新公司法章程范文

导语：如何才能写好一篇新公司法章程，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

原公司法中，中小股东由于其有限的权力未能对公司经理层、董事会和监事会，导致了股东（大）会流于形式，职权空置。新公司法中，中小股东相关权力得到了强化，进而中小股东对股东（大）会的影响力得以加强，使得股东大会的职权得到了落实，完善了公司治理结构。

（一）增加股东提案权。原公司法没有规定股东的提案权。中国证监会的《上市公司章程指引》规定持有5%以上股权的股东有提案权。新公司法第一百零三条指出：“单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。”

原公司法中提案权属于持股5%以上股东的权力，新公司法中，股份有限公司股东只要“单独或合计”持有“百分之三”的股份就可以享有提案权。“单独与合计持有百分之三以上股份”意味着中小股东将会享有提案权，此项变更有利于公司股东提出关系公司重大事宜的问题以及对公司发展有利的良好建议，从而在强化股东大会职能的同时使公司治理结构更为完善。

（二）设立股东累积投票制度。原公司法第一百零六条规定：“股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权。”新公司法在第一百零四条与原公司法一百零六条相同，并在此基础上增加新的一百零六条：“股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制”的规定。累积投票制度有助于将公司治理摆脱大股东把持和操纵股东会，造成内部人管控的不良治理结构，有助于公司中小股东能够充分使用自己的表决权，股东累积投票制度能够有利于中小股东选出对他们更为负责的董事，进而使得公司治理中董事会的结构更为完善。

（三）新增股东自行召集与主持临时股东会议权。原公司法在第四十三条规定“代表四分之一以上表决权的股东，可以提议召开临时会议”。新公司法第四十条规定“代表十分之一以上表决权的股东，可以提议召开临时会议”。于此同时，在第四十一条对于有限责任公司和第一百零二条对于股份有限公司都规定，在董事会或者监事会不履行或不能履行召集和主持临时股东会议职责的，代表十分之一以上表决权的股东（或连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东）可以自行召集和主持。持有表决权的股东从“四分之一”到“十分之一”的变化以及从“提议召开”到“自行召开”的变化说明更多的股东尤其是中小股东召开临时股东会议权力的扩大。股东拥有自行召集主持临时股东（大）会权力使得股东能够通过股东（大）会来监督董事会和监事会，维护自己的权力。

（四）扩大股东知情权。原公司法中，股东的知情权仅限于权查阅股东会会议记录和公司财务会计报告。新公司法第三十四条规定“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告”，并且规定“公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅”。股东知情权范围的扩大有助于公司董事会披露更多的公司信息，进而约束董事会的经营行为。

二、新公司法对公司监事会的影响

原公司法中监事会职能狭窄，结构不合理，导致监事会形同虚设，未能起到有效监督董事会和经理层的作用。新公司法通过增加监事会相关职权，通过对监事会中职工代表比例下限的限定，通过增加监事的相关权力等大大强化了监事会的职能。

（一）优化监事会结构。原公司法虽然也规定监事会成员中必须有职工代表（具体比例由公司章程规定），但是由于没有明确规定职工代表所占比例，导致许多公司职工代表比例很低，来自职工的监督力量很弱。新公司法在第一百一十八条明确规定了监事会中职工代表所占比例不得低于三分之一的下限，在此基础上具体比例由公司章程规定。这一规定优化了监事会结构，保证了来自重要利益相关者―职工的监督，强化了监事会的职能。

篇2

    广东省佛山市禅城区人民法院今天对该市一宗监事要求行使监督检查权纠纷案件进行一审宣判,判决要求被告佛山市某房地产开发有限公司在判决发生法律效力之日起五日内将公司的财务资料交给原告罗某检查。据悉,这是该法院首次适用新公司法的规定中关于公司监事的权力进行判决。

    原告罗某于2002年12月17日经选举成为被告的监事。今年3月29日,原告书面通知被告佛山市某房地产开发有限公司要求将财务资料给原告进行财务检查,但遭到拒绝。4月3日,原告再次向被告的法定代表人要求其提供财务资料配合原告进行财务检查又被拒绝。

    原告认为被告无视公司章程和公司法的有关规定拒绝原告对被告的财务状况进行检查。被告的行为不仅严重损害了原告作为被告监事的合法权益,而且也损害了被告其他股东的合法权益,遂向禅城区人民法院起诉请求判令被告提供全部财务资料给原告进行检查。

    庭审中,被告辩称:根据公司章程,原告担任监事的期限是从2002年12月到2005年12月,章程没有规定监事期满或离开公司后权力的行使,该时间又是在新公司法修改前,其也没有相应规定;且原告以监事名义对财务状况的检查只提出时间,没有明确具体的检查方式,故产生争议。

    禅城区人民法院经过审理认为,监事由股东会选举产生,依法对公司的业务和财务资料享有监督检查权。案件中尽管依据公司章程原告的监事职务于2005年12月已经届满,但在公司股东大会选举出新的监事之前其仍然有权行使对公司的检查权。该法院认为,对公司的财务进行检查,是监事的法定职责,原告作为被告公司的监事,自然有权行使检查权,而被告拒绝原告检查公司财务,有悖于法律规定,遂依照新公司法的规定作出判决。

篇3

[关键词]公司自治 权利 新公司法 社会责任

一、公司自治的阐述

1.公司自治的理论根源

民法是调整平等主体之间人身关系和财产关系的法律规范,其调整主体包括公民,法人以及其他主体。在民商合一的体制之下,私法领域通行的原则,自应适用于公司。这其中,最根本的当属私法自治原则。所谓私法自治,就是指平等的民事主体之间的法律关系,主要由自然人,法人和其它经济组织在法律规范的范围内以自由的意志自主决定,其它任何机关和私人不得非法干预。公司作为私法上的主体,必然也要奉行私法自治原则,公司自治是私法自治在公司法领域的延伸,是公司作为市场主体理应享有的权利。

另一个角度讲,自治原则是对人的意志自由本质的尊重,自由意志是适格之民事主体的本质。自由意味着责任,即一个具有自由意志者应能认识并承担自己行为的后果。自由与责任的这种联系隐含着行为能力的概念,而行为能力的概念又隐含着理性人的假设。公司就其基本特点而言,是不同的智力主体与财产主体相互融合为一体的组织形式,是其成员意思的升华结晶和内在统一,因此,公司有能力为自身谋益,且有能力承担风险,换言之,公司能承担责任,故理应享有自由。

2.公司自治的内涵

有学者认为,公司自治主要指公司在法律规定的范围内,享有自主构建公司制度,自主管理和自主经营,不受他人非法干预的自由。我国法学泰斗江平先生认为,公司的自治包含着三层意思,第一层意思是他必须是独立法人,包括公司法中的公司和股份合作制的公司,能够做到真正的经营自主,自负盈亏,第二层意思是现代企业是章程企业,它靠章程来维系,第三层意思是自治企业要独立于政府。

笔者认为,公司自治是指公司在法律规定的范围内,依其自身制定的章程所享有的独立自主处理公司内外部事务并排除他人非法干涉的权利。

3.公司自治的要件

江平先生的论述(见上文)表明了他认为公司的自治须满足三项要件,即独立的法人,章程企业和独立于政府,还有学者认为,公司自治包含两项要件,即公司的人格独立和法制保障。

笔者认为,公司自治应该包括以下几个条件:

1.法律条件。法以公正、稳定的态度,依据规律性的安排和制度设计,凭正当、理性的手段来调整社会关系的各方面。具体到公司自治,需要法首先对公司的自治权利进行规定,作为公司的权利赋予公司;其次,法要努力排除其他社会力量对公司施加的不当影响和非法干预,同时法还要克服自身对公司进行过多干预的倾向。

2.人格条件。公司人格独立是公司自治的基本前提,近代私法的特色首先在于承认所有的人的完全平等的法律人格。无论是在英美法系还是大陆法系,也无论持何种法人本质论,或作何种表述,在对公司法人人格制度法律特征的认识是基本一致的。

公司法人格是指公司一经合法成立,其本身就是法律所认可的“人”。作为社会团体,是一种兼具人合性和资合性的组织。人合性方面,表现为公司人格与组成公司的成员的人格相互独立;资合性方面,表现为公司独立拥有和支配财产,其所拥有的财产是其人格独立的物质基础。

3.章程条件。从西方国家的经验看,治理企业外部靠法律,内部依靠章程来制约。公司章程就其性质而言,是公司的自治规章,是公司成员达成的必须遵守的一项和议。

关于章程的地位和作用应当有以下几点认识:

第一,有限公司的章程必须全体股东签字方能生效,股份公司的章程由发起人制定并在创立大会上通过。

第二,章程是公司的,是公司组织和行为的最高准则。章程不应当是格式的。公司的登记机关不能要求公司登记时都必须使用格式章程,标准章程。

第三,章程应该是公开的,任何人都可以查阅。公司的组织和行为会涉及第三人的利益,尤其是公司债权人的利益。因此,章程必须允许任何人查阅。

二、公司法对公司自治的表达

(一)西方国家公司立法对公司自治的表达

1807年,法国颁布资本主义世界规范公司的第一部商法典,德国最早的公司立法出现在1861年的旧商法中,1807年纽约州颁布了第一个公司的立法,允许私人组织公司,这是美国最早的公司立法。

公司出现早期阶段,需要国王特许才能成立,此后,经历了自由资本主义时期的开放,垄断时期的再严格,晚近一段时期,又出现了再开放的趋势。从这一趋势中,不难看出,这一过程不是简单的重复,而是螺旋形的上升,公司自治的本性也逐步得到了确认。

(二)我国新旧公司法对公司自治的表达

1.旧公司法对公司自治的限制

公司是大规模的资本主义商品经济的催生物,在中国缺乏与之相适应的经济基础。另外,由于中国特定的历史背景和立法者在认识上的局限,旧公司法诸多弊端也在所难免:

(1)企业法人财产权性质不明确。旧公司法对企业法人财产权是什么性质的权利并没有界定,使得公司自治的前提人格独立难以真正实现。

(2)旧公司法重强制性规范,轻任意性规范;重实体性规范,轻程序性规范。在我国旧公司法中,存在大量的强制性规范。强制性规范越多,则行为的条框越多,结果使得行为失去了原本的追求。

2.新公司法则鼓励公司自治

现代公司法的定位不是管制公司,而是帮助提高经营绩效。公司法不仅应着眼于除弊,更要立足于兴利。除弊的立法使命很重要,但应该为兴利服务,而不应该凌驾于兴利之上。

新公司法进一步扩张了公司与股东的自治空间,尊重公司与股东的自治,大幅减少了行政权和国家一直对公司生活的不必要干预。从规范形式上看,提高了民事规范、任意规范、促成规范、赋权规范和保护规范的比重,审慎拟定了强制规范,适度减少了禁止性规范。

三、公司自治与社会责任

公司自治,是公司作为私法主体的应有权利,它的确认和实质化必然会引发个体逐富的观念和行为,个人创造力活跃,也促进公司利益的增长。但是公司自治并不等于放任,还需对其进行合理的规制,强调公司的社会责任的承担和社会利益的保护。原因在于:

(一)公司是社会化大生产的产物。经济的发展,将整个世界的经济联为一体,你中有我,我中有你,难以分开,夸张点说,公司的兴衰关系到整个世界的经济神经。在此种情况下,必须对公司的行为进行规制,避免因个体的行为导致整个社会的不安定。

(二)公司是市场经济的微观主体,是经济的细胞,公司利益的来源在社会,公司的衰落也会影响到人民的生活,公司关系到国家的实力,关系到个体的经济利益,所以,应该强调公司的社会责任。

综上,强调公司的社会责任是必要的。新公司法也强调了公司的社会责任,这是值得称赞的。本文作者认为,可以在以下几个方面增加社会责任的力度:

第一,法律的层面,应该完善公司立法,积极吸取发达国家的先进经验,同时注意本国的学术成果,从法律上保证公司的自治地位,同时对公司违反法律的行为给予适当的惩罚。

第二,具体制度上:

1.建立股东派生诉讼制度。通过这个制度,保护小股东的利益,对公司进行间接的制约。这一条已经在新公司法中确立,关键的问题是如何保证这个制度实施,完善相关制度,保证司法的正当执行。

2.引入揭开面纱原则。这个制度,有助于制裁公司或其员工利用有限责任原则损害社会利益,当出现违法行为时,可以直接要求违法责任人承担责任。需要注意的事,应该确定合理的条件,防止滥用,对公司造成不当的影响。

3.建立公益诉讼制度。即当公司的行为有损于社会利益时,并且没有合法事由时,可以由相关人员提起对公司的公益之诉,要求公司对违法的行为承担责任,对社会损失进行补偿。但是,诉讼主体,事由等条件要规定合理。

参考文献:

[1]江平.法人制度论[M].北京:中国政法大学出版社,1994.

[2]苏永钦.走向新世纪的私法自治[M].北京:中国政法大学出版社,2002.

[3]范健.公司法论[M].南京:南京大学出版社,1997.

[4]沈宗灵.法理学[M].北京:北京大学出版社,2000.

[5]张云.公司自治的表现形式.云南财贸学院学报,2003,(3).

[6]胡腾.新公司法中的意思自治原则.北大法律信息网.

[7]左岫仙,徐凯.公司自治与我国公司法修改.绥化学院学报,25(1).

[8]江平.公司法与商事企业的改革与完善.中国律师,1999.6.

[9][日]星野英一著,王闯译.私法中的人-以民法财产法为中心.梁彗星.民商法论从(第八卷).法律出版社.

[10]江平.给公司更大的自由.法制日报.

篇4

[关键词] 公司治理模式；股东中心论；借鉴评析

[中图分类号] F276.6 [文献标识码] A [文章编号] 1006-5024(2007)06-0174-03

[作者简介] 张庆侠，河北工业大学分校副教授，研究方向为公司法、保险法、票据法。(河北 廊坊 065000)

从历史的眼光来看，不同的国家有不同的社会文化传统、法律体系、政治体制及经济制度，因而演化出多样化的产权结构、融资模式和要素市场，进而形成了各具特色的公司治理结构模式。但主流的分类法是按照投资者行使权力的情况将公司治理结构分为两种模式：外部人模式与内部人模式。其中，外部人模式以英美等国为代表，因而又被称为英美模式或美国模式；而内部人模式主要以德国和日本为代表，因而又被称为大陆模式。它们的理论基础分别是“股东中心论”和利益相关者利益平衡主义。

一、发达国家公司治理模式评析

基于对公司到底应该服务于谁的利益的不同认识，对公司治理的价值取向也就产生了一下两种不同的观点：一种观点认为，公司治理的中心在于确保股东的利益，确保出资人得到其应得到的投资回报；另一种观点则认为，公司治理应该考虑包括管理者、员工等在内的公司利益相关者的利益，这实际上是一种扩大化了的股东治理。而最近理论界趋向于认为，有效的公司治理结构本质在于所有利益相关者的平等参与和合作。

从美、日、德的公司治理比较来看，美国的公司治理模式为股东中心(至上)主义，以股东利益最大化为衡量公司治理效率的标准。它有效运行的基础是发达的金融市场、分散的股份所有权以及活跃的公司控制权市场等外部力量，其对经理人员的激励和约束主要是通过完善的市场激励约束监管机制和完备的法律体系来实现的。德国的公司治理模式是通过董事会和监事会的双层结构实现股东、企业经营者以及员工对公司的共同治理，是以有效的内部架构为特色的；但与此同时，银行在德国企业的公司治理中扮演着重要角色。日本公司治理模式的特点是企业法人相互持股现象十分普遍，公司治理是建立在相互关系的基础之上的，日本银行在企业融资和监控方面也有实质性参与，日本公司治理的效率以社会资本回报的最大化为衡量的标准。由此可见，德日模式主要是建立在利益相关者理论基础之上的。

在新的经济社会环境之下，两种公司治理模式都在发生演变，以适应变化了的客观情况。英美公司和德日公司都在审视各自治理模式的不足，并重新加以调适。两种传统的公司治理模式有必要相互学习，优势互补，同时重视“用手投票”和“用脚投票”的监控作用，这一过程也正是二者趋同化的演变过程。同时也给中国的公司治理指明了道路。需要说明的是，正如经济的一体化没有同化所有的国家一样，两种治理模式的趋同化也不会最终同化各国不同的公司治理模式。从前述中，我们可以看出以下共同的规律：

第一，公司治理问题的本质被认为是所有者与经营者的委托――问题，公司治理问题的产生过程实际上就是企业产权关系的演变过程和相应的风险的产生过程。公司治理的产生是如此，今后的发展也必然如此。从古典企业历经“法人革命”和“经理革命”，再到具有相对完善的公司治理结构的现代企业制度，其实是一个伴随着企业经济环境变化的公司治理问题的产生和演化进程。

第二，公司治理机制是有路径依赖的，企业管理的实践和历史传统在公司治理机制的确立和演进中起着至关重要的作用，这也就是为什么各国的公司治理机制非常不同的原因。公司治理属于企业制度范畴，它是企业长期发展演变的产物，受社会政治、经济、法律和历史文化等诸多因素的影响，其中最为重要的是经济因素。

第三，治理机制的选择是要进行成本和收益比较的。这是公司自己内部的事情，必须坚持私法自治原则，由公司自己决定；只要作为私法主体的公司在不损害社会的公益之下追求自身利益最大化就是正当的，这是出它自身之外任何人都不能借任何借口以任何方式加以干涉和限制的；在以限制国家公权力以服务民众的宪法和最高层面，还得以创设良好的公共制度环境以提供服务。一个好的治理机制组合，一定是在特定环境下净收益最大的组合。

二、我国公司治理理论与运作模式的借鉴选择

1.坚持公共政策导向。公司法采取传统的以保护公司股东的利益最大化为目标的法律机制，还是采取现代的以社会责任为理论基础而平衡公司的利害关系人的利益为旨归的法律机制，并不仅仅是一个法律问题，而应当是一个国家整个的经济和社会的发展问题。

2005年修订的公司法反映了现代公司立法的最新发展要求，将公司视为企业的一种组织形式，并将公司法的各种利益关系主体的利益平衡作为自己的任务。这似乎表明了我国新公司法的先进性，然而考诸我国社会经济生活的实际，则值得一番仔细的考量。当前我国仍处于从计划经济向市场经济转型时期，社会主义市场经济处于建设阶段，整个社会经济也处于从传统的农业社会向工业社会的转型阶段，工业社会尚未完全建立，遑论后工业社会。因此，尽管近20年以来我国的经济发展速度为世界所瞩目，但是毋庸讳言，我国的经济发展水平还是很低下的，公司的发展与西方国家的上百年公司发展史相比较也是处于刚刚起步阶段。

因此，在这种情况下，出于提升我国整体经济实力的公共政策考虑，我国的新公司法仍应着重强调股东利益的保护为重，以刺激投资者的投资积极性从而加快国家整体经济的发展，而不应当过分强调公司法的利益平衡。正确的做法应该是：新公司法应该将公司管理者的首要任务定位在实现公司股东利益的最大化方面，只有在强调公司股东投资回报最大化，采取委托-理论的前提之下，公司法才能强调其他利益相关者的利益保护。这就是“效率优先，兼顾公平”应有而正确的内涵。

2.股东中心主义成为世界各国公司立法的基本趋势。股东中心主义尤其是对中小股东的保护仍然是世界各国公司法的终极要求和现实反映。公司真正的权利中心是股东，对股东的终极保护仍是公司法的核心。这是因为：

第一，公司法对公司内部治理结构的安排目的在于处理好股东大会与董事会的关系，以利于懂经营、会管理的董事会为股东利益最大化服务。公司法对股东大会与董事会各自法定的固有权限的明确划分是建立在这样的一种假设之上的，即：股东大会是公司最高和最终的权力机关和决策机构，作为社员的股东就像国会的议员一样通过股东大会行使自己法定的权力。由此可知，与传统公司治理结构相比较，股东大会只是从其原先无所不具的职能当中将部分职能授予给了董事会(法律只是对这种现实的确认而已)，股东大会只是丧失了部分职能而非地位的动摇与丧失。股东大会作为最高机关，其真实含义是出资者的意思决定机构的架构并拥有公司重大事项最终决定权，而非意味着将公司其他机构的权限都包揽无余。

第二，公司经营管理权通过公司法授予给了董事会，公司又往往被董事会控制，由此人们认为公司权利从股东大会转移到了董事会，从而有所谓的“董事会中心主义”，这同样是一种误解。因为经营者控制公司的本质是对经营的控制，而不是对公司根本事项的决定，诸如章程修改、合并解散、营业转让等生杀大权完全掌握在股东大会手中，甚至董事的任免权仍为股东大会牢牢掌控。实践中因股东分散、消极参与等原因造成股东大会的形骸化，这只是股东自身而非公司立法的问题。公司法的制度、公司治理结构安排等仍然是以关怀股东权力(利)为根本进行设计的，实现和保护股东的理念渗透在整个公司法之中――公司法所确立的法则，不是股东而是董事服从公司的权力。

3.股东中心治理模式的制度创新。我国2005年修订的公司法是一部以效率优先，促进投资的社会主义市场经济的基本法律，因此保护投资者利益就成为其基本的宗旨，股东中心治理模式的采行成为新公司法的一项巨大的制度创新。根据国际经验――中小股东权益的保护水平是检验一部公司法是否成熟、是否公正的基本标准――我国新公司法业已成为一部先进的市场经济法律。

新公司法强化了股东权保护的立法宗旨，重申了股东常见的权利，而且还引进了新的股东权利和增强了权利保护的程序性规定，具体法律制度创新有以下主要几方面：

(1)明确区别公司股东重大权益，并与公司的独立法人财产权相区别。

(2)扩大了股东知情权行使的范围，增加了行使股东知情权的手段，增设了相应的法律救济途径，这就为确保股东知情权，行使其他权利奠定了坚实的基础；同时增加规定股份公司的法定披露义务，从而更有利于保障股东知情权、重大决策权和选择管理者的权利的行使。

(3)明确赋予股东对于股东会议的请求权、召集权和董事会临时会议提议权，强化了股东和股东会对经营管理层的约束，从而既有助于保护股东权益、完善公司治理，又体现了股东意思自治的原则和精神。

(4)增加规定股份公司股东临时提案权，完善了股东大会通知制度。这一新增加的中小股东权利意味着从法律上废除了董事会对提案权进行实质审查并裁量是否提交股东大会的权利，将提案权的合法性、适当性和关联由提案股东负责。

(5)引进累积投票制，完善了表决制度。累积投票制是对传统的“一股一票”表决原则的突破，通过该项制度，增强了小股东选举董事或监事的权重，在一定程度上平衡了大、小股东之间的利益，成为保护少数股东的一项重要措施。

(6)依法赋予异议股东的股份回购请求权。

(7)建立了股东权益司法救济机制。

三、股东中心治理机制进一步的完善

新公司法在公司治理方面大致来说尚存在以下几个主要不足之处：

1.须对公司转投资进行必要的限制，以保护小股东权益。基于坚持放松管制，尊重公司自治的原则，新公司法第十五条规定“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”对于转投资不再设置任何限制，完全将它留给公司章程。这在实践中给公司大股东侵害小股东权益提供了可乘之机：如果公司章程也对转投资没有设限，那么转投资经股东半数以上的普通决议通过即可；即使公司章程设有规定，大股东也可以通过修改公司章程的有关内容而使转投资变得十分容易。在转投资无限额的情况下，大股东可以把公司的全部净资产都转移出公司；一旦转投资成功，则被投资企业就完全脱离了投资公司小股东的控制，那么公司法为小股东所设置的一系列权利都不能运用到被投资公司。

为了纠正这一弊病，维护小股东投资的积极性，在实践可以通过司法解释，允许投资公司的小股东对被投资公司的董事、经理侵害被投资公司利益的行为提起“代表诉讼的代表诉讼”；或者小股东可以通过在公司章程中坚持对累计转投资额的最高限度设置在公司净资产的一定比例之内，超过该比例的须经全体股东一致同意。

2.进一步完善股东衍生诉讼制度。衍生诉讼区别于直接诉讼的一个显著特点在于其胜诉所得利益归于公司，原告股东只能依其所持股份而间接受益，且根据债权优于股权的原则，原告股东的间接利益还存在着落空的危险；而原告股东一旦败诉，则要承担一定的赔偿责任。换言之，对原告股东而言，其胜诉所得的利益与败诉所承担的责任是不对称的，原告股东所承担的风险是较大的，所以如何鼓励股东特别是小股东积极行使衍生诉讼提起权，便成为各国股东衍生诉讼制度所必须解决的重要问题，为此我们可借鉴国外的一些做法。

3.放宽有限责任公司股东的知情权。新公司法第三十四条规定相对于旧公司法来说，有限责任公司股东的查阅范围扩大到了会计账簿，但同时赋予了公司事实上的绝对拒绝权，使得股东这一当然的权利几乎都不得不通过司法审查后才能行使；甚至即使股东通过诉讼争取到查阅权，其范围也只限于会计账簿，不能查阅原始凭证，从而使得知情权毫无意义。

这一不足指出有待于公司法进一步修订，在修订之前可以采用以下措施：(1)可在司法解释中将会计账簿解释进行扩大化解释，把原始会计凭证包括在内，同时把“不正当目的”限制在从申请人已经发生的行为可以明确证明的范围内；(2)小股东应在公司章程中坚持写明股东对会计账簿、原始会计凭证、交易凭证等资料的无条件查阅权；(3)可以在公司章程中仿照《外资企业法实施细则》的做法，约定股东有权聘请注册会计师查阅会计账簿、原始会计凭证，公司应当给予配合，并且费用由聘请会计师的股东承担。

4.对公司压迫(oppresSion)应予提供法律救济。公司压迫是指在同一公司中大股东对中小股东利益进行侵害的行为。尽管增强公司自治应该是现代公司法的一个重要趋势和特征，但其本身是一把双刃剑：在资本多数决的前提之下，如果公司章程设计不周到，那么公司自治就变成了大股东的控制，势必对中小股东的合法利益造成侵害。我国新公司法对转投资已经不加限制，增加了公司章程任意性规范的比重等措施，可以预见公司尤其是有限责任公司内部大小股东之间的压迫现象存在着增加的可能性。尽管新公司法赋予了股东范围很广的诉权，但是小股东的各项权利不可能都通过诉讼的方式加以解决，这样的成本太大了，不符合效率原则。

为解决这一潜在的问题，可以借鉴美国的做法，采取强制解散公司、强制收购、任命临时董事以及任命监管人或其他第三方等司法救济方式；可以在司法解释中增加规定小股东对公司压迫的强制解散请求权；或者由小股东在公司章程中自行约定前述两种救济方式。

参考文献：

[1]陈昆玉.论公司治理模式的趋同化演变[J].辽宁大学学报，2001，(3).

篇5

［论文摘要］由于公司主体之间利益的差异和公司资本三原则等原因，在实践中出现公司僵局。现行《公司法》关于公司僵局的司法解散的规定不完善，应对公司僵局采取多样化的救济途径，完善法律制度。

所谓公司僵局是指公司存续运行过程由于股东或董事之间发生分歧或纠纷，且彼此不愿妥协处于僵持状况，导致公司不能按照法定程序做出决策，从使公司陷入无法正常运转，甚至瘫痪的事实状态。新公司法第183条规定：“公司在经营管理产生严重困难，继续存续使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求法院解散公司。”按此条规定，在公司陷入僵局并别无选择的情况下，公司的股东可以请求解散公司，新《公司法》的规定为公司僵局的司法打破提供了法律依据，被认为是新公司法的一大进步。

一、公司僵局危害性及其形成的原因

公司僵局形成的原因可从三个方面分析：

1从经济学角度分析，公司僵局是主体利益差异性决定的。在公司中，股东、董事各自的利益不同，会在公司的经营决策上发生严重分歧，这种基于利益冲突而产生的矛盾往往是不可调和的，利益的差异使其无法形成共同的意志，导致公司事务不能正常运转。

2从公司法理角度分析，公司资本三原则是公司僵局形成的关键。资本法定原则和资本维持和充实的、股东不得抽回出资原则导致了任何公司一经成立，非经法定的程序，股东不能随意抽回出资，资本实际上已被冻结。依照公司法和公司章程的规定，股东会、董事会和监事会通过决议采取“股东多数决”原则，在大股东控制对数表决权或者股东表决权和都是人数对等化的时候，股东会和董事会就会形同虚设，股东或董事之间矛盾无法调和时，任何一方可能都无法形成公司法和公司章程所要求的表决多数，决议的通过几乎不可能，从而无法避免和打破公司僵局。

3从公司自身角度讲，公司人合性的丧失公司僵局形成的本质因素。

公司创立之初的“人合性”使得合作各方更容易达成一致，更有利于团结一致把公司经营管理好，但是合作与矛盾总是相伴而生的。一旦股东之间的摩擦，损害了公司的人合性，往往造成公司运作失灵。当公司运作机制的失灵无法完全在公司内部化解时，便会出现整个公司运作的瘫痪，造成公司僵局。因此公司僵局多发生在具有较强“人合性”特征的有限责任公司中也就不难理解了。公司僵局根源于公司内部存在的尖锐矛盾损害了公司的人合性。公司人合性的丧失及公司管理和决策所实行的多数表决制度，是造成“公司僵局”的本质因素。

二、对我国解决公司僵局问题的反思

《新公司法》颁布实施之后，完全可以通过陷入僵局的当事人一方提起解散公司的诉讼，彻底解决当事人之间的苦恼。但是与国外特别是美国在这方面的立法相比，我国新《公司法》对公司僵局的规定存在明显的不足，具体表现在如下几个方面：

1解决公司僵局的措施上显得过于单一。依据我国的新《公司法》第183条的规定，当公司陷入僵局时可以向法院强制解散公司。该条虽然为司法介入公司僵局提供了法律依据，但解散公司并非是解决股东困境的最佳方式。西方国家打破公司僵局的救济措施，除了司法解散之外，还有强制股份收购、第三人的介入制度、法庭任命管理人、任命临时董事等措施，措施的多样化更有利于对当事人利益以及整个社会利益的保护。

2新《公司法》第183条本身存在缺陷。解散公司的法定事由规定的较为抽象、模糊，尚需解释，可操作性不强，且易滋生滥用危险。另外，在对股东的资格限定上只规定了持股比例的限制(公司全部股东表决权百分之十以上)而没有持股时间的限制也会使心怀叵测的股东滥用这一权利变得更加容易。并且新《公司法》第183条在诉讼实践中缺乏可操作性。

三、我国公司僵局问题的立法完善

综上所述，我国新《公司法》对公司僵局问题的立法规定显得过于粗糙，在立法上仍需要对公司僵局问题进行完善，具体做法主要是对公司法第183条强制解散公司的规定进行完善同时在公司法律中增加公司僵局的其他救济措施，同时就有关程序性的的问题作出规定，本文主要从以下几个方面来阐述。

(一)强制公司解散措施的立法完善

我国新《公司法》第183条虽然规定了强制公司解散的僵局救济措施，但是在强制公司解散的具体规定上，还存在着值得商榷和完善的地方：

1司法解散的法定事由问题。

在法定事由的规定上，我国公司采取概括式的立法模式，即“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失”。这种模式的缺点是有助于弥补列举模式的不足，但因其含义较为抽象，尚需解释，不易操作，且易滋生滥用危险。我国应借鉴英国和德国等国家的限定列举模式，在具体列举的基础上，以“其他事由”作为“兜底条款”。2原告的主体适格问题。

我国新公司法第183条明确规定了提起司法解散之诉的主体是公司的股东，并且把股东的资格限定为拥有“公司全部股东表决权百分之十以上的股东”，这种限定是必要的。但是没有对股东的持股时间作出规定，鉴于国外的立法例，我国公司法应该在利益衡量基础上，对提起公司解散请求权的股东既要有一定持股比例的限制又要有一定持股时间的限制，结合我国的实际情况，规定持股时间为1年以上较为合适。这对避免以搞垮公司为目的的“人为制造”的公司僵局具有重要意义。

3司法解散的被告。虽然原告常常认为，与其发生利害冲突并侵害其权益最后导致公司僵局的是其他股东而非公司，故而被告应是其他股东。事实的确如此，然而公司才是实体权利义务的承受者，判决的效力须及于公司，所以当原告股东只将其他股东定为被告时，法院应将公司一并列为被告。

4以穷尽其他救济措施为司法解散的前提。司法解散公司的结果是终结公司的法人人格，运用不当将产生种种弊端。应将通过其他途径不能解决作为适用该项救济手段的前置程序，只有在公司自力救济、行政管理、调解、仲裁等手段已无法有效解决僵局纠纷的情况下，当事人才可以向人民法院提出解散公司的诉讼请求。

(二)增设公司僵局的救济措施

面对公司僵局，如果依据公司法第183条提起解散公司之诉，结果是解决了僵局问题同时消灭了公司，出于自身利益最大化的考虑股东不一定愿意通过如此方式来解决问题。所以我们很有必要从借鉴其他国家的方法入手，根据我国目前的实际，在公司法中增加其他救济措施。

1强化公司章程的作用。

公司章程是股东之间对公司行使经营管理权的自治规则，在预防公司僵局方面理应发挥的重要作用。因此，股东在制定公司章程时，应就将来可能出现的公司僵局情形及其解决方案在公司章程中作出约定。同时改变实践中大部分公司并不注重公司章程的作用，往往照搬工商登记部分的章程范本，工商部门在制作公司章程范本中最好予以说明和引导投资人对公司章程予以重视。还要发挥律师在公司章程制定中的作用，律师因其职业经验和技能对公司僵局有深刻的认识，对公司僵局的预防也能发挥重要的作用。

2将调解作为解决公司僵局的必经程序。调解的介入能使双方缓和利益的差异，回到共同的利益上来，可以快速有效地解决僵局，防止损失的扩大，同时可以降低僵局的处理成本，使公司回到正常的经营轨道上来。因此，应以法律明文规定将调解作为司法介入的前置程序。还应建立行业调解员制度，规范调解的主体和程序。这是考虑到如果让当事人自己从社会上找一个各方都同意的、熟悉公司所在行业的专家并不容易，而行业调解员制度可以方便各方对调解主体达成共识，降低调解成本，同时也具有一定的权威性。

3引入临时管理人制度。

公司一旦陷入僵局，公司管理混乱或者无人管理对各方都是不利的，在公司争议各方派系明显的情况下，引入临时管理人对公司进行过渡性的管理。临时管理人的作用在于争议方寻求矛盾解决的同时，保证公司的正常运转。临时管理人在得到各方确认后行使对公司的经营管理权，在听取各方意见后，本着善意、诚信的原则并根据自己的判断，对公司的一般性经营活动作出决策，争议各方除有理由说明善意管理人存在重大过错的原因外，必须服从临时管理人的决策。

4增设强制股份收买。

强制股份收买是一种特别的股权退出机制。它是指由公司或发生争议一方的股东收买对方股东的股权，使其退出公司，以化解公司僵局、相对于解散公司的方式来讲，这种强制股份收买的方式是一种比较折中的方式。从国外的立法看，这种规定较为普遍。如在美国，现有一半州的法律规定了法院可以采用这一方法打破公司僵局。新的公司法已经承认了一人公司的合法性，因此对于通过采用这种股份收买的方式来使二人的有限责任公司股东退出已经给予以法律上的承认。从而为我采用强制股份收买机制在法律上进一步扫清了障碍。

［参考文献］

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[关键词] 法律翻译法律语言新公司法介词严谨法律精神立法愿意

改革开放以来，我国的对外交流越来越频繁，法制环境也得到了极大的改善。法律是一个社会的游戏规则，法律文化是反映一个社会文明程度最重要的标准之一。随着我国经济的发展和国际地位的提高，我们不仅要了解国外的先进文化和科技，也要让外国了解中国的历史和现状，了解中国的游戏规则。因此，近年来我国制定的法律法规，尤其是涉及到国际经济交往的法律法规，都出台了相应的英译本，为促进中外交流做出了很大贡献。

2006年1月1日，我国开始实施修订后的新公司法。新公司法在各方面进一步与国际接轨，为我国企业展开对外合作提供了更完善的法律环境。为了让外国投资者更加迅速和准确地了解中国公司法，完善的公司法英译本是极为必要的。但是，无庸讳言，法律翻译在中国仍然较为薄弱。众所周知，法律语言是极为严谨的，往往差之毫厘失之千里，一字、一词，甚至一个标点符号都不可随便。法律法规的英译本自然应该秉承法律语言严谨准确的内在属性。然而以公司法论，目前的公司法英译本中理解错误、表述偏差的现象可谓多矣。笔者在浏览商务部对外投资网上公布的公司法英译本时就发现了一处有意思的错误，看似一词之差，法律意义却大不相同。

新公司法第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议……”该条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”在商务部对外投资网上公布的公司法英译本将上述条款相应翻译为：“Where a company intends to invest in any other enterprise or provide guarantee for others, it shall, according to the provisions of its articles of association, be decided at the meeting of the board of directors or shareholders or shareholders' convention……”“If a company intends to provide guarantee to a shareholder or actual controller of the company, it shall make a resolution through the shareholder's meeting or shareholders' convention.”

仔细阅读上述条款的原文和译文可以发现，第一款中的“为他人提供担保”译文翻译为“provide guarantee for others”,而第二款中的“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的”，译文翻译为“provide guarantee to a shareholder or actual controller of the company”。都是“为……提供担保”的句式，为什么上一处是“provide guarantee for”，下一处就变成了“provide guarantee to”？莫非为不同的对象提供担保，语言上也要区别对待？还是说“provide guarantee for”与“provide guarantee to”原本无甚区别？答案自然是否定的。

我们仔细分析第十六条第二款的表述可知，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保”，公司是保证人，股东或实际控制人是被保证人，通常是债务人，而债权人，也就是担保中的权利享有人，在这一款中是没有出现的。实践中常见的情形是，股东或实际控制人向第三方借款，公司就该借款为其提供向该第三方提供担保，则该第三方成为担保权人。

很显然，这里“为……提供担保”应该使用的是介词“for”，且“for”在这里表示的意思是“to indicate the recipient or beneficiary of an action”，也就是“为……，用来指一个活动的接受者或受益者”（《美国传统词典》）。在这里，正因为公司有提供担保，股东才能向外获得融资，股东显然是公司担保行为的受益者，公司提供担保，正是“为”了股东。其实，这也是公司法要求上述行为必须通过股东会或股东大会同意的原因――避免少数大股东滥用对公司的控制权，使公司因对股东的债务承担连带责任而遭受损失。

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张仲生，广东省湛江市人，1975年8月毕业于广东省湛江市第一中学电工班。1977年冬天，中国关闭了11年的高考闸门终于再次开启，570万名考生如过江之鲫般地涌向考场。这是共和国历史上唯一的一次冬季高考。那年的高考，积聚了国人太多的期望，这是一个民族对知识的渴求，更是一个国家的时代拐点。30余年来，这一“国考”深刻地影响了3000余万人的命运，也深刻地影响了整个国家的命运，在成就国家中流砥柱的同时，也塑造了新的社会现实。也恰恰是在那一年，张仲生参加了高考，考入了广东省邮电学校载波774班，他的生命轨迹也就此发生了变化。

1980年8月，张仲生从广东省邮电学校毕业后，被分配到广东省湛江市邮电局载波机务站工作；1985年至1991年在湛江市邮电局赤坎分局PCM（数字编码传输）当班长。后历任湛江市话分局管理员、机楼主任、公话部副主任、主任等职务。1995年10月，张仲生取得了工程师资格。

此外，张仲生是一个电子爱好者，从1972年至今的40多年里，他从来没有停止过这方面的学习、探索和实践。当初，张仲生怀着初生牛犊不怕虎的精神，买来了很多电子方面的书籍“充电”，补齐自身的短板，适应岗位的需要。没想到，他对电子技术的热情从此却一发而不可收拾了。随着电子技术水平不断提高，张仲生很快就能够独立设计、制作电子产品了。

据张仲生介绍，其发明较静水力学法有几个明显的优点，具体如下：

一是可测量任何比重的固体和液体的体积（不能测量不定体积的物体，如松软的棉团之类），若测量有小洞、小孔、小间隙的物体，却并不影响其结果值。

二是测量时不需要附加材料，只需用空气做媒质，这样节省测量成本又节能环保。

三是操作简单，只需要两步就能做到：第一步，将被测物体进出口的门关紧，按一下“0”键；第二步，将门打开放入被测物体后关紧门，按测量键后就显示出被测物体的体积。

四是使用方便，可做成小型便携式，易于推广使用。

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[关键词] 发起人协议 效力 章程

一、发起人协议的概念和性质

公司设立是个复杂的过程，通常包括订立发起人协议，制定公司章程，确定股东，缴纳出资及验资，确定公司内部组织机构及登记。其中订立发起人协议是公司设立的第一步和相当重要的一步。发起人协议一般认为是在公司设立过程中，由发起人协商订立的关于公司设立事项的协议。

而公司发起人是设立公司的人，也是公司设立的必要条件，任何公司的设立都离不开发起人。但是我国公司法并没有给发起人下定义，其对发起人的规定也极为单薄，仅规定了发起人有认购和募集的股本，制定公司章程，并承担召开创立大会等公司筹办事务的责任。根据通说理论和法律规定，一般而言，公司的发起人是参加公司设立活动并对公司设立行为承担责任的人。根据合伙说，发起人是以设立公司为目的而成立的集合体，发起行为以全体发起人的人格为基础，设立行为是发起人的共同行为，因而发起人之间的关系应属于一种合伙关系。而设立中的公司是一个无权利能力的社团，发起人作为该设立中公司的机关，对外代表设立中的公司，对内履行设立义务。 设立中公司并不存在董事会或者股东大会，其意思机关就是全体发起人，设立中公司的具体活动是由全体发起人意思的总和决定的，这也印证了发起人之间是合伙关系。各发起人以设立公司为目的而结合在一起，为了设立公司，他们往往要订立设立公司的协议。各发起人基于该协议制定公司章程，履行其义务。若发起人之间是合伙关系，那发起人签订的设立公司协议从性质上讲，一般就属于合伙契约。但是，在我国设立中外合资有限责任公司的特别规定中，中方与外方的合资协议却是必经的程序，合资协议起到了发起人协议的作用。就发起人协议而言，其主要作用在于明确发起人内部的关系及其责任。各发起人以设立协议为基础成立发起人合伙，每个发起人都是发起人合伙中的成员，发起人之间的关系是合伙关系。发起人之间存在一种受托信任关系，发起人的地位是平等的，都有权代表发起人合伙为设立行为。 当公司不能依法成立时，设立中公司消失，发起人对设立行为的法律后果须承担无限连带责任。发起人协议另一作用是，与公司章程密切联系，为公司章程起指导作用，公司章程中的一些内容，如公司注册资本等都直接来自于发起人协议。

二、发起人协议的内容

发起人协议的性质一般属于合伙协议，应是发起人自由协商及合意的结果。我国新公司法对发起人协议只言片语，使得发起人协议在我国法律上基本空白。我国公司法仅规定其是要式文件，是必经程序，但是各地政府也并未给出相应的示范文本或者出台细则。实践中，发起人通常会参考合资经营合同订立发起人协议，，一般认为，发起人协议应具备以下内容:(1)发起人的名称、住所、法定代表人的姓名、国籍、住所、职务;(2)组建公司的名称、住所;(3)公司的宗旨、经营范围;(4)公司设立的方式、组织形式;(5)公司注册资本、股份总额、类别、发起人认购股份的数额、形式及期限;(6)发起人的权利和义务;(7)违约责任;(8)适用法律及争议的解决;(9)协议的生效与终止;（10）订立协议的时间、地点、发起人签字;(11)其他需要载明的事项。笔者认为，发起人合伙协议的必要条款为第(1)(2)(3)(4)(5)(6)(10)项。根据合同法理论，当事人的名称或者姓名和住所、标的等为必要条款，由此出发，发起人协议也必须具备发起人的名称、住所、法定代表人的姓名、国籍、住所、职务条款和组建公司的名称、住所、公司的宗旨、经营范围条款。其中公司的宗旨和经营范围是发起人合伙的合意和合伙的基础，公司有自己的名称和住所是公司登记的前提。公司设立的方式、组织形式确定公司的性质，此条款类似于合同标的之确定。公司注册资本、股份总额、类别、发起人认购股份的数额、形式及期限及发起人的权利义务用于明确区分发起人之间的责任，是发起人协议的主要作用和制定发起人协议最主要目的。最后，订立协议的时间、地点、发起人签字是各发起人对合同内容的确认，表明是各合伙人的真实意思的表示和固定，是形式完整的要求，不可缺少。

三、发起人协议的效力范围

1.对主体的效力

发起人协议是发起人之间的约定，是设立公司的基础之一。根据新公司法，“发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”发起人协议是要式法律文件，需采用书面形式，发起人的认定和人数的确定都相对比较很容易。但并不是达成协议，在协议上签章的都是发起人，当事人若不具备发起人资格条件，则发起人协议对该当事人并不能产生效力。如有国内及台湾学者认为未成年人即使在发起人协议上签章，其也不能成为发起人。因为未成年人不具备发起人的行为能力，行为需由其人，由发起行为产生的刑事责任的承担问题难以解决。此外，若公司发起人全是未成年人，其利益完全寄托于其人，难以充分和安全的保障。一般认为，公司发起人应具备以下条件:(1)自然人作为发起人应具备完全民事行为能力，法人作为发起人则应为法律上未受特别限制的法人;(2)不得为法律、法规禁止从事投资行为的党政机关及其公职人员;(3)股份有限公司的发起人须有半数以上的发起人在中国境内有住所。如果不能满足上述的要求，那么就不具备发起人的资格，无法成为发起人，在发起人协议上的签章也就无效。对于发起人国籍，西方国家一般都不作限制性规定，本国公民和外国公民都可以成为公司的发起人。我国新公司法仅对发起人的住所有限制性规定，对国籍并无规定。公司法作为民法的特别法，在公司法无规定的情况下，可以将发起人的范围推广至在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人。

2.对空间的效力

发起人协议本身是发起人之间意思和要求的体现，发起人协议的主体或者内容可能会因为主体是外国人或者设立的公司在域外而具备涉外性。对于这种涉外性，国际私法没有统一立法或者进行任何规定，各国国内的公司法对于发起人协议本身的规定就甚少，就更少可能涉及涉外规定了。但发起人协议的自治性也决定了，国际私法不会对其进行规定，一国国内强行法对其规定也如合同一样，一般不会给予特别限制。故此，发起人协议只需不违反公司设立地国的国内法即可，即可对发起人产生效力，而无论发起人本身身处本国或者外国。而因各国公司法可能不同，发起人协议的空间效力是受一国地域的限制的，只能在公司设立地国有效，无法超越国界到他国继续有效，但对人的效力及于所有发起人，不受其他限制。

3.对时间的效力

发起人协议通说认为是发起人之间的合伙权利与义务关系的协定，属合伙契约性质。合伙合同的成立时间即各合伙人合意成立的时间，其生效时间的确定方式有很多种，如附条件的自条件成就时，附期限的自期限到达时等，其终止的时间或因约定期限届满而定，或因合伙人一致同意终止而定，或因合同目的已经达到或不能达到而定，或因有关部门勒令终止或人民法院判决解散而定，或因破产而定，或因出现合同约定的终止事项出现而定。比照合伙合同的效力期间，发起人协议的生效时间和终止时间存在不确定性。发起人协议的生效时间完全由发起人的意志决定，发起人可以为其设定一定的期限，也可以为其设置一定的条件。但新公司法规定发起人协议的作用是“明确各自在公司设立过程中的权利和义务”，这就说明发起人协议必须在启动公司设立程序前签订，这样才能调整公司设立过程中各发起人之间的权利与义务关系。

《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》和《合伙企业法》中对合伙合同的终止有规定，但新公司法对发起人协议的终止期限并没有规定。但这并不意味着发起人协议完全由发起人的意志自由决定。因为公司的设立并不是必然成功的，公司设立失败时，发起人协议的目的就无法达成了，设立中的公司消失，此时发起人协议失去了存在的基础，其终止必然早于发起人美好的设想。然而，当公司设立成功时，发起人协议是否必然被章程代替呢，发起人协议必然终止呢？有学者认为公司设立成功后发起人协议就终止，章程就取代了发起人协议的地位。但是两者本质上并不相同，公司设立成功后发起人协议并不必然被章程取代，其有自身的价值，仍可能依发起人的意志继续存续。另一种情况是，发起人人数减少后不符合法定人数，发起人协议失去效力。因此，发起人协议的时间效力一般依发起人的意志而转移，但其效力起始和终止有自身的独特性。

四、发起人协议效力与章程效力的关系

发起人协议与公司章程之间存在着紧密的联系，如发起人协议可以看成是公司章程的前身，发起人协议对起草公司章程的责任进行了划分，发起人协议与公司章程的内容与制定主体上有可能会有重合等等。发起人协议的效力也与章程的效力有着冲突与联系。

1.时间上的效力

在公司设立过程中，公司需先制定章程后申请公司登记，各国公司法大多明确规定公司成立时公司章程得发生效力。具体来说，在公司设立强制登记主义的国家或地区，公司获准注册登记之时，公司章程随之生效；在公司设立非强制登记主义的国家或地区，公司章程自股东或发起人签字时生效。我国《公司法》对此未作明确规定，但理论界普遍认为，以公司登记时间作为公司章程的生效时间。 发起人协议与之相比，崇尚私法自治主义，生效时间为发起人自行商定，并没有法律规定。至于章程的失效时间，依自治说，公司章程公司是规定公司内部组织及活动等基本原则的自治法，其依附于存续期间的公司，公司终止，章程自然失效。这一点与发起人协议大相径庭。发起人协议是发起人之间的合伙协议，其依附于各发起人，当发起人人数大于三人时，并不因其中任一发起人的死亡或者注销而失效。故发起人协议在发起人减少为一人发起人协议目的无法达成时失效，或者其失效时间应如前所述，为因其他原因公司设立失败发起人协议目的无法达成时。即使当公司设立成功时，发起人协议也不会自动失效。首先，性质为合伙契约，除非经协议约定发起人协议自动失效或者由章程替起人协议，其不可能也不应自动失效。其次，发起人的身份并不因其成为成立后的公司的股东或者非股东而变化，其仍是公司的发起人，仍可能承担损害赔偿责任或者资本充实责任等。再次，章程尽管与发起人协议的内容上有诸多重合之处，但两者仍不能完全等同。实践中，发起人协议中的条款并不都能写入章程之中，为交易第三方所知。而发起人协议中的对发起人的约束条款，如果未写入章程中，仍应对发起人有效。这就使得发起人协议与章程可能同时有效，进而可能相互之间产生冲突。此时的解决办法应当是按照公司章程的规定处理，公司章程的制订后于发起人协议的制定，更接近于矛盾发生时的各发起人的真实意思表示。

2.对人的效力

公司章程约束的主体有制定章程的设立者或者发起人，公司机关及新加入的公司组织者。发起人协议的约束主体是各发起人，发起人在公司成立之后可能具备股东的身份。两者在发生效力的对象上有一定的一致性，两者都可以约束发起人，并且一般都不约束公司之外的第三人。但也有一定的区别，发起人协议约束的主体只有发起人，而公司章程约束的主体还包括公司机关，即公司内部组织，新加入的股东及董事、监事及高级管理人员。同时公司章程是公司的自治法，是公司内部的规范性文件，但是，却是需经登记注册机关审核批准，是向第三人公开的，公司章程经过登记后，虽不能约束第三人，但得具备对抗第三人的效力。

参考文献：

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论文关键词：股东派生诉讼制度；原稿股东；被告范围

一、股东派生诉讼制度介绍

股东派生诉讼(DerivativeAction)，来源于英美法系的称呼，是对保护公司的利益和间接保护中小股东利益产生重要作用的种诉讼制度，其基本的运作原理是指公司利益遭受损害，公司因各种原因没有向公司利益的侵害人提讼追究赔偿责任时，股东基于其股份所有人的身份和享有股东权的地位，代表公司提起的诉讼。

股东派生诉讼最初衍生于一般民事诉讼，又有许多不同于般民事诉讼的地方，具有代位性和代表性的双重性质，其法律特征主要表现为：

1．股东派生诉讼具有请求权产生的基础是股东所在公司的权利损害救济。原告股东与侵害公司利益的被告之间不存在直接利益关系，是公司利益遭受损害，而公司或实际控制人又怠于行使其诉权时，股东才得以自己的名义公司利益提讼，原告股东仅享有形式意义上的诉权，因此，它具有代位性质。

2．公司利益遭受损害往往间接导致多数股东自益权的损失，因而能够代表公司诉讼的股东个体不是唯一的。法院判决的效力及于全体受害股东，因而，它具备代表人诉讼的性质。

3．股东派生诉讼的被告有实质被告和形式被告之分，这是由股东代表诉讼的特殊性。前者是指实质损害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司是形式上的被告。

4．股东代表诉讼的积极结果一般应由公司承担，这是由派生诉讼的代位性所决定的，原告股东所拥有并行使的诉权来源于公司本身，因此，其产生的结果由公司承担显然更符合常理。股东一般只能按照股份比例享有公司利益。

二、我国股东派生诉讼制度的发展及现状

我国在新公司法颁布之前没有股东派生诉讼制度的明确规定。1993年的公司法在股东诉讼权利方面的规定仅限于一些框架性的条款：其62条明确了董事等高级管理人员违反义务而对公司造成损害时应对公司承担的赔偿责任，但是却未对公司不能或怠于通过诉讼追究董事的责任时由谁来代表公司提讼加以明确。其111条的规定也仅仅只是对于股东直接诉讼的规定，并未能涉及到股东代表诉讼的情况。

但最高人民法院、中国证监会、国家经贸委却在这方面做了大量的探索。最高人民法院在1994年的《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系，国营企业的中方应以谁的名义向人民法院问题的复函》中提出：控制公司的股东与合同对方存在利害关系，合同对方违约，而公司不行使诉权，股东得行使本属于公司的诉权。这是我国第一次有股东派生诉讼的规定。中国证监会于1997年底颁发的《上市公司章程指引》也为股东代表诉讼制度的确立留下了法律空间。在最高人民法院2000年的《民事案件案由规定(试行》中，案由第178项规定为：董事、监事、经理损害公司利益纠纷。也让我们看到了股东派生诉讼的影子。另外，2002年中国证监会和国家经贸委联合的《上市公司治理规则》以及于同年在上海召开的全国法院民商事审判工作会议，也让我们看到了股东派生诉讼制度在我国的前景。

2006年1月1日起颁布施行的新公司法中有了股东代表诉讼制度的明确规定。新法的第150条、第152条就是该项制度实体和程序设计的具体呈现。在最新的公司法司法解释中，又对原告股东的资格做了相关规定，但是，我国的股东派生诉讼制度仍然存在着许多现实的障碍。一方面原有公司立法存在制度缺陷，没有给股东派生诉讼代表制度提供理论土壤；另一方面，我国的股东派生诉讼实践也十分不足。

三、我国股东派生诉讼制度的构建和完善

新公司法由于存在大量的制度缺失，许多问题未能在新法中得到明确，导致法官在审理案件中更多的是依靠自由裁量权的发挥，而这样导致的是诉讼结果缺乏威信力，从某种程度上说，新公司法并未能取得人们所预期的效果。与英美法系国家百余年的派生诉讼实践历程相比较，我国新公司法关于股东派生诉讼的规定还略显粗糙。借鉴国外成熟的立法经验，结合我国本土之司法资源，对我国公司法及民事诉讼法进行全面的修改和完善，既鼓励股东为公司之利益而又阻却股东之不当诉讼日，构建具有我国特色的股东派生诉讼制度成为当前公司立法的必然选择。

首先我们必须明确，派生诉讼的提起仍属于股东权救济的例外情形，是否就公司所受之损害提讼，公司应享有最初的决定权，但又不允许有过错的董事等内部人遏制因其不当行为所导致的合法诉讼。理想中的股东派生诉讼制度，应当能够为少数股东和管理公司的人士之间的纠纷，提供一个快速、公平且节约成本的争议解决机制，同时还不危及公司成员和经营人员之问的权力平衡。因此，在设计股东派生诉讼制度之前，首先要明确的指导思想是：既要保护中小股东权益，又要防止滥诉现象。在平衡保护股东利益及防止滥诉现象两者关系时，可适当偏重保护中小股东权益一面，降低诉讼门槛，打消股东厌讼情绪，积极维护自己的权益。

(一)关于原告股东的资格

新公司法第152条规定，要求股东必须符合“当时股份拥有”原则，把派生诉讼之原告应限定在公司股东范围之内，公司之债权人及其他相关人员不得代位公司。防止导致诉讼权利被滥用，同时有利于在诉讼中对他人损害公司利益之行为提供证据。因此，原告应局限于公司股东。同时新忪司法》规定，明确了单独或合计持有发行股份总数1％以上股份的股东即具有提起代表诉讼之资格，并将该时间限定为连续持有180日。明确了股东在整个诉讼进行过程中维持股东身份。但《公司法》对股东提讼后所持股份减少至1％以下是否仍然拥有诉讼资格，以及公司成立不满六个月，持股小股东是否拥有诉权的问题，未给出明确规定，在后续的司法解释中应该加以明确。

(二)关于被告范围的确定

新《公司法》在152条明确规定将被告的范围限定为董事、监事、高级管理人员和侵犯公司利益的第三人，但公司法未对政府行为侵犯公司利益，股东能否以政府部门为被告提起代表诉讼做出明确规定，最新的公司法司法解释也未能涉及。

政府部门作为管理国家事务的机关，经常成为民商事活动的主体，其在参加民商事活动，与公司发生民事权利义务关系时，也会有意无意地发生侵犯公司利益的情形，此时的公司机关可能会因多种因素的影响不敢或不能以其为被告提讼要求承担赔偿之责。公司法在界定代表诉讼被告范围时，提出了“侵犯公司利益第三人”概念，未明确具有tY-N~性质和职能的政府机关是否属于第三人之列。鉴于民事诉讼法将参加民商事活动的政府机关主体纳入了民事诉讼被告的范围，为与民事诉讼法保持一定的衔接，应将政府机关纳入该“第三人”范围，当政府机关在民商事活动中做出侵害公司利益的行为，而公司机关不能或不敢提讼时，允许小股东以公司名义向法院提讼。

(三)有关派生诉讼的其他一些程序问题也需要进行规定和完善

第一，举证责任分配问题。我国民事诉讼法的一般原则是谁主张谁举证，但是在派生诉讼中，普通股东所掌握的信息显然没有办法同公司的董事、监事和高层管理人员相比，即使有新《公司法》规定了股东查阅公司账簿等权利也不足以和董事等人员相抗衡。因而在派生诉讼中易采用举证责任倒置的原则，由被告举证证明其没有给公司造成损害或原告所依赖的事实不存在。

第二，派生诉讼的中止问题。我国《民事诉讼法》第136条规定了民事诉讼中止的几种情况，但这些规定均不能适用于派生诉讼。我国可以规定公司对股东的书面申请超过一定期限未答复但仍在调查中，或公司对于股东的事项已经开始调查，公司可向法院提出中止诉讼的要求，是否准许由法院决定。

第三，派生诉讼的和解、撤诉问题。在普通的民事诉讼中，原告所维护的是自己的利益，对于自己的利益当然具有完全、充分的处分权。但派生诉讼原告所维护的是公司的利益，因而原告不能像对自己利益的处分那样处分公司利益。我国法律中法院对民事诉讼中当事人和解、撤诉是否有违社会公共利益进行审查的制度，可以将其扩展适用到对派生诉讼当事人的和解、撤诉行为是否符合公司和其他股东利益进行审查，并由法院作出判断。

第四，派生诉讼的既判力问题。既判力是指民事判决实质上的确定力，即形成确定的终局判决内容的判决所具有的基准性和不可争性效果H。判决一般只约束案件的当事人，但在某些例外情况下，既判力可以扩张至案件当事人以外的人，如在人数众多的代表人诉讼中，法院判决的效力及于未登记的权利人，派生诉讼虽然与代表人诉讼不同，但笔者认为派生诉讼的判决或法院主持制作的和解协议至少应产生对涉讼事实的确定力和对非参讼股东派生诉权行使的阻却力，建议有关派生诉讼既判力问题在我国民事诉讼法修改时予以增加和完善。

篇10

在日本，公司几乎无处不在。据不完全统计，日本目前拥有近200万家公司，平均每60个人中就有一名公司经理，因此日本拥有“公司王国”之称。业界普遍认为，1898年的明治商法典是日本公司法但正式诞生的标志，故日本公司法已有100多年的历史，与起步较晚的我国公司法相比，日本公司法在整体上有许多值得我国学习和借鉴的地方。其中日本于2005年公布的《日本公司法典》是日本对当时的公司法做出的一次意义重大的修订，这一修改的举措距今已经经过了整整十年，而这部公司法的颁布和其十年以来的发展过程不仅对日本公司的理论和公司实务产生了非常大的影响，同时也为发展中的我国公司法理论和法制建设建立了一个比较坐标和学习楷模。

2005年，日本公司法自19世纪末期创制以来，经历了一次历史上最大规模的修订，其结果不仅使日本形成了形式上统一的公司法典，同时在实质内容上也做出了很多创新的修改，该法典的颁布更标志着日本公司法从商法典中的彻底脱离，形成了一个体系。具体来说，日本2005年公司法的大修订主要可以分为形式修订和实质内容修订两个方面。

首先，形式修订的内容主要包括法典和编章的整理统合、用语和表述的变化两个方面。新公司法首先将过去一直分散在商法、有限公司法以及商法特例法中有关公司的法律规定汇总到了一起，编纂成了一部完整的法典。其次，由于商法是1899年制定的，其中一些古老的用语在现代社会已经不再使用，所以新公司法将过去采用片假名文言文体的商法第二编公司、有限公司法等改为了平假名文言文口语体。这样的修改更易于运用者全面系统地理解和方便地使用法律条文，同时也使日本公司法能够更好地适应当时社会经济形势的发展变化。

而就实质内容而言，此次公司法的修改更是几乎涵盖了公司法的所有内容。主要内容有三点：第一，此次日本公司法的大修订废止了有限责任公司的形式，将股份有限公司和有限责任公司统合成为了一种公司类型――股份有限公司。并且还创设了一种新的公司类型――“合同公司”，这种新的公司形式既能确保股东有限责任又能在公司内部关系上适用合伙规定，承认章程自治和契约自由的合同公司制度。第二，新的公司法还修改了事后设立规制，废除了最低资本金制度，虽然没有彻底的改为授权资本制，但是使折中资本制进一步得到缓和。第三，修改了有关董事责任的规定，消除了设置委员会等的公司和其他公司之间董事损害赔偿责任的规定之间的差异，将董事的责任原则上都界定为过失责任；并且还创新地加入了会计参与制度，这样做有助于提高公司经营的机动性、灵活性和健全性。

日本公司法的此次修订幅度之大着实令人大开眼界，在实质内容方面，新公司法在许多方面都进行了大胆的改革创新，最能体现这一点的莫过于将有限公司和股份公司合二为一，并创设了“合同公司”的举措，这一举动极大地颠覆了大陆法系国家的传统观念和理论。其次，此次公司法的修订改动最多的当属对规制的缓和，这些规制大多数是一些事前规制，即规定了公司的设立者或运营者不可以做什么。因此，在新公司法中日本放弃了强行法的传统，转而采取任意法的公司法定位，少了“不能这样做”，而多了“可以怎样做”，进一步地完善了事后规制，即赋予利益遭受或有可能遭受损失的利益相关者以适当的救济措施。与此同时，形式上的大修订也大大增强了日本公司法的细致性、技术性和可操作性。

随着时间推移和国际经济形势的不断变化，虽然2005年的日本公司法的大修订顺应了当时的时代潮流，对公司治理大幅度放宽规制，其中主要包括扩大经营者权限、赋予更大的裁量权，责任制度也趋于轻缓化。但是，现行公司法立法毕竟已经过去了6年，经济、政治环境发生了巨大的变化，例如2005年立法未能涉及的以董事会为中心的公司治理改革，成为了不能推迟解决的问题。再加上2007年美国次贷危机的爆发，导致了经济泡沫的崩溃，国际经济因此陷入长期的不景气，这使得世界各国的规制再度强化。于是到了2012年8月1日，日本法制审议会公司法制部会出台了“公司法制再探讨纲要”。这次公司法制修改探讨的主要内容是致力于解决2005年公司法未能解决的社外董事义务等董事会制度的改革以及企业集团法制的完善等问题。

具体来说，2012年日本公司法的修改主要集中在社外董事的监督作用、社外监事的监查作用、母子公司股东的保护，以及企业重组中的现金排挤、股份回购、分割后债权人保护等方面，针对2005年公司法未能解决的这些问题进行规定。

首先，“公司法制再探讨纲要”修改以引进独立董事为核心，强化董事会监督作用为目的。因为尽管公司法一再接近极限的修改，以强化监事监查作用和董事会的监督作用，但是违法之事仍然不断发生，这说明不能再期待现有的监事监查治理的效果。于是纲要特别在设置监查、监督委员会公司制度的设想方面，对以非业务执行性、非使用人性为要件的由公司负责人监督的样态，重新明确社外董事与社外监事的异同点，以充分发挥董事会与监事这种二元监查体制的作用。其次，在母子公司股东保护方面，纲要中创设了多重代表诉讼，规定了股份公司股份交换等情形的股东代表诉讼，包括取消股东大会等的决议之诉的原告适格、公司作出不起诉决定时的理由披露义务和滥诉要件的明确化等新规定。除此之外，在企业重组时有关现金排挤现象、股份回购的情况和对公司分割中的债权人保护，纲要也做出了相应的修改。主要规定了特别控制股东的股份等出售要求、取得附全部取得条款类别股份和因股份合并成为零散股份的回购请求，并且强化了欺诈性和未得到分割公司告知的债权人的保护力度。

通过对日本公司法2005年和2012年两次修订内容的比较分析，从立法的形式层面来看，我国公司法应该尽可能学习日本公司法明确细致的规制方法和立法技术，以便于经营者操作和司法实践。从实质内容上看，日本公司法值得我国学习之处则主要体现在公司治理方面。日本公司法典在创新公司法律制度方面迈出了重大的一步，建立起了极其丰富的多样化模式体系，选择董事会+三委员会+会计监查人，另加执行官及代表执行官组织机构模式，以此建立公司法人治理结构的基本制度。这一制度将公司业务执行基本决策和具体业务决策做了适当的分工，并对公司业务执行的监督职能做了较好的划分，加强了公司董事会的监督职能，同时又强化了外部独立董事制度。

另外，2005年日本公司法的修订同时也起到了强化经营者对公司控制权的作用。由于股权结构的变化，对日本传统公司治理结构的内部人控制产生了可信性威胁。而内部人对公司的控制权弱化，就意味着经营者的经营决策将会受到来自追求短期利润的股东的影响，进而威胁到企业长期的发展和独立性。为此立法者需要通过修订公司法来维持、增强日本企业经营者的控制权，平衡金融自由化过程中得到强化的资本市场约束条件，避免公司股权结构变动时公司经营者为维持控制权而放弃重视企业长期发展，采取短期行为，从而危害日本企业竞争力问题的发生。还要有效阻止日本公司盲目地效仿“盎格鲁――撒克逊”公司治理模式，防止日本企业被外资控制而失去其独立性。从加强经营者控制权的角度出发，日本公司法的修改可以给中国立法者以启示：应当积极遵循市场参与主体企业或个人的利益，因势利导，通过采取不同的手段和方式来适应经济环境的变化。