二审答辩状范文

导语：如何才能写好一篇二审答辩状，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

第一百四十七条当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。

当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。

第一百四十八条上诉应当递交上诉状。上诉状的内容，应当包括当事人的姓名，法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名；原审人民法院名称、案件的编号和案由；上诉的请求和理由。

第一百四十九条上诉状应当通过原审人民法院提出，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。

当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。

第一百五十条原审人民法院收到上诉状，应当在五日内将上诉状副本送达对方当事人，对方当事人在收到之日起十五日内提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将副本送达上诉人。对方当事人不提出答辩状的，不影响人民法院审理。

原审人民法院收到上诉状、答辩状，应当在五日内连同全部案卷和证据，报送第二审人民法院。

第一百五十一条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

第一百五十二条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以迳行判决、裁定。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

第一百五十四条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。

第一百五十五条第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。

第一百五十六条第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。

第一百五十七条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。

第一百五十八条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

篇2

    离婚,可以通过两种方式来达到。其一为行政方式,夫妻签订离婚协议,到婚姻登记机关办理;其二为诉讼方式,夫妻一方坚持不离或虽同意离婚,但对子女抚养或财产分割达不成协议的,应该通过到法院起诉的方式来解决。

    一、协议离婚。

    《婚姻登记条例》规定当事人离婚的,必须双方亲自到一方户口所在地的婚姻登记管理机关申请离婚登记;申请时,应当持下列证件和证明:

    (一)本人的户口簿、身份证;

    (二)本人的结婚证;

    (三)双方当事人共同签署的离婚协议书。

    离婚协议书应当写明双方当事人的离婚意思表示、子女抚养、夫妻一方生活困难的经济帮助、财产及债务处理等协议事项。协议的内容应当有利于保护妇女和子女的合法权益。

    婚姻登记管理机关对当事人的离婚申请进行审查,自受理申请之日起1个月内,对符合离婚条件的,应当予以登记,发给离婚证,注销结婚证。 当事人从取得离婚证起,解除夫妻关系。

    二、诉讼离婚。

    对于婚姻登记机关不予受理的离婚申请,可以到法院提起诉讼,通过法院判决离婚。对于婚姻登记机关可以受理的离婚,当事人也可以直接到法院起诉,但两种方式只能选择其一。

    到法院起诉离婚,当事人首先要向法院递交《民事诉状》(关于格式,您可以在本站“法律文书”中找到),诉状中应注明离婚的诉讼请求及事实和理由。(《民事诉讼法》第110条)人民法院收到起诉状后,应当在7日内立案,并通知当事人,并在立案之日起5日内将起诉状副本发送被告。被告在收到之日起15日内提出答辩状。人民法院在收到答辩状之日起5日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的不影响案件的审理。

    人民法院确定开庭日期后,应当在开庭3日前通知当事人。

    定期开庭。

    法庭审理后,应当进行调解,调解不成的,依法判决。

    人民法院适用简易程序审理案件的,应当在立案之日起3个月内审结,适用普通程序审理的案件,应当在立案之日起6个月内审结,有特殊情况需要延长的,由本院院长批准,可以延长6个月;还需要延长的,报请上级人民法院批准。

篇3

    被诉具体行政行为：2000年3月日，因村民朱单房宅基地用地需调用朱安用的土地35平方米协商未果，崇明县候家镇人民政府做出调整土地使用权决定书。

    原告诉称：原告所做的侯府处（2000）字第1号调整土地使用权决定书，将原告历年耕种的自留地调给朱某使用，给原告夫妇的生产和生活带来不便，侵犯了原告的合法权益，而且在处理决定书中适用法律不当。

    被告自2000年3月29日收到行政诉状副本和应诉通知书后，在法定期间未向法院提交答辩状。

    第三人供述：第三人的建房用地及建房手续合法齐全。原告不服政府调整土地使用权决定的行为侵犯了第三人的合法权益。

    上海市崇明县人民法院经公开审理查明：第三人朱单落户于1988年6月21日，经崇明县人民政府崇府土（88）字第12号批复批准建房用地面积120平方米。1994年12月24日取得崇明县农村个人住房建设规划许可证，1995年3月动工。需调用原告朱安使用的自留地计35平方米。第三人请求侯家镇人民政府处理。据此，侯家镇人民政府于2000年3月1日依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条之规定，以侯府处（2000）字第1号调整土地使用权决定书的形式，将原告朱安使用的自留地35平方米调整给朱单使用。

    判案：被告侯家镇人民政府于2000年3月1日所做的侯府处（2000）字第1号调整土地使用权决定的具体行政行为没有证据、证据。撤销该处理决定。

    二审情况：

    上诉人诉称：侯家镇人民政府做出的调整土地使用权处理决定有证据。原审法院认定事实不清，请求撤销原审法院判决。

    被上诉人辩称：其所做的具体行政行为有证据，也有依据，且符合法定程序。

    原审原告认为：原审法院判决正确。

    二审事实：

    上海市第二中级人民法院经公开审理查明：朱安不服侯家镇人民政府于2000年3月1日做出的侯府处（2000）字第1号调整土地使用权处理决定。崇明县人民法院于2000年3月27日依法立案，并于2000年3月29日向侯家镇人民政府送达了起诉状副本和应诉通知书，其未在指定的期限内向上海市崇明县人民法院提供做出具体行政行为时的证据、依据。在一、二审庭审中，侯家镇人民政府对其在收到起诉状副本之日起十日内为何没有向上海市崇明县人民法院提供做出具体行政行为的证据。

    二审判案：上海市第二中级人民法院根据上述事实和证据认为：被上诉人收到起诉状副本及应诉通知书后，应当在指定期间向法院提供其做出具体行政行为时的证据、依据。按照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条第二款关于“被告应当在收到起诉状副本之日起十日内提交答辩状，并提供做出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由不逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据”的规定，判决撤销具体行政行为并无不当。驳回上诉。

    解说：

篇4

1、国现行民诉法中有关审前程序的特点及存在的问题……………………1

2、“一步到庭”到“庭前证据交换”制度的改革…………………………2

3、关于审前程序的完善………………………………………………………3

摘要：我国民事诉讼法审前准备阶段存在一定的问题，如何改革和完善我国的审前准备程序，不但要学习和借鉴外国的经验，更为关键的是要针对我国的实际情况，制定出适应我国诉讼实际的审前准备程序。

关键词：民事诉讼法；审前程序；改革；完善

Abstract:Thecivilprocedureofourcountryexaminesandhastheproblemthatcertainonpreparatorystageago.Buthowtoreformandperfecttoprepareprocedurebeforeexaminingourconutry.Notonlyshouldwestudyandusetheforeignexperienceforreference,buttheactualconditionsthatwilldirectagainstourcountrytobekeyevenmore.Itissuitofourcountrylawsuitpreparingtheprocedurebeforeexaminingrealtomake.

Keywords:civilprocedure,procedurebeforeexamining,reform,perfect

民事诉讼审前程序，是指法院受理案件后至开庭审理前，法院和当事人进行民事诉讼活动所遵循的一系列步骤和规程。它是民事诉讼的一个重要环节，是法官开庭审理案件和对案件作出裁判的前提。审前程序在整个民事诉讼中具有十分重要的作用和地位，因此，充分认识审前程序，斟酌其在制度设计上如何更加合理，并赋予其应有的独立地位和内容，对当前民事审判方式改革的顺利进行及取得实际效果，具有十分重要的实践意义。

一、我国现行民诉法中有关审前程序的特点及存在的问题

（一）民诉法中审前程序的内容及特点

1991年4月9日颁布生效的民事诉讼法，从整个审理程序结构上，大体可以分为审前准备程序和开庭审理两个阶段。根据《民事诉讼法》第113条至199条的规定，在我国，庭前准备程序的主要内容有：（1）向当事人送达诉讼文书；（2）成立审判组织并告知当事人诉讼权利；（3）审判法官认真审核诉讼材料；（4）审判法官调查收集必要的证据；（5）其他必要的准备，如返加当事人，移前案件等。其中审判法官全面审核案卷材料，广泛调查，收集证据，是我国审前程序中的最基本的内容。审前程序基本上是法院依法行使职权的活动，体现的是法院的审判职能，其立法旨意在于通过必要的审前准备，使审判人员了解案件的基本情况，掌握案件争点和必要的证据，及时解决庭前发生的各种问题，保证庭审活动的顺利进行。在国外，庭前活动主要是以当事人的诉讼活动为主。在美国的庭前程序中法官原则上不介入，只是以监督者、管理者身份对当事人的诉讼行为进行监督，以保障庭前程序的顺利进行。即使在设置指挥法官的大陆法系国家的庭前程序中，也是以当事人及其律师作为庭前活动的诉讼主体和模式设计为重心，主持法官的任务仅在于防止当事人滥用诉讼权利，拖延诉讼程序。

根据《民事诉讼法》的规定，我国民事诉讼审前程序的特点是：（1）审前程序的进行由法院主导，当事人的参与性不强，所能发挥的作用有限。从民事诉讼法的规定来看，这一程序的进行完全由法院决定，对民事问题进行准备也是法官份内的事，而当事人所能做的仅仅是向法院提出诉讼状或答辩状，（2）审前的准备程序不具备实现诉讼公正，提高诉讼效率促进纠纷快速解决的功能。由于我国审前准备程序并不具有明确争点、固定证据的制度机能，而且这种准备不对法院及当事人产生程序上的约束力，当事人可以在诉讼的任何阶段主张新的事实、提出新的证据，从而导致诉讼突袭及诉讼效率的低下，使得一些案件久拖不决，形成了程序规则上有准备程序之名，但无准备之实的现象。（3）审前程序与开庭审理两个阶段界线模糊，功能错位。在我国民事诉讼审前准备程序的立法规定中，不存在为开庭审理准备的实质内容，相反，法院应在开庭审理中才应完成的工作则前移至审前程序中，由于审理前准备程序的准备内容对当事人及法院无实质性的约束力，当事人可以在后续的开庭审理阶段再主张新的争点，不断地提出新的证据，使得开庭审理又在继续发挥审前准备程序的功能，造成了程序上的混乱。

(二)我国民诉讼法审前准备阶段所存在的问题

总体而言，我国的审前程序还不具有真正的实质的意义，主要有以下缺陷：

第一、目的的一元性。我国审前程序的设计目的是审判法官全面、准确地查清案件事实，确定适用的法律。即以绝对真实的发现作为基本的制度设计理念，要求法官积极地介入庭前的证据调查活动，以当事人争议案件的事实是否基本清楚作为衡量开庭审判的主要标准。这种一元性的目的忽视了当事人的主动诉讼行为，如法官可以在无当事人参与的情况下对案件进行实质性审查，依职权调查证据，单独确定本案的审理对象等等，其权力的行使基本没有限制，容易对案件的认识先入为主，是庭审程序形式化。由于在时间、内容、方式上基本不受限制，审前程序混淆和模糊了与开庭审理俩个不同诉讼阶段的目的和任务，使各自功能错位。

第二、主体的单一性。现代各国民事诉讼，均强调当事人的程序主体性和参与性，把主要由当事人来进行审前准备作为程序设计的基本思路，无论证据的收集、开示，还是争点的整理、确定，均主要由当事人完成。但我国审前程序却基本上是法院依法行使职权的活动，体现的是法院的审判职能。审前活动的内容、范围和方式完全由法官指挥、控制，并直接进行。作为争议主体的双方当事人仅起配合作用，成了“配角”。同时法官的庭前活动也是在相对封闭的情况下进行的，一般不向当事人公开，更谈不上双方当事人同时到场。这种审前程序的唯一性体现了浓厚的职权主义色彩，严重压抑当事人的程序主体地位。其弊端有二：一是使法官与当事人权利义务配置不当，严重偏离当事人。整个审前程序几乎都是法院的工作程序，当事人基本上不参与，不利于调动当事人的积极性和主动性，妨碍了当事人有限的权利义务的行使与履行。二是法官包揽全部审前准备工作，不仅负担过重，而且由于权力没有制约，极易滥用。法官在审前程序中介入得越深，职权越广，就越容易形成先入为主的思维定势，导致法官专断，更不利于查明案件事实。

第三、内容的虚设性。从表面上看，我国审前程序的内容相当广泛，审判人员既要全面调查收集证据，又要审查核实双方当事人提供的诉讼材料，直至案件事实得以全面查清。但揭开有关审前程序规定空洞的面纱，可以发现几无实质内容，主要表现为：（一）答辩缺乏针对性。法院将原告诉状讼给被告时，并不将原告的证据同时送达被告，被告仅能就诉称的事实进行辩解，无法就证据事实展开答辩。（二）争点难以形成，诉讼无法框架。在审判实践中，被告在答辩其内基本不提交答辩状，使原告对被告的抗辩理由无法预知，无从准备。（三）法庭审理目标不确定。由于允许当事人在法庭辩论终结前随意变更诉讼请求，提交新的证据，法庭审理目标不确定，“漂流审”现象屡屡发生。

第四、效力的匮乏性。实质意义的审前程序均含有双重效力：一是失权效力；二是对庭审的拘束力。而我国民事诉讼法对此却无相关的规定。我国诉讼系自由顺序主义，当事人可以在一审言词辩论终结前的任何阶段提出新的主张和证据，甚至可以在二审、再审程序中提出，不收诉讼资料必须在审前阶段提出所限。在审前准备阶段，从被告方面而言，答辩被视为一种无任何约束的权利，被告可以选择在15天内答辩，也可以选择不答辩，被告不会因此受到任何不利的法律后果。由于审前程序的准备内容对当事人及法院均无实质的约束力，当事人可以在庭审中提出新的证据和诉讼请求，使得庭审程序又在继续发挥审前程序的功能；有的当事人为拖延诉讼，故意一点一滴地提出诉讼材料，甚至故意将一些关键性的诉讼资料放在二审中提出，使得一审程序难以发挥其事实审的功能，甚至成为二审的“审前准备”。而诉讼资料的随意提出又导致法院裁判的反复变更，严重危机法院裁判的稳定性和权威性。

由于没有从根本上厘清庭前程序在整个诉讼程序中的独立地位、追求的价值目标以及这些价值目标的构成要素，没有从整个诉讼机制的客观角度出发透析、设计审前程序，因而不可避免地造成了理论和实践上的混乱，故亟需加以完善。

二、从“一步到庭”到“庭前证据交换”制度的改革

从八十年代末开始，各地法院都在进行民事审判方式的改革，采用和推广“一步到庭”的审判方式。总的做法是：强调直接开庭，庭前原则上不接触当事人，强化庭审功能，让当事人有话说在法庭，有证举在法庭，有理辩在法庭，弱化和减少庭前活动，法官庭前不会见当事人及其人，只是做好民事诉讼法规定的送达、通知和法院的调查取证工作，之后发送开庭传票，择日开庭审理。“一步到庭”的方式总体上是以淡化庭前的准备活动，强调当事人的举证责任，强化庭审功能为基本原则。但是，经过诉讼实践的检验，可以发现“一步到庭”的方式对于简单、明确的案件来说是非常适合的，但于稍复杂的案件而言就未必适合，当事人拿出一大堆证据或者突然提出某项证据，给对方造成出其不意的袭击，如果不允许受突袭的当事人重新收集证据后再次开庭，则显然是不公平的，而且，一步到庭也使法官难以判断证据，难以组织、指挥好庭审活动，也不可能引导当事人围绕案件的争执焦点进行举证、质证。一步到庭的方式可能使诉讼失于公正或造成诉讼的拖延。

司法实践部门就我国的庭前准备活动提出了一些具体而又符合现代诉讼要求的改革方案。1997年6月28日，上海市高院推出了《经济纠纷诉讼证据规则》（试行）。该规则第11条用4款对证据交换制度作了系统规定：“当事人可以在开庭审理前补充提供证据。补充提供证据应在开庭审理前3日送达对方当事人，对方当事人在外省市的应在开庭审理前5日送达对方当事人”。“当事人遇有困难的，亦可在开庭审理时补充提供证据。但是，除非对方当事人同意，该证据不得当庭质证。”因一方当事人未交换证据或因一方当事人开庭审理时补充提供证据，导致人民法院再次开庭审理的，由此增加的费用由该当事人负担。上海高院上述对庭前准备活动改革方案非常接近于现代西方国家民事诉讼中审前准备程序中的某些作法，其缺陷在于法官仍旧是程序进行和内容的决定者和主导者，当事人的地位依旧保持其从属性，诉讼的民主参与性未得到充分的实现。1998年6月19日，最高人民法院通过了《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，在其第五条第（七）款中规定：“案件比较复杂、证据材料较多的案件，可以组织当事人交换证据”。这便从法院职权的视角规定了我国的庭前证据交换制度。

河南高院于1999年12月制定了《民事纠纷诉讼证据规则（试行）》和《民事纠纷案件庭前交换证据暂行规则（试行）》，该规则第2条将庭前交换证据定义为：“庭前交换证据是指人民法院在适用普通程序审理案情复杂、材料较多的第一审民事（经济）纠纷案件时在开庭审理前由法院主持各方当事人和诉讼人通过交换证据从而初步明确双方争点，确定举证期限、固定庭审证据的诉讼活动”。规则第4条规定：“当事人举证原则上应于开庭前完成，庭前证据交换以预备庭的形式进行。预备庭的召开时间由合议庭指定，一般应在开庭三日前进行。当事人当庭提交的证据，一般不予采纳。确因客观原因无法庭前提交的，应指定双方当事人在一定期限内举证，但不得超过十五日”。上述规则的规定明确了证据交换的时限、适用范围、法律后果及目的和要求，表明我省的证据交换规则已走在全国的前列。

三、关于审前程序的完善

（一）两大法系中审前程序的特点

基于民事诉讼制度的结构差异，以及法官与当事人在诉讼中的相互关系不同；审前准备程序在各国民事诉讼程序制度中有着各自的特点。

在英美法系国家中，由于其传统的诉讼模式体现为当事人主义，当事人对诉讼的进程、诉讼主张及证据资料的提出具有决定性的作用。从英美法系国家整个诉讼过程来看，其程序明显地分为审前准备程序和开庭审理程序两个阶段。其审前准备程序主要有以下内容：

1、当事人之间交换诉状及答辩状以明确争议焦点。

这是审前准备程序的一项主要内容，也是英美国家传统的审前准备程序的内容。交换诉状及整理争点的目的，一方面是明确当事人之间是否存在事实上的观点分歧，以便确定案件是否提交陪审团审理；另一方面是通过对争点的认定，固定开庭审理的对象及范围，也便于当事人举证。

2、发现程序。发现程序是指诉讼的每一方当事人向其对方当事人提供和展示和案件有关的事实、文件以及其诉讼请求和抗辩的其他有关材料的方式和程序。发现程序是英美国家审前程序中最具有特点的内容，居于核心地位。由于案件双方当事人对他方所持有的证据缺乏了解，常常在庭审中遭受不意打击，从而使人们对诉讼的公正产生疑虑。为克服“证据突袭”这一制度性缺陷，1938年的美国联邦民事诉讼规则中增加了“庭外证言与发现程序”的内容，其目的一方面是使审理前的准备工作更加完善，更有利于提高庭审的效率，另一方面是促进诉讼的公平进行。

3、审前会议。审前会议上的目的是将法官的作用延伸到审理准备程序，增加法官对审前准备程序的控制能力，以促进纠纷的快速解决。

大陆法系国家（以德日为代表）的审前准备程序中，其结构和内容与英美国家有较大的差异。大陆法系国家未采取陪审团而是以职业法官对证据进行判断和对事实进行认定的庭审方式，对庭审的连续及集中性的强调明显的不那么重要。在德国与日本的民事诉讼制度中，曾经存在两种意义上的审前准备，一种是“庭外准备”与“开庭审理”交错进行的结构，在这种结构中，由于当事人只是部分提出主张和证据，开庭审理的结果总会发现还需要进一步进行庭外准备并再次开庭，准备程序与开庭审理程序的界限并不是十分明显。另一种结构是与英美法系国家大体相同的审前准备程序，但与英美国家相比，法官和当事人在审前准备程序中所起的作用存差别。

（二）对我国审前准备程序的完善

为实现公正与效率这一跨世纪主题，改革我国民事诉讼的审前准备活动，建立起一个完善的审前准备程序已是势在必行。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》实施后，已促使我们尽快建立我国的审前准备程序，下面谈一些粗浅的看法：

第一，建立强制答辩制度。按现行民诉法规定，被告提出答辩状的人

民法院当在收到之日起五日内将答辩副本发送原告。被告不提出答辩的，不影响审理。从而将被告提交答辩状设定为被告可为、可不为的诉讼权利，这是违背民讼法的基本原理。仅要求原告提交状（含具体的诉讼请求、主张、事实和理由以及主要的诉讼证据），并经法院将状副本发送被告，使被告能够洞悉原告的诉请及诉讼策略，而不强制被告答辩，这样原告无法获悉被告对其诉请的诉讼态度、诉讼主张、诉讼策略。从而使原告在整个诉讼中，尤其是在庭审阶段不是处于主动的地位，而是处于相对被动的地位。《若干规定》第三十条规定：“被告应在答辩期届满前提前出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见”。这样，最高法院第一次以司法解释的形式，将被告的答辩权规定为义务，但解释代替不了法律，应以法律而为之，方具有强制性。《若干规定》仅对被告提交答辩作了一些原则性规定，没有细化，笔者认为宜作如下补充：（1）答辩状的内容应包含被告对原告诉请的基本态度，表现为对原告诉讼的承认或否认，同时被告的答辩状还应包括被告应当提交的证据材料：（2）被告拒绝提交答辩状的制裁性法律的规定，被告拒交答辩状即意味着其对原告的诉请、事实和理由的承认，从而使被告在庭审中丧失实施攻防诉讼手段的权利；（3）被告提交的答辩状不明确时的处理。由于目前我国公民的法律知识水平有待进一步提高，因而庭前法官可据实际情况对被告不明确的答辩给予必要的释明，以实现当事人意识表示的真实，并保护当事人的合法权利。

第二，完善庭前证据交换，建立证据失权制度。

《若干规定》第三十七条规定“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后，开庭审理前交换证据。”第三十九条规定：“证据交换应当在审判人员的主持下进行。在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。”从上述规定来看，已较为细致，但仔细琢磨，却有不妥，与下一步将要实行的审判人员在审前不接触当事人相矛盾。笔者认为宜采取将庭前证据交换工作由立案庭统一组织实施，立案庭派书记员主持，这样一来，很多问题就会解决。首先，克服了法官介入所产生的弊端。书记员不是合议庭成员，对案件裁判结果没有发言权，因而其在庭审前介入不会产生先定后审的问题；另外，书记员没有主持围绕证据进行的举证、质证、认证的权利，因而由其主持的审前证据交换仅是程序性的操作，不会造成准备行为和审判行为、审前准备程序与庭审程序界限的模糊。而且，书记员主持审前准备程序，不仅会缓解法官的工作压力，而且使新模式下“审前会议+庭审”与一步到庭下的“多次庭审”从本质上区别开来。其次，发挥法院对审前准备程序的监督指导作用。仅就对审前准备程序的监督指导的效果而言，书记员的作用与法官的作用实际上没有区别。因为该阶段的监督指导仅是对诉讼程序的监督和对当事人诉讼观念的指导，不涉及实体处理问题。

《若干规定》第三十四条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。”这项规定实际是确立了证据失权制度。所谓证据失权，即当事人丧失提出证据的权利。证据失权和庭前证据交换是一个有机的整体，没有证据失权的贯彻，证据交换只能是一句空话。根据我国的实际，实施证据失权制度，应作好以下工作：（1）明确规定当事人在庭审程序终结以前英提出所有的证据进行交换（包括证据线索）。在审前程序终结以后提出的证据法庭不予考虑。（2）当事人无正当理由在审前准备程序中不提供有关证据，一旦失权法官就不得在裁判是将失权的证据作为判案的依据，当事人对此上诉或申诉后，在上诉审和再审中也同样失权。当然在二审和再审程序中能够证明未能在一审或原审中提出或属新证据时不在此限。

第三，建议设定当事人收集调查证据的程序。

庭前证据交换制度是一个良好的制度，但是从逻辑上来说，证据交换的前提是有证据可供交换。而我国目前的做法是单纯要求当事人交换证据，却未同时设定收集调查证据的程序，以确保当事人取证权的行使。证据调查可使证据在庭外和范围上达到最大化，从而可以确保案件在真实的基础上得到解决，体现效率的最大化，促进公正价值的实现。证据调查、证据交换在美国民事审前程序中是一个有机程序体系。规定证据交换规则，还应规定证据调查程序，这是立法和司法工作在研究考虑庭前证据交换规则的同时需要关注的问题。

总之，审前准备程序的完善，涉及民事诉讼程序的诸多程序规则、原则的配套改革。诸如庭审制度、证据制度、上诉审制度以及再审制度等。如何改革和完善我国的审前准备程序，不但要学习和借鉴外国的经验，更为关键的是要针对我国的实际情况，制定出适合我国诉讼实际的审前准备程序。目前各地法院正在尝试实施，相信会逐步得到完善。

参考文献：

〔1〕江伟.民事诉讼法.北京.中国人民大学出版社.2000

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〔关键词〕　民事诉讼，“不变期间”，“在途期间”，“申请执行期间”，法律规制

〔中图分类号〕D915.2　〔文献标识码〕A　 〔文章编号〕1004-4175（2012）04-0125-05

民事诉讼“期间”是民事诉讼主体尤其是双方当事人为实施诉讼行为所应遵守的期限。故期间制度设计之良窳不仅攸关民事诉讼程序能否得以顺畅进行，更关乎当事人双方之诉讼利益能否得到妥适保护。衡诸诉讼法理，笔者认为，民事诉讼法关于民事诉讼“期间”之规范，颇失允洽，其中尤以“不变期间”、“在途期间”、“申请执行期间”之失范为著。为此，本文不揣谫陋，拟就此三个问题作一探讨，期冀于立法之完善有所助益。

一、 关于民事诉讼“不变期间”

依民诉法第75条：“期间包括法定期间和人民法院指定的期间”之规定，在现行法，似认期间仅有法定期间与指定期间之别，并无不变期间这一类型。惟从1992年最高人民法院的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）第212条“民事诉讼法第182条中的2年为不变期间，自判决、裁定发生法律效力次日起计算”之规定来看，民诉法第182条所规定的当事人申请再审的2年期间被定位为不变期间。揆诸《适用意见》第212条，不变期间属于法定期间的范畴，显无疑义。但不变期间相对于通常的法定期间及受诉法院指定的期间而言于适用上究竟有何特质，《适用意见》却语焉不详。理论界于不变期间的认识亦每每存在误解，甚至以讹传讹。①其结果，不仅在认识上徒增纷扰，在适用上更滋紊乱无序之弊。

按诸诉讼理论与大陆法系国家或地区立法通例，笔者认为，不变期间不仅在特质上与法定期间及法院指定期间有别，在适用上亦与后两者大相睽异，举其荦荦大者，约有以下几个方面：

其一，从特质上讲，不变期间一旦经由法律确定，无论出于何种理由，其均不得由受诉法院依职权或基于当事人之申请为延长或缩短之变更。诚如台湾学者姚瑞光先生所云：“期间，可得伸长或缩短，以裁定期间及通常法定期间为限，法定不变期间，无论如何，不得伸长或缩短。” 〔1 〕 （P213 ）不变期间之所以具此特质，其根本原因在于不变期间所涉之利益“恒较通常法定期间为重大，故不许伸长或缩短之。” 〔1 〕 （P213 ）庶“期诉讼之早日确定，以定两造间之法律关系”。〔2 〕 （P300 ）征诸大陆法系国家和地区之立法，不变期间不许伸缩殆为通例。譬如德国民诉法第224条第1款规定：“除不变期间外，期间可以由当事人之间的合意缩短之。”日本民诉法第96条规定：“法院对法定的期间或由其规定的期间，可以延长或缩短。但对不变期间，则不在此限。”我国台湾地区“民诉法”第163条一如日本民诉法第96条亦规定：“期间，如有重大理由，得伸长或缩短之。但不变期间，不在此限。”

其二，从期间耽误之效果看，当事人若迟误法定不变期间，未能完成应为之相应诉讼行为，即生失权之效果，也即当事人不得再为同一诉讼行为。〔3 〕 （P164-165 ）此虽未为大陆法系国家或地区立法所明定，按诸不变期间之要义，乃当然之解释。而当事人若迟误法定通常期间或者法院指定期间并不当然生失权之效果，当事人于受诉法院顺次所为之裁判作出之前，若能补行所耽误之诉讼行为，仍不失其效力。台湾学者杨建华先生对此有精到之阐释：“但迟误裁定期间者，因该期间原得伸长或缩短之，故逾越裁定期间，即非当然丧失得于期间内为诉讼行为之权利……或上诉在程序上为不合法，审判长或法院酌定期间命当事人补正其欠缺，当事人如不于该期间内补正者，法院固得以裁定驳回或上诉，但在法院尚未以裁定驳回或上诉前，如前说明，既不生失权之效果，当事人自仍得有效为该期间内应为之诉讼行为。” 〔4 〕 （P288 ）诚哉，斯言！

其三，当事人迟误不变期间，若非可归责于己之事由，可允许其向法院申请回复原状以资救济。如前所言，在法定不变期间，不许法院以裁定伸长或缩短，且当事人迟误不变期间后生失权这一于其不利之效果，故“如不变期间之迟误，非因可归责于当事人之事由所致者，如不予救济机会，则非事理之平。” 〔2 〕 （P297 ）是以大陆法系国家或地区之立法殆设立回复原状制度，允许当事人在耽误不变期间的正当事由消失后一定时间内，向法院申请回复原状，以除去迟误不变期间之效果，使诉讼程序回复到该不变期间未被耽误之状态，庶免当事人蒙受重大之不利益。日本民诉法第97条第1款规定：“当事人由于不归责于己的事由而不能遵守不变期间时，在限于其事由消灭之后的一周以内，可以声明回复原状。”又如我国台湾地区“民诉法”第164条第1款规定：“当事人或人，因天灾或其他不应归责于己之事由，迟误不变期间者，于其原因消灭后十日内，得声请回复原状。”

篇6

    5日

    ——行政复议机关收到行政复议申请后，应在五日内进行审查。

    7日

    ——申请人对于符合《行政复议法》第十五条规定的具体行政行为，可向发生地的县级地方人民政府提出行政复议申请，该县级地方人民政府应当自接到该行政复议申请之日起七日内，转送有关行政复议机关，并告知申请人。

    ——行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。

    10日

    ——被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。

    15日

    ——法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复的，公民、法人或者其他组织可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

    30日

    ——申请人在申请行政复议时，一并提出对《行政复议法》第七条所列有关规定的审查申请的，行政复议机关对该规定有权处理的，应当在三十日内依法处理。（无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在六十日内依法处理。）

    ——行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据不合法，本机关有权处理的，应当在三十日内依法处理。（无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。）

    60日

    ——公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请。（但是法律规定的申请期限超过六十日的除外）

    ——行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定。（法律规定少于六十日的除外。情况复杂，经批准可以延长，但延长期限最多不超过三十日）

    二、行政诉讼程序

    3日

    ——对当事人提出的回避申请，人民法院应当在3日内以口头或者书面形式作出决定。不服对回避申请的决定的可以向作出决定的人民法院申请复议一次。对申请人的复议申请，人民法院应当在3日内作出复议决定，并通知复议申请人。

    5日

    ——人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。人民法院应当在收到被告答辩状之日起五日内，将答辩状副本发送原告。

    ——原审人民法院收到上诉状，应当在5日内将上诉状副本送达其他当事人。原审人民法院应当在收到被上诉人答辩状之日起5日内将副本送达当事人。

    7日

    ——人民法院接到起诉状，应当在7日内立案或者作出裁定不予受理。7日内不能决定是否受理的，应当先予受理；受理后经审查不符合起诉条件的，裁定驳回起诉。受诉人民法院在7日内既不立案，又不作出裁定的，起诉人可以向上一级人民法院申诉或者起诉。

    10日

    ——被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。

    ——被上诉人应当在收到上诉状副本之日起10日内提出答辩状。

    ——当事人提出管辖异议，应当在接到人民法院应诉通知之日起10日内以书面形式提出。

    ——公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请延长期限，由人民法院决定。

    ——当事人不服人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。

    ——上级人民法院决定提审或者指令下级人民法院再审的，情况紧急的，可以将中止执行的裁定口头通知负责执行的人民法院或者作出生效判决、裁定的人民法院，但应当在口头通知后10日内发出裁定书。

    15日

    ——当事人不服人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五内向上一级人民法院提起上诉。

    30日

    ——人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后，应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定。

    60日

    ——公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。（公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的起诉期间不受限制）

    90日

    ——原告死亡，须等待其近亲属表明是否参加诉讼的；原告丧失诉讼行为能力，尚未确定法定人的；作为一方当事人的行政机关、法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的情况下中止诉讼满90日仍无人继续诉讼的，裁定终结诉讼。

    ——行政机关根据法律的授权对平等主体之间民事争议作出裁决后，当事人在法定期限内不起诉又不履行，作出裁决的行政机关在申请执行的期限内未申请人民法院强制执行的，生效具体行政行为确定的权利人或者其继承人、权利承受人在90日内可以申请人民法院强制执行。

    180日

    ——行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。

    2个月

    ——人民法院审理上诉案件，应当在收到上诉状之日起两个月内作出终审判决。（有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准）

    3个月

    ——公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。

    ——人民法院应当在立案之日起三个月内作出第一审判决。（有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准）

    ——单独受理的第一审行政赔偿案件的审理期限为三个月。（第二审为两个月）

    1年

    ——申请人是公民的，申请执行生效的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书的期限为1年。（申请人是行政机关、法人或者其他组织的为180日）

    2年

    ——公民、法人或者其他组织从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起起诉期限最长不得超过2年。

    ——当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后2年内提出。

    ——当事人对已经发生法律效力的行政赔偿调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律规定的，可以在2年内申请再审。

    5年

    ——公民、法人或者其他组织对涉及除不动产外的其他具体行政行为的起诉期限从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。（对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年）

    三、国家赔偿程序

    7日

    ——人民法院接到原告单独提起的行政赔偿起诉状，应当进行审查，并在七日内立案或者作出不予受理的裁定。在七日内不能确定可否受理的，应当先予受理。审理中发现不符合受理条件的，裁定驳回起诉。

    30日

    —— 赔偿请求人不服复议决定的，可以在收到复议决定之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定；复议机关逾期不作决定的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

    2个月

    ——赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依《国家赔偿法》第四章的规定给予赔偿；

    3个月

    ——逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三个月内向人民法院提起诉讼。

    ——逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三十日内向其上一级机关申请复议。

    1年

    ——赔偿义务机关作出赔偿决定时，未告知赔偿请求人的诉权或者起诉期限，致使赔偿请求人逾期向人民法院起诉的，其起诉期限从赔偿请求人实际知道诉权或者起诉期限时计算，但逾期的期间自赔偿请求人收到赔偿决定之日起不得超过一年。

篇7

我国行政诉讼法第六十二条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院提出申诉，但判决、裁定不停止执行。”第六十三条规定：“人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定认为需要再审的，应当提交审判委员会决定是否再审。上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权提审或者指令下级人民法院再审。”第六十四条规定：“人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。”行政诉讼法主要以此三个条文规定了行政诉讼的审判监督程序，在司法审判实践，其法律制度的设计存在如下悖论：

（一）诉权的悖论

诉权是当事人发动诉讼的基本权利。

诉权是主动的，审判权是被动的，先有诉权，后有审判权，无诉既无审判，也就是不告不理的原则。行政诉讼法第六十二条、第六十三条、第六十四条规定，有权启动再审程序的主体有三类：一是当事人；二是各级人民法院院长、上级人民法院和最高人民法院；三是上级人民检察院和最高人民检察院。在这三类主体中，法院和检察院对于再审程序的启动具有“必然性”，因为“发现违反法律、法规规定认为需要再审的”可以直接启动，无需征求当事人的同意，而与案件的处理结果具有直接利害关系的当事人，对再审程序的启动，仅仅是一种可能性，仅仅是为法院提供审查已经发生法律效力的判决裁定是否有违反法律法规规定的“线索”，最终是否再审由法院决定。这种规定与诉权相悖，与不告不理的诉讼原则相悖，与公正中立的审判权相悖。由此产生行政诉讼法规定当事人的申诉权与行政诉讼再审之诉的关系问题；诉权与审判权的关系问题；职权主义与当事人主义的关系问题等。正是由于法律制度的设计上有悖诉权理论，未能厘清诉权与审判权的关系，从而导致连续不断地申诉事实成为我国审判监督制度中最为严重的问题之一。

（二）两审终审制的悖论

行政诉讼法明确规定，人民法院审理行政案件，依法实行两审终审制。审判监督程序不具有审级性质，它只是对已经发生法律效力的判决、裁定确有错误的进行再审的程序。其性质应为纠错、救济程序，该程序的设计亦必须符合纠错、救济程序的特殊要求，以区别于行政诉讼的一审、二审。行政诉讼法对该特殊的审判监督程序仅以三个条文规定了启动再审程序的主体，而对再审程序的审理与裁判未作专门规定，反而采取了“转致”的方法，即再审的案件，发生法律效力的裁判是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的裁判，当事人可以上诉；发生法律效力的裁判是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的裁判是发生法律效力的裁判；上级法院提审的，按照第二审程序审理，所作的裁判是发生法律效力的裁判。如此转致，使再审程序的审级由原生效裁判的审级而定。当事人申请再审的，应当在裁判发生法律效力后两年内提起，但各级法院院长、上级人民法院、人民检察院对再审程序的启动却无任何时间限制，只要“发现违反法规规定”的，即可启动再审程序。且再审程序无任何次数的限制，检察院可以无次数限制的抗诉，法院可以无次数限制的提审或指令下级法院再审。如此往复，终审不终。司法裁判的既判力、公定力、执行力悬置。暂且不论法律制度把具有特定质的规定性的再审程序“转致”为一审或二审程序的内在矛盾，就其现行规定亦足以使两审终审陷入终审不终的悖论之中。

（三）举证时限的悖论

行政诉讼法第四十三条规定：“被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。”2000年3月10日起施实的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第二十六条规定：“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、被告对作出的具体行政行为负有举证责任，且举证时限为收到起诉状副本之日起10日内，体现证据适时提出主义；如果被告不提供或无正当理由逾期提供，认定为具体行政行为无证据，以示证据失权。但是，被告仅对其作出的具体行政行为负有举证责任，对其不作为的行为、证明起诉符合法定条件以及在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉具体行政行为侵害而造成损失的事实，则由原告负有举证责任。行政诉讼法以及《若干解释》仅仅对被告的举证时限作出规定，而对原告的举证时限则未予规定，势必意味着原告可以在诉讼的任何阶段随时提出证据，甚至在申诉时也可以无条件的随时提出证据，而无论其在一审、二审程序中是否有故意不提供证据的主观恶意，实行证据随时提出主义。原告或者第三人在诉讼过程中，提出了被告在其实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的，被告经法院准许可以提供相关的证据，这样就使被告随着原告随时提出证据的不同情况而相应地不断补充相关的证据，使举证时限陷入悖论之中。

（四）程序正义的悖论

行政诉讼法第六十三条、第六十四条规定的“违反法律、法规规定”的情形是指：原裁判认定的事实主要证据不足；原裁判适用法律法规确有错误；违反法定程序，可能影响案件正确裁判；其它违反法律法规的情形。只要人民法院院长对本院已经发生法律效力的裁判，发现违反法律法规规定认为需要再审的，就有权提交审判委员会决定是否再审；只要上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的裁判，发现违反法律法规规定的，就有权提审或者指令下级人民法院再审；只要人民检察院对人民法院已经发生法律效力的裁判，发现违反法律法规规定的，就有权按照审判监督程序提出抗诉。任何发生法律效力的判决、裁定，均应具有既判力、公信力、权威性、最终性，特别是最高法院的判决和裁判更应具有不谬性。在未经法定程序审理的情况下，法院或者检察院何以断然得出“违反法律、法规规定”的结论，特别是“原判决、裁定认定的事实主要证据不足”的结论；且按照审判监督程序决定再审的案件，法院必然裁定中止原判决的执行。显然，未经法定程序审理的所谓“违反法律、法规规定”的实然性表述，在法理上实行“推定有错”的指导思想；在逻辑上足以使人产生“先定后审”、“倒因为果”的结论；在结果上体现了“重实体轻程序”的一贯思想，陷入程序正义的悖论之中。

科学建构行政再审制度的八个方面

鉴于行政再审制度在法律的设计上存在上述悖论，有必要在修改行政诉讼法时注意八个方面：

（一）启动再审主体问题，再审案件的启动主体应以申诉人为核心。检察院作为国家法律监督机关，其抗诉应当仅仅局限于国家公益范畴，而不应当代表当事人中的任何一方利益，以公权对抗私权。

法院作为国家审判机关应当中立、公正，遵循不告不理的原则，而不应当主动引起诉讼程序的开始，超职权主义的行使与诉权相悖；与定纷止争的法院功能相悖。惟此，方能畅通申诉人再审之诉的渠道，限制“曲线再审之诉”的渠道；加大再审之诉的力度，严格限制法院、检察院启动再审事由；从制度上遏止公权对抗私权，假公权济私利的根源。

（二）再审立案标准问题。行政诉讼法规定，法院、检察院发现违反法律法规规定，就可以引起再审程序。《若干解释》解释所谓“违反法律法规规定”有四种情形；一为原判决裁定认定的事实主要证据不足；二为原判决裁定适用法律法规确有错误；三为违反法定程序，可能影响案件正确裁判；四为其他违反法律法规的情形。再审程序的定位应为纠错、救济程序，而不能简单地“转致”到一审或二审程序之中。为此，再审的立案标准应从以下四个方面考量：第一、法院严重违反法定程序；第二、裁判主体违法；第三、适用法律法规错误；第四、法院认定事实的主要证据不足。

（三）再审审查范围问题

再审审查的是法院已经生效的判决或裁定，应当针对再审申请人不服生效裁判的请求和理由进行审查，对再审申请人未申请的不予审查。《若干解释》关于“第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查”的规定，既包括法律审，又包括事实审。而再审审查的范围应当是法律审，只有特殊情形下如法律和事实兼有的混合难题方可进行事实审，一般再审案件的审查应当比一审、二审的审查更加直接、明了，而不应当更加复杂。

（四）再审申请期限和次数问题

当事人申请再审的期限应为判决、裁定发生法律效力后两年内提出。当事人对已经发生法律效力的行政赔偿调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律规定的，可以在两年内申请再审。再审案件应视案件的不同情况，实行一次审查和两次审查相结合的机制。

（五）再审管辖问题

从再审回避原则的要求出发，再审案件的管辖应是生效裁判的上一级人民法院。因为各类案件的情况不同，我国目前可实行单层和双层管辖机制相结合的方式。双层管辖机制的案件主要是（1）涉及法院严重违反法定程序，足以影响案件正确裁判的；（2）裁判主体违法的；（3）涉及到诉权保护的；（4）涉及到严重违背证据规则的案件，再审法院可以裁定撤销生效判决或者裁定，发回作出生效判决、裁定人民法院重新审判。单层管辖机制的案件主要是（1）适用法律法规错误的案件；（2）再审法院认为不应当受理的案件，在撤销第一审、第二审人民法院裁定的同时，可以径行驳回起诉；（3）其它应由再审法院直接裁判的案件。作为最高人民法院、可以对各级法院的终审裁判进行再审管辖，最高人民法院再审案件实行一次审查制。

（六）再审改判标准问题

再审改判标准问题应当从严掌握，处理好纠正错误与维护生效裁判的既判力、稳定性和权威性的关系，公正与效率的关系，程序公正与实体公正的关系，外部监督与独立审判的关系，兼顾诉讼经济和利益衡量。改判标准应从四个方面判断：

第一、法院严重违反法定程序，足以影响案件正确裁判的。违反行政诉讼法规定，没有给予当事人陈述、答辩和辩论的机会；审理本案的审判人员、书记员应当回避而未回避的；依法应当开庭审理而未经开庭即作出判决的；未经合法传唤当事人而缺席判决的；遗漏必须参加诉讼的当事人的；对与本案有关的诉讼请求未予裁判的；违反案件管辖权的；其他违反法定程序可能影响案件正确裁判的。

第二、裁判主体违法的。审判人员在审理案件的时候，有贪污、受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的；应当另行组成合议庭审理而由原合议庭再次审理的；其他裁判主体不合法的情形。

第三、适用法律法规错误，且对案件定性起决定作用的。适用法律法规错误是指生效裁判适用法律法规错误，而不是指被诉具体行政行为适用法律法规错误。适用法律法规错误的情形一般有：违反了法的位阶秩序；适用了立法主体超越权限的法律规范；适用了立法主体违背法定程序制定的法律规范；适用法律法规性质错误；适用了没有效力的法律规范；没有适用法律规范中必须适用的定性内容；违背了法律不溯及既往的一般原则以及例外情形；生效裁判依据的裁判已经被撤销或者变更的；生效裁判适用的法律规范与入世规则相抵触的；其他适用法律法规错误的情形。

第四、法院认定事实的主要证据不足。生效裁判的定性证据是虚假或不真实的；生效裁判认定事实的主要证据不足的；生效裁判认定事实的主要证据未经法院质证；遗漏诉讼请求的；当事人的自认是在被胁迫或被挟制的状态下被迫作出；生效裁判认定事实的主要证据属于没有法定理由或正当理由超过举证时限提供的证据；当事人有新的证据，足以推翻原裁判的，该新证据当为在原审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据，在原审程序中应当调取而未调取的证据，如当事人在原审诉讼中以迟延诉讼为目的，故意不提供该证据的除外；严重违反法定程序收集的证据；其他违法情形。

（七）再审中止执行问题

从诉权理论出发，再审之诉的启动主体应当是当事人；当事人启动了再审程序，并不必然引起原裁定的中止执行。除非申请再审人有理由认为被申请再审人可能逃避执行或如不及时执行可能给国家利益、公共利益、他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以采取财产保全措施或先予执行，并由相应的当事人提供相应的财产担保。

篇8

一、民事诉讼法上应当增设的制度

民事诉讼法上存在一些制度空白，需要通过制度设计加以填补。笔者认为至少应包括审前准备程序制度、举证时效制度、强制答辩制度、小额诉讼制度、公益诉讼制度等。

（一）关于审前准备程序

审前准备程序是开庭审理前的一个诉讼环节，是民事诉讼中一个非常重要的阶段，其内容和功能主要包括两点：整理和确定诉讼争点；获取和固定证据。这两项内容对于开庭审理而言是必不可少的，因为开庭审理需要首先明确审理的范围和对象。任何案件的发生都意味着当事人之间存在争议，原被告双方会通过起诉状和答辩状来表述此种争议，但这种表述常常是模糊的，无法相互对应，难以形成明确的焦点即争点。由于形成争点的过程比较复杂，加之当事人对所涉及问题的理解和思路不同，因此需要通过一个专门的程序来整理和确定争点。争点是开庭审理和认定的对象，而审理和认定的方法主要是证据，证据也需要在开庭审理前由当事人提交，并加以固定。我国民事诉讼法上没有规定审前准备程序，显然是一种缺失。[1]

西方各国民事诉讼法对审前准备程序的规定和做法不尽相同，我认为我国审前准备程序的设计应当注意以下几点：

1.并非所有的案件都进入审前准备程序，对那些争点简单明了，当事人起诉和答辩阶段已提出了充分证据的案件，可以直接进入开庭审理程序，只有对于较为复杂的案件，才进入准备程序。2.我国的审前准备程序应由法官和当事人共同参与进行，争点的确定、证据的提出，主要由当事人完成，但程序的控制、主导则依靠法官进行，由法官决定以何方式商定争点，何时交换证据，法官在审前准备阶段可试图引导双方当事人和解。

3.审前准备程序由一名法官（准备法官）参加，该法官可以参加合议庭，但不担任审判长。如此既可避免合议庭完全另起炉灶带来的工作反复，又可以防止合议庭在审前先入为主，从而导致庭审的功能前置，庭审作用虚化。

4.准备法官在诉答程序之后可以召集双方当事人以预备庭的方式进行准备，包括商讨争点和交换证据。

5.为了配合审前准备程序，应当建立强制答辩制度和举证时效制度（后述）。

（二）关于举证时效制度

举证是当事人的义务，而且是一种具有时限性的义务，逾期举证则失去证据效力，此乃举证时效制度。人民法院开庭审理案件其首要任务就是认定当事人存在争议的事实，认定事实的手段主要在于证据，证据如果不预先固定，一审、二审过程中乃至二审后随时举证，必然导致开庭审理过程中无法认定事实，出现反复质证、反复开庭，这种诉讼流程有失效率，也有失公正，因此民事诉讼法应当在整理和确定争点的基础上限定举证的期限，通常要求当事人在开庭审理前进行举证，从而为开庭审理过程中的全面质证做好准备，保证庭审功能的正常发挥。[2]我国民事诉讼法典中缺乏关于举证时效制度的规定，民事审判方式改革的过程中，通过探索和试验，最高人民法院在《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》和《关于民事证据的若干规定》等司法解释中先后规定了举证时效制度，但是由于司法解释的效力有限，与民事诉讼法典的相关规定不协调，其适用矛盾重重，效果不佳，因此有待于通过修改民诉法典真正确立这一制度，并使这一制度之功能得到有效的发挥。

（三）关于强制答辩制度

民事诉讼中当事人双方是利益上的冤家对头，但是应当是程序上的合作者，这种合作或基于当事人的约定，或基于法律或法院的要求。原告起诉后被告如果怠于答辩，原告及法院就无从了解被告的抗辩主张，没有反驳的对象，导致争点不明，原告举证无的放矢，进入开庭审理程序后原告即使得知了被告的抗辩理由，其举证时限已过，这当然是不公平的。为此，有必要建立强制答辩制度。[3]

应当在规定期间内对原告的诉讼请求提出答辩意见，否则将丧失相应的权利。强制答辩制度与审前准备程序、举证时效制度联系紧密，三者配合适用，缺一不可。

我国《民事诉讼法》第113条第2款规定：“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发给被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩。被告不提出答辩的，不影响人民法院审理”。此条未规定被告不答辩的法律后果，因此形同虚设，不是真正意义上的强制答辩制度。为了保证当事人平等地进行攻击和防御，原被告对于对方的主张和证据都有权充分了解。在修改民事诉讼法典时，增设强制答辩制度，其内容应包括答辩时间、答辩方式、答辩内容和怠于答辩的法律后果等。被告应在规定的时限内提出口头或书面答辩，对原告的诉讼请求和事实根据提出具体的反驳主张并表明具体理由，首次答辩后一般不允许随意变更。被告不答辩或逾期答辩则推定原告的主张成立或由法官依据原告的主张及提交的证据缺席裁判。需要特别说明的是被告怠于答辩的不利后果只及于事实认定，包括二审和再审中的事实认定，而法律适用则属法院的职权处置范围。

（四）关于小额诉讼制度

小额诉讼是指处理小额金钱财产争议的诉讼，法律上为小额诉讼设置专门的简单快捷的诉讼程序，称为小额诉讼程序。

小额诉讼程序与民事诉讼法上的简易程序不同。简易程序适用的对象是简单案件，至少从理论上来讲，不一定是小额诉讼案件，此类简单案件之所以适用简易程序审理，是由于案件本身简单，认定事实和适用法律比较容易，无需通过较为复杂的程序（普通程序）即可保障其诉讼结果公正。小额诉讼制度的设计理念与此不同，法律上设置非常简单快捷的程序审理小额诉讼案件，其根据在于价值权衡原则，既然争议数额很少，就应当考虑投入产出上的对应。日本、台湾等国家和地区专门规定了小额诉讼制度。以日本为例，小额诉讼程序适用于30万日元以下的争议，允许当事人合议选择该程序，实行一次开庭原则，禁止反诉，禁止上诉，简化判决。如此极大地节省了司法资源，同时充分保证了诉讼效率。效率原则是修改我国民事诉讼法应当重点考虑的，因此建议建立小额诉讼与简易诉讼并行的双轨制。

（五）关于公益诉讼制度

20世纪中后期西方各国社会迅速发展，社会关系越来越复杂，个人的民事权利争议日益呈现出团体化、分散化、边缘化的特征，传统的民事诉讼方式不能适应解决此类案件的需求，公益诉讼作为新型的诉讼形式应运而生。公益诉讼针对的是权利侵害对象为不特定的人乃至社会公众的案件，受害者多为社会弱势群体，如消费者、环境污染受害者、妇女、囚犯等，此类案件侵害行为涉及面广（团体化），每个受害者损失的利益较小（分散化），案件与每个受害者的关系似乎不很直接（边缘化）。公益诉讼正是为这样的案件提供司法救济，救济社会弱势群体分散化的、团体性的、边缘性的权利。

公益诉讼的案件在我国也实实在在地存在着，如环境污染侵权案件、众多消费者基本权利受侵害的案件、证券公司虚假陈述引发的侵权案件、保护食品和药品安全的案件、社会保障案件、群发性劳动争议案件等等。此外，国有资产流失案件在我国大量发生，是我国的特殊问题，此类案件中的不法者不仅侵犯了国家的利益，也侵犯了全体人民的利益，也应作为特殊的公益案件对待。以上案件的特殊性在于难以找出某一个或某几个与案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织，因此需要确立公益诉讼制度，赋予无直接利害关系的人员或特定机构以诉讼主体资格，允许消费者协会之类的利益代表机构乃至人民检察院这样的公权力机构提起公益诉讼。

公益诉讼适用不同于传统诉讼的某些规则，如限制当事人处分权，原告不得撤诉，不得与被告和解，减免诉讼费，裁判效力扩张等。民事诉讼法典的修改应当增加公益诉讼制度，为公益诉讼案件的解决提供程序保障。

二、民事诉讼法应当废弃的制度

民事诉讼法上某些现行制度被证明是无效的，甚至蔽大于利，应当加以废弃。

（一）关于民事诉讼中的陪审制

我国民事诉讼法上规定了陪审制，对这一制度的功能有两种解读：一是民主的功能，二是弥补专业法官知识结构缺陷的功能。事实上，这两种功能都只是象征性的。其一，陪审员作为公众的代表参与诉讼，但未必就能表达公众意愿，加之在我国现行的陪审制运作中，陪审员是在选拔后经过培训上岗的，已带有半专业的性质，他们与社会实际存在距离，我国公众对于陪审制中的民主性认可度很低。其二，陪审员如以其自身专业知识弥补专业法官的知识欠缺，其作用也不明显，完全可以通过健全司法鉴定制度解决这一问题。另外我们有理由怀疑，具有专业背景的陪审员在陪审的过程中可能由于专业倾向而失却公正。[4]为此建议修改民事诉讼法典时废除和取消民事诉讼中的陪审制。

（二）关于对妨碍民事诉讼的强制措施

我国民事诉讼法上规定了对妨碍民事诉讼的强制措施，学界对这种强制措施的性质一直存在争论，主流的观点认为是一种法律制裁。[5]值得追问的是，当事人以及案外人非经法定程序进行审理，法院为什么可以对其直接施加制裁。笔者认为民事诉讼中的强制措施制度为我国所独有，缺乏制度正当性。具体到个别的强制措施，更是矛盾难解。比如拘传适用于被告，为何不适用于原告，显失平等原则。再说民事诉讼中当事人放弃到庭辩论，可以缺席判决，由其承担诉讼之不利益，没有必要拘传到庭。训诫与责令具结悔过实践中很少适用，没有实际意义。再比如对拒不履行法院民事裁判者，规定可以罚款、拘留，这种措施究竟是对妨碍诉讼的强制措施，还是执行措施，实难分清，理论基础不明，应当在执行程序中作为执行措施加以规定。[6]笔者建议废除对妨碍民事诉讼中的强制措施之规定。特别需要说明的是，我国民众的法治观念已大有提升，不必担心废弃强制措施会导致诉讼秩序无法维持，偶尔发生极端事件，司法警察可依职权及时制止，也可提请公安机关按治安事件处罚，直接追究有关不法行为人之刑事责任。

三、民事诉讼法上应当改革的制度

（一）关于二审终审制度

我国民事诉讼法中规定了二审终审制度，这一制度存在诸多弊端，难以发挥审级制度的正常功能，应当改为一审终审、二审终审与有限的三审终审有机结合的审级制度，根据案件的不同情况做类型化分别处理。正如前述，小额诉讼乃至简易诉讼可以规定实行一审终审，一般案件实行二审终审，部分案件实行三审终审。为了防止三审制度被滥用，可以从上诉理由、争议金额、案件性质等方面限制三审上诉的案件范围，同时借鉴德国、英国、美国等国家的做法，对三审上诉实行许可制，对特殊个案实行个别特殊救济。采用三审实际审理的案件即使比例较少，其特殊功能也是不可忽视的，它可以对较低级别法院的法官形成心理制约，限制二审法院的恣意。[7]

（二）关于再审程序

现行再审程序之弊端在法学界已经形成共识，其改革之目标在于大力压缩再审案件数量，改变“终审不终”的状况。改革路径在于修改再审的条件，变概括、模糊的规定为具体、明确的规定，从而限制再审案件的范围，防止再审程序被随意扩大；限定有权发动再审的主体，一般情况下只有当事人有权申请再审，检察院在特定情况下可以提出抗诉并引发再审，人民法院不得自行发动再审或指令下级法院再审，以保持法院的中立地位。[8]

（三）关于合议制

现行民事诉讼法实行合议制，除按简易程序审理的民事案件采用独任制外，其余案件均采用合议制。在不考虑司法资源的前提下，合议制一般比独任制要好，但是如果司法资源短缺，法官人手紧张，积案较多，合议制就不仅无利反而有弊。尤其此时如果合议制成为一种纯粹的形式，其弊端就不仅在于浪费人力，而且还在于影响当事人乃至公众对法院的信任。

综观世界各国，在一审程序中均较多采用独任制，美国联邦地方法院审理和判决案件，一般采用独任制的形式。英国郡法院审理民事案件采用独任制，由巡回法官一人审判。法国普通法院的初审法院以及德国的地方法院，审理一定数额以下的案件，采用独任制，其地方法院审理第一审案件及不服第一审案件和不服简易法院裁判的上诉案件，一般也由一名法官独任审判。各国对较重大的一审案件实行合议制。此类规定对我国很有借鉴意义。笔者认为根据我国民事诉讼的现实情况，一审合议制的适用较为形式化，实效不大，应加以改革，可以考虑不仅小额诉讼程序和简易程序采独任制，基层法院审理的一审案件一般均可采独任制。

注释：

[1] 在早先的民事审判方式改革中，“一步到庭”成为最有代表性的主张，各地法院纷纷试行，笔者在此背景下大胆主张放弃“一步到庭”，建立审前准备程序。参见拙作《审前准备程序比较研究》，载《诉讼法论丛》第1卷，法律出版社1998年版。其后对审前准备程序更深入的研究论文较多，参见王亚新：《民事诉讼准备程序研究》，载《中外法学》2000年第2期。

[2]参见拙作：《民事举证时限初探》，载《政法论坛》1998年第3期。

[3] 参见拙作：《民事举证时限初探》，载《政法论坛》1998年第3期。

[4] 笔者较早前对陪审制提出过质疑，建议废除陪审制。参见拙著：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年版，第32—36页。

[5] 参见杨荣新主编：《中国民事诉讼法》，中国政法大学出版社1992年版，第236页；田平安：《正确适用民事诉讼的强制措施》，载《法学季刊》1984年第2期。

[6] 台湾学者杨建华认为在民事诉讼中规定强制措施，属于刑民不分。参见杨建华著：《〈大陆民事诉讼法〉比较与评析》，1994年8月印刷，三民书局总经销，第92—94页。

篇9

新闻官司属于民事诉讼范畴（除诽谤罪的自诉刑事案件以外）。在新闻官司的法庭审理中，法庭答辩是新闻官司的核心，决定官司的胜败。因此，在法庭审理中，常常作为被告的新闻单位要根据有关法律法规和新闻知识，掌握充分的证据，运用智慧进行合法合理合情的答辩。

以法论理

在新闻官司中，当接到法院传来的民事书和开庭传票后，作为被告一方（通常是一般新闻作者、记者和新闻单位）就必须考虑作两种答辩的准备：一是书面答辩，一是口头答辩。书面答辩，即要求被告方（或二审的被上诉方）写出《答辩状》递交给法院，并在法院审理中宣读。口头答辩，即在法庭审理中利用发言机会作出口头答辩。无论是递交书面《答辩状》还是准备在法庭上作口头答辩，都首先必须清楚一条：以法论理。即用法律法规来阐明道理，摆出事实，针对原告的《状》的事实和请求进行反驳，并提出自己的主张。

新闻作者和新闻单位遭遇新闻官司，一般是处于两种情况：有理和有错。处在有理的情况下，并不是等于“有理就胜诉”，还必须通过法律上的举证答辩才能获得胜诉的可能；而处在有错的情况下，也可能通过法律上的举证答辩，分明和减轻过错的责任承担。

新闻官司的审判与其他官司一样，都是“以事实为根据，以法律为准绳”的。因此，准备答辩时就要从两个方面做好准备：一是在事实方面，核实弄清自己所发的新闻稿件的内容是否真实，这“真实”有什么证据证明，要实事求是地对待自己和自己的稿件。经核实如果稿件没有差错，就应努力找出证据证明，理直气壮地维护自己的声誉，这将有助于实现舆论监督的目的。如果稿件确有差错，我们也要承认差错，要分清有多大差错，不能盲目申辩，这样有利于以正确的态度去解决纠纷。即使败诉，也不要怨天尤人怪法院不给新闻单位“面子”，老老实实汲取新闻报道中的教训。“吃一堑，长一智”，这对以后提高新闻舆论监督的质量、避免重复发生过去的差错有帮助。二是在法律方面，把原告的内容和所涉及到的有关法律条文和规定找到，认真学习理解和掌握其法律法规意义，既想到原告有可能依据哪些“法律条文”来追究自己的责任，也想到自己要根据哪些法律条文来进行反驳。

法论理，还要求作为被告的新闻作者和新闻单位在写书面答辩状中和在法庭的答辩中都要根据法律条文来摆事实讲道理，尊重诉讼秩序，使用符合法律规范的言辞。俗话说：“有理不在声高”。打新闻官司，不能讲大话、蛮话、气话，不能摆新闻单位的大架子以势压人。只能冷静认真地对待新闻官司，遵循“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，用符合法律规范的言辞来阐明道理，摆出事实，论述观点。

免责答辩

免责答辩，是指从新闻媒体所履行的法律赋予的舆论监督的义务和作用来进行有关媒体权利的答辩，也叫特权答辩。

行使新闻舆论监督权实际是《宪法》赋于公民的言论自由权的集中体现。根据《民法通则》、《著作权法》、1993年颁布的《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》、1998年颁布的《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》等有关法律法规，新闻官司中的新闻免责答辩和抗辩事由情况是：①依据政令法律法规；②报道国家机关的公开的文书和职权行为；③供领导部门参阅的内部材料；④经受害人同意的新闻报道；⑤时事新闻报道和不以营利为目的；⑥新闻内容和言词基本真实；⑦新闻消息来自权威部门；⑧新闻报道中的公正评论；⑨正当的新闻舆论监督。根据这些免责情况，在新闻官司的法庭答辩中，就要作出免除新闻报道所负民事责任的答辩和抗辩事由，并引用具体的法律法规条文作为法律上的依据。

采用免责答辩和抗辩事由，都要学会运用相关的《宪法》条文和普通法律、司法解释条文，以及有关的宣传纪律规定。从媒体本身的功能、履行的言论自由和新闻监督的责任义务受《宪法》和其他法律法规保护来进行免责答辩。

比如，新闻传播媒介享有如实报道公务活动的义务和权利，以满足公众的知情权。这一义务和权利是建立在公众享有了解国家公务活动的权利基础上的，是公众享有知情权的体现。新闻单位在不违反保密规定的前提下，将公众关注的公务活动如实向公众作报道，既满足了公众享有知情权的需要，又会推动国家的各项方针政策得以更好地贯彻，体现出社会主义国家人民当家作主、参与公共活动的民利。如果由报道公务活动引起了新闻侵权纠纷，只要不是新闻作者和新闻单位在报道过程中发生失误，而是公务活动本身存在的问题，就不能追究报道者新闻单位的法律责任。其法律责任应该由这一公务机构承担，而新闻单位只承担公务机构改正之后相应地再作报道或发表更正的责任。这也符合1998年《最高人民法院关于审理名誉权案若干问题的解释》的第六条规定：“新闻单位根据国家机关依职权制作的公开的文书和实施的公开的职权行为所作的报道，其报道客观准确的，不应当认定为侵害他人名誉权；其报道失实，或者前述文书和职权行为已公开纠正而拒绝更正报道，致使他人名誉权受到损害的，应当认定为侵害他人名誉权。”

事实举证

在新闻官司的开庭审理期间，法庭调查是最重要的阶段。在法庭调查阶段中，必须充分举出自己所掌握的证据资料，以利于法官对案件事实进行全面调查，为顺利审结案件打下基础。按照《民事诉讼法》第一百二十四条的规定，法庭调查按照下列顺序进行：①当事人陈述，即当事人陈述自己的主张以及有关事实和理由，按照原告、被告和第三人以及诉讼人的先后顺序进行。②证人出庭作证，如果证人未出庭的，由法庭宣读未到庭证人证言。③出示书证、物证和视听资料。④宣读鉴定结论。⑤宣读勘验笔录。

在新闻官司审理的法庭调查阶段，最重要的是在阐明自己的主张和意见时，要有事实的依据，这就是为自己的主张而在法庭上举证。在法庭调查时的举证，在被告的新闻作者和新闻单位一方看，必须从三个方面进行事实举证。

1．新闻报道行为合法的举证。这包括：①新闻出版物的合法证明。即刊登新闻的新闻媒体公开发行刊号，新闻出版部门的合法登记证。②新闻单位的法人证明。如新闻单位不具备独立法人资格，则要出具其上级主管单位的法人证明。③新闻作者、记者的身份证明。④采访行为的合法和程序合法证明。

2．新闻报道内容合乎事实的举证。这包括：①新闻原稿。最好有被采访人签字的或者有关部门审查盖章的。如原稿上有被采访人签字同意发表，新闻单位在新闻官司中依法可以免责；如有有关部门的审查盖章，如证明是报道国家机关公职行为，依法也可以免责。如有报道错误，说明新闻单位已尽到审查之责，应减轻责任，审查盖章单位也应负一定连带责任。②新闻发表稿。这是打新闻官司的重要证据。新闻单位只对自己公开报道出来的稿件负责。③有关稿件的读者来信、采访笔记和有关部门和个人提供的书面材料。④采访现场留取的相关证据，如照片、录像、物品等。⑤稿件发表后和开庭之前自己或人、律师所作调查材料。一般最好是律师的调查笔录，并请被调查人签上字的，这会具备法律的证据效力。⑥新闻稿件发表前后有关部门对所报道事件和相关个人及单位处理意见的有关材料。⑦对新闻所报道内容了解的相关人员的证人证词。

3．对新闻报道所用词语和评论的举证。有时，除了新闻报道的事实争议外，其新闻作品的一些词语运用和评论性语言，也会引起争议。一般情况下，对人物作定性评价的名词、对人物形态作描写的形容词、对人物行为作描写的动词容易引起争议。这就要从有关权威字典或词典的解释、生活中对该词的理解和新闻作品所报道的内容等方面，来论证该词语和评论用得是否恰当。例如，在新闻报道中称某人为“歹徒”，报道对象以其被称为“歹徒”而状告新闻作者和新闻单位侵害其名誉权，就要寻找《现代汉语词典》“歹徒”的解释，然后以该人所作所为与词典的解释是否相符作证。如果其所作所为是坏人坏事，报道称其为“歹徒”就恰如其分，不构成新闻侵犯名誉权；反之，则构成新闻侵权。

要点辩论

法庭辩论是在法庭上双方当事人以及各自的人，对有争议的事实和法律问题进行辩驳和论证。我国的《民事诉讼法》第一百二十七条规定：“法庭辩论按照下列顺序进行：（一）原告及其诉讼人发言；（二）被告及其诉讼人答辩；（三）第三人及其诉讼人发言或者答辩；（四）互相辩论。法庭辩论终结，由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见。”

法庭上要做到依法辩论，这就要熟悉相关法律，充分挖掘所掌握的各种证据，要寻求法律法规的保护，寻求事实作证。在新闻官司的开庭审理中，法庭辩论是最重要的阶段，必须注意掌握法庭辩论的要点：

1．围绕法庭归纳的争议焦点展开辩论

在审理新闻官司时，法院审判人员在听了双方宣读的民事状和答辩状后，会将双方的争议焦点进行归纳，并宣布本案的争议焦点。如果双方对争议焦点无异议，下面庭审中的法庭调查和法庭辩论阶段都必须扣紧法庭归纳的本案的争议焦点来举证、质证和辩论，否则就会“跑题”，辩论答不中要害。常有这么一些新闻官司案例，不怎么熟悉法律的新闻单位的“老总”和人、记者在出庭时，如同平时开会发言一样，滔滔不绝地讲一些大话、套话、官话，却没有把争议焦点辩论清楚，对自己一方是很不利的。法庭上的辩论发言，必须紧紧扣住本案的争议焦点来展开辩论，并且要做到如上面所讲的以法论理，举证充分，引用法律法规恰当。

2．善于抓住对方观点和证据上的漏洞，质证和驳斥原告

在新闻官司中，常常作为被告的新闻作者和新闻单位先要耐心倾听对方的状内容和所举出的证据，然后迅速进行分析归纳，找出其观点和证据之间的漏洞，从而进行有力的质证和驳斥，以对方的观点。可运用逻辑上的“归谬法”、“攻击一点不及其余法”、“引蛇出洞法”、“演绎法”、“推理法”等方法，驳斥原告新闻报道构成侵权的观点。

3．避开原告的细节纠缠，抓住主要事实进行辩论

在新闻诉讼中，原告往往会抓住新闻报道中涉及到的一些枝叶、细节问题的不属实来进行举证和辩论，以说明新闻的不实带来的侵权后果。作为被告的新闻报道者，就应该避免对细节问题的过多论战，而集中火力论证报道的基本属实。在司法解释规定，“文章反映的问题基本属实，没有侮辱他人人格的内容的，不应认定为侵害他人名誉权。”因此，不应与原告纠缠报道中细节是否属实，而应向法庭证明报道的基本内容属实，阐明“主要新闻事实属实就不构成侵权”的理由。

篇10

[关键词]口头借贷；举证责任；审判实践

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2014）01-091-02

《合同法》第一百九十七条规定，自然人间的借款合同可以用口头等非书面形式设立。此规定符合我国民间借贷的实际情况，为民间口头借贷提供了法律保护。但该规定在为借贷关系有效成立打开方便之门的同时也带来了弊端，如口头借贷发生纠纷时往往举证不能，导致司法争议。实践中对于口头借贷纠纷，除非对方当事人承认借贷事实或者有其他证据证明，否则难以确认双方借贷关系的存在。甚至有些案件即使债权人自以为握有证明债权的证据，但对于证据的认定与采信，法院也可能有不同的见解。

一、案件回放

张某与李某是邻居。张某因有资金需求，向李某借钱，李某答应借给张某，并按照张某要求将借款转帐给他。因双方的关系不错，加上李某认为有银行转帐凭证在手，故没让张某出具借条。就这样，在2010年1月至2010年4月期间，李某共向张某转帐十次，共计借给张某60万元。此后，张某因生意失败，无法归还借款。在多次催讨未果的情况下，李某委托律师于2011年初提讼，要求张某归还欠款。

一审中，被告张某经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，仅提交书面答辩状称其从来没向原告李某借过款项，李某提供的银行对帐单不是借条，请求法院驳回李某诉求。一审法院经审理认为，虽然原告提供的银行对帐明细体现原告多次向被告转款，但被告对借款事实不予认可，且原告既未提供借条也未进一步举证证明原、被告间存在借款关系，不能排除原被告间存在其他法律关系的可能。故原告主张双方存在借贷关系证据不充分，判决驳回李某的诉讼请求。

一审宣判后，李某不服，提起上诉。二审中，张某依然未到庭参加诉讼，仅提供书面答辩称其未向李某借款，李某提供的银行对帐单不是借条，请求维持原判。二审法院认为，李某虽无法就借贷合意充分举证，但其提供的银行对帐明细作为付款凭证可以体现李某自2010年1月起陆续向张某转款共计60万元，该对帐明细可以证明借贷事实的发生。因此李某已初步完成其举证责任。张某对李某的转账事实未提出异议，仅抗辩称双方之间不存在借款合同关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，本案的举证责任应转移至张某，即张某应当对双方非借款合同关系而系其他法律关系的事实进行举证，但其在一、二审诉讼过程中均未提交任何证据，故其应当承担举证不利的法律后果。故二审法院认为李某的上诉主张有事实和法律依据，一审法院未合理分配举证责任，导致事实认定错误，判决结果有误，应予以纠正。据此，二审判决，1、撤销一审民事判决书；2、张某于本判决生效之日起十日内偿还李某借款600000元及利息。

二、评析

本案一、二审法院截然不同的判决结果，使自己对民间（口头）借贷纠纷的举证责任有了更深刻的认识。实践中，一般来说，法院对民间借贷纠纷的举证责任分配通常适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第五条，即“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。据此，传统观点认为，在民间借贷纠纷的举证责任分配中债权人应当对借贷金额、期限、利率及款项的交付等借款合意、借贷事实的发生承担证明责任。债权人仅提供借款交付凭证，未提供合意凭证，债务人提出双方不存在借贷关系或其他关系抗辩的，债权人应当就双方存在借贷合意提供进一步证据，而借款人则对于其已履行还款义务负有举证责任。本案中，一审法院即是遵循这一原则，认为原告李某应对其与被告张某之间存在借贷合意承担举证责任，但李某不能证明双方之间存在借贷关系，且“不能排除原被告间存在其他法律关系的可能”，所以没有支持李某的诉讼请求。反观二审判决，其视角并没有局限于《证据规定》第五条，而是在认同该法条的基础上，还兼顾了《证据规定》第二条。，两个法条相得益彰、完美结合，才使本案得出了一个公正的判决。该案中，李某主张张某向其借款60万元，属于“自己提出的诉讼请求”；张某主张没有向要李某借款，属于“反驳对方诉讼请求”。双方对各自的主张均有责任提供证据加以证明。李某提供的银行转帐记录虽无法就借贷合意充分举证，但此作为付款凭证可以体现李某自2010年1月起陆续向张某转款共计60万元，可以证明借贷事实的发生（《合同法》210条规定，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”）。张某对收到李某提供的60万元的事实没有提出异议且其反驳李某诉讼请求所依据的事实仅有单方言词，并没有提供客观证据加以证实，也不能对收到60万元做出合理解释，不足以否定李某所主张的借款事实，故张某应承担不利后果。

纵观此案一、二审判决，“排除合理怀疑”一向是刑事诉讼的证明标准，但却被一审法院应用到民事案件当中，以“不能排除原被告间存在其他法律关系的可能”为由驳回李某的诉求，的确难以令人信服。此外，在举证责任的分配上，一审法院有陷入德国法消极事实说的误区之嫌。该学说将待证明事实分为积极事实和消极事实，主张积极事实的人应当承担证明责任，主张消极事实的人则不承担证明责任。根据德国消极事实说，则本案中张某不需要承担任何举证责任，而李某举证不利，故应当承担不利的法律后果。但消极事实与积极事实往往只是表达方式上的差异，将举证责任根据表达方式绝对化，明显不符合事实与常理。这不仅直接导致原被告之间地位不平等，而且把证明的重担全部压在原告一方，被告反而无须承担任何证明责任，诉讼的不公正也就不可避免。这就造成了证明责任承担上的不正当倾斜，有违证明责任的公平原则。。