逐渐不能迅速应对新型金融衍生商品、混业经营和多种新型金融商品所引发的问题。特别是2003年日本进行外汇交易的机构投资者蒙受了巨大损失，成为社会关注的大问题，虽然此后紧急修改了《金融期货交易法》，将外汇交易纳入规制范围内，但也未能达到充分保护金融消费者利益的目的。因此，《金融商品交易法》的一个重要课题就是如何尽可能地扩大金融衍生商品的规制对象范围。对此，日本金融厅金融审议会金融分科会第一部会的“中间报告”提出：不论原资产如何，均可作为适用对象。但如果完全不限定金融衍生商品的原资产而做出概括性定义，其适用对象的范围则不明确，又会产生过度规制的问题。为避免过度规制，从保护投资者的角度出发，需要将一些金融衍生商品予以排除，但事实上操作起来又非常困难。基于此，《金融商品交易法》对于金融衍生商品没有采取“概括性定义”的方式，而是在扩大交易类型、原资产及参照指标的同时，授权政令根据情况予以追加规定。

《证券交易法》中关于金融衍生商品的定义仅限于原资产为有价证券和有价证券指数等。《金融商品交易法》对金融衍生商品的对象范围予以大幅度扩大，除《金融期货交易法》的金融期货交易之外，还包括利息、外汇互换、信用金融衍生商品、天气衍生商品等金融衍生商品。

《金融商品交易法》确立了范围广泛的“金融商品”的定义，沿用《金融期货交易法》的“货币等”定义[17]，并将有价证券和确保投资者保护所必须的价格变动明显的原资产金融衍生商品等加以融合而形成。但遗憾的是，该定义仍停留在规定金融衍生商品交易的范围或从业者的一部分业务范围上，并未形成完全横向贯通规制，此为今后改革

当前，世界各国交易的金融衍生工具种类蓬勃发展，已达数千种，新型的金融衍生工具还在不断涌现。同时，金融衍生商品具有衍生再衍生的特性，金融衍生商品交易的发展已经混淆了很多以往认为是泾渭分明的界限，很多交易类型难以界定性质，处于不同金融领域的机构通过使用金融衍生工具间接地进入了其原本无法进入的市场。在金融技术发展的大背景下,诸多购买新型的金融商品的投资者(金融消费者)的权益无法从传统的以金融机构的类别划分而制定的法律规则体系中得到救济，使得金融消费者面临蒙受损失的威胁。同时传统的金融机构和金融市场已经发生了结构性变化，依照传统方法已经很难界定金融机构的类型。另外，金融衍生工具的发展必然带来金融机构间兼营业务的不断扩大和融合，金融监管的基础已经发生了本质的变化。为了解决这样的问题，调整因多头监管而导致的监管主体模糊、监管空白、监管重复等现象，坚持统一金融监管体制，成为国际金融衍生品监管的发展趋势。[18]因此，金融衍生商品的横向扩大必然会要求建立横向统一的金融监管体制。

4.关于存款、保险商品

对于存款、保险商品，《银行法》、《保险业法》等各行业监管法律设置了保护利用者的框架，并不是《金融商品交易法》规制的对象，但如外币存款、金融衍生商品存款、变额保险、年金等，该法认可其具有一定投资性，但其又不属于存款保险以及保险合同人保护范围内的商品。因此，此次在制定《金融商品交易法》的同时，对《银行法》、《保险业法》相应部分也进行了修改，设置了准用该法的规定，构建与该法同等的投资者保护的内容和框架。所以，《银行法》、《保险业法》等条文的修改实质上也是投资服务法的一部分。[19]

日本金融改革的目标原本是通过制定《金融商品交易法》对证券、保险、银行、金融衍生商品等具有投资性的金融商品进行横向全面的统一规制，但是因为诸多原因没有实现真正的统一规制和统一监管。最主要的原因就是金融厅、财政省、经济产业省等政府机构存在部门利益的争夺，导致目前无法实现真正的金融商品的统一规制、统一规范、统一监管。《金融商品交易法》未将所有金融商品进行统一规制，固然存在遗憾和不足，但按照该法的原则和原理，通过对现行相关法律进行修改，设置准用该法的规定，构建与该法同等的投资者保护的内容和框架，亦可解决现实与理想的矛盾，最终实现投资者保护之目标。

该法制定后，针对金融商品、投资服务的对象范围，日本正在讨论在不久的将来制定真正大一统的金融法制即《金融服务与市场法》，将存款、保险商品真正纳入统一规制中，实现横向规制的最终目标。[20]

三、金融业的横向规制

以上分析了金融商品的横向规制的内容，金融商品的横向规制趋势也必然会要求金融商品交易业者、金融商品交易的业务行为、客户（投资者）、自律规制机构等金融业的相关主体横向规制的发展。因此，《金融商品交易法》对金融业的横向规制内容做出了规定。

1.金融商品交易业者的横向规制

在扩大适用对象的范围，对金融商品的进行横向规制的同时，就会伴随业务范围的扩大以及根据投资者的属性和业务类型而进行规制的差异化。即《金融商品交易法》对已有的纵向分割的行业法进行了横向整合，使具有相同经济功能的金融商品适用同一规则，实现了业务规制的横贯化。

此前，日本针对与金融投资服务有关的行业的法律主要有：《证券交易法》（证券公司）、《关于投资信托及投资法人的法律》（信托投资委托业者）、《与有价证券有关的投资顾问业的规定等相关的法律》（投资顾问业者）、《金融期货交易法》（金融期货交易业者）、《信托业法》（信托业者）、《抵押证券业法》（商品投资交易业者）等。《金融商品交易法》为了构建横向规制的投资者保护框架，也对上述各种复杂的行业类型进行了横向整合，一并纳入该法的射程内，统称为金融商品交易业，[21]从事该行业的单位或个人统称为金融商品交易业者，并一律适用登记制度。[22]该法还并进行了重新分类，具体分为①第一类金融商品交易业；②第二类金融商品交易业；③投资咨询业；④投资运作业等四种行业类型。第一类金融商品交易业相当于原来证券公司的有价证券相关业务；第二类金融商品交易业相当于原来证券公司的金融衍生商品相关业务以及集合投资计划相关业务；投资咨询业相当于投资顾问业；投资运作业相当于投资信托委托业。除以上四种行业类型之外，该法将从事有价证券的买卖和买卖委托媒介等的证券中介业者，定义为“金融商品中介业者”。[23]

该法依照以上各类行业类型的业务特点制定行业相关规定，但对各类金融行业从业者的具体规制、具体业务内容，基本沿用了原有规定。[24]该法根据所要申请从事的行业不同，需要满足的准入要件也有所不同，主要表现在对资本金额和申请人资格等的要求方面。因此，申请人既可以一次申请从事所有行业，也可以只申请从事准入要件比较低的行业，[25]体现了该法的灵活性。

2.金融商品交易业务行为的横向规制

日本金融厅金融审议会金融分科会第一部会报告中明确提出，全面扩大和完善众多金融商品的横向化法制框架，填补投资者保护法制的空白，对现有纵向分割的行业法进行重整，使具备相同经济功能的金融商品适用同一规则。《金融商品交易法》被定位为金融商品销售与劝诱的一般法，就涉及金融商品交易的业务行为而言，不分业务形态适用统一的销售和劝诱规则。具体而言，该法针对广告规制、合同缔结前的书面交付义务、书面解除、禁止行为(提供虚假信息、提供断定的判断、未经邀请劝诱)、禁止填补损失、适合性原则等各方面确定了行为规范，其他行业法(如银行法、保险业法、信托法等)均准用这些行为规范，接受同样的行为规制，以保证行为规制的统一性。[26]

该法作为金融商品交易业者的基本规则，规制各类业务的共通行为，其中，适合性原则、合同缔结前或缔结时的书面交付义务等，沿用了《证券交易法》、《投资顾问业法》等法规的原有行为规制。

3.投资者种类的横向规制

《金融商品交易法》在保护投资者的前提下，尽可能保证风险资本的供应，降低交易成本。该法根据投资者的专业程度，模仿欧盟2004年新投资服务法指令，把投资者分为特定投资者（专业）和一般投资者（业余），根据投资者经验和财力等的不同构筑灵活的规则体系。特定投资者一般具备自己收集分析必要信息的能力。

如果金融从业者的服务对象是特定投资者，则可免除行为规制的适用，力求降低规制成本。具体包括（不包括内阁府令规定的情况）金融商品交易的劝诱时，不适用适合性原则、禁止未经邀请劝诱原则，此外，合同缔结前和缔结时书面交付义务等也可免除。缔结投资顾问合同和委托投资合同时，不适用禁止接受顾客有价证券的委托保管的规定。特定投资者限定性地规定为合格机构投资者、国家、日本银行、投资者保护基金等。

以具有专业知识和经验的顾客为对象时，免除适用在销售金融商品时销售业者的说明义务。区分专业的投资者和业余投资者的制度在2000年日本《金融商品销售法》中已部分导入。但《金融商品交易法》中导入的特定投资者制度涵盖从金融商品的劝诱到缔结等与金融交易相关的合同，扩大了行为规制适用除外的范围，在横向规制这一点上意义重大。[27]

4.自律规制机构的横向规制

《金融商品交易法》针对行业协会、交易所等自律规制机构，在承续原有功能地位的基础上，完善了其机能，构筑了金融商品交易业协会和金融商品交易所的横贯化规制。

包括日本在内各国资本市场都设有各种各样的行业自律机构，如证券业协会、投资信托协会、证券投资顾问业协会等，这些协会的组织形态比较丰富。为了实现一元化管理，《金融商品交易法》在第四章中将基于《证券交易法》设立的证券业协会等“核准金融商品交易业协会”和基于民法规定的公益法人制度设立的投资信托协会、证券投资顾问业协会等“公益法人金融商品交易协会”统称为金融商品交易协会，对其进行统一调整，对其设立要件、成员性质、主要业务、章程和准则等分别作出规定，实现了对行业自律机构的横向规制。[28]此外，为了灵活运用裁判外纷争处理程序，通过自律规制机构以外的民间团体对投诉等纷争进行公正迅速的处理，该法还创设了“核准投资者保护团体”。

该法又横向整合了证券交易所和金融期货交易所，将东京证券交易所等六个证券交易所和东京金融期货交易所统称为“金融商品交易所”，随着法律对有价证券以及金融衍生商品等金融商品的定义的扩大，在金融商品交易所上市交易的商品的种类和范围也随之扩大。

另外，在交易所内部也进行了横向规制。2003年《证券交易法》修改后放宽了对证券交易所组织形态的要求，以前只能采用非营利性的会员组织形态的证券交易所被允许采用股份公司的形态。大阪、东京、名古屋证券交易所先后转变为股份公司的形态，其中大阪证券交易所在其本身的交易市场上市。证券交易所既是市场运营的营利主体又是自律规制的实施者，存在着利益冲突的危险。

针对此问题，《金融商品交易法》为确保金融商品交易所的自律规制功能的独立性，避免产生利益冲突，设置了一系列的制度措施，具体有：第一，规定金融商品交易所可以在交易所外设立从事自律规制业务的自律规制法人，或者在交易所内部设立自律规制委员会。该法明确规定有关金融商品的上市以及停止上市的业务和有关会员等法令遵守状况的调查业务为交易所自律规制业务内容，突出了交易所作为自律规制机构的重要性。[29]第二，规定金融商品交易所或者以金融商品交易所为子公司的控股公司，设立“自律规制法人”的独立法人，被批准后可以委托自律规制业务。第三，规定金融商品交易所是股份公司时，可以在公司内设置“自律规制委员会”，授予其有关自律规制的决定权限。但作为自律规制委员会成员的董事的过半数必须是外部董事，以确保自律规制机构的独立性。第四，规定必须明确自律业务的范围，规定自律业务的实施体制，以达到强化其自律机能的目的。第五，为了防止利益冲突的发生，原则上禁止其股东单独持有超过20%的交易所的股票，而《证券交易法》中原规定为50%。[30]

四、日本金融法制改革对我国的借鉴意义

日本采取实用主义的立法哲学，根据国际金融资本市场发展的最新动向和趋势，及时对本国的金融立法取向做出调整以适应国际国内变动的需要，应对金融立法的横向化趋势，分阶段有效地推动。如前所述，一直学习美国的日本在20世纪80年代后，不断学习英国，1998年成立金融监督厅，2000年出台《金融商品销售法》，2006年制定了《金融商品交易法》。[31]

结合我国实际，我们需要分阶段地逐步推动在金融商品和金融服务的横向规制立法，推动金融业的横向规制，逐渐建立统一的金融监管体制。笔者提出以下几个具体建议。

第一，尽快出台《期货交易法》，修改现行相关法律，完善金融衍生品立法，时机成熟后，制定《金融商品交易法》或《投资服务法》，实现金融商品的横向规制立法。

我国有关金融商品的现行法规有《证券法》、《商业银行法》、《保险法》、《证券投资基金法》、《信托法》、《期货交易管理条例》等。我国金融商品立法还很落后，特别是金融衍生商品立法欠缺。自1990年开始,我国商品期货市场已经历了初步形成、清理整顿和规范发展三个阶段。2006年9月8日，中国金融期货交易所在上海挂牌成立，这是我国内地成立的第4家期货交易所，也是我国内地成立的首家金融衍生品交易所。虽然金融衍生品交易的发展逐渐步入正式轨道，但我国的相关立法比较落后。我国于2007年才对1999年的《期货交易管理暂行条例》作了全面修订，新修订的《期货交易管理条例》于2007年4月15日正式施行。原有的《暂行条例》只适用于商品期货交易。随着我国不断深化金融体制改革和扩大对外开放，特别是证券市场股权分置改革顺利完成，逐步推出股指期货等金融期货品种的条件和时机趋于成熟。考虑到要为将来推出期权交易品种预留空间，修改后的《条例》适用范围扩大为商品和金融的期货和期权合约交易。这是可喜的进步，但还是刚起步。《期货交易法》虽然也已经列入新一届人大的立法计划中，但这只是阶段性的小目标，

我国应该尽快完善具有投资性金融商品的法制，可以借鉴日本，时机成熟时制定一部统一规制的《金融商品交易法》或《投资服务法》。

第二，导入“集合投资计划”概念，制定《投资基金法》。

2005年之后我国的股市进入迅速繁荣和强烈震荡的特殊时期，出现大量的以合伙、信托等形式的私募基金、投资组合等，目前我国对其缺乏规范。我国对私募基金并没有一个明确的界定和管理原则。从日本的“集合投资计划”来看，其实私募不需要很严格的监管，但应该有一个规范化的原则。我们可以考虑借鉴日本的做法，导入“集合投资计划”概念，对于资本市场上的各类合伙形式、信托形式的基金加以横向全面的规制，以达到无缝隙保护投资者的目的，为中国资本市场的长期繁荣奠定基础。

投资基金就其本质来说是一种信托关系的金融产品。很多金融机构目前都设计了这类产品，包括证券公司的代客资产管理、代客集合理财、信托投资公司的集合理财计划、银行的代客理财，还有保险公司的联结投资理财产品，以及基金管理公司新批的专户理财等。这五类机构所做的业务就其本质来说都属于投资基金，就其法律本质来说，都是一种信托关系。

目前我国的现行法中只有《证券投资基金法》来规制，剩下的都是以各个监管部门的规章来规范的。《证券投资基金法》颁布至今已经五年，它对证券投资基金发展确实起到了很好的促进作用，但它已经不能满足、也不太适应目前实践发展的需要。关于如何修改该法，目前的两种主流观点是“单纯完善证券投资基金法”或是“把它真正变为投资基金法”。[32]

笔者认为，借鉴日本的经验，短期内如果无法制定《金融商品交易法》或《金融服务法》，则可以导入“集合投资计划”概念，归纳整理具有投资性的商品，将《证券投资基金法》改组为《投资基金法》亦是一种立法思路。

第三，推动金融业的横向规制，协调好金融创新活动和金融监管之间的矛盾关系，逐渐建立统一的金融监管体制。

我国的证券立法和金融监管多借鉴美国，此次美国金融危机发生后，我们应该及时反省美国危机的教训，应多借鉴近邻日本韩国的经验，逐步推动金融的统一监管和金融横贯立法。

我国现行金融监管机构包括银监会、证监会、保监会和人民银行四家，总体上是“四龙治水”的多头分业监管体制。这种体制成本高、监管重复、监管缺位、不能适应金融控股公司和混业经营发展，这与美国的多头双层监管体制颇为相像，而美国此次次贷危机监管部门的缺位、错位已经给了我们深刻的教训。

所以，从长远来看,我们需要对已有的纵向分割的行业法进行横向整合，使具有相同经济功能的金融商品适用同一规则，实现金融业者、金融业务行为、客户（投资者）、自律机构等金融投资业的相关主体横向规制的发展。

混业经营是金融机构发展的大势所趋,金融监管模式也会向银行、证券、保险等多个主管部门之间的混业监管或者以业务为标准(而非以机构性质为标准)的监管方向进行转化和整合，从而建立统一集中的金融监管体制，以提高监管效率，防范金融系统风险。

但从短期看，由于金融改革的复杂性和金融监管体制的历史路径依赖，我国金融监管体制目前不宜做大的改变，而应在增强各监管机构独立性的同时完善更大范围的金融监管机制，这些机构之间应该加强金融监管的横向协调和合作，建立各机构之间的横向信息共享机制和金融稳定的横向协调机制，并注重加强金融机构的法人治理和内控机制建设，注重金融行业自律组织和社会审计机构作用的有效发挥。[33]

笔者认为，在混业经营的多种实现方式中，金融控股公司形式是符合我国金融业从分业经营过渡到混业经营的需要。它可以在保持我国现有金融监管格局的条件下，在子公司层面实行“分业经营”，而在母公司层面实现“综合经营”，通过母公司的集中管理与协调，实现子公司之间横向协同，实现在同一控制权下的金融业务多元化和横向化。[34]我国实践中金融控股公司已经发展十分迅猛，笔者建议制定专门的《金融控股公司法》，对金融控股公司这一重要的公司组织形式的性质、地位以及组建方式进行专门规定，通过金融控股公司这一组织形式，逐步实现混业经营和金融业务的横向规制。

第四，对投资者种类进行横向细分，导入特定投资者制度。

为培育成熟理性的合格投资人队伍，上海证券交易所专门制订并于2008年9月27日正式实施了《上海证券交易所个人投资者行为指引》。这只是一个指南而已，目前上交所正积极探索投资者分类管理制度，以证券品种和业务创新及分类为切入点，依照投资者的风险承受能力、投资知识与市场经验等标准，进行分类监管，包括在充分考虑中国国情，准确分析投资者特点的基础上，引入投资者资格准入制度。[35]

我们可以借鉴日本的《金融商品交易法》，区分为专业投资者和业余投资者，在立法上，导入特定投资者制度，根据投资者经验和财力等的不同，进行投资者分类管理，对于专业的投资者，免除很多行为规制的适用等，构筑灵活的规则体系。

第五，时机成熟时逐步实现行业自律机构和交易所自律机构的横向规制。

当前，我国实现行业自律机构和交易所自律机构的横向规制，把证券业协会、投资信托协会、证券投资顾问业协会等统一为金融商品交易协会，把上海证券交易所、中国金融期货交易所等横向整合为金融商品交易所，尚不现实。但是，考虑到我国的行业自律机构和交易所（证券交易所、金融期货交易所、商品期货交易所）都归为中国证监会监管，相比日本来说，我国的金融期货交易和商品期货交易的监管机构统一，将来一旦实施横向规制、统一整合，困难并不大。

我国的上海证券交易所和深圳证券交易所等也面临着将来是否选择转换为股份公司等组织形态的课题，交易所的自律规制功能与营利业务之间的独立性问题也是无法回避的。如何确保交易所的自律规制功能的独立性，避免产生利益冲突，可以借鉴日本等国的经验，设置一系列制度措施。

五、结语

我国向来对美国、英国和欧洲其他国家的资本市场法制和金融监管研究甚多，而对亚洲地区，特别是日本、韩国的资本市场法制、金融商品交易法制较少关注。美国金融危机的爆发，应该引起我们的高度反思，我们的资本市场法制、金融商品交易法制的完善和实践不能“美国一边倒”、“欧盟一边倒”。

特别是近几年来，日本、韩国在金融法制的横向规制、横贯化立法趋势、资本市场统合立法等方面已经取得了令世界瞩目的成就。而日本、韩国的金融商品交易法制、资本市场统合法的最新发展，本身就是吸收了欧洲和美国的经验和教训。我们在研究日本、韩国的金融商品交易法制、资本市场统合法的最新发展的同时，自然就会借鉴吸收欧美的经验和教训。

据笔者了解，日本、韩国的金融法制的横向规制、横贯化发展趋势和动向目前已经引起了中国证监会等部门相关领导的高度重视。希望本文的研究，能够起到抛砖引玉之效果，如果让中国学术界、政府部门、立法机关等开始重视对日本、韩国以及我国台湾地区等的金融法制的横向规制的研究则幸甚。

注释:

本文得到中国人民大学科学研究基金项目“次贷危机对金融控股公司法制的影响及我国的应对策略”（项目编号：22382008）资助。

[1]2008年美国次贷危机的总爆发导致了华尔街传统投资银行的独立券商模式的终结。2008年3月美国第五大投行贝尔斯登被摩根大通收购，9月15日美国第四大投行雷曼兄弟被迫申请破产保护，其资产分别被日本野村证券、英国巴克莱银行收购。同样遭受次贷危机重挫的美国第三大投行美林，则同意让美国银行以500亿美元全面收购。美国第一大投行高盛和第二大投行摩根士丹利主动申请转型为银行控股公司。

[2]参见张波：《次贷危机下的美国金融监管体制变革及其启示》，《金融理论与实践》2008年第12期。

[3]参见【日】松尾直彦：《关于部分修改证券交易法的法律等》，载《Jurist》2006年第1321期。

[4]近几年，韩国金融监管机构为了提高金融机构的竞争力，致力推进包括监管机构及法规在内的金融改革，引进巴塞尔《新资本协议》，推出《资本市场统合法》等都是为推进改革做出的努力，这将对韩国金融市场的发展带来深远的积极影响，但也有可能加剧金融市场的不稳定。参见李准晔：《韩国金融监管体制及其发展趋势》，载《金融发展研究》2008年第4期。

[5]参见许凌艳：《金融监管模式的变革及资本市场统合法的诞生》，载《社会科学》2008年第第1期。

[6]参见[日]黑沼悦郎著：《金融商品交易法入门（第二版）》，日本经济新闻社2007年版，第15页。

[7]参见【日】神崎克郎著、马太广译：《日本战后50年的金融、证券法制》，载《法学杂志》2000年第2期；马太广：《日本证券法的最新修改》，载《法学杂志》1999年第3期。

[8]与我国的合作社相类似。

[9]商业票据是一种以短期融资为目的、直接向货币市场投资者发行的无担保票据。

[10]同注⑥，第22-23页。

[11]参见【日】神田秀樹：《完善集合投资计划法制的思路》，载《关于集合投资计划的工作报告书》，野村资本市场研究所2006年版，第39页。

[12]同注⑾，第42页。

[13]美国的《联邦投资公司法》，不管私法上的形态如何，要求设置boardofdirectors或者40%以上都是外部董事。这也是横向化的交易规则。

[14]其实质是参考了美国证券法相关的联邦最高法院的判例，并进行了成文法化。其着眼于经济性的实质内容而不是着眼于法的形式的概念。导入集合投资计划的概念后，日本法形式上仍维持“有价证券”的概念，但是其概念的内容以“结构性”和“投资对象性”为目标发生了实质性的变化，至此，可以说日本20年前开始讨论，16年以来《证券交易法》修改没有完成的所谓“广义的有价证券”的概念终于得以实现。

[15]参见[日]三井秀范、池田唯一监修，松尾直彦编著：《一问一答金融商品交易法》，商事法务2006年9月初版，第91页。

[16]参见[日]花水康：《集合投资计划的规制》，载《商事法务》2006年第1778号。

[17]《金融期货交易法》将货币、基于有价证券和存款合同的权利等定义为“货币等”，作为金融期货交易的对象。

[18]同注⑤。

[19]此外，《不动产特定共同事业法》、《商品交易所法》也得以修改，使不属于《金融商品交易法》适用对象的不动产基金（不动产特定共同事业）和商品期货交易等也适用与《金融商品交易法》相同的投资者保护的内容和框架。同注⑥，第17页。

[20]负责《金融商品交易法》起草的日本金融厅金融审议会第一部会的报告中指出：“关于以全部金融商品为对象，制定更加全面的规制框架的课题，将根据金融商品交易法的法制化和其实施情况、各种金融商品的特性、中长期的金融制度的形态等情况，继续加以讨论。”

[21]参见【日】大崎贞和：《解说金融商品交易法》，弘文堂2007年版，第40-43页；同注⒂，第13-14页。

[22]但是，通过利用专用交易体系（ProprietaryTradingSystem）和多边交易设施（MultilateralTradingFacility）进行买卖交易等业务，适用核准制。另外，集合投资计划的营业者必须以金融商品交易业的形式登记，不但要提交事业报告书，还须向金融厅报告，成为金融厅检查的对象，并要求披露信息。

[23]参见【日】小立敬：《金融商品交易法案的要点—投资者保护的横向化法制》，载《资本市场季刊》2006年春季号。

[24]但也有变化，比如，《证券交易法》将营利性作为证券业的要件，《金融商品交易法》不再将营利性作为要件，《证券交易法》未将发行人自己进行的销售劝诱行为作为业务规制对象，而《金融商品交易法》将投资信托、外国投资信托的受益证券、抵押证券的自己募集、以及集合投资计划（基金）份额的私募均列为规制对象，还明确将集合投资计划中对于有价证券或衍生品交易的运作（自己投资）列为业务规制对象，横向扩大了规制范围。

[25]同注⑥，第34页。

[26]参见【日】神田秀树：《金融商品取引法的构造》，载《商事法务》2007年第1799号。

[27]同注23。

[28]同注21，第99-106页。

[29]参见【日】松尾直彦：《金融商品交易法和相关政府令的解说》，载《别册商事法务》2008年第318号，第248-252页。

[30]同注21，第107-121页。

[31]参见庄玉友：《日本金融商品交易法述评》，载《证券市场导报》2008年5月号。

[32]参见吴晓灵：《私募监管应写入基金法》，载2008年3月10日《上海证券报》。

[33]参见朱大旗：《21世纪法学系列教材—金融法》（第二版），中国人民大学出版社2007年版，第132页。

篇10

关键词：农村生态环境；环境法制；环境立法；环境政策

随着农村经济的发展与新农村建设的加快，农村生态环境保护与农村社会经济发展相比较存在着明显的不同步。昔日的山青水秀土肥村美的秀丽乡村，出现了水体大面积污染、土壤肥力下降、垃圾随意堆放、工业污染加剧的情况。长期以来由于国家政策、资金和技术支持力度不够，农村生态环境保护落后于城市速度，对农村居民卫生和健康构成了巨大的威胁。尽管近期国家加大了农村生态环境治理政策力度，农村生态环境保护工作取得了较大进展，但由于农村的点源污染与面源污染共存，生活污染和工业污染叠加，各种新旧污染相互交织，工业及城市污染向农村转移，使农村环境形势仍然十分严峻，并危及农村饮水安全和农产品安全，严重制约了农村经济社会的可持续发展。因此要落实科学发展观，建设资源节约型、环境友好型社会，就要加强农村生态环境保护，切实解决危害农民群众身体健康、威胁城乡居民食品安全、影响农村可持续发展的突出生态环境问题。而解决这一问题关键在于是否建立健全农村环境保护的有效政策、法规与制度体系。

一、农村生态环境问题的表现

(一)水体污染严重，水生态系统破坏

农村水体污染主要表现是工业污水、农业污水和生活污水“三污合流”，未经处理的废水直接污染饮用水源，无法满足农田灌溉；同时近几年农村旱涝灾害频发，河流断流，湖泊萎缩，鱼虾绝迹，天然绿洲消失，水库蓄水减少，地下水位下降严重。

（二）基础设施建设落后，固体垃圾污染严重

长期以来，村庄建设规划差，基础设施少，道路无硬化、无公厕、人畜居住混杂、不可降解农膜使用量急剧增加却无法回收，固体垃圾随意堆放。

（三）农业生产不当，环境资源破坏严重

农民环保意识比较薄弱，滥施农药、化肥，恳荒围湖造田，乱挖乱采，不仅农业产品受到严重污染，也逐渐污染了土壤、空气、水源，对农业生态系统造成极大威胁。另一方面由于人多地少，再加上自然灾害多发，土地退化、沙化、碱化严重，进—步加剧了人地矛盾。

（四）集体林权改革滞后，林业生态系统破坏

集体林权改革滞后，经营主体不明确、经营机制不灵活、利益分配不合理，严重影响了农民发展林业的积极性。其次地方政府决策不当，盲目开发山区，发展果业，加剧了森林植被破坏。再由于农村经济落后，农民伐木为柴，乱砍滥伐现象屡禁不止，结果是森林生态系统的破坏，使生物多样性环境遭受了破坏，并造成了大量水土流失，土地蓄水量下降。

（五）工业向农村的转移，加剧了农村的工业污染

乡镇企业大多是一种以低技术含量、布局不合理、无集聚效应、粗放经营为特征的工业化。由于其生存环境、基础条件及管理水平的相对薄弱，造成污染后缺乏治理技术与资金，治理困难，使农村生态环境产生工业化污染问题。同时大量污染严重的城市工业企业搬迁到城郊或农村地区，或者直接将城市垃圾运往农村，造成城市工业污染“上山下乡”。

二、农村生态环境问题法制成因与对策

农村生态环境问题的产生有着自然、历史、经济与社会等诸多方面原因，这里只对其法制成因与对策进行分析。现行法制状况对环境的保护力度不够，立法是从过去的经济发展为重，环境保护为轻出发，“环境立法缺位,农村环境管理机构匮乏,环境保护职责权限分割并与污染的性质不匹配,基本没有形成环境监测和统计工作体系”。①所以，要健全和完善我国农村环境法制建设，以新的角度和新的观念完善环境法治建设是统筹城乡发展、统筹人与自然和谐发展的重要举措。下面对影响农村生态环境法制建设成因逐一进行分析。

（一）环境政策原因环境政策原因主要表现是环境政策失灵。环境政策失灵是指国家在农村生态环境保护方面的宏观政策失灵和微观政策失灵。宏观政策失灵集中表现为政府在宏观经济政策制定过程中忽视农村生态环境保护和缺乏必要的环境问题保护对策，只到07年国务院专门召开的全国农村环境保护工作会议，才出台了《关于加强农村环境保护工作的意见》，才将农村环境保护工作提到了新的高度。与城市相比，城市早已在这些方面如生活污水集中处理、环境噪声和烟尘控治、工业企业污染物达标排放、循环经济与节能及减排、综合利用等方面有一套行之有效的政策与措施。同时还有“创建环境模范城市”的鼓励政策以及有“飞行监测、限期治理、关停企业”等强制措施，而农村在这些方面几乎是空白。微观政策失灵是指具体的环境保护政策的缺陷而导致的环境问题。一方面是政策不够健全，在农村生态环境保护方面缺乏实效性强的政策，即使有政策但因原则性太强缺乏可操作性而没有起到应有的作用。另一方面是已有的环境保护政策存在着不一致和不协调之处，尚需完善。无论是政策体系，还是工作力度，农村环保工作都还在起步阶段，其中农村生活污染治理、规模化畜禽及水产养殖污染治理、农业废弃物综合利用、土壤污染防治技术、农药和化肥面源污染防治等政策几乎是空白。因此，要根据农村环境问题量多面广、监督对象复杂的内在特点和工作基础薄弱的实际现状，加强农村生态环境政策支持工作，在政策上倾斜，在经济上扶持，在技术上支持。要多出台农村环保财政补助、污染减排财政奖励等政策手段，推动实施农业可持续发展战略。“尽管中国农村环境与经济的矛盾有别于城市,但城市环境保护积累的经验和各项管理制度足以供农村环境管理借鉴。”②环境问题的出现与经济发展密不可分。资源、环境是农业可持续发展的核心和基础，农业可持续发展需要生态环境支撑。所以加大政策保障措施，优化农村生态环境，是全面落实科学发展观、构建社会主义和谐社会的必然要求，是扎实推进社会主义新农村建设的关键。

（二）立法原因

立法原因主要是指农村生态环境立法缺位，已有立法对农村生态环境保护力度不够。《环境保护法》立法时间较早，受时代影响侧重于工业污染控制和城市环境保护，对农村生态环境保护方面关注不够，仅有几个条文很简单。我国目前的诸多其他有关的生态环境法规，如《固体废物污染环境防治法》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》等，对农村生态环境管理和污染治理的具体措施与制度规定不足。二是农业自然资源利用与生态保护缺乏统一规范，并且未能将农村环境、农村自然资源和农村生态的保护统一起来，农民的环境权益无法得到有效保障。三是行政法规不到位，本应弥补农村生态环境的上位立法的过于原则性和不足这种情形，却未能出台一部农村生态环境保护的综合性行政法规。“一些重要环境领域还存在立法空白,如土壤污染防治、农用塑料薄膜污染、农村噪声污染、农村生活污水污染、农村环境基础设施建设等方面的立法基本是空白”。③各地方即使有相关地方法规，在规定上也不尽相同，比较混乱，并且是条块分割，形不成完整统一制度体系。如农业部负责农业环境保护工作，主要是保护和管理农业环境，控制农药、化肥、农膜对环境的污染，推广植物病虫害的综合防治。国家环保总局负责农村村镇环境保护工作，各个地方政府所颁布的农业生态环境保护条例涉及到渔业、水利、林业多个部门，内容和规定都存在差异。因此，加强立法工作，完善农村环保的地方性法规体系是农村生态环境保护的基础。将来的《环境保护法》的修改应强调农村生态环境保护，并制定农村生态环境单行法；相关法律法规的立法也要关注农业生态环境的保护。同时尽快制定《土壤污染防治办法》等专项法规，逐步把农村环境保护纳入法制化管理体系之中，修订原有涉及农村环境保护而不适宜的法律法规，做到有法可依，责权清晰，有效防止农村地区种植业、养殖业、工业、生活以及外来污水和废弃物的污染，防止农村生态遭到破坏。

（三）法律制度原因在农村生态环境保护制度方面，考察现有的有关生态环境建设的基本法律制度，会发现现有的制度比较零散、不全面，缺乏对农村生态环境建设的基本法律制度系统而明确的规定，无法满足生态环境建设的实际需要，从而导致制度缺位、制度执行和监督不力的情况。目前相关法律法规虽已建立了环境影响评价制度、排污收费制度、污染集中控制制度、限期治理污染制度等一系列生态环境管理制度，但这些制度主要应用于城市环境污染的治理方面。同时在农村生态保护方面仍存在制度缺位现象，至今仍没有一套治理农村生态环境问题的制度具体安排。在这种制度缺位的情况下，诸如土地退化、水土流失、水资源浪费与污染严重等重大生态环境问题难以得到有效治理。再次，尽管在有些方面建立了制度，但由于制度执行不力，致使制度功能不能有效发挥。从环境污染的治理制度来看，如排污收费制度，资源收费制度虽然对控制环境污染有积极的作用，但在实施中存在着一定问题。此外，生态环境保护和建设是一项系统工程，涉及计划、农业、林业、畜牧、水利和科技等多个部门，管理体制与环节多、各项治理措施相互脱节，造成制度执行和监督不力。因此要尽快建立起农村生态环境保护的基础制度。“农村环境保护制度和考核体系建设要尽快建立,将城市环保和农村环保置于平等位置,从法律、法规体系上,对农村环境保护制度的建立提供依据”，④它是构成农村生态环境建设法律的基本内容，对于实现生态环境建设法律的目的与任务具有极为重要的意义。这些制度应当包括：除继续完善排污许可证制度、征收排污费制度、环境影响评价制度等制度在农村环境保护工作中切实可行外，还应建立如下制度：农村生态环境建设规划制度、农村清洁生产促进实施制度，生态环境建设问责制度、农村环保责任制度和农村生态环境考核制度，畜禽养殖污染防治管理制度、生态环境监测制度、农村生态环境信息公开制度、农村生态环境补偿制度、农村生态环境建设财政转移支付制度、生态环境破坏事故防范与预警制度、农村环境纠纷法律援助和公益诉讼制度等。

（四）政府管理原因农村生态环境问题形成的重要原因之一是环境管理不当。主观上来看农村生态环境管理是有政策但政策在部门之间协调不足或冲突，无手段和措施来达到政策目标；农村环境管理机构匮乏，环境保护职责权限分割并与污染的性质不匹配，基本没有形成有效行政管理工作体系和管理措施。客观上是农村生产与生活中不科学的行为，长期形成的一些生活陋习和农村环保基础设施的缺失，企业地处偏远、点多面广，排污主体具有不确定性，监管主体很难界定，难以用城市的监管的手段与用行政执法的手段来治理。因此要克服以上不足，农村环境治理要走与城市环境治理不同的工作思路，要创新工作方法，增强服务意识，变监督管理为预防管理，变单纯的依法行政为服务与执法相结合。具体工作中要将农村环境污染防治纳入年度考核范围，实行行政问责制的工作体制，形成党委领导、政府推动、部门联动的工作格局，落实工作人员与经费，探索多元化、市场化、专业化的农村环保治理社会化管理模式和机制。其次，制订农村生态环境建设规划及年度实施意见，根据年度工作重点，将各项整治和建设任务分别落实到相关部门，并建立农村环境保护责任制，设立环境指标作为对乡镇考核的重要指标，专门出台年度生态任务和环保专项行动考核办法。再次，要强化农村环境服务与执法力度。在服务上，要象创建国家环保城市一样大力开展生态乡村示范创建，重点开展农村工业点源污染防治、生活污水与垃圾治理、农村畜禽养殖业的管理、土壤污染防治、流域河道整治、生态产业实施等关键工程。加大农村农业污染控制与治理技术的推广运用力度，落实好“以奖促治”和“以奖代补”的政策措施，做好农村环保项目申报，积极争取中央和省里的专项资金，加快推进农村环境保护基础设施建设。在执法上各执法单位要切实克服地方保护主义，积极配合有关部门加强对乡镇企业的监管和对违法排污企业的打击力度，加大农村环境执法力度。超级秘书网

（五）生态环境技术规范制定与推广原因现阶段农民的环境保护意识还不强，对环境保护的认识尚不足，对环境保护的知识很欠缺。滥用化肥与农药、秸杆随意焚烧、家禽粪便污染水源等问题日益突出，农民却对破坏环境的行为及其产生的后果浑然不知。长期以来，农民缺乏环保理念，而政府在农村环境保护中主导作用不足，农民缺少科学规范来保护环境，也缺乏科技与资金，导致农村污染治理基础设施建设和运营的市场机制难以建立。过去的农业技术推广体系随着各乡镇精简与压缩，基本处于瘫痪与失灵状态。既是尚存的农技推广系统由于缺少财政支持，也无法开展农业技术推广，从而切断了农民获取环保措施的最重要渠道。农村的环境污染治理正是由于存在着政策、技术、经济等方面问题，从而使农村污染治理体系滞后于农村现代化进程，基本没有形成有效防控与治理机制。因此要组织农业科技服务专家队伍，在农村中大力普及环保法律法规和科技知识，提高农村干部群众保护环境、防治污染和维护生态平衡的自觉性和责任感；要大力推广绿色植保和环保防治技术，引导农民发展节约型、环境友好型生态畜牧业、改善农村环境质量、地表水环境等环境问题；要发展生态农业，控制农药、化肥、农膜等对农田和水源的污染。积极推进农村环境的监测工作,加强农村环境质量监测。要针对农村环境保护工作现状和农民群众的特点，采取符合农村实际、贴近农民群众的形式，制订简单易懂的安全控害技术规程，把农产品安全生产安全与监控、农村生活污染防治、畜禽养殖业污染防治、秸秆综合利用、水产养殖污染防治、农药化肥面源污染防治、土壤污染防治等技术编发成切合实际的农村生态环境保护技术手册，把生活与生产活动的科学规范以及环境保护法律法规送到农民身边、农户家中，使环保科技知识与法律法规深入人心。

三、结论

环境法制建设是事关农村生态环境问题的重要措施，因此针对农村的生态环境保护问题，要加大政策扶持力度，推动农村可持续发展。

【注释】