索赔申请范文
时间：2023-03-30 19:14:49
导语：如何才能写好一篇索赔申请，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
申请人__县城关农村信用合作社。住所地：__县人民路东段。
法定代表人王__，该社主任。
被申请人河南省__县国家税务局。住所地：__县人民路东段。
法定代表人李__，该局局长。
申请事项
1、依法撤销被申请人作出的《税收处理决定书》和扣缴税款的行政强制措施;
2、退还扣缴的全部款项，并赔偿相应的利息损失。
事实与理由
被申请人河南省__县国家税务局下属单位河南省__县税务稽查局于___年6月22日作出了(___)宝国税处字第012号《税收处理决定书》(以下简称“决定书”)。___年11月24日，河南省__县税务稽查局通过中国农业银行__县支行扣划申请人税款32917.19元、滞纳金 22082.81元。
1、处理决定书程序违法。被申请人对申请人___年度纳税情况检查后，在没有依法送达《税务行政处罚事项告知书》的情况下，就作出处理决定书，非法剥夺了申请人依法享有的陈述权和申辩权;申请人是在联社看到该决定书的，该决定书没有依法向申请人送达，剥夺了申请人法定的行政复议权和起诉权，严重违反了法定程序。
2、决定书认定事实不清。申请人___年12月底各项贷款余额为38759822.84元，减去待处理抵贷资产345585.00元为 38414237.84元，依财商字(1998)302号文规定，按1%的比例可提384142.38元，减去上年底呆帐准备金余额271143.31 元，___年度应提为112999.07元，实提154420.00元，多提41420.93元，税前已自行调整54670.94元，实际少提 13250.01元，而不是决定书认定的多提99749.06元，决定书所写的'70612.78元(后来经联社据理据法辩解，重新核定为65834.38 元，但没有变更税务文书)，没有任何事实根据，不应当补缴税款32917.19元，更不应该缴纳所谓的滞纳金22082.81元。
3、扣缴行政强制措施行为违法。被申请人没有依法向申请人送达《催缴税款通知书》或者《限期缴纳税款通知书》，在《税收通用缴款书》规定限缴日期到期之前，在扣缴手续不完备、《税收处理决定书》、《扣缴税款通知书》和《税收通用缴款书》三者所列款项不一致的情况下，直接从申请人开户行扣划，不符合法律关于扣缴税款的程序规定。
4、行政处罚主体资格违法。《税收征管法》明确规定，税务机关是指税务局、税务分局和税务所，不包括税务稽查局，虽然税务总局确认税务稽查局有行政执法资格，但法律法规却没有授予税务稽查局行政处罚权，以稽查局名义直接作出《税收处理决定书》，是明显的行政越权行为。
综上所述，被申请人处理决定违反法定程序，认定事实不清，扣缴行政强制措施依据违法、程序违法，超越法定授权，申请人特依据《中华人民共和国行政复议法》的有关规定提出复议申请，请贵局本着“以事实为根据、以法律为准绳”的原则，依法纠正被申请人的错误处理决定和行政强制措施，维护申请人的合法权益。
此致
河南省___市国家税务局
申请人__县城关农村信用合作社
申请人：尹__，男、汉族、干部，1963年1月27日出生，在五寨县地税局三岔税务所工作，现住五寨县地税局家属楼2栋东单元401室。
请求事项：
1、恳请给予受害人尹卯文在工作和生活上大力的帮助和多方的照顾。
2、赔偿受害人尹卯文医药费、住院期间生活费、一次性医疗补助金等共66136.51元。
事实和理由：
在__年9月28日下午3时30分左右，刘文兵所长驾驶晋 HW6699轿车带领尹卯文、徐世峰去新寨乡新寨村清查漏管户，途中由于长时间堵车，当走到殷家湾大桥大约5时30分左右，不幸被韩文军驾驶的拉煤大车发生车祸，造成刘文兵死亡;尹卯文、徐世峰受重伤。事故发生后，经五寨县公安局交警大队认定，韩文军负事故的全部责任。申请人尹卯文受伤后立即送往县人民医院急诊科抢救治疗。次日入住山西省人民医院骨科治疗。诊断为：
1、左肩部、胸部软组织损伤。
2、口唇部、左手背部皮肤裂伤。
3、右侧胸腔积液。
4、脑外伤综合症。
于同年10月14日出院。
受伤给本人带来了莫大的伤害，导致本人身体和心里受到严重摧残，致使本人一直未能正常生活和工作。出院后本人常常伴有头晕脑闷，精神不振，记忆力急剧下降，心烦意乱，时常还有失控现象，后又经多方医院检查，医生嘱托还需继续休养治疗，直到恢复正常为止。现经忻州人力资源和社会保障局于__年12月8日作出(__)第0012号WZ忻人社工认字《工伤认定决定书》，申请人受伤系工伤。
综上所述，恳请给予申请人尹卯文在工作和生活上大力的帮助和多方的.照顾。赔偿尹卯文医药费15366.81元;陪侍费1800元;住院期间生活费、营养费2500元;交通费2670元;一次工伤性医疗补助金27800元;精神损害抚慰金16000元，共合计66136.51元。
此致
申请人：尹__
20__年_月_日
保险索赔申请书模板3
中国人寿保险公司：
我叫___，男，身份证号码是：__________________系__县__镇__村五组村民，是__中学九年级学生___(男，身份证号码是：__________________，____年__月参加贵公司学生团体平安保险)()的父亲，被保险人___在___医院被确诊患______病，经多方医治无效，于____年_月__日死亡。
今委托被保险人___的'母亲___，女，系__县___镇___村五组村民，身份证号码：__________________， 办理被保险人___的保险理赔事宜，特提出理赔申请 望予以接纳办理
此致
申请人：___
篇2
内容提要: 我国现行司法解释与《侵权责任法》均不支持法人享有精神损害赔偿请求权。此问题长期以来在各界引起了广泛的讨论与争议。欧洲与日本等诸多发达国家，多有承认在符合一定要件下，法人也有权主张精神损害赔偿的法律规定、法院判决或学说；特别是德国学者新近提出的理论，诚值我国借鉴。本文主张法人享有精神损害赔偿请求权，法人有权主张精神损害赔偿的范围与其得享有的民事权益类型有关。
一、我国有关法人精神损害赔偿问题的立法、司法解释与学说争论
我国《侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第5条规定：“法人或者其它组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”根据《侵权责任法》与上述司法解释的规定可知，我国现行立法及司法解释均不承认法人享有精神损害赔偿请求权。法人享有精神损害赔偿请求权在法理上迄今未能获得学者们的普遍肯定，其是否能够符合社会发展之需要，也备受质疑。学界对此问题讨论虽多，然尚有未竟之处，本问题显然有进一步研究之价值与必要性。
（一）我国关于精神损害赔偿问题的相关法律规定与司法解释之演变
我国学者虽然对于“精神损害”概念的解释不一，{1}(p190-198)但以往均认为《民法通则》第120条[1]中所规定的赔偿损失包括“精神损害”在内，[2]该条就是民事主体主张“精神损害”赔偿的法律依据；而依据法律解释，当法人的名称权、名誉权或荣誉权遭到侵害时，有权向侵权行为人主张精神损害赔偿。wwW..COm1993年8月，最高人民法院出台了《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》，其第10条第4款规定：“公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿，侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失；公民并提出精神损害赔偿要求的，人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。”通过法律解释，法人得以主张精神损害赔偿的可能性并未被排除。2001年3月开始实施的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中的第5条规定[3]则明确否定了法人享有精神损害赔偿请求权。《侵权责任法》第22条[4]虽未明文排除法人可以主张精神损害赔偿，但是参见相关立法背景说明可知，{2}（p95－99）该法条中之“他人”仅限于自然人。
（二）否定法人享有精神损害赔偿请求权的观点
精神损害只限于受害人因人格权或其它权利受到侵害以后而遭受的生理疼痛、精神痛苦以及其它不良情绪，并不包括人格权遭受侵害这一事实本身，亦即所谓的“精神利益”的丧失。法人是社会组织，不可能像自然人一样具有思维活动和心理状态，法人的人格权遭受损害不会产生精神上的痛苦，至多仅是商誉权受到损害。{3} （p141）法人不存在精神损害的原因，系因法人没有生命，不会有生理上的精神活动，因此不可能会有精神损害的情形产生。所谓法人的精神利益丧失或称为人格利益的损害，本身也不是精神损害。在法人人格利益受到侵害的情况下，其所导致的损失主要是财产损失。{4}(p694-695)
（三）肯定法人享有精神损害赔偿请求权的观点
1．在理论上，关于精神损害涵义的通说被分为广义与狭义两说。狭义说认为法人没有精神痛苦，故不存在精神损害赔偿之问题。广义说认为精神损害包括“精神痛苦” 与“精神利益”的损失，法人虽无精神痛苦，但是有精神利益。在法律上精神这一概念主要是指精神活动，系与精神损害的法律后果亦即精神损害赔偿联系在一起使用，以确定其在法律上之意义。法律上的精神活动是指与法律上的财产流转活动相对应的活动，包括生理上或心理上的活动和维护精神利益的活动。自然人的精神活动包括上述两项内容。法人作为拟制的法律人格，不存在生理上的精神活动，但存在保持和维护精神利益的精神活动。{5}（p56-57）精神损害就是指对民事主体精神的损害。精神损害赔偿的本质与内涵在于赔偿受害人的精神利益的损害，而不在于直接慰抚受害人的精神痛苦。{6}（p645）法人精神利益的损害，在客观上表现为两种形式，第一种是精神利益所引起的直接财产损失，例如法人的名称权受到侵害之后，法人为消除影响而支出的广告宣传费、为诉讼支出的律师费等；第二种是精神利益所引起的间接财产损失，例如侵害某公司之名誉权，致使该公司的声望下降，产品积压，其损失在金钱上无法估量，属于间接损失范畴，此为法人精神损害赔偿之范围。{5}(p61-62)
法人不是自然人所以没有精神痛苦这种看法错以生物学的观点来理解法律上的精神损害概念，将生物学上的精神损害与法律上的精神损害混为一谈。法人固无精神痛苦可言，但法人之人格利益受到损害，致使法人人格发生损害，则与法人并非生物无涉。精神利益包括了人格利益和身分利益，是民事主体人格的基本利益所在。否认法人有精神损害，就等于否认法人的人格。{7}(p164-165)
2．台湾地区“最高法院”认为，法人为组织体，所以不可能有生理上或心理上的痛苦，痛苦的感受系发生于其内部的自然人，但是痛苦的感受乃由客观予以认定，实际上有无则非所问。如自然人的人格权受侵害后，即使于受侵害后一直失去知觉，或是于胎儿时所受之侵害，仍然可以主张非财产上的损害赔偿。而法人的人格权受侵害时，如其内部之自然人有痛苦感受，以法人内部自然人为法人之机关或法人机关中的配置，其痛苦之感受即为法人之感受。亦必唯有如此认为，法人实在说—组织体的理论才能前后一贯。否则法人之人格权受到侵害，其内部自然人纵使极为痛苦，现行法律制度下，却无救济之可能，衡量情形，并非妥适。{8}(p63-64)
值得注意的是，依据学者王泽鉴的见解，2001年台湾地区“最高法院”台上字第2062号判决，实已变更1973年台上字第2806号判决所采之法人无精神痛苦，不得请求精神慰藉金的基本原则。该判决同时认为法人之名誉（或信用姓名等）遭受损害，纵无精神痛苦，亦得请求精神慰藉金。但是，该判决未就法人名誉受损害时会否发生精神痛苦，如无精神痛苦而得请求慰抚金，其法律依据何在予以说明。{9}
二、精神损害赔偿本质辨析
（一）欧陆国家承认法人有权要求精神损害赔偿的介绍
欧陆有不少国家认为法人在遭受“非财产上损害（或精神损害）”时可以获得合理的赔偿：[5]比利时完全承认法人在遭受非财产损害时可因此主张金钱赔偿。{10}比利时最高法院在1985年做出的相关判决中指出：“和一个有躯体和道德的自然人一样，法人应受的尊重也能因他人的过错而受到侵害，对由此造成的精神损害也必须加以补偿。”[6]西班牙最高法院于1972年做出判决，养老院因其中一位老人被杀害而获得了精神损害赔偿。[7]匈牙利1978年修订后之民法典规定，如果侵害行为使一个法人在经济往来上受到不利影响，侵权行为人还应对非财产上的损害负赔偿责任。司法界有人提出，实际上这种非财产损害赔偿可能比财产损害赔偿更严重。该意见并对匈牙利实行法人精神损害赔偿予以肯定。{1}（p596）法国也完全承认法人可以遭受非财产损害并可因此主张金钱赔偿。{10}（p9）法国巴黎地方法院于1995年做出的判决中指出，由于“班尼顿”(bennetton)时装设计公司的广告画面是男子的躯干、下腹与臀部，标题：“艾滋病毒—阳性”，是以人的痛苦做广告的过错行为（faute），因此判决该公司赔偿给“艾滋病抗争协会”1法郎名义上的损害赔偿，并判给另外三名原告—真正的艾滋病毒带原者-－-50000法郎的精神损害赔偿。[8]
（二）德国的相关法律规定、司法实践与学说介绍
综观之，这些欧洲国家在该命题上的出发点是相同的：法人是无形人格权的权利人，并可能因此遭受非财产上之损害。{10}(p12)与欧洲其它国家相比，德国的司法实践相对孤立，德国尚未承认法人的金钱赔偿请求权。{10} (p13)
1．德国的法律规定与司法实践
（1）法律规定
《德国民法》第823条第一款仅保护法人的财产所有权（eigentum）与其它权利。虽然法人（如同自然人一样）亦得基于其它非属合同之债主张一些请求权，但这些请求权均与“法人是否得以主张非财产上损害赔偿”无涉，而且这又与《德国民法》第253条交汇在一起。依照《德国民法》第253条第一款，只有当存在明确的法律规定时，才得主张非财产上损害赔偿。这明显是指《德国民法》第253条第二款，但是该款规定仅强调：如果因为侵犯身体、健康、自由或者性自主决定权应当赔偿损害，可以针对非财产上损害，主张“相当金钱赔偿”(billige entschadigung in geld)。因为上述列举的侵犯类型都不涉及法人，所以法人不得主张《德国民法》第253条第二款所谓的“痛苦金”（schmerzensgeld）。{10}（p3）
(2)司法实践
德国司法判例发展出来的“一般人格权”（allgemeines personlichkeitsrecht）起初仅保护自然人，稍后才拓展到法人和商法中具有部分权利能力的人合公司。与帝国法院的判例相比，联邦德国法院的判决承认法人具有一般人格权，但对其权利的侵犯，法院设置了比自然人情况更高的标杆。“虽然在一般人格权的界限内也对资合公司的经济自决权进行保护，但其容忍界限明显要高于自然人情形”。[9]例如，bmw必须忍受嘲讽文章中关于其公司腐败的嘲弄，汉莎航空（lufthansa）必须忍受在标题为“娱乐汉莎”(lusthansa)之下配有两只交欢的鹤的图片等等。{10}(p4-5)。这些嘲讽究其“内容与形式”均未对法人作为经济公司和雇主造成声誉的贬损。对此，毋宁说必须存在“业务或销售”上的消减。[10]
直至今日，德国的司法实践真正给予法人权利保护的情形仍旧寥寥无几。相关判例仅限于法人受到特别严重的名誉侵犯（ehrverletzung），仅在例外情况下才会舍弃“声誉受损”( rufschadigung）此一要求。{10}（p7）斯图加特州高等法院在1978年作出的裁判中曾有如下论述：无论是两合公司还是作为负无限责任的股东的有限责任公司，都无权因其人格权受损害而主张痛苦金；依照《德国民法》第253条，法人因其名誉受损所享有的非财产上损害请求权，仅以自然（撤销）的形态而非以金钱的形态存在。其原因在于痛苦金的两个功能，亦即平衡功能（ausgleichsfunktion）和慰抚赔礼(genugtuungsfunktion)功能的前提要件是“受害人具有精神”，“而法人缺乏精神这一点不能由其法定代表人的精神代替之”。[11]慕尼黑州高等法院在2003年的判决中同样持此观点：一个办理了登记手续的协会仅在有限范围内受《基本法》第2条第一款规定的人格权法的保护，因此原则上不能给予其因一般人格权受损害而主张金钱损害赔偿请求权的可能性。[12]
2．德国学者克雷斯蒂安·冯·巴尔的观点
克雷斯蒂安·冯·巴尔认为，德国法院不赋予法人的相当金钱赔偿请求权，主要是以“法人没有精神（psyche），因此也无所谓感知痛苦和抚慰”为理由。这种论据显然已经过时，它否定了法人得以享有名誉（ehre）或者“一般人格权”，因为即使这两者也以一种自我价值“感觉”为前提。正是基于这个原因，帝国法院才前后一致地拒绝向法人提供任何名誉保护。否认法人为有精神的人，必须同时还得确认法人的非财产上损害是以不同于“感觉受损”的另外一种形式存在。为什么“感觉受损”会属于相当金钱赔偿请求权不可或缺的前提要件呢？实际上，从基本法中是推导不出这样的结论的。{10}(p13)抚慰须以侵权法中的平衡功能为其导向，只有在此范围内它才有意义，因为所有其它的赔偿理由，最终都会成为报复形式的一种。而在最糟糕的情形下，它还会产生价值观上不可忍受之后果。因此，即使在《德国民法》第253条第二款的狭窄范围内也承认，其并不取决于受害人是否仍得感知其“苦楚”，以及他在事故发生之后是否还具有感知能力。非财产上损害可能表现为多种形式，身体和（或）精神上的痛苦并不是金钱赔偿的必要前提要件。
关于《德国民法》第253条的判例显示：如果人们欲将对人身权损害的补偿始终取决于“感觉受到损害”，则无法对全部的人群给予应有的保护。这里，需要对受到犯的儿童或受到犯的严重残疾的儿童进行探讨。例如，对正在睡觉的幼童进行犯，他们可能既未意识到也未遭受到任何创伤性的后果。对上述这种情形的案件而言具有决定意义的是：将非财产上损害取决于金钱赔偿的慰抚功能，蕴含着一种严重错误的价值判断的危险；并且人格权损害理所当然可以是应当被补偿的非财产上损害，侵犯法人的非财产上利益，就正属于此一范畴。
在德国，接受上面这一点显得特别困难，但是在意大利，对于侵犯宪法保护的权利的情形早就开始以金钱补偿所造成的非财产损害。{11} (p379-456）在德国，人们还深信侵权法应当区分违法和违法所导致的损害，但随着一般人格权的被承认，这种区分显得并不协调。{10}(p15)其原因在于侵犯非财产上利益（无形的人格权）本身就已经是严重的非财产上损害。人们虽然可能还对小额赔偿的必要性进行讨论，但这改变不了非财产上利益（如好的名声、可信性、尊重请求权等等）受到损害或丧失本身就意味着是非财产上损害这一性质；实际上，这并不取决于感觉或者精神，而是取决于其本身。
（三）日本
依据日本学者的见解，日本法人所享有的人权范围为法律之下的平等（《日本宪法》第14条）、经济自由权（《日本宪法》第22条、《日本宪法》第29条）等；而特定的人身自由、生存权、参政权等，法人则不能享有。至于生命、自由、幸福追求等权利（《日本宪法》第13条），过去采自然人限定说。原因在于《日本宪法》第13条乃是与个人的尊严性密不可分；但后来认为因为该人权乃是概括性的权利，因其内容的不同也有可能存在得以享有的情形，如名誉权、隐私权等。{12}(p43)
日本最高裁判所在昭和39年（1964年）做出重要判决表示：“下级审法院认为‘由于法人没有精神而不可能有无形的损害’、‘不承认其任何救济手段’之结论是谬见；（在）法人遭受名誉权的侵害且产生无形损害的场合，只要上述损害的金钱评价是可能的，就可以适用《日本民法》第．710条的规定。”{13}(p136)日本学者认为，此判决即已承认了法人有权主张精神损害赔偿。
（四）中国
根据我国一些学者的见解，所谓“精神损害”就是指对民事主体精神活动的损害。侵权行为侵害公民、法人的人格权，造成公民生理、心理上的精神活动和公民、法人维护其精神利益的精神活动的破坏，导致精神痛苦和精神利益丧失或减损。精神损害的最终表现形式，就是精神痛苦和精神利益丧失或减损。精神痛苦发生的来源有两种：一是侵害公民人体的生理损害。当侵权行为侵害身体权、健康权、生命权时，给权利主体以生理上的损害，使其在精神上产生痛苦；二是侵害公民精神、心理所造成的痛苦。精神利益丧失或减损，则是指公民、法人维护其人格利益的活动受到破坏，因而导致其人格利益造成损害。这种损害，不以民事主体是否具有生物形态而有所不同，公民、法人均可造成这种损害；其次，由于公民、法人享有的人身权种类不同，损害的范围也不同，如公民享有自由权、肖像权、权等，法人并不享有，因而对法人不可能造成这些人格利益的损害。{7}(p164-165)
（五）小结—精神损害赔偿的本质：不以精神痛苦为必要
事实上，自然人的人格权受到侵害时，固然有产生精神痛苦之可能，但未必一定产生。例如：当自然人因健康权受到侵害而成植物人时，能否主张精神损害赔偿？我国法律对此并未予以限制，但植物人是否会有精神痛苦，要如何证明等，则显有疑问。美国法院认为，精神损害赔偿的目的在于填补损害，但对于精神痛苦，无法如财产上损害一般，以金钱填补被害人的损失，因而对于精神痛苦的金钱填补是基于法律上的拟制，亦即“金钱赔偿得填补被害人之损害”。此说认为精神损害赔偿的目的，在于使被害人得以金钱购买其丧失之生活享受，则被害人必须对于其生活享受丧失有所感觉，且被害人得以金钱购买其它享受，以替代所丧失的享受，精神损害之赔偿才有意义。若被害人已无法感受，或无法以金钱重新购买其它生活享受，即无请求精神损害赔偿的理由，因此植物人不得请求精神损害赔偿。[13]
另一说为正义实现说。此说认为精神损害赔偿的目的在于实现正义，无论植物人是否能够感受到精神上的痛苦，或心灵是否能够获得抚慰，植物人均得请求精神损害赔偿。德国法认为，当被害人人格完全受到损害时，被害人无法理解伤害所带来的改变，无法回复其健康，亦无法感受“满足”，仅能以宪法上“人的尊严”受害，作为请求精神损害赔偿之依据。2003年台湾地区“最高法院”台上字第1626号民事判决认为：“吴彩珠（被害人）于事故发生后虽即呈现半昏迷现象，并成为植物人直至去世，其间虽丧失识别及意识能力，惟其于生理上所受损害不言可喻，仅因脑部丧失功能致无法以言语表达，尚难谓客观上被害人之生理并无受损。”
总体言之，多数学说支持植物人有权请求精神损害赔偿。由于植物人对于精神上或肉体上的痛苦可能已经无法感受，因此各国（地区）多以“人的尊严”受害、“严重侵害人格权”或生理上之“客观价值减损”（包括身体功能丧失），为植物人主张精神损害赔偿的理由。[14]而许多大陆法系国家均认为法人在遭受“非财产上损害（或精神损害）”时可以获得赔偿。对此德国虽然尚未承认，但依据德国法院的见解，精神损害赔偿已经逐渐与对痛苦的感受脱钩，其理由乃源于对基本权与一般人格权的保护；而德国学者亦已提出支持法人有权主张精神损害赔偿的有力理由。
三、精神损害赔偿、非财产上损害与慰抚金的概念辨析及制度选择
（一）非财产上损害与精神损害间的概念厘清及其与法人精神损害赔偿请求权的关系
我国学者将法人的人格权受侵害与法人精神利益的丧失或减损划上等号，此在概念的推演上有点跳跃。“精神损害”所能承载的概念范围不如“非财产上之损害” 广，’如以“非财产上之损害”取代“精神损害”，那么在自然人的人格权受侵害时，则不论其是否真的受有精神上的痛苦，视情形（或根据法律的特别规定）均可主张非财产上的损害赔偿，其在理论上亦较为圆满周延。以之适用于法人时，则可以摆脱精神利益不易自圆其说的困境，同时也较符合法律设制法人制度，赋予其人格权，这也是为了非财产上损害赔偿主体的理论完整性。
德国的法律规定与司法实践之所以不支持法人的精神损害赔偿请求权，与其对非财产上损害赔偿中的痛苦金（或慰抚金）概念本质的认识有一定关系，但德国近年来的司法界与学界均已就此进行反思，因而德国民法中“痛苦金”的“痛苦感知”色彩正在逐渐褪去。我国就非财产上损害与精神损害间的界线划分则还不清楚。然而，对于承认法人有权主张精神损害赔偿而言，无论是概念陈旧，或是概念之间的界线不清，都是必须正视的问题。
（二）瑞士
非财产上损害，被害人得依法律规定，请求赔偿相当之金额，在瑞士法上称“慰抚”（genug-tung）或“金钱给付之慰抚”(genugtung in festalt der geldleistung )（《瑞士民法》第28条）。{14}（p257）依《瑞士民法》第28条规定：“ ⅰ．人格关系，受不法侵害者，得请求法院除去其侵害。ⅱ.关于损害赔偿，或给付一定金额作为慰抚金仅于法律就其事件有特别规定时，始得以诉请求之。”通说认为“损害赔偿”适用于因人格权受侵害而发生财产上损失的情形，“慰抚金”则适用于侵害人格权而发生非财产上损失的情形。{15}（p3）为了避免报导自由受到限制，增加诉讼以及人格价值的商业化，立法者规定必于法律之特定情形下，始得请求“慰抚金”。{16}(p41)但是，无论如何人格权遭受侵害发生非财产上之损害时，有权主张金钱赔偿（慰抚金）是毫无疑问的。本文认为，法人享有基本权毫无疑义，只是其并不包括自然人所专属的基本权类型。换言之，如参照瑞士法律之设计，我国制订出当法律就其事件有特别规定时，法人亦得主张精神损害赔偿（慰抚金）之法律规定，而精神损害赔偿（慰抚金）则属于非财产上损害之范畴。
（三）德国
1．德国的法律规定与司法实践
非财产上损害，被害人得依法律规定，请求赔偿相当之金额，德国法上称为“相当金钱赔偿”(billige entachadigung in geld)（《德国民法》第847条），在判例学说上多被称为“痛苦金”(schmerzensgeld)。纵观德国有关非财产上损害赔偿之规定，依《德国民法》第253条规定[15]所示可知，{16}(p38)德国民法之“损害赔偿”不像《瑞士民法》第28条仅适用于“财产上损害”，而是包括了“非财产上损害”，因此在条文表述上，自然没有“慰抚金”的规定，但这并不代表德国法中没有慰抚金。德国有关慰抚金最重要的司法实践为1955年联邦最高法院大民庭会议之决议。该决议的要旨有三：(1)慰抚金具有双重功能，一是对被害人非财产上之损害给予适当的补偿；二是由于加害人之侵害行为，对于被害人给予满足；(2)在决定慰抚金的数额时，应斟酌侵害事件的全部状况，尤应斟酌被害人生活所受的侵害程度及范围、加害人的过失程度，以及双方当事人之财产状况。对于加害人的责任保险，亦应予以考虑；(3)同一事件具有多数加害人时，应斟酌个人的特殊性。各个加害人所应支付的慰抚金数额可以不同。[16]
2．德国学者gerhard wagner的观点
自从上世纪50年代德国联邦最高法院的大民庭对《德国民法》旧第848条作出了根本性裁判[17]后，痛苦金请求权即被赋予双重目的：一是对受害人所受到的以非财产方式所表现的“生活障碍”给予补偿；[18]二是具有某种“忏悔”性质。如按照较贴切的瑞士法说法，即具有“慰抚”性质。[19]这种非财产上损害向抚慰观念的倾斜，对痛苦金请求权的范围产生了真切的影响。也就是说，人们已经承认，过错不仅对于“是否”享有非财产损害请求权具有重要意义，而且也对范围具有决定性意义；应当支付的痛苦金的数额多少，取决于行为人是否故意、重大过失或者仅仅是轻微过失。{17}
不过，这种以慰抚功能为导向的痛苦金并不足取，慰抚功能在私法上被理解为“赎罪”(stihne)，{18}(p200-205)这无异是空谈。更富有逻辑性的反而是法国法的观点，即在衡量“道义损害”（dommage moral）的赔偿数额时，起决定性作用的仅是平衡与补偿的目的。换言之，重要的是所遭受不利的严重程度，而不是过错的程度，后者对请求权的理由不起任何作用。{19}(p132)实际上，德国判例也仅只是在口头上表白了这种赎罪功能，因为即使是德国法院也认为，失去神志的受害人也有权获得痛苦金。{20}（p1544-1545）对于慰抚或许还能有另外一种理解，即预防功能(prtiventionszweck)，特别是在大众传媒侵犯人格权的情形。德国联邦最高法院在caroline-von-mon-aco判决{21}中，将慰抚原则的预防功能放在了一旁，虽未穷尽报刊所获得盈利，但是却设定了非常高的补偿标竿，以至于发挥了“真正的阻止功能”以阻止未经授权对他人的人身权进行商业化的行为。{22}（p321）
综观德国关于确认痛苦金数额所做出的判例，可以总结如下：对于非财产上损害赔偿额的高低而言，起决定性作用的是所遭受损害的方式和范围。在特定前提下，亦即如果加害人从非犯罪活动中获得了利润，而且这种利润超过了受害人所遭受的损害，则出于预防之目的来提高补偿金额即属恰当。德国法院现正试图在“痛苦金”这个“屋顶”下对各种不同的损害类型进行赔偿，其金额取决于损害对生活所造成不利的严重程度、身体功能是否长期或者永久受损、疤痕是否可以抚平以及受害人是否因此遭受了精神上的不利等。{23} (p39)
根据上述可知，在考虑痛苦金时，德国的实践重要的是判断受害人所遭受不利的严重程度与痛苦金的预防功能。德国虽然尚未完全放弃“痛苦金”的痛苦感知本质，但是随着司法实践的演进与新学说的建立，可以预见“痛苦金”最终将趋向现代意义下的精神损害本质，亦即不以精神痛苦为必要。基于此，非财产上损害不仅能包含精神损害、精神损害（痛苦金）在损害赔偿责任中所扮演的角色，亦得为非财产上损害所含括。此时，所应区别与确认的仅为立法政策或司法实践应如何决定侵害自然人（或法人）的何种民事权益（自然人与法人的民事权益范围与类型自不相同）发生非财产上损害时，自然人（或法人）得主张金钱赔偿。
（四）日本
日本最高法院认为：“基于同一事故所生之同一身体伤害，以此为理由，请求之财产上损害与精神上损害，其原因事实及被侵害之利益属于共通事物，因而系一个赔偿请求权。即使在诉讼上合并请求二者之赔偿，仍然可以解为一个诉讼标的。”[20]有学说因而认为，将财产上损害与抚慰金，认为是不同的法律要件所生的不同法律效果，是不正确的观点。财产上损害赔偿请求权与慰抚金请求权，均属《日本民法》第709条所规定的损害赔偿请求权，其本质上是同一个赔偿请求权；[21]而该条所谓之“财产以外的损失”，亦即非财产损害，就是精神损害。{24}(p1314)
日本学说认为，当财产上损害与精神损害密切相关又难以区分时，得以慰抚金计算赔偿之。例如：法人的名誉权受到侵害时，日本法院承认精神痛苦以外之“无形损害”赔偿；而无形损害，包括法人的名誉受损后，导致社员减少，发生财产上的损害等。此种财产上的损害与非财产上的损害难以区分，证明上也有困难，即应以慰抚金赔偿。[22]特别值得注意的是，学说上对昭和39年（1964年）判决所提及的“无形损害”有许多不同意见的讨论。有学者认为，公益法人或非营利法人，其事业目的难以达成之类的损害即属“无形损害”。{25}(p141) {26}（p163）学者几代通则认为，[23]公益法人、非营利法人的目的达成不能之情形，虽能理解其会产生难以回复之财产损害，但昭和39年判决的意义，并不仅限于精神损害，即便是财产损害，在损害的发生及计算的具体举证上，也明显存在着应通过法官的自由裁量认定损害的发生，并计算其赔偿额的程序予以救济的损害。例如，法人或自然人名誉、信用受侵害之情形。
根据日本法之见解，法人是否亦得主张精神损害赔偿虽有争议，但是法人视情形因其所受之无形损害有权主张慰抚金，则已为通说。日本法巧妙地回避了法人是否会有精神痛苦此一问题，并且在实质上赋予了法人因非财产上损害得以主张金钱赔偿的可能性。本文以为，日本法于此有一定的理论参考价值，惟其不若正视精神损害赔偿的本质不以精神痛苦为必要，．因而直接承认法人也有权主张精神损害赔偿为宜。
（五）中国
我国通说历来承认“精神损害”此一概念，虽然学者对此名词的使用迭有批评，但是使用既久，约定成俗，也就一直沿用至今。《侵权责任法》第22条与最高人民法院的司法解释亦予以采用。[24]广义说认为精神损害包括“精神痛苦”与“精神利益”的损失，法人虽无精神痛苦，但是有精神利益。学者虽对“精神损害”概念的解释不一，{1}(p190-198)但均认为《民法通则》第120条所谓之赔偿损失包括“精神损害”之损失赔偿，[25]该条即为主张“精神损害”赔偿的法律依据。其具体内容，包括了公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权（《民法通则》第120条第1款）以及法人的名称权、名誉权与荣誉权（《民法通则》第120条第2款）。《侵权责任法》出台之后，该法第22条成为公民主张精神损害赔偿的直接法律依据，惟法人并不包括在内。
我国台湾地区的法律关于非财产上损害之金钱赔偿的规定兼采德国与瑞士两国之立法例，所以在适用上有名词混用之情形。简言之，台湾地区“民法”所谓之“虽非财产上损害，亦得请求赔偿相当金额”即系指“慰抚金”而言，此二者在民法上系属同义复词。“非财产上之损害”与“慰抚金”则是两个不同层次的概念，“慰抚金”是“非财产上之损害”赔偿方法之一种。{27}(p148-153)
本文以为，“精神损害”的概念自不同于“非财产上损害”。“精神损害”的概念不足以较全面地承载人格权受侵害时对于财产上损害以外损失的弥补，因此有将其扩大为“非财产上的损害”的必要。而且事实上，我国许多学者对“精神损害”所赋予的内涵早已超越了此一名称所能承载的意义。不过，既然我国对“精神损害”名词的使用已经根深蒂固，除非重新修法，否则还是以使用“精神损害”此一名词为妥，但是其所内涵的概念，则宜为“非财产上损害”。惟其为了控制非财产上损害得以金钱赔偿的范围，则得以法律特别规定限制之。简言之，就此问题，本文认为最宜参酌瑞士法律制订之。
四、结论
法人受到侵害时，能否向侵权行为人主张精神损害赔偿？此命题具有法学上与实践上的重要意义。法人之性质虽与自然人不同，但同受基本权利保障。由于精神损害赔偿并不以自然人实际发生精神上痛苦为必要（例如植物人），因此自然人的精神痛苦自非其请求精神损害赔偿的前提要件，其乃法律拟制的结果；而即便在承认法人实在说的前提下，法律亦非无拟制法人能够主张精神损害赔偿之可能（观诸许多国家之立法例即知）。
我国的立法与学说均未严格区分财产上损害与非财产上损害，仅规定在符合一定要件下，受害人（限于自然人）有权主张精神损害赔偿。对于法人的非财产上损害，或得以具体计算出损害以外的损害部分应如何对待，现行法律与实务见解均付之阙如。依据日本法院见解，此部分损害系属“无形损害”；而参照瑞士法与德国法可知，此部分损害系属非财产上损害。为了构建我国相关的损害赔偿责任体系，并且体现精神损害赔偿本质的时代意义，本文建议《侵权责任法》第22条规定中的“他人”应包括法人在内，法人有权主张精神损害赔偿的范围与其得享有的民事权益类型有关。
【注释】
[1]《民法通则》第120 条:“公民的姓民权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔偿道歉,并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的, 适用前款规定。”
[2]参见关今华：《精神损害的认定与赔偿》，人民法院出版社1996年版，第480页；王利明、杨立新’《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社1995年版，第154-165页。
[3]该《解释》第5条规定：“法人或者其它组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”
[4]《侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”
[5]在此应注意的是，非财产上损害并不能与精神损害划等号，此二者与慰抚金之概念，在欧洲法上（包括台湾地区）各有不同的意义，对此本文前已叙明。
[6]比利时最高法院1985年10月7日以及1985年10月9日之判决，参见christian v. bar:《欧洲比较侵权行为法》，焦美华译，张新宝校，元照出版有限公司2003年版，第174页。
[7]西班牙最高法院1972年5月31日之判决，参见christian v. bar:《欧洲比较侵权行为法》，焦美华译，张新宝校，元照出版有限公司2003年版，第173-174页。
[8]法国巴黎地方法院1995年2月1日之判决，参见christian v. bar:《欧洲比较侵权行为法》，焦美华译，张新宝校，元照出版有限公司2003年版，第177页。
[9]bgh 3. 6. 1986, jz 1986, 1108, 1109.
[10]olg frankfurt 17. 12. 1981 njw 1982, 648.
[11]olg stuttgart 13. 12. 1978, mdr 1979, 671.
[12]olg munchen 28. 5. 2003，mdr 2003，1418.
[13]see mcdougald v. garber, 73 n. y. 2d 246, 538 n. y. s. 2d 373 (1989)．本案为美国法关于植物人不得请求慰抚金最著名之案例。转引自陈聪富：《人身侵害之损害概念》，《台大法学论丛》 2006年第1期。
[14]关于慰抚金之各国比较，有关欧洲各国法制，参见w. v. horton rogers (ed.) , damages for non - pecuniary loss in a comparative per-spective, springer, 2001；关于美国法，参见dan dobbs, paul hayden, torts and compensation, west group publishing, 1997, pp. 764－769．转引自陈聪富：《人身侵害之损害概念》，《台大法学论丛》 2006年第1期，第72 - 73页。
[15]第253条规定：“非财产上之损害，以法律有特别规定者为限，得请求以金钱赔偿。”
[16]关于本项决议全文，参见markesinis, the german law of obligations, in the law of torts： a comparative introduction, 3rd ed.，oxford u-niversity press, 1997, pp.946-959．关于德国慰抚金之介绍，参见[日]普川道太郎：《慰谢料额の比较法的研究—西ドイツ》,《比较法研究》第44号，第24页（1982年）。转引自陈聪富：《慰抚金之功能与斟酌因素》，该文曾发表于2005年6月20 -21日于扬州大学举行的“两岸民法典研讨会”。
[17]bghz (gs) 18, 149, 155.
[18]bghz (gs) 18, 149, 154.
[19]bghz (gs) 18, 149, 155.
[20]日本最高法院昭和48年4月5日民事判决（民集27卷3号第429页）。转引自陈聪富：《劳动能力丧失与慰抚金的调整补充机能—“最高法院”九十三年度台上字第一四八九号民事判决评释》，《月旦法学杂志》2005年第7期，第223页。
[21][日]岩村弘雄：损害赔偿请求の诉讼物（1），判夕212号，第267页。转引自陈聪富：《劳动能力丧失与慰抚金的调整补充机能—“最高法院”九十三年度台上字第一四八九号民事判决评释》，《月旦法学杂志》2005年第7期，第223页。
[22][日]四宫和夫：《不法行为》，东京青林书院1985年版，第593 - 594页。转引自陈聪富：《劳动能力丧失与慰抚金的调整补充机能—“最高法院”九十三年度台上字第一四八九号民事判决评释》，《月旦法学杂志》2005年第7期，第223页。
[23][日]几代通：《非财产的损害につぃて—名誉毁损の场合などをめぐって》，《法学教室》1984第10期。转引自[日]四宫和夫：《不法行为》，东京青林书院1985年版，第593页。
[24]最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第10条第4款规定：“公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的，侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失；公民并提出精神损害赔偿要求的，人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。”
[25]参见关今华：《精神损害的认定与赔偿》，人民法院出版社1996年版，第408页；王利明、杨立新：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社1995年版，第164-165页。
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篇3
在传统的从属性担保中，受益人的索赔往往存在多方面的掣肘。首先，受益人必须证实基础合同的债务人在基础合同中违约（如不清偿到期债务）；其次，担保人拥有多方面的抗辩权，包括先诉抗辩权（在一般担保中）、未经担保人同意的基础合同修改以及基础合同债务人基于基础合同所拥有的各种抗辩权等。而基础合同债务人违约的证实及担保人抗辩权的行使，往往使受益人深陷耗时费力的追偿泥泞之中。为了摆脱缠绕受益人的追偿锁链的束缚，自20世纪70年代以来，在经济自由化、全球化及经济交往电子化浪潮的推动下，以“效率优先”为运作理念、以单据化为其索赔依据的独立担保在国际经济交往中得到了广泛的采用。这就是现代型的独立担保对传统的从属性担保最严厉的挑战和最重要的创新。
在独立担保实践的推动下，自20世纪90年代以来，相关的国际惯例和条约相继产生，其中最具影响力的即有1992年国际商会公布的《见索即付保函统一规则》、1995年联合国主持签署的《独立保函与备用信用证公约》和1998年国际商会公布的《国际备用信用证惯例》{1}。
独立担保是指担保人应申请人（基础合同的债务人）的请求，向受益人（基础合同的债权人）作出的，表示在受益人向其提出索赔并提示一定的单据时，立即无条件地向受益人承担付款责任的书面承诺。在国际担保实践中，独立担保的形式通常包括见索即付保函、备用信用证及具有类似法律效果的其他担保文书。在独立担保中，担保人承担着不可撤销、无条件的付款责任，只要受益人提交了符合保函规定的单据（有时甚至只要求提示由受益人自行开立的申请人违约的证明和索赔书），担保人就必须承担付款责任。即担保人是否承担付款责任，并不是基于申请人在基础合同中的实际违约，而是受益人提示了与独立保函的要求相符的单据。因此，担保人无权以调查申请人在基础合同中是否真正违约或以基于基础合同的其他理由作为抗辩而拒绝或拖延付款{2}。换言之，基础合同的效力、修改、履行情况，以及基础合同债权人放弃对债务人的某些权利（如抵押权）或解除某些责任人的责任（如解除其他担保人的责任）等均不影响独立保函的效力和履行，担保人仍应依保函的约定承担担保责任。而在传统的从属性担保中，基础合同无效、被修改或已履行，以及受益人放弃其对基础合同债务人的某些权利或解除其他责任人的某些责任，都将成为担保人解除担保责任的法定抗辩理由{3}。
一、独立担保的制度缺陷
从上述独立担保的运作原理可知，独立担保人依保函所应承担的付款责任是第一位的，而不是从属于基础合同债务人的。只要受益人在规定的期限内提交了保函规定的索赔单据，担保人即应在独立保函规定的金额范围内履行付款义务。正是独立性担保在制度构建上所体现的担保人付款责任的绝对性、无条件性和单据化特征，使其在简化了受益人索赔环节的同时，也为受益人提供了极其便利的欺诈索赔之机。
根据独立保函的绝对性和无条件性特征，担保人只能根据独立保函的条款作出是否给予付款的决定，只要受益人提示了与保函规定相符的单据，担保人的付款责任就是绝对和无条件的。担保人付款责任的这种绝对性和无条件性是指受益人在请求付款时除了提交保函所要求的单据外，不需要满足其他任何条件{4}。即在受益人提出索赔要求时，担保人既不能援引基础合同及其履行情况作为拒绝付款或免除责任的抗辩理由，也不能援引担保委托合同（担保申请人委托担保人向受益人提供债权担保所订立的合同）及其履行情况作为同样的抗辩理由。换言之，担保人既不能以调查申请人是否在基础合同中确实违约为由，也无权以申请人违反委托合同（如未支付担保费）为由拒绝或拖延付款。因此，即使申请人并未违反基础合同或申请人的违约完全是因受益人的原因引起的，受益人也很容易通过提示内容虚假的单据满足独立保函的付款条件，实现其欺诈索赔的目的。可见，基于独立保函的绝对性和无条件性特征，独立担保人在出具保函后即随时面临着受益人欺诈索赔的风险。
根据独立保函的单据化特征，担保人在承担担保责任方面，遵守的是单据的表面相符原则，即只要担保人对受益人所提示的单据进行合理谨慎的审查，认为其与保函的规定完全相符（“单证相符”），单据之间在表面上完全一致（“单单相符”），即可向受益人付款，无需对基础合同的实际履行情况进行任何调查或确认。
从独立担保制度构建的初衷看，其付款责任的绝对性和无条件性特征，使受益人得以在提交与保函规定相一致的单据后即可立即获得担保人的付款，无需等待担保人对基础合同的履行情况进行调查和对申请人是否确实违约进行核实；独立担保的单据化特征，则使担保人只需处理其所熟悉的单据业务，无需进行其并不熟悉的基础合同履行情况的调查和核实。但是，正是独立担保的这些特征，为受益人留下了进行欺诈索赔的制度空间。因此，各国法律，尤其是担保制度较完善的国家的法律和国际公约、国际惯例都在承认独立担保的绝对性和无条件性担保功能的同时，根据诚实信用原则，将欺诈索赔作为担保人在单据表面相符的情况下拒绝付款的重要抗辩理由（欺诈例外抗辩），以阻止受益人恶意利用担保人无法根据基础合同及其履行情况行使抗辩权的制度缺陷，滥用独立保函所赋予的索赔权利，谋求不正当的利益。
然而，在独立担保的反欺诈实践中，受益人的欺诈究竟是仅限于受益人在独立担保合同中的欺诈，还是应包括其在基础合同中的欺诈？欺诈例外抗辩是由申请人还是由担保人提出？如何认定是否存在欺诈？等等，都是理论界和实务界长期争议，且迄今尚难形成定论的问题。
二、行使欺诈例外抗辩权的法律依据
如前所述，独立担保具有无条件性、绝对性等非从属性特征，即只要受益人提示了与独立保函相符的单据，担保人的付款责任就是不可推卸和绝对的。但是，独立担保人决不是自动取款机，面对受益人的欺诈索赔，独立担保人仍有一定的能动性——行使欺诈例外抗辩权，即独立担保人可根据自己的判断，认定受益人的索赔具有欺诈性，并据以拒绝付款，或根据申请人申请法院的止付令拒绝付款。
在英、荷、德、奥、法等国的司法实践中，法院普遍认为，只要有明确的证据表明受益人的索赔存在明显的欺诈，担保人即可行使欺诈例外抗辩权，免除承担付款责任{5}。但在认定受益人欺诈索赔时，各国的侧重点则有所不同，如英国、加拿大等国主要强调欺诈证据必须清楚、明确，并不考虑欺诈的严重性；而美国、澳大利亚等国则强调欺诈的主观故意和严重不公平程度等较抽象的因素{6}。
此外，联合国的《独立保函与备用信用证公约》（下称《公约》）（第19条第2款）也规定，如果受益人提示的单据中有明显不真实或者伪造的单据；或索赔要求和单据所述并非独立保函所规定的付款理由；或从担保的类型和目的可断定受益人的索赔要求无任何根据，则担保人可根据诚实信用原则，行使欺诈例外抗辩权，拒绝向受益人付款。
为了进一步明确欺诈索赔的认定标准，《公约》第19条第2款进一步规定了可被认为“无任何根据”的索赔的几种情况：（1）作为出具独立保函目的的意外事件或风险毫无疑问地没有发生；（2）法院或仲裁庭已宣布保函申请人的基本义务无效，除非独立保函表明这类意外属于承保的风险范围之内；（3）独立保函所规定的基本义务已毫无疑问令受益人满意地得到了履行；（4）受益人的故意不当行为显然妨碍了申请人基本义务的履行。据此，在受益人依保函提出索赔时，只要有明确的证据（通常由申请人提出）表明存在上述情形，担保人即可认定受益人的索赔存在欺诈，并拒绝支付担保款项。
三、受益人欺诈索赔的认定
在国际担保实践中，对于受益人的欺诈索赔，有的国家进一步将其细分为欺诈和滥用权利两种形式：欺诈主要强调的是受益人明知申请人没有违约仍向担保人提出索赔要求；滥用权利则指虽然存在申请人违约的事实，但申请人的违约完全是因为受益人的行为所引起的（如贷款人未提供贷款），受益人仍向担保人提出索赔。但更多的国家则不对其严加区分，而是强调受益人恶意行使索赔权利的事实的存在，即受益人在明知基础合同债务人（申请人）已严格履行合同义务，或因受益人表示其不履行合同义务，或因其违约行为而使申请人拒绝履行合同义务或无法履行合同义务等情况下，仍以基础合同债务人违约或不履行合同义务为理由，提示与保函表面相符，但内容不实或伪造的单据，向独立担保人提出索赔要求，意图造成担保人或申请人的损害以谋取不正当利益的行为。
虽然欺诈（或权利滥用）作为担保人承担付款责任的例外，已为许多国家法律及相关的国际条约所普遍认可。[1]但是，对于欺诈例外的适用范围和适用强度，则在不同国家的法律、条约和惯例之间存在一定的差异。一般认为，担保人援引欺诈例外免除付款责任的权利应受到严格的限制，否则独立担保正常功能的发挥必将受到严重的减损{6}。即只有当受益人提示的单据的内容存在明显的虚假，如根本不存在申请人违约的事实，或申请人的违约明显地是因受益人的行为所引起的，受益人只是滥用了形式上合法的索赔权，其索赔行为才构成欺诈或权利滥用。申请人（或担保人）才可行使欺诈例外抗辩权，以阻止受益人实现付款请求权。换言之，担保人只有以“清楚明了”和“确凿可靠”的证据证明受益人根据基础合同根本不存在向申请人主张付款的任何权利，才可认定受益人的索赔存在明显的欺诈，并可据以拒付。相反，如果受益人的欺诈或权利滥用不是显而易见的，而是存在争议的，则申请人或担保人均不得行使该抗辩权，而只能仍由担保人依独立保函给予付款，再由申请人通过法律途径向受益人行使追偿权，请求返还因受益人的欺诈或滥用权利而使自己遭受的损失（担保人依保函向受益人付款后，申请人应向担保人补偿的金额）{7}。
在具体的独立担保国际实践中，独立担保人或担保申请人通常可基于以下情况认定受益人的索赔存在欺诈，并据以行使欺诈例外抗辩权。
1．特定情况下的基础合同解除或无效
如前所述，欺诈例外的抗辩应受到严格的限制，以免减损独立担保函正常功能的发挥。因此基础合同的解除或被认定为无效，并不能当然地认定受益人的索赔行为具有欺诈性。索赔欺诈性的认定应结合合同被解除或被认定为无效的原因加以综合考虑。
就合同的解除而言，如果受益人单方面提出解除合同，且合同的解除并不是申请人的原因造成的；或虽然解除合同是由申请人提出的，但该合同的解除完全是因为受益人的根本违约或受益人的其他不当行为或由于合同本身所认可的不可抗力所引起的；或合同的解除是双方合意的结果，且因合同的解除而免除了申请人的义务或双方已就解除合同的后果进行了清理，则受益人的索赔行为应可认定为具有欺诈性。
就合同无效而言，根据合同法原理，基础合同当事人可以合同的订立存在错误、欺诈或胁迫为理由，请求法院或仲裁机构撤销该合同或认定其为无效。因此，如果申请人能够证明导致该合同无效或被撤销的原因在于受益人的欺诈、胁迫等行为所引起的，则可认定受益人的索赔具有欺诈性。此外，如果基础合同是一项违法交易，如走私、贩毒等，即使受益人提交的单据及申请人违约的事实都是真实的，担保人也可根据“违法合同自始无效”原则，以基础合同违法因而无效为理由，认定受益人的索赔存在欺诈，并拒绝向受益人付款{8}。
2．基础合同已履行或未届履行期
如果基础合同债务人能够确切地证明其已完全履行了基础合同的义务，即可相应地认定受益人向担保人提出索赔的行为具有欺诈性。在此，关键在于申请人应提出确凿的证据来证明其确实履行了基础合同的义务。但是，申请人单方面的证明材料往往很难被认定为充分的证据，通常还应有来自受益 人的、表明申请人已履行合同义务的证据材料，如受益人出具的关于收到申请人还款的收据或声明，或由受益人指定的或其他独立的鉴定人出具的相关证明，才可认定受益人的索赔存在欺诈。
与基础合同履行有关的另一欺诈例外抗辩理由是基础合同未届履行期。尽管从理论上说，在独立保函生效之后，受益人即可依保函条款向担保人提出索赔要求，但如果申请人能明确地证明基础合同的履行期未到，则可认定受益人的索赔存在欺诈。但是，尽管基础合同的履行期尚未届至，如果受益人能明确地证明申请人存在预期违约（如申请人的履约能力或信用存在严重缺陷或其行为显示其将无法履行合同的重要义务），则不能认定受益人的索赔存在欺诈。
3．受益人的违约
虽然申请人在基础合同中违约，但如果申请人能明确地证明其违约事件的发生是受益人的违约行为或其他不当行为所引起的，则可认定受益人的索赔存在欺诈。
4．索赔要求与基础合同无关
独立担保合同的特点突出表现在其生效后与基础合同的相互独立性，但这只是就担保人与受益人的关系而言。若就受益人与申请人的关系而言，受益人的索赔根据仍在于申请人在基础合同关系中的违约，即受益人只能在保函所担保的基础合同范围内提出索赔要求。因此如果受益人所提出的索赔要求是与担保合同所依据的基础合同完全无关的其他损失，则可认定受益人的索赔存在欺诈。
5．提示伪造或不实单据
受益人提示单据的欺诈表现在形式和内容两个方面。由于独立担保人的付款根据是受益人提交了与保函表面相符的全部单据，因此，如果受益人提交的单据显而易见是伪造的，担保人即可径直拒绝付款，或申请法院命令阻止受益人提取该款项（通常发生在担保人付款后）。即使受益人提交的单据与保函表面相符，担保人难以行使拒付抗辩权，如果申请人能够明确地证明该单据所描述或所要证明的事实根本不存在或完全虚假，也可以受益人的索赔存在欺诈为理由申请法院止付令，阻止担保人向受益人付款{9}。
四、法院止付令对反欺诈索赔的特殊有效性
从上述分析可知，欺诈索赔既表现为受益人在担保合同中的欺诈（提示了伪造的单据），也表现为受益人（基础合同的债权人）在基础合同中的欺诈 （缺乏行使索赔权的正当理由或提示内容虚假的单据），即不存在保护受益人在基础合同中的正当权益的事实根据。因此，行使欺诈例外抗辩权的当事人可以是担保人，也可以是担保申请人。
通常情况下，在单据欺诈的场合（受益人在独立保函中的欺诈，提示了伪造的单据），如果单据伪造对担保人来说是显而易见的，就担保人与申请人的委托关系而言，担保人即负有拒绝对受益人付款的义务。如果担保人违反这一义务，将丧失依担保委托合同向申请人要求偿付的权利。但根据独立担保的性质和特征，对于受益人在基础合同中的欺诈（如提示内容虚假的单据），担保人并不承担调查、核实义务，否则，必然导致独立担保失去其无条件性和绝对性的高效率债权担保功能。因此，对于受益人符合保函规定的索赔（提示了与保函相符的单据，尽管单据的内容未必真实），担保人的责任仅在于把受益人的索赔单据传递给申请人，使申请人有机会在受益人欺诈索赔时向法院申请止付令。只有在收到法院的止付令后，担保人才有义务拒绝向受益人付款。换言之，根据独立保函，担保人并不承担认定受益人是否在基础合同中欺诈的义务，也不能仅根据申请人的一面之辞而认定受益人在基础合同中欺诈，并据以拒绝向受益人付款，而应以来自法院的止付令作为其拒绝向受益人付款的唯一根据；否则，一旦错误拒付，担保人不仅应就其错误拒付给受益人造成的损害承担违约责任，而且其在国际金融界的声誉也将受到严重影响。
从上述分析可知，在独立担保中，除单据欺诈之外，担保人并不承担认定受益人的索赔是否存在欺诈的责任；因此，尽管各国法律和条约赋予了担保人行使欺诈例外抗辩的权利，但基于“自我保护”考虑，担保人往往并不积极行使这一抗辩权，而更愿意在收到与保函相符的单据后向受益人付款（即使受益人的索赔存在欺诈），把受益人欺诈索赔所造成的损失转嫁给申请人（根据担保委托合同或反担保函，在担保人向受益人付款后，申请人应向担保人作出补偿）。因此，为了保护申请人的合法权益，在发生上述受益人欺诈索赔，而担保人又怠于行使欺诈例外抗辩权时，根据联合国《公约》第19条规定，申请人可向法院申请止付令（临时禁令），以阻止担保人向受益人付款。独立担保的国际实践也表明，申请人只有通过向法院申请止付令，才能有效阻止担保人向受益人付款或阻止受益人取得担保人支付的款项。因为担保人可以拒绝执行申请人的指示，却无法抗拒执行法院的止付令。因此，在受益人提出索赔后，担保人应承担的一项职责就是及时向申请人传递索赔书和单据，以便申请人在收到索赔单据后作出是否向法院申请止付令的决定。只要申请人有充分和明确的证据证明受益人有极大的可能在其提示的单据中存在明显的不真实或伪造，或受益人的索赔要求和单据不符合独立保函所规定的付款理由，或受益人的索赔要求没有任何根据，法院即可发出止付令，阻止担保人向受益人付款（包括命令担保人扣留保函款额，或冻结已支付给受益人的保函款项）。
在各国的民事诉讼程序中，临时禁令通常发生在诉讼初期，是法院根据原告的申请，为了阻止被告行使某种有争议的权利而签发的命令。临时禁令可能随着主程序的进一步深入，被告的权利得到完全的肯定或否定而被撤销或成为永久性的法院命令。在独立担保履行中，由于担保人付款义务的及时性、无条件性、绝对性和不可撤销性，法院的介入必然破坏独立担保的立即无条件付款等特征；因此，当申请人申请法院阻止担保人付款或阻止受益人获得该担保款项时，法院往往会采取非常谨慎的态度。通常，只有在受益人的欺诈非常明显，且若不止付令，将无法阻止一项不可弥补的损失发生等紧急情况下，法院才会一项止付令。因此，在各国法院临时止付令的实践中，法院通常都会召集申请人、担保人及受益人参加庭审，核对证据，而且在作出是否发出止付令决定时，法院还会充分考量以下诸因素：是否已经发生了受益人提出索赔的事实根据（如基础合同债务人违约）；受益人的索赔是否具有明显的欺诈性（由申请人提出确切的初步证据）；如果法院不签发该项禁令，是否会给申请人的合法权益（或称胜诉利益）造成无法弥补的损失等。经过对以上因素的谨慎权衡和判断，法院才会作出一项阻止向受益人付款或阻止受益人提取该担保款项的临时命令{10}。同时，为了避免因错误发出临时禁令而给受益人造成损失，法院在发出命令之前，可要求申请者提供适当的保证，同时向担保人和受益人送达申请书副本，使受益人有机会提出必要的申辩，以确保临时禁令的具有程序上的公正性。
小结
综上，无论是申请法院阻止担保人付款，还是申请法院阻止受益人取得该项付款（在担保人已付款的场合），申请人都必须成功地证实受益人的索赔行为存在欺诈。在独立保函的履行过程中，担保人通常并不承担对受益人的索赔是否存在欺诈作出判断并据此作出是否拒付的决定的责任，而只承担尽适当的注意将受益人的索赔单据传递给申请人的责任。至于受益人的索赔是否存在欺诈，则由申请人作出判断，并据此作出是否向法院申请止付令的决定。因此，担保人通常只根据法院的止付令而不是申请人的单方面陈述或担保人自己的判断对受益人的索赔拒付。只有这样，才能确保担保人的独立地位，既保证受益人在提示与保函一致的单据时即有权要求付款，又可防止受益人滥用担保权利，采用欺诈的手段获取不当的担保利益，而欺诈的认定又采用严格的司法程序，以免减损独立担保的无条件性、及时性和不可撤销性等独立性付款功能。因此，如果因为申请人未能在适当的时间内取得法院的止付令，因而未能及时阻止担保人付款，即使申请人事后取得该止付令或在诉讼程序中证明受益人存在欺诈，担保人也不必就其付款行为而给申请人造成的损失向申请人承担责任。申请人在此可以采取的补救手段只能是在受益人实际提取该款项之前，申请法院阻止受益人取得该款项的临时禁令。如果该禁令也未能及时阻止受益人取得担保款项，申请人则只能通过完成其对受益人的欺诈诉讼，并在取得胜诉判决后，获得相应的赔偿{11}。
虽然在受益人欺诈索赔时，通常都由申请人申请法院止付令，以阻止担保人付款。但是，如果受益人的欺诈索赔是与申请人合谋进行的，即申请人与受益人共同实施欺诈索赔行为，以骗取担保人的付款，则申请人必然不会向法院申请止付令，这时只能由担保人主动向法院申请止付令，以取得可以拒绝向受益人付款的具有强制力的法律根据。
总之，独立担保是在快节奏的现代经济交往中产生的，是顺应信息经济需要的必然产物，但由于独立担保自身存在着无法克服的制度缺陷，使欺诈索赔成了与独立担保孪生存在、挥之不去的阴影，同时，也是欺诈索赔得以存在的土壤，使独立担保在推进过程中阻力重重。因此，强化欺诈例外抗辩制度，并使其成为防止受益人欺诈索赔的利器，应是未来完善独立担保制度的首要内容。因噎废食、一味抵制独立担保的运用，只能在激烈的国际竞争中使自己处于日益不利的地位，当属不可取的、不明智选择。
[1]国际商会的《国际备用信用证惯例》和《见索即付保函统一规则》均未对受益人的欺诈或滥用权利及担保人的抗辩权作出规定，其中，《惯例》明确规定将其留给所适用的法律解决（第105条c项）。
参考文献
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篇4
专家：赔付额度的计算方式是职工索赔关键
“申请仲裁时索赔15万余元，结果裁决只赔给我2.9万元。到法院诉讼，律师让我索赔6.5万元，结果却判给我5.5万元。”刚刚拿到工伤赔偿款的农民工李子车（化名）满脸疑惑地对记者诉说着他的疑问。
侵权事实：工作时模具滑落 右脚趾被砸骨折
2007年3月，李子车来到某水泥公司当上了打板工。公司每月发给他1000元的工资，但没与他签订劳动合同，也没为他缴纳养老、失业、工伤等各种保险。李子车觉得自己是农民工，又没什么文化，能有个工作就不错了，所以对此也没有多想。
2008年10月31日，李子车与同事一起制作水泥沟盖。在用金属模具打垛时，因支点不稳造成模具滑落，正好砸在李子车的右脚上，他顿时就倒在地上，公司赶紧派人把他送到了医院。
医生检查后发现，李子车的右脚五个脚趾被砸成开放性骨折，需要住院进行治疗。2008年12月17日，李子车出院，医生给他出具了诊断证明书，并建议他休息两周。其后李子车一直未到单位上班。
李子车说：“我明明是在工作时被砸伤的，但公司只负担了医药费，没给任何赔偿，所以我只好申请认定工伤。”2009年12月23日，当地社保部门认定李子车因工负伤。
去年1月19日，当地劳动能力鉴定委员会医疗专家组经过鉴定，确认李子车为“右足砸伤，1－5趾骨开放性骨折（内固定），拇指指间关节活动部分受限”，认定其达到职工工伤与职业病致残等级标准九级。
在向单位提出工伤赔偿而被否时，李子车在某信息咨询部工作人员的指点下，由对方作人，向当地仲裁委提出了15万余元的索赔申请。
案例剖析：仲裁、诉讼赢官司 获赔数额却不同
据某信息咨询部的工作人员介绍，他们在李子车案件中提出的15万余元的索赔额度，其中包括：李子车在某水泥公司工作近两年未签劳动合同，对方须支付工资两倍赔偿；李子车因工伤须获得的医疗就业补助金、精神损失费、一年的营养费及交通费、受工伤后20个月的工资、失业等5险补助金、被供养父母及子女三人的伤残津贴等共计8项赔偿。
仲裁委经过审理，认为某水泥公司没有依法与李子车签订书面劳动合同，虽应向李子车支付11个月的未签劳动合同的两倍工资，但因李子车是在2010年8月才申请仲裁的，已超过了仲裁申请时效，所以此项请求被驳回。关于精神损失费的请求，不属于仲裁委的受理范围，也被驳回。同时，李子车要求的交通费、营养费、护理费和支付被供养人父母及子女三人伤残津贴的请求没有依据，均被予以驳回。最后，仲裁委裁决某水泥公司向李子车支付共计2.9万元的赔偿。李子车不服，向法院提起了诉讼。
这次诉讼，李子车请来了擅长工伤赔偿纠纷的专业律师作。在诉讼请求中，除了仲裁委已裁决赔偿的内容外，律师还增加了一次性伤残补助金、伤残鉴定费、医疗费等新项目的索赔，并对已裁决获赔的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的赔偿额度提高了一倍多，共计提出索赔额度为6.5万元。在法院调解中，李子车不想与原单位关系搞僵，便与对方达成了和解，最终获得赔偿5.5万元。
专家点评：工伤索赔 计算赔付额度是关键
擅长劳动纠纷的北京市迪扬律师事务所的陈剑峰律师称，有的职工在工伤索赔上存在误区，以为索赔额度越多获得赔偿越多，实际并不是。法律对工伤赔偿标准有明确的规定，要想最大范围地维护自己的合法权益，工伤职工必须准确计算工伤赔偿的数额。
篇5
疫苗并非能保证百分之百的安全，即便在美国，也是如此。
美国在预防疫苗接种蓬勃发展的同时，疫苗伤害事件也不断发生。1976年美国发现“猪流感”病例9个月后，开始为美国人大范围提供猪流感疫苗。结果事后才发现这种疫苗会引起一种叫做“居杨一巴贺症候群”(Guillain-Barre Syndrome)的怪病，美国每年有四五千人得这种病。
20世纪80年代，白百破三联疫苗(DTP)的不良事件受害者将矛头直指疫苗生产企业和接种服务者，将二者推上了被告席。
更为严重的后果是人们对DTP的安全性产生了怀疑。
预防接种不良反应多因产品缺陷引起。按照法律无过错责任原则，应由药品生产企业承担赔偿责任。但是若疫苗安全性问题引发诉讼，将会使得企业面临高额惩罚性赔偿的风险，特别是疫苗使用人群巨大，发生安全性问题的可能性较高。当时美国因为疫苗问题，疫苗企业接到了大量的诉讼。大量诉讼让疫苗生产企业也难以负重。迫于舆论压力和诉讼之争的疫苗生产企业纷纷退出疫苗生产市场，这不仅使得疫苗的供应量大为减少，人们疾病预防受到了威胁。而且企业新药的创新性也受到打击。
为了解决这些问题，美国政府于1986年出台了《国家儿童疫苗伤害法案》(NationalChildhoodVaccineInjuryAet，NCVIA)，为疫苗受害者获得救济确立了法律依据。之后，在1988年10月1日，美国国会通过并实施《疫苗伤害赔偿程序》(VaocinelnjuryCompensafionProgram，VICP)。
VICP不同于美国传统的侵权行为赔偿，它是为解决疫苗伤害索赔而特定的无过错责任体系。VICP作为联邦政府的一个行政分支，由人类健康与服务部(HHS)、联邦索赔法院以及司法部共同管理。NCVIA和VICP的建立使生产者和受害者之间寻得了一种平衡，既保护了生产者和健康服务提供者，又使受害者得到了救济。在VICP实施的12年时间里。已经有1500多人得到了超过11.8亿美元的基金救济。申请救济范围
在NCVIA中有一个疫苗伤害表(VaccinelnjuryTable)。表中详细列出了可申请伤害救济的疫苗种类，受害者可以对照该表来初步判断自己是否可以进行救济申请。疫苗伤害表中的疫苗包括：白喉疫苗、百日咳疫苗、破伤风疫苗、麻疹疫苗、流行性腮腺炎疫苗、病毒性风疹疫苗、脊髓灰质炎疫苗、乙肝疫苗、B型流感嗜血杆菌疫苗、水痘疫苗、轮状病毒疫苗以及甲肝疫苗等。该表中的疫苗是可添加的，例如甲肝疫苗就是2004年10月1日新加的，在2005年7月1日又新添加了三价流感免疫疫苗。该表还对不良反应症状进行了描述，并对每一症状有详细解释。救济申请范围既包括表中范围，也可超出该表所列，但要求申请者证明伤害与疫苗接种间有因果关系。
疫苗伤害救济申请
无论是个人接种还是群体接种，只要怀疑伤害与接种的疫苗有关的受害者都可申请疫苗伤害救济。但是，如果受害者正进行民事诉讼，或者已经通过民事诉讼从生产者或者健康服务提供者那里得到赔偿，则不能申请救济。VICP把求偿对象分为2部分：一是在1988年10月1日前死亡或受伤害者，受害者可不受时间限制提讼，也可向该基金求偿，求偿申请须在1991年1月31日前提出；二是对1988年10月1日后因疫苗所致伤害或死亡，接种者须先向该基金求偿，之后才可提讼。申请人可以是受害者本人，或父母，或其他法定监护人，或委托人。疫苗所致伤害的申请时限为症状出现后36个月内；所致死亡的申请为死亡后24个月内；由于疫苗伤害所引发的死亡的救济申请则须在48个月内提出。
救济项目及要求的证明材料
可获得的救济项目视情况不同而有所区别。由疫苗所致伤害可获得的救济项目包括：已经发生的及未来的医学检查费、护理费、功能恢复费，劳动力损失费、合理的律师费、身体损害及精神损害，赔偿的最高额度为25万美元；由疫苗导致死亡可获得的救济项目包括：合理的律师费以及一次性给予死者遗产继承人25万美元。申请人必须提交的医学证明材料包括：产前记录和出生记录、接种前的医学资料、过去的医疗及急诊记录、门诊记录、药品不良反应报告、个人成长记录、死亡证明资料其中产前记录和出生记录和个人成长记录(成年接种受害者可以以不必提交)
救济基金来源及救济给付程序
疫苗救济基金，称为VaccinelnjuryCpmensatinnTrLmtFund，主要针对1988年10月1日后接种疫苗而受伤害或死亡的申请而设立，基金来源于列入疫苗伤害表中的疫苗收缴的税金。法律规定对列入该表的疫苗每售出1个接种剂量要交纳0.75美元税收，作为救济基金来源。VICP所要求的救济程序相当严格。首先，申请人要填写救济申请表，提交给州索赔法院，并交150美元费用。同时将申请表复印件提交HHS部长，其后由HHS下设在VICP的疫苗伤害赔偿部(Di-visionofVaeclnelnjuryCompensation，DVIC)的医师对申请进行审核，并出具意见。该意见通过司法部交给州索赔法院，由州索赔法院的法官指定一名律师按V1CP对救济申请给予最初的判定。在此之前会有一个听证会，司法部派一名律师代表HHS参加。若申请人对最初的判定不服，可上诉到州索赔法院，若仍不服判决，可再上诉到州巡回法院，直至最高法院。
疫苗伤害救济制度带来的影响
1990年美国疾病预防和控制中心(CDC)与美国食品药品监督管理局(FDA)的CBER依据NCVIA联合建立了疫苗不良事件报告系统VAERS，专门收集已批准上市疫苗引起的不良事件(可能是副作用)方面的信息。VAERS鼓励医生和其他疫苗提供者报告不良事件，因为CDC将根据这些信息评估接种疫苗后可能发生不良事件，并以此确定疫苗救济基金的救济范围。
既然疫苗不能百分之百的安全，那么就完善救济体系，履行政府责任，消除家长的后顾之忧。
篇6
关键词：工程项目； 进度结算； 竣工结算； 变更索赔
Abstract: the engineering project settlement work is a technical, professional, practical, comprehensive and policy-oriented task. Construction enterprise value is generally low profit margin, in limited profit space, the construction enterprise to survive development, completes the engineering project settlement is particularly important. In this paper, establish working mechanism and the advance payment and settlement for pay, material money settlement, progress payment and settlement, completion settlement, change claim, etc, the thorough analysis and study of the project of the settlement program and content, and do the main job of a settlement project methods. But with counterparts to discuss.
Keywords: engineering projects; Progress settlement; Completion settlement; Change claim on
中图分类号：K826.16 文献标识码：A 文章编号：
前言
随着我国社会主义市场经济建设的不断发展深入，建筑业竞争越演越烈，工程承接难度及业主要求下浮的幅度不断加大，工程利润越来越小。要生存要发展，必须加强内部管理，降低工程成本。其中作为决定建设工程造价的最后一环就是工程竣工结算，它是施工企业经营工作中最基础、最重要的环节, 也是经营工作的重点和难点之一。本文以下就如何做好工程结算工作作出了探讨。
一、建立结算工作机制
1、建立工程项目结算组织。组建强有力的结算管理班子, 是做好工程结算的首要条件。成立由项目经理、工程技术、经营管理、物资装备、财务等人员组成的结算小组, 由专职经营人员搜集和整理各职能部门提供的有关信息资料, 编制结算报表。
2、形成工程项目结算管理机制。建立组织是前提, 形成管理机制是结算工作顺利进行的有力保证。明确结算小组成员的工作职责及内容, 对项目经理、技术、计量、统计、经营、物资、装备、财务等人员的工作内容和承担的责任要有明确规定。同时, 为调动结算人员的工作积极性, 应制定相应的规章制度和奖惩办法, 对相关工程的结算成果进行检查考核。
二、合同的常规结算工作分析
1、预付款结算。预付款结算包括申请、支付、扣回和保函管理。①申请支付。一般情况下, 工程中标后, 按合同约定的时间, 项目部要及时向发包人提出预付款申请, 出具预付款保函,并通知监理人。对合同约定有预付款支付条件的, 一般是项目部主要人员及设备进场, 要及时办理监理签证手续, 保证申请支付。对预付款分期的, 条件达到时要及时结回。②扣回。预付款扣还一般由发包人从月进度款中逐次扣回, 起扣点、扣清点均按合同约定。③保函管理。预付款全面扣清后, 在合同约定的时期内,经营部门要及时通知财务办理保函退回手续。
2、材料款项结算。①材料预付款。对有材料预付款约定的合同, 要加强材料预付款结算, 包括申请、支付和扣回。对按年度结算的材料预付款, 一般情况下,材料扣回从当年第 7 个结算月开始。符合合同约定的付款条件后, 要及时向监理单位提交材料预付款支付申请单, 要求付给材料预付款。从付款月后的 6 个月内在月进度付款中每月按该预付款金额的 1/ 6平均扣还。合同另有约定者, 按相关的规定办理。②进度款结算。每月末, 经营人员要及时向工程技术、检验试验、物资装备等部门收集整理有关资料, 编制工程月结算报表, 按合同规定的时间(一般是每月 28 日) 及格式及时报送监理、业主, 并随同上报月付款申请单。经营与财务要加强联系和沟通, 主动督促财务办理价款支付。一般在月结算报表报送 14 d 内监理进行批复, 并出具月进度付款证书。经营人员在月结算批复后, 将监理出具的进度付款证书交给财务部门, 财务人员及时向业主申请办理工程价款支付, 业主应在收到申请单后的 28 d内付款。
3、竣工结算。①清理全部款项。一是由于政策性变化而引起的费用调整。二是投标时按常规计算, 结算时需如实调整的费用。三是设计变更、签证、监理指令等导致增加的费用。四是施工索赔费用。由于发包方未履行合同义务, 或发生了应由发包方承担的风险而导致承包商的损失。如发包方交付图纸技术资料、场地、道路、开工条件等时间的延误, 与勘探报告不符的地质情况, 发生了恶劣的气候条件( 洪水、战争、地震), 业主推迟支付工程款, 第 3 方的原因导致的承包商的损失( 如设计、指定分包), 甲方供材的缺陷, 设计错误导致的施工损失等。五是合同规定的有关奖励费用。六是由于变更删项, 导致原让利优惠部分的退还费用。在现行的招投标中, 承包方为了在竞争中获胜, 一般都要在正常算得的造价基础上给出一定的优惠条件, 而当业主变更导致工程量减少或部分删项时, 结算中除扣除对应费用外, 应注意加上因原优惠而损失的费用。
4、提交竣工付款申请单
颁发合同工程移交证书后的 28 d 内, 经营人员应提交竣工付款申请单, 并附以下文件:①移交证书注明的完工日期, 根据合同累计完成的全部工程价款金额。②根据合同业主应支付的追加金额或其他金额。如索赔余额、保留金等。
5、按期收回保留金。①第 1 次返还。一般在工程移交后 14 d 内, 由监理签发保留金付款证书, 退还合同约定一定比例的保留金。③第 2 次返还。保修期满( 大部分工程项目为 1 a, 特殊工程项目另行规定) , 监理签发保留金付款证书, 业主在 14 d 内退还剩余的全部保留金。对有保修任务的工程, 要及时进行保修,或与业主商定扣留相应的保修金额, 由业主承担保修责任, 余款结回。
三、变更索赔结算工作分析
1、把握好变更索赔过程管理要搞好变更索赔, 不仅要善于发现和把握变更索赔的机会,更重要的是要会处理变更索赔。①向监理发出意向通知。变更索赔事件一旦发生, 经营人员要做的第一件事就是要将自己的变更索赔意向书面通知给监理, 这是变更索赔的首要一环。②资料准备。变更索赔成功很大程度上取决于承包人对索赔作出的解释和强有力的证明材料, 这就要求承包人注意记录和积累保存以下各方面的资料:( 1) 施工日志。有关人员现场记录施工中发生的各种情况, 包括天气、出工人数、设备数量、进度、质量、安全、监理现场指示、实验、不利现场条件等情况。( 2) 来往信件。监理、业主、设计、政府等单位的信函, 并注明发送和收到的详细时间。( 3) 气象资料。它是分析进度安排和施工条件的重要依据。( 4) 备忘录。对监理和业主的口头指示和电话应随时用书面记录, 并请签字给予书面确认。(5) 会议纪要。承包人、监理、业主举行会议时要作好记录, 并由各方签字确认。( 6) 工程照片和声像资料。是反映工程客观情况的真实写照和有效的法律证据。( 7) 工程核算资料。人、材、机使用台账、物价指数、收付票据等, 是进行索赔费用计算的基础。( 8) 工程图纸。原设计图、修改图及其差异分析。( 9) 工程进度计划。经监理或业主批准同意的年、季、月计划。( 10) 其它有关资料。政策、法规、证明、原始单据等。
2、提交变更索赔报告。变更索赔报告编写完毕后, 应及时提交给监理、业主, 正式提出变更索赔。报告提交后, 不能被动等待, 应隔一定时间, 积极主动向对方了解变更索赔处理情况, 加强沟通。索赔的关键在于“索”, 承包人不主动去“索”, 业主就没有义务“赔”。
3、变更索赔审批。变更索赔报告递交后, 监理应在规定的时间内给予答复, 一般是 28 d, 逾期答复应视为认可。但在工程实践中, 不是一件这么简单的事项, 需要多方多次沟通协调。
篇7
关键词：公路 合同管理 监理工作
中图分类号： TU723.1 文献标识码： A 文章编号：
高速公路建设工程具有建设周期长、投资额巨大、技术复杂等特点，使得合同管理工作纷繁复杂，合同管理工作在公路工程项目管理中的重要作用表现的已经愈来愈明显，加强和完善合同管理工作有着非常重要的意义。本人对高速公路工程合同管理工作中涉及到的合同管理者自身素质，处理工程变更、工程延期、费用索赔以及如何预防和减少合同纠纷等方面简单谈谈在这些工作中应注意的事项。
一、提高合同管理者自身素质，加强合同意识
当前在高速公路工程建设中，一般对监理单位的招标中都设置专门的合同管理工程师岗位，这些合同管理工程师要求具有丰富的合同管理经验、知识面宽广、技术熟练等条件。作为合同管理监理工程师，一方面在工程开工前就应熟知合同文件，深入细致地研究和分析各项合同条款，对合同的每一条、每一款都应该熟练掌握；另一方面应积极参加各种工程管理方面的培训学习，不断提高自身的合同管理能力。
由于我国先前很长一段时间实行计划经济，人们的合同意识极为淡薄，相对于其他发达国家来说合同管理在我国仍是最薄弱的环节之一。为适应合同管理需要，吸收国际先进合同管理经验，我国引进了FIDIC合同条件。合同管理监理工程师在工程项目管理中应加强合同管理意识，认真地学习、掌握并灵活运用FIDIC 合同条件，这对提高合同管理水平是大有裨益的。
二、严格审查和管理工程变更，熟练掌握合同价的调整范围
作为合同管理监理工程师，在工程实施中应加强对变更工程的管理，当变更发生时应及时处理并确认变更的合理性，必要时应及时与业主和承包人协商，正确处理工程变更问题。无论任何一方提出的变更，均应根据所在项目的管理模式完善变更申报和审查程序。合同管理监理工程师要及时在合同规定的时间内审核承包人提出的工程变更申报表。变更权限在监理单位的，监理工程师应及时审批变更并签发工程变更令，变更权限不在监理单位的，监理工程师应本着实事求是的原则签署变更审核意见并及时上报上级部门审批。
变更费用的准确确定在工程合同管理当中十分重要。在变更工程费用的确定中，监理工程师一般应遵循以下几项原则，一是采用合同工程量清单中相同工程项目单价；二是考虑工程项目差异并通过适当换算后间接套用工程量清单中相似工程项目单价；三是无可套用单价时监理工程师可根据国家颁布的概预算编制办法、概预算定额和本省的有关规定，编制变更工程预算单价；四，如变更工程项目无适当定额套用或业主与承包人双方对价款有争议时，则合同管理监理工程师和承包人协议一个适当的单价或总额价报业主批准。如果不能达成协议，则合同管理监理工程师应根据情况报业主批准后，定出他（她）认为合理的单价或总额价，并通知承包人抄报业主[1]。
在公路工程的施工过程中，合同价的调整也是合同管理工作方面的重要内容。《公路工程国内招标文件范本》中关于变更超过合同规定范围的定价有以下两款规定，一是当变更工程项目涉及的金额大于合同价格的2%，并且变更后实际工程量超出或少于合同工程量清单表工程量的25%以上时，应对单价进行调整，由监理工程师根据合同条款和业主及承包人协商确定一个新的单价。该规定是针对超过部分而言的，即变更范围超过或少于25%，且该工程项目涉及的款额超过合同价格的2%，则超过部分的单价应给予变动。一般情况下，变更后实际工程量比合同工程量清单表中工程量增多的，单价下调，反之则上调；二是当工程完成在签发交工证书时，扣除临时金额及价格调整的影响，如果减少或超出原有效合同价的15%，则合同价应调整超过15%部分的管理费用[2]。合同管理监理工程师在对合同价进行调整时应仔细对照范本及本项目相关合同条款规定的合同价调整范围，正确地做好合同价的调整。
工程变更及其所涉及到的合同价调整是最大的合同问题，应引起合同管理监理工程师的足够重视，在工作中对工程变更及其费用进行认真审核和严格把关是做好合同管理的前提之一。
三、及时处理工程延期及索赔
工期也是合同管理工作涉及比较多问题。工期延误主要可分为可原谅与不可原谅的工期延误，可原谅工期延误如不可抗力、特别恶劣的气候条件、设计变更等，这类原因可延长工期。而因承包人自己的问题或过错造成的延误，如内部组织管理不力、承包人对现场条件的错误判断、分包人应承担的责任等引起的延期则属不可原谅的延期，这种延误不补偿工期。在合同管理工作中，应严格审查工程延误的事实依据，正确判断导致工程延期的因素，认真、仔细地审批工程延期。
根据《公路工程国内招标文件范本》的规定，承包人应在首次出现合同条款第44.1条规定的延期情况后的14天内向监理工程师提出延期申请，否则不予考虑延期。监理工程师在收到承包人的延期申请后，应在规定的时间内进行审查、核实和详细计算，主要从以下几方面审查承包人的延期申请是否成立：一是工程延期事件是否属实；二是是否符合本工程合同规定及国内招标文件范本合同条款第44条的规定；三是在审查可原谅工程延期时，应注意所延误的工程是否发生在工期网络计划的关键线路上，即延期是否有效合理；四是延期的天数计算是否正确，证据资料是否充分。另一方面，合同管理监理工程师从工程延误发生起，应做好现场施工原始记录，对工程延误的时间，施工现场人力、机械闲置情况进行详细记录，切实掌握施工现场情况，为工程延期的审批提供依据。在工程实践中，遇到了可以延期的工期拖后，业主为挽回损失往往采取加速施工方法，这种情况下应建议业主适当地增加承包人施工费用即赶工费[3]。
关于工程索赔，目前在我省的高速公路工程施工中还较少发生。主要是当事人的索赔意识比较淡薄，特别对于承包人，索赔事件发生后，承包人往往考虑到与业主的利益关系或忽视索赔权利的存在而错过了索赔申请的时间。随着高速公路建设的规范化、法制化，索赔的重要性已被越来越多的业内人士认可。合同履行过程中索赔的提出与处理是合同管理的重要工作，妥善处理索赔事件是反映合同管理监理工程师业务能力的一个重要标志。作为一名合格的监理工程师，一方面应正确地对待产生的索赔。对承包人提出的合理索赔申请，监理工程师不能拒绝。依据《公路工程国内招标文件范本》的规定，承包人索赔的提出必须在索赔事件发生起21天内及时报告，否则应拒绝承包人的索赔要求；二是要加强学习。认真阅读合同文件，灵活掌握和运用合同条款，了解本合同履行中存在的风险，正确对待索赔事件；三要注意搜集积累原始资料、凭证及验收记录，做好索赔的审查工作。证据是索赔的关键，证据不足或者没有证据的索赔就不能受理。合同管理监理工程师从进入现场时开始，就要有目的地进行信息资料收集工作。在收到承包人合理期限内的索赔意向通知书后应立即与相关监理人员一起做好工地实际情况的调查和日常记录。对承包人提出的索赔申请要及时处理并准确地提出意见，同时合同管理工程师应认真审查申请索赔的合同依据是否准确，理由是否充分、合理，评估、判断索赔事件是否成立。对证据不齐全、资料不真实、不符合合同文件、计算不准确的索赔要予以驳回。在计算索赔费用时一般以实际损失为原则，一般的索赔不含利润[4]。另外还要注意审查索赔申请的格式和内容是否符合规定的要求。在索赔事件不断发生时，合同管理监理工程师必须采取积极措施以减轻或消除索赔事件的继续发生。合同管理工程师在日常工作中要认真熟悉和掌握合同条件及技术规范，严格执行合同，密切关注承包人的施工活动，及时发现可能阻碍工程进度及可能引起索赔的各种潜在因素，并采取措施消除这些因素，这是做好工程延期和费用索赔控制的关键。
四、预防、减少合同纠纷
建设项目由于建设周期长、合同金额大、技术复杂等特点，在合同履行过程中，业主与承包商之间、承包商与分包商之间可能会产生各种争执和纠纷。
为了使合同能够正常地履行，监理工程师在工作中应尽量减少或避免合同执行过程中产生的纠纷，一要在工程开工前认真研究本项目合同文件，及时发现合同文件中存在的矛盾或含义模糊之处，并与业主或承包人协商，妥善解决这些问题，从而避免合同纠纷的产生；二要平时注意及时给予业主和承包人提示。提示业主以合同为依据管理工程项目，提醒承包人要关注和预测可能发生的意外风险和不可遇见的障碍[5]。当合同纠纷不可避免发生时，监理工程师应采取措施尽快化解矛盾。
五、结束语
总之，合同管理工作是监理工程师的主要职责之一。监理工程师在合同管理工作中，必须以合同为依据行使监督检查的权力，并根据合同条件的变化，实事求是、公平公正地处理合同事件，减少合同纠纷的产生，加强合同意识。随着高速公路工程建设的发展，合同管理监理工作也将走向制度化、规范化，并且在工作中充分发挥计算机和网络的作用。同时合同管理也是公路工程监理的重要组成部分,监理工程师严格按照合同的要求进行监理,准确掌握监理信息,对于完成质量监理、进度监理和费用监理具有重要的作用。
参考文献
[1] 公路工程国内招标文件范本（2003 版）.人民交通出版社.
[2] 刘剑.监理工程师如何确定公路工程变更项目单价.山西建筑.2007（33）：268～269.
[3] 合同管理（第二版）（公路工程监理培训教材）.人民交通出版社.170~174.
篇8
【关键词】工程造价；管理；索赔
在建筑工程市场上，一般称工程承包方提出的索赔为施工索赔，即由于业主或其他方面的原因致使承包者在项目施工中付出了额外的费用或造成了损失，承包商通过合法途径和程序如谈判、诉讼或仲裁，要求业主偿还其在施工中的费用损失。施工企业在实际施工项目管理过程中，往往出现如下观念上的误区：当索赔事件发生时，有些施工企业由于受我国传统工程管理模式的影响，考虑与业主、监理方面的关系，而没有认真对待索赔；项目经理和技术负责人对索赔工作认识不到位，没有深刻认识索赔工作管理程序，对可提可不提的索赔事项往往无法把握；主管人员对技术规范文件及业主、监理、施工企业往来文件理解不深刻，对实际存在的索赔项目没有充分理由；只注重索赔意向的提出，不重视索赔过程中的证据收集和时间的准确性，没有及时做最终索赔报告；很多项目管理成员认为只有施工企业向业主索赔，没有考虑对方的反索赔。为了顺利地进行索赔工作，施工企业提出索赔必须有充分的证据，同时必须谨慎地选择证实损失的最佳方法，并根据合同规定及时提出索赔要求。若超过索赔期限，遭遇损失方将无权提出索赔要求。因此，施工企业在施工过程的项目管理中应认识到如下几点。
1 施工索赔的意义
1）索赔是合同管理的重要环节。索赔和合同管理有直接的联系，合同工期是索赔的依据。整个索赔处理的过程就是执行合同的过程。2）索赔有利于建设单位、施工单位双方自身素质和管理水平的提高。工程建设索赔直接关系到建设单位和施工单位的双方利益，索赔和处理索赔的过程实质上是双方管理水平的综合体现。3）索赔是合同双方利益的体现。从某种意义上讲，索赔是一种风险费用的转移或再分配，如果施工单位利用索赔的方法使自己的损失尽可能得到补偿，就会降低工程报价中的风险费用，从而使建设单位得到相对较低的报价，当工程施工中发生这种费用时可以按实际支出给予补偿，也使工程造价更趋于合理4）索赔是挽回成本损失的重要手段。在合同实施过程中，由于建设项目的主客观条件发生了与原合同不一致的情况，使施工单位的实际工程成本增加，施工单位为了挽回损失，通过索赔加以解决。5）索赔有利于国内工程建设管理与国际惯例接轨。
2 施工索赔的原则
1）索赔必须以合同为依据。施工企业必须对合同条件、协议条款等有详细了解，遭遇索赔事件时，以合同为依据来提出索赔要求。2）及时、合理的处理索赔。索赔事件发生后，索赔的提出应当及时，索赔的处理也应当及时。索赔处理得不及时，对双方都会产生不利的影响。处理索赔还必须坚持合理性原则，既考虑到国家的有关规定，也应当考虑到工程的实际情况。3）加强主动控制，减少工程索赔。对于工程索赔应当加强主动控制，尽量减少索赔。这就要求在工程管理过程中，应当尽量将工作做在前面，减少索赔事件的发生，这样能够使工程更顺利地进行，降低工程投资、减少施工工期。
3 施工索赔的具体操作程序
1）承包人提出索赔申请、发出索赔意向通知。索赔事件发生28d内，向工程师发出索赔意向通知。合同实施过程中，凡不属于承包人责任导致项目拖期和成本增加事件发生后的28d内必须以正式函件通知工程师，声明对此事项要求索赔，同时仍须遵照工程师的指令继续施工。逾期申报时，工程师有权拒绝承包人的索赔要求。
2）发出索赔意向书28d内，向工程师提出补偿经济损失和延长工期的索赔报告及有关资料。正式提出索赔申请后，承包人应抓紧准备索赔的证据资料，包括事件的原因、对其权益影响的证据资料，索赔的依据，以及其他计算出的该事件影响所要求的索赔和申请展延工期天数，并在索赔申请发出的28d内报出。
3）工程师审核承包人的索赔申请。工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28d内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据。接到承包人的索赔信件后，工程师应该立即研究承包人的索赔资料，在不确认责任属谁的情况下，依据自己的同期记录资料客观分析事故发生的原因，重温有关合同条款，研究承包人提出的索赔证据。必要时还可以要求承包人进一步提交补充资料，包括索赔的更详细说明材料或索赔计算的依据。工程师在28d内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。
4）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28d内，向工程师提供索赔的有关资料和最终索赔报告。
5）工程师与承包人谈判。双方各自依据对这一事件的处理方案进行友好协商，若能通过谈判达成一致意见，则该事件较容易解决。如果双方对该事件的责任、索赔数额或工期展延天数分歧较大，无法达成共识，按照条款规定工程师有权确定一个他认为合理的单价或价格作为最终的处理意见报送业主并相应通知承包人。
6）发包人审批工程师的索赔处理证明。发包人首先根据事件发生原因、责任范围、合同条款审核承包人的索赔申请和工程师的处理报告，再根据项目的目的、投资控制、竣工验收要求，以及针对承包人在实施合同过程中的缺陷或不符合合同要求的地方提出反索赔方面的考虑，决定是否批准工程师的索赔报告。
7）发包人审批工程师的索赔决定。承包人同意了最终的索赔决定，这一索赔事件即告结束。若承包人不接受工程师的单方面决定或业主删减的索赔或工期展延天数，就会导致合同纠纷。通过谈判和协调双方达成互让的解决方案是处理纠纷的理想方式。如果双方不能达成谅解就只能诉诸仲裁或者诉讼。
承包人未能按合同约定履行自己的各项义务和发生错误给发包人造成损失的，发包人也可按上述时限向承包人提出反索赔。
4 工程索赔的管理
由于索赔引起的费用或工期增加，所以往往成为上级主管单位的复查对象。为真实、准确反映索赔情况，施工企业应建立完整的工程索赔台账或档案。索赔台账应反映索赔发生的原因、索赔发生的时间、索赔意向提交时间、索赔结束时间、索赔申请工期和金额、监理工程师审核结果、业主审批结果等内容。对合同工期内发生的每笔索赔均应及时登记。工程完工时应形成一册完整的台账，作为工程竣工结算资料的组成部分。
施工索赔是一项复杂的、系统性很强的工作，在索赔工作中施工企业要充分理解施工图纸、技术规范、签订的合同、补充协议及与业主、监理的各项往来文件，必须依合同、重证据、讲技巧、树信誉，踏踏实实地做好索赔管理基础工作，严格按程序办事。施工索赔是合同管理的重要环节，也是项目管理的重要内容，是施工企业赢取利润的重要手段，只有把索赔工作处理好，才能控制好工程造价，切实维护企业的合法权益，取得效益最大化。
参考文献
[1]刘伊生.工程造价管理基础理论与相关法规[M].北京：中国计划出版社，2006
篇9
十大原因造成理赔难
张强2007年1月2日向保险公司购买了意外伤害保险。当年“五一”期间张强去草原旅游时，骑马摔伤造成骨折。当他拿着住院收据来保险公司索赔时，却被告知：他购买的意外伤害保险，只能在发生意外伤害造成高残或意外死亡时才能获得理赔。如要获得因意外伤害而发生的医疗费用保险金，则可以通过购买相应的意外伤害医疗保险来实现。
张军，男，38岁。15年前在单位的每年例行体检中查出肝肿大，5年前查出肝硬化。其妻为其投保某公司终身重大疾病保险时没有将张军的健康状况如实告知保险公司。保险公司承保1年多后，张军因肝癌身故。索赔后，保险公司以投保时故意不如实告知为由拒付身故保险金并不退还保费。
为什么有人花钱买了保障却得不到理赔服务?理赔投诉专家指出，拒赔的原因来自两方面。
一方面是保险合同内的原因。这其中主要包括七方面的情况：被保险人出险时不在有效保障期内；投保人、被保险人不如实告知；保险合同无效；不构成赔偿条件；非保险责任内损失；属于免除责任；索赔单证不齐备。比如，前述案例中张强就属于非保险责任内损失；而张军则属于未能如实告知。
另一方面则是保险合同外的原因，这其中主要包括三方面的情况：非保险合同载明的标的；医疗费用多重保险不能重复赔付；被保险人职业发生变更没有知会的。
获得理赔八项注意
既然理赔需要各种条件成立才能生效，那么消费者该如何投保呢?专家指出，只要消费者做好八个方面的注意事项，获得保险公司理赔并不是难事。
正确认识你购买的保险产品对保险责任的理解和认识误区是导致理赔产生争议与纠纷最多的因素之一。很多消费者由于投保时对自身的需求和保险责任没有足够的理解，等到发生事故后，才知道所发生的事故不在保障范围内，不能获得赔偿，情绪难免激动。
及时报案保险事故发生后，要及时通过电话、书面、传真等形式及时通知保险公司并提出给付保险金申请。对于意外事故、可能涉及身故、残疾等索赔金额较高的保险事故，请在事故发生后立即通知保险公司，否则有可能要承担因迟缓通知而致使保险公司增加的调查费用。对于一些需要及时固定，却因未报案而未固定的证据一旦灭失，保险责任难以认定，消费者面临的损失就可能更大。
须到定点医院治疗根据保险合同约定，前往保险公司指定的定点医院进行诊治。若因特殊原因不能到保险公司的定点医院诊治，需及时通知保险公司，并得到保险公司的同意。否则将有可能给后续的理赔带来不便和损失。
医疗费用开支须符合规定诊治项目和药品根据保险合同的约定，消费者的各项医疗费用，必须符合医疗保险管理部门的规定。如投保费用型医疗保险，就诊时要提示医生自身的保险情况。对于在医疗机构发生的各项费用，除收据原件外，还要保存好所有费用的明细，保险公司在办理理赔时通常需要审核费用明细以确定是否属于保险责任。
准备好必需的申请文件包括：给付申请书、保险单、最近一次缴费凭证、相关人员的身份证明、保险合同约定的其他证明文件。
注意索赔时效保险索赔必须在索赔时效内提出，超过时效，被保险人或受益人不向保险人提出索赔，不提供必要单证，视为放弃权利。同时险种不同，时效也不同。如我国保险法第26条规定：人寿保险的索赔时效为5年；其他保险的索赔时效为2年。索赔时效应当从被保险人或受益人知道保险事故发生之日算起。
篇10
【关键词】施工管理；工程索赔；工程变更
现阶段我国建筑行业的竞争十分激烈,不少企业都遇到了管理水平跟不上市场要求,运营成本日益增高、利润却越来越低的发展瓶颈。因此,如何加强对施工过程的造价管理,从而提高经济效益,最终实现健康、可持续发展就成了许多企业亟待解决的问题。根据工程实践经验来看，影响工程施工阶段造价的主要因素中，工程索赔显得尤为重要。因为在工程施工阶段难免会出现一些项目索赔的情况,这也是争议最大、最难解决的问题之一。业内有一句话叫做“中标靠低价,赚钱靠索赔”,虽然说的有些偏激,但是合理的索赔对于处于原材料价格不断上涨、生产成本不断增加市场背景下的施工单位确实有着重要的意义。想要做好索赔工作:
1 要明确工程索赔的概念、处理原则及索赔程序。
所谓工程索赔是指在工程承包合同履行中，当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务或者出现了应当承担的风险而遭受损失时，向另一方提出索赔要求的行为。
索赔的处理原则：承包方必须掌握有关法律政策和索赔知识，进行索赔须做到：（1）有正当索赔理由和充分证据；（2）索赔必须以合同为依据，按施工合同文件有关规定办理；（3）准确、合理地记录索赔事件和计算费用。
索赔程序：（1）根据招标文件及合同要求的有关规定提出索赔意向书。（2）发出索赔意向通知后28天内向监理工程师提出补偿经济损失（计量支付）和（或）处长工期的索赔报告及有关资料。（3）监理工程师审核承包方的索赔申请。（4）当索赔事件持续进行时，承包方应当阶段性向监理工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向监理工程师提出索赔的有关资料和最终索赔报告。
2 要知道索赔事由，即在什么情况下我们该提出索赔，应该提出什么样的索赔。
工程索赔涉及的内容比较复杂，但总得来说不外乎两种索赔：工期索赔和费用索赔。
2.1 当延期发出图纸时，作为承包方我们可以提出工期索赔。
接到中标通知书后28天内，承包方有权免费得到由发包方或其委托的设计单位提供的全部图纸、技术规范和其他技术资料，并且向承包方进行技术交底。如果在28天内未收到监理工程师送达的图纸及相关资料，作为承包方应依据合同提出索赔申请，要求延长工期。
2.2 在施工中当发生恶劣的气候条件时，作为承包方我们可以提出工期索赔和费用索赔。
发包方一般对在建项目进行了投保，故由恶劣天气影响造成的工程损失可向保险机构申请损失费用；在建项目未投保时，应根据合同条款及时进行索赔。当然这里所谓的恶劣气候不包括季节性大雨所造成的损失，因为措施费中已包括该项费用。
2.3 由于工程变更导致的损失承包方可提出工期索赔和费用索赔。
工程施工项目已进行施工又进行变更，工程施工项目增加或局部尺寸、数量等发生变化时，承包方应在收到监理工程师书面工程变更令或发包方下达的变更图纸时提出工期延误或工程损失的索赔。
2.4 当遇到承包方能力不可预见的事由时，承包方可提出工期和费用索赔。
由于工程投标时图纸不全，有些项目承包方无法作出正确计算，如地质情况，软基处理等。该类项目一般发生的索赔有工程数量增加或需要重新投入新工艺、新设备等。
2.5 由外部环境而引起的属发包方原因的索赔
由于外部环境影响，如征地拆迁、施工条件、用地的出入权和使用权等原因防碍承包方施工时，承包方一般可进行工期及工程机械停滞费用的索赔。
3 要做好索赔同期记录
索赔意向书提交后，就应从索赔事件起算日起至索赔事件结束日止，认真做好同期记录。每天应该有记录并经现场监理工程师签认；索赔事件造成现场损失时，还应做好现场照片，录像资料。同期记录的内容主要有：事件发生及过程中现场实际情况；导致现场人员、设备的闲置清单，对工期的延误；对工程的损害程度；导致费用增加的项目及所用的人工、机械、材料数量有效票据等。
4 做好索赔资料管理
由于索赔引起费用或工期的增加，往往成为上级主管部门复查的对象，为真实、准确反映索赔情况，承包方应建立、健全工程索赔台帐或档案的管理。索赔的台帐应反应索赔发生的原因，索赔发生的时间，索赔意向提交时间，索赔结束时间，索赔申请工期和金额，监理工程师审核结果，发包方审批结果等内容。对合同工期内发生的每笔索赔均应及时登记，工程完工时应形成完整的资料，作为工程竣工资料的组成部分。
5 要加强管理人员的索赔意识
由于受传统管理模式的影响和自身素质的不足,大多数施工管理人员对索赔没有任何概念,更不清楚索赔工作所需要的证据资料是什么,这就使得企业的索赔工作变得异常艰难。因此施工单位必须定期开展对相关人员的教育,提高他们的索赔意识,使其在日常工作中注意对相关资料的搜集、整理和保存工作,从而为可能发生的索赔工作提供充分的法律依据。
总之，工程索赔是一项系统工程，集管理、技术、质量、施工、经济法规等知识技能相结合的工作，需要在事前、事中、事后进行全过程、全方位的动态管理。在施工过程中切实有效的做好索赔工作，是提高企业收益，让企业在如今激烈的市场竞争中立于不败之地的关键。
参考文献
[1]市政工程项目管理 中国建筑工业出版社 2007