关于法律的名言范文

导语：如何才能写好一篇关于法律的名言，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

关键词 明星代言　虚假广告　法律规制

“明星代言”是一种经营者营销的广告策略，通常是明星接受广告主或者广告公司的委托，参加平面媒体广告的拍摄和制作、参加有关产品或服务的新闻会或促销活动，被代言的企业向代言人支付报酬的行为。广告代言可以是明星、专家、权威机构或普通消费者。而明星基于名人效应的代言行为更能使消费者产生信任，并最终采取行动购买产品或服务。随着社会物质产品的逐渐丰富，广告宣传尤其是利用明星效应进行广告宣传在市场经济中发挥越来越重大的作用，近年来也似乎成了各种品牌发展的基本趋势。明星代言虚假广告近年来愈演愈烈，从刘嘉玲等众多女星代言SK—II、郭德刚代言“藏秘排油”、葛优代言亿霖木业、邓婕代言三鹿奶粉到侯耀华代言门事件，以及成龙代言的“霸王”乌发水事件，名人代言所引发的产品纠纷事件不断，消费者通过各种渠道对不负责任的代言明星进行谴责，要求法律保护消费者的合法权益，但是我国的立法和相关措施不尽完善，处理结果令消费者不能满意。因此，笔者希望通过对明星代言虚假广告泛滥的根源、代言人的法律责任进行研究，以期规范商业广告的代言行为，保护消费者的利益，营造良好的市场竞争秩序。

一、明星代言虚假广告泛滥的根源

（一）商业利益的本能驱使。

明星代言可以增加消费者对品牌的信赖和关注，有为新产品提高知名度、打开市场的作用，也有为老产品做市场推广、扩大市场分额的功效，同时代言的明星还可获得不菲的商业回报。让我们先看2009年公布的一组数字（每两年的代言费）：港台明星张学友1000万港币、刘德华800万港币、梁朝伟800万港币；日韩明星金喜善800万人民币、宋慧乔800万人民币；内地明星蒋雯丽160万人民币、范冰冰250万人民币、刘亦菲300万人民币。这组数字告诉我们，明星的商业广告代言费是非常可观的。问题在于，有多少明星可以保证在拍广告之前就已经对其所要代言的商品进行了深入了解，或已经亲自试用并领略过该产品的功效了呢？据业内人士透露，明星们一般是不会亲身使用其代言产品的。但是，巨大的商业回报的诱惑，使明星们乐此不疲投身商品的广告宣传中。

（二）大众媒体缺乏自律。

大众媒体主要是指报刊、电视、广播、网站等新闻媒体。在竞争日益激烈的市场经济中，一些新闻媒体为了扩大市场占有率，只注重经济效益，不考虑社会效益，频频明知虚假的广告。在利益驱动下，为了创收，媒体毫无准入原则地向各类虚假广告敞开大门，致使虚假广告畅通无阻、泛滥成灾。其中，违法违规的医疗、药品、保健食品广告数量之多，频率之高，令人瞠目结舌。加之目前立法对传媒机构的惩罚机制很不完善，导致大众媒体违法成本过低，他们放任虚假商业广告造成的不良后果，与代言明星一起来欺骗、误导消费者。

（三）立法存在漏洞、监管体制不完善。

对于明星代言虚假广告应承担的法律责任，我国的立法存在漏洞。我国现行《广告法》是1995年实施的，其中规定的广告责任主要有三种：行政责任、民事责任和刑事责任，而这几种责任主要是针对广告主、广告经营者和广告者设计、制作、的虚假广告，对有过错的广告代言人是否承担责任，广告法中没有涉及。立法存在漏洞、追究过错代言人法律责任无法可依，是近年来受损害消费者起诉广告代言明星案例最终败诉的原因。另外，国家对商业广告监管的体制不完善也是导致明星代言虚假广告泛滥的原因。

二、我国广告代言法律规制的现状

我国对虚假广告代言人所承担的法律责任规定很少，仅在我国的《食品安全法》里以民事责任的方式有所体现，在其他的法律规定里都没有涉及到广告代言人的任何法律责任，具体分析如下：

（一）普通产品或服务代言人的民事责任。

我国现行法律对虚假广告法律责任有明确规定，但是对虚假广告代言人责任却没有涉及，这里指的是非食品领域的广告代言人。《广告法》第38条规定，违法虚假广告、欺骗和误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告者明知或应知广告虚假，仍制作的，应当依法承担连带责任。这里只字未提广告代言人应承担的法律责任。纵观我国的《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等和广告有关的法律都没有明确虚假广告代言人的法律责任。

（二）食品、保健品代言人的民事责任。

2009年6月1日实施的《食品安全法》第55条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”这一条率先规定了明星代言问题食品要与生产经营者一起负法律责任。对推荐食品、保健品等特殊产品和对人体存在安全隐患的产品的广告，法律必须要有严格的限制。但是在《食品安全法》已经生效的情况下，这两个新增加的规定在广告法里并没有做相关的规定，对这两个内容，《广告法》与《食品安全法》并未衔接。并且，对推荐食品和对人体含有安全隐患的产品的广告的定义和范围，法律上也没有明确的规定和限制。所以也造成了司法机关适用法律和适用标准上的不清晰。

三、国外广告代言的法律规制比较

我国进入市场经济的时间较短，有关广告代言的法律规制不如有些国家完善，因此，可以通过对国外明星代言虚假广告的法律责任规定进行分析研究，以完善我国的相关立法，从而对明星代言虚假广告行为进行有效规制。

美国法律明确认定明星代言广告具有“证言广告”和“明示担保”的双重性质，要求代言人必须长时间使用过、消费过其代言的产品，也是产品的直接受益人，否则明星将面临巨额罚款和牢狱之灾；加拿大的《广告标准准则》规定：代言、推荐或证明者必须是该产品或服务的实际使用者，广告相关信息需有充分的事实依据，决不许欺骗或误导消费者，否则将承担相应的民事或刑事处罚。在政府支持下，1972年广告标准协会开始对准备播发的广告进行严格预审；法国消费者的消费观念比较成熟和理性，商家大都是通过新奇的创意来突出产品的品质，不喜欢用明星来促进产品的消费，民众更加相信品牌。企业挑选明星时会慎重考虑，而明星也十分谨慎，因为一旦代言了虚假广告，不但会名誉扫地，还有可能遭受更大的损失。瑞典虽然没有关于名人代言广告的专门法规，但是可以从严格的广告法、名人自律规范和舆论等方面对名人代言广告进行制约；日本的明星如果代言虚假广告，很有可能会面临失业，因为明星代言的产品如经证实属于假冒伪劣产品，明星除了要向民众公开道歉外，还会在相当长的时间找不到工作。

经过对国外明星代言法律规制的比较、分析，笔者认为有以下几点值得借鉴：1.确保代言明星对产品亲身使用且受益过。如美国、加拿大的法律规定，广告代言行为性质是证言和担保的行为，代言人在广告代言过程中必须为其证言证词负有品质担保的义务，而且证言证词的内容必须真实。2.建立严格的预审制度。如加拿大、韩国的法律规定，加强广告前的审查程序，建立严格的预审制度，以此来降低虚假广告或者不符合法律规定条件的广告机率，严格预审制度的确立，是预防不合格广告的极好屏障。3.加大虚假广告代言人的违法成本。如法国、日本的法律规定，加强了明星代言的注意义务，如果明星代言的产品侵害了消费者的合法权益，明星会因此承受巨额赔偿、名誉扫地甚至遭受牢狱之灾。因此，加大虚假广告代言的违法成本，会有效遏制明星的虚假代言行为。

四、健全我国广告代言制度的法律构想

（一）明确广告代言人的法律义务。

在我国，广告代言行为没有明确的种类划分，从具体表现来看，主要有一般代言和证言广告两种区分。一般代言是“代替”经营者发言，不是代言人的观点；而证言广告的代言则产生了虚拟真实的效果，让消费者相信是代言人的观点。基于这两种代言的不同，在法律规范中明确广告代言人的法律义务，也应有差别。一般代言，应具有法律上的审查义务，根据《广告法》、《广告管理条例》等法律法规，代言人应审查四个方面的内容：主体资格的合法性、产品的合法性、广告内容的合法性、特殊产品广告的特殊规定。证言广告的代言人除了应具有法律上的审查义务，借鉴美国、加拿大的立法经验，还应具有信息披露的义务，披露的内容主要有：代言人亲自使用产品的情况、从亲身体验中对产品的服务和质量所作的了解、“证言”的真实性及有无虚假和误导、是否有损于消费者权益。只有明确了广告代言人的法律义务，才能让其承担相应的法律责任。

（二）完善我国的广告代言立法。

我国对虚假广告代言人所承担的法律责任规定很少，仅在我国的《食品安全法》里以民事责任的方式有所体现，在其他的法律规定里都没有涉及到广告代言人的法律责任，所以应该完善我国的广告代言立法。首先，民事法律责任拓宽领域。虚假广告代言人承担法律责任的领域不应局限于食品和保健品领域，应在所有的商品或服务领域中都适用。所以，应加快《广告法》、《消费者权益保护法》等法律的修改完善。其次，虚假广告代言人应承担行政责任。虚假广告造成损害的普遍性与民事责任承担的个别性极不协调，而受害人多数会采用息事宁人的做法，因此仅用民事责任对代言人惩戒是不够的，应设定行政责任。根据代言特点设定申诫罚和财产罚，加大处罚的力度，违法的成本增加，代言人就会谨慎从事代言行为。最后，刑法中应增加虚假广告代言罪。法国、日本刑法中都有相应的罪名规范代言行为。当然，适用刑罚是对后果严重的违法行为的惩处，但是，刑法更重要的是对世人的警示预防，相信随着代言法律规制的完善，代言行为将会更加规范化。

（三）加大对虚假广告的监管力度。

2011年中国社科院举办“法治蓝皮书暨中国法治发展与展望研讨会”，了《中国法治发展报告No.9》（法治蓝皮书）明确提出，加强电视广告监管刻不容缓，尤其应加强对明星代言虚假广告的监管。针对目前的问题症结，政府应统一规范广告监管办法，理顺监管机制，使审查、审批、监管、处罚责任部门明确，严格广告的审查准入制度，广告之前每个环节都要登记备案，如果哪个环节疏忽，使虚假广告流入市场，就要追究哪个环节的责任，保证虚假广告一出现就有重拳打击。另外，应修改《广告法》中有关行政处罚的条文，对广告主现有的处罚方式：停止侵权、消除影响、一倍至五倍的罚款进行修改，加强行政处罚的力度，加大广告主、广告经营者和者的违法成本，督促商家自觉约束自己的广告行为，同时也在一定程度上遏制明星代言虚假广告的逐利冲动。

（四）提高消费者和媒体的法律素养

在抵制虚假广告过程中，还需要不断加强法制宣传，提升公众的诚信观念和消费理念，督促广告主体依法从事广告活动，增强消费者抵制虚假广告的自觉性和自我保护意识，消费时不盲从明星效应，让虚假广告没有生存的土壤和空间。在治理广告市场时，要充分发挥广告协会的监督作用，不定期地对新闻媒体行业的广告行风进行评比、监督，并将评比结果进行曝光。同时，各新闻媒体也应加强自身的行业自律，不断提高新闻工作者的法律素养；同时对一些重大案件，要发挥社会舆论监督的作用，公开处理并及时曝光重大的虚假广告案件，如实披露虚假广告的负面影响，有力震慑代言虚假广告的不法分子，形成全面打击虚假广告的氛围，从根本上遏制虚假广告的蔓延。

参考文献

[1]张龙德.广告法案例教程.上海大学出版社，2005.

[2]惠批修.虚假广告代言人法律责任探析.商场现代化，2009(1).

[3]张娣.明星代言不是效果代言.中国知识产权报，2007，(3)

[4]雷泓霈.名人、明星代言虚假广告应负刑责.就业与保障.2010，(11).

[5]何周荣.明星代言虚假广告民事法律责任研究—以郭德纲代言“藏秘排油茶”等案为例.http：//cnki.net.

篇2

一、引言：庞德与《法律史解释》

意大利著名的历史学家克罗齐说过：“一切历史都是当代史”。而庞德也正是通过站在当代的历史条件下，对法律的历史做出了深刻的解读。这种解读的最大意义在于让读者觉得是一种自然而然的借助历史去表达当下的绝佳手段。就这样，一副生动的法理学历史图景就在众人的眼前栩栩如生的铺展开来。

初读《法律史解释》的读者，如果对于庞德的学说没有做过深入了解的话，可能会对其展开该书的路径产生疑惑，甚至略微有些迷茫。因为庞德对文章中大量引用的案例和人名并未讲出来龙去脉，这也从另一个方面说明这位大师深厚的学术积淀，旁征博引，引人入胜。庞德认为，“历史的撰写必然会包含某种解释，而历史故事的讲述所依据的也正是这种解释”，那么，作者是如何展开本书“历史的撰写”呢？从体例上看，本书共七章，分别是法律与历史、伦理解释和宗教解释、政治解释、人种学解释和生物学解释、经济学解释、著名法律人的解释，以及一种社会工程解释。

庞德通过对以上各个时期不同法律史解释的梳理，在分析、批判历史法学派关于法律史解释的观点的基础上，提出了具有创造性的“社会工程解释”。因为“每一种解释都试图把握单一的重要因素，并把这种单一的要素确定成为自己的‘法律之神’，作为支撑法律律令的不容置疑的权威和法律发展的终极动因。”这也就说明，任何时代的法律现象不可能被一种法律史解释的方法所完全承担。但是，庞德在书中并未将“一种社会工程的解释”做系统的阐述，仅仅是给出了一个基本的理论框架，或者说，只是指出我们在理解法律哲学的发展时为什么需要一种社会工程的解释。

二、入径：《法律史解释》展开的两个维度

（一）外在理路：游弋于学说间的分析与批判

纵观《法律史解释》，我们不难发现贯穿本书的两条明线，一是按时间发展顺序所形成的分析脉络，一是基于各学派及解释的不同类型而展开的批判序列。通过庞德的研究，使得读者不仅从微观的学术理论中把握了法律哲学在当代演变的基本脉络，更从宏观的叙事角度展示了西方法学沿革之路。

篇3

【关键词】道德立法 研究状况 发展趋势

道德立法，或叫道德法律化，就是指国家的立法部门将在社会中占统治地位的，为社会所必需的道德规范上升为具有国家意志并以国家强制力保证实施的法律。道德立法之所以能够存在，是因为道德与法律的同源性与一致性，它们都起源于社会的公序良俗，都是由社会最基本的风俗习惯演变而来的，它们的一致作用，都是维护社会的秩序与稳定，但是，法律维护的是社会最基本的秩序与稳定，是通过国家机关运用强制性手段保证实施的，而道德则是建构国家的精神文明体系，是通过社会舆论与人的内心自觉实施的，也就是说，道德是最高的法律，法律是最低的道德。道德立法的目的就是通过法律的强制力，增强人们的道德意识，推动道德在实践中的运行，遏制不道德的行为，并逐步实现他律向自律的转化，提高整个社会的道德水平，促使社会成员更好地遵守道德规范，提高整个社会的道德水平，建立高度文明的法治社会，构建和谐社会。

国内外对道德立法的研究

从古今中外的立法实践看，道德的法律化是一种比较普遍的现象，国家立法机关通过法律强制力把一些道德原则和道德规范变成了法律原则和法律规范，同时，法律与道德之间存在着同源性与一致性的论述，也从理论形态走向了制度形态。

国内关于道德立法的研究。中国古代关于道德立法的研究主要有两大观点：一是以儒家为代表的“法律儒家化”，就是儒家道德的法律化，儒家认为，“非礼无法”，即不合“礼”的法律就不是真正的法律。荀子认为：“故学也者，礼法也。”①这里明确提出了“礼法”的概念。儒家追求的是“礼法合一”，孔子也说过：“道之以政，齐之以刑，民免而；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”②孔子认为仅仅靠法律并不能真正规范百姓，只有道德礼制才能从根本上教化引导百姓。《唐律》更是成为“一准乎礼”封建立法的典范，青年法学家梁治平在这方面也进行了积极的探索，他认为自汉唐以来“儒家以其价值重塑法律，系统地完成了儒家伦理的制度化与法律化。这一过程亦即是后人所谓的‘以礼入法’，我们名之为道德的法律化。” ③“古代所谓‘礼’因此具有法的威权，古代之法亦相应具有礼的性质。”

二是以法家为代表的法典法家化，即主张法律不一定都是“善”的，“不善”的法律也是“法律”，不能因为它不合道德便不承认它的法律资格，即使是恶法也必须遵守，恶法也有它存在的价值与作用。先秦法家慎子到说：“法虽不善犹善于无法，所以一人心也。”这是说，即使有恶法也比没有法好，因为恶法也能起到“一人心”即统一人们的思想和行为的作用。先秦法家思想的集大成者韩非亦强调治国“不恃人之为吾善也，而用其不得为非也”，因此主张推行裸的暴力。与韩非相同，商鞅的“禁奸止过，莫若重刑”也主张重刑治世，这样的“法治”也就与道德法律化越走越远了，是一种典型的非道德主义观念。

现代学界，大部分学者认为：法律是体现一定道德精神的，法律与道德相互联系又相互独立，道德立法是未来的发展趋势，但应该有一定尺度，不是所有的道德都可以上升为法律。

国外关于道德立法的研究。国外研究道德立法，主要也有两大学派：一是自然法学派，自然法学派认为：只有符合人类道德的法律才是法律，不合乎道德的法律根本就不是法律，即恶法非法，道德与法律不可分。该学派所谓“自然法”就是指人类普遍的道德原则，包括正义、公平、平等、自由等等，他们认为自然法具有普遍约束力，国家制定的法律应该合乎自然法，否则就不是法律，古罗马法学家西塞罗就道出了“法是善的促进者和恶的抑制者”的名言，点明了法律与道德的潜在联系。自然法学说对近现代西方各国的立法实践产生了深刻的影响，各国制定的宪法典几乎都把正义、公平、平等、自由等等的道德原则转化成了法律原则。

二是分析法学派，分析法学派认为：法和道德无关或至少二者没有必然的内在联系；实然的法和应然的法之间没有必然的联系；恶法亦法，不道德的法也有法的实在性，奥斯丁说：“法律的存在是一回事，它的优缺点，是另一回事。”现代的新分析法学派虽然没有绝对反对法律与道德之间的联系，但不以是否符合道德作为判断法律效力的依据。新分析法学派主要代表著名法哲学家哈特的一个基本论点是：虽然法律在一定程度上会受到道德的影响，但不能因此说法律必须完全合乎道德，不合乎道德的法律不是法律，就可以取消它的法律资格，法律之所以为法律并不取决于法律是不是合乎道德，即使不合乎道德的法律也有自身存在的价值。哈特在这里所说的“法律”是一个广义的概念，既包括“良法”，也包括“恶法”，他说：“或许有一个宁愿选择广义法律概念的较有力的理由，它使我们能够想到并且说这是法律，但它是邪恶的。”④“道德上邪恶的规则可以仍是法律。”

美国现代著名法哲学家博登海默对于法律与道德的观点更符合辩证法。博登海默认为，法律和道德的规范性命令虽然不同，但他们的某些规范领域却是有重合的，所以道德与法律是密切相关的，但这并不是说他们是一体的，他们各有其独立的价值和地位，道德中的某些领域是法律管辖范围之外的，法律中的某些规范也不一定符合道德的判断，实质性的法律规范制度仍然是存在的，不合乎道德的法律虽然是“恶法”，但仍有法律效力，道德与法律实际上应该是“双向流动”的等等。⑤这些观点都是值得我们认真思考的。

道德立法的发展趋势

道德立法的有限性。据国内外对道德立法的研究状况可以看出，大多数的学者都认为道德立法是未来国家道德建设的发展趋势，但道德领域与法律领域还是独立的，它们均有各自的作用与价值，虽然两者密切联系，相互影响，但法律不能取代道德，道德也不能取代法律，法律与道德的关系应该是相辅相成，取长补短，而不是取彼舍此。如果使法典彻底道德化，变成“道德法典”，这反而更不利于社会的发展。所以道德立法应该有一定的限度，不是所有的道德都可以上升为法律，只有属于“社会公德”范畴的道德才有可能上升为法律。在我们试图借助法律来提高社会成员的道德水平的时候，不能忽视道德与法律的差异性而片面夸大二者终极价值目标上的同一性。我们平时所说的道德，是一种高层次的道德或理想化的道德，是一种抽象的道德价值，这样的道德不宜被国家制定成法律，否则就会强人所难，其结果也是不道德的，它可以作为社会立法的依据，但是不能成为具体的道德规范以法律的形式固定下来。而那些可以成为法律的道德准确地说应该是一些具体的道德规范，是可以以法律的形式固定下来的。承认抽象的道德价值与具体的道德规范的不同，才能分清道德领域与法律领域，才能真正做到道德与法律差异性基础上的统一，只有在承认这种差异性的基础上将二者统一才是真正合理的。特别是当前的中国，因为在社会转型期，人的道德观念很容易混乱，在还没有形成一个良好的法治基础、公民没有具备足够的法律意识的情况下，盲目将一切道德规范立法不仅不能起到良好的效果，反而还会破坏法律的严肃性，从而对社会成员遵守道德规范产生破坏性的后果，更不利于社会成员对道德规范习惯的遵守。

法律与道德是“双向流动”的。法律与道德之间应该是双向流动的，即根据时代和社会的需要，那些越来越重要的为一般人所接受的大家都应该必须遵守的道德可以“上升”为法律，那些对社会的重要性越来越弱不一定所有人都能接受都必须遵守的法律可以“下降”为道德，法律与道德是可以“流动”的，即道德可以“上升”为法律，同时，法律也可以“下降”为道德，如“通奸”以前是属于法律范畴，但由于时代的变迁，社会的需要，“通奸”现在已“下降”为道德范畴，即法律上不会再受到惩罚，但在道德上会受到社会与自己内心的谴责。博登海默也支持这一观点，他说：“反过来看，一些在过去曾被认为是不道德的因而需要用法律加以禁止的行为，则有可能被划出法律领域而被归入个人道德判断的领域之中。”⑥法律与道德的“双向流动”在一定程度上确定了整个社会秩序的稳定程度和精神文明的建设状况，即那些重要的应该成为国家强制力保证实施的“社会公德”上升为法律发挥越来越重要的作用，保证整个社会最基本的秩序稳定，那些作用逐渐减弱的法律下降为道德层次，继续促进国家精神文明建设，这样，从根本上保证了国家的法律与道德与时俱进、相互协调、和谐发展。（作者为贵州大学人文学院伦理学研究生、贵州大学人民武装学院教师）

注释

①《修身》

②《论语・为政》

③梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，北京：中国政法大学出版社，1997年，第252页。

篇4

[论文关键词]大学生　法律意识

一、大学生法律意识偏失的表现

法律意识是一种特殊的社会意识体系，是社会主体对社会法的现象的主观把握方式，是人们关于法的理性、情感、认知和信念等各种心理要素的有机综合体。从认识过程角度来看，法律意识既包括在感性认识基础上形成的法律心理、法律认知、法律情感等，又包括属于理性认识范畴的法律观念、法律信仰、法律理论体系等。树立正确的法律意识，要求大学生既要有健康的法律心理，又要准确地理解和掌握法律基础知识；既要有正确的法律观念，又要有坚定的法律信仰。近年来，随着我国普法教育顺利开展，大学生的法律认知水平不断提高，法律意识不断增强。但是我们通过对濮阳职业技术学院等五所大学的1000名在校大学生进行的“法律意识现状调查”发现，现代大学生的法律意识仍存在诸多问题和偏失，主要表现在以下几个方面：

1　法律心理的偏失。法律心理是人们在日常生活中对法律现象的表面的、直观的感性认识和情绪，是法律意识形态的初级阶段。虽然大学生在日常的学习和生活中接触到的法律、法律现象日益增多，也都有自己的法律心理，但相当多的大学生的法律心理是不健康的，存在偏失。调查显示，被问及“与别人发生纠纷时，你首先会选择哪种方式解决?”时，有64％的被调查者选择私了，只有12％的被调查者选择采用诉讼的方式，这说明有一大部分学生仍然抱有传统的、与法治国家格格不入的、无诉是求的心理；当被问及“你认为我国现实生活中是权大还是法大?”时，有46％被调查者认为权大于法，说明部分学生看不到法律的作用，对我国法律存在不信任的心理。

2　法律认知偏差。法律认知是人们对法律现象、法律制度等法律知识的了解和掌握程度，它是形成法律情感和法律信仰的前提。当前，大学生的法律认知状况从总体上看存在较大的偏差，主要表现为大学生的法律知识仍然比较贫乏。有相当一部分学生对法律的基本概念不理解或是理解不准确；对法律的本质、价值、法律关系等基本原理知之甚少，对各个部门法更是一知半解；对法律与道德、与政策等其他社会规范的联系与区别分辨不清；对法律实现的途径和形式也了解不多。对在校大学生“法律意识状况”的调查显示，对法律基本概念回答的正确率仅占67％，对法律基础知识回答的正确率是59％。上述数字表明有相当一部分大学生法律基础知识薄弱，法律知识水平不高。

3　法律情感淡薄。法律情感是人们对法律制度及规则所持的直接情感体验，是人们依据现实的法律制度能否满足自身需要而产生的喜好和厌恶的心理态度。我国大学生的法律情感比较淡薄，具体表现在：第一，大学生对法律缺乏亲近感。调查显示，虽然有66％的学生喜欢收看法制节目，但也只有18％的学生平时能自觉地学习法律知识，多数学生对法律不是很喜欢，缺乏亲切感。第二，大学生对法律的依赖感不强，前已述及，在发生纠纷时，只有12％的学生选择采用诉讼的方式解决，而有88％的学生选择采用私了或其他方式。第三，部分学生认为，法律作为统治工具是为掌握权力的人服务的，是管理老百姓的一种手段，因此对法律产生抵触情绪。第四，有些学生认为，法律主要是规定人们哪些必须做哪些不能做，是限制人们自由的，因此对法律产生厌恶情绪。在问他们权与法的关系时，只有少数大学生认为法比权大，绝大部分人对法律的公平性、正义性持怀疑态度，这显示出有些学生对法律的不信任，没有树立法律至上的理念。第五，大学生对法律的依赖感和信任感不强。大学生对法律的依赖感、信任感最直观的认识来源是对司法公正的认识，当对1000名在校大学生调查关于“你发现亲人犯法时，你劝其自首吗?”的问题时，回答“不劝”的占28％。这里的“劝”与“不劝”说明了大学生对法律的信任度。缺乏信任就对法律的依赖感也不强，大学生很难对法律现象及法律制度产生一种归依。第六，大学生法律责任感方面缺乏。当问及“您在平时生活中是否使用法律手段维护权益?”回答“很少”或“没有”的比例竟达到88％，这反映了大学生在遇到法律问题时不是以一种法律的责任感去对待，不能勇于承担相應的法律责任。

4　法律评价失当。法律评价是人们对于法和法律现象所做出的评论。法律评价是建立在丰富的法律知识和自己已经形成的法律观念的基础之上的。由于大学生的法律评价主要是基于对法律现象的一般认识和了解基础之上的，因此很多大学生对我国的法律现象评价显失允当。调查发现，大学生的法律评价存在一定的错位，部分大学生对我国的法律评价不高，认为法律在社会经济生活中所起的作用不大，不能真正解决问题，甚至是可有可无的；有些学生过分夸大法制建设的困难和法律本身不健全的一面，从思想深处藐视法律的作用；有些大学生对现存的法律制度的态度不明确；也有少数大学生片面夸大法律的功能和作用，认为“一法就灵”等，所有这些对法律的评价都是片面的、不科学的，因而也都是错误的。

5　法律信仰缺失。“一个社会公众对法律的信仰生成相当重要，它是一个国家法治化的关键性要素。正因为如伯尔曼的至理名言‘法律必须被信仰，否则它将形同虚设’才会广为流传。成为所有祟尚法治的人们确信的一条真理性原则。”。法律信仰是人们对法律所抱有的坚定不移的信念，并以此作为自己的行动指南。法律信仰表示的是人们对法律的一种尊崇敬仰的态度，是自愿接受法律统治的一种姿态，是对法律的忠诚，是对法治的一种心悦诚服的认同感，在法律意识结构中居于最高理性层次。然而，大学生的法律信仰状况却令人担忧，主要表现是：第一，部分大学生对法律规范不信任、不尊重和不服从。第二，部分大学生对我国的执法和司法状况有普遍的失望和不满，这种失望和不满反映了大学生对法律的负面评价和消极态度，反映了大学生对法律的疏远、怀疑、排斥的心态。第三，虽然大多学生都能自觉地遵守法律，但究其原因或是因为道德的要求，或是因为对法律的畏惧，对法律远远没有达到热爱和信仰的程度。第四，调查显示，52％的大学生把社会主义道德要求作为行动的指南，21％的大学生把模范人物作为行动指南，仅有27％的大学生把法律作为自己的行动指南，这一数字足以说明大学生法律信仰的缺失。

6　权利意识薄弱。权利意识是人们对自我利益和自由的认知、主张和要求，以及对他人认知、主张、要求、利益和自由的社会评价，它包括权利认知、权利主张和权利要求等因素。由于对大学生法制教育存在诸多问题，大学生的义务观念得到了强化，但是大学生权利意识却相对薄弱。第一，权利认知模糊：部分学生并不完全清楚自己享有何种权利，也不知道行使权利的途径和方式。第二，对群体权利的漠视。相对而言，大学生们比较关心的是个体权利，而对群体权利相对漠视。第三，大学生的权利主张和救济存在不合理性。有的大学生不敢维权。特别是面对学校侵权时，觉得自己无法跟学校抗衡，忍忍算了。

二、大学生法律意识偏失的原因分析

1　中国传统法制文化的负面影响。中国传统文化至今仍然影响着中华民族的思想和行为方式。同样，其对大学生法律意识的培植既有正面的积极的效應，更主要的是负面的影响。首先，中国历史几千年的“人治”等法律制度和文化，使人们形成了传统的“重人治、轻法治”的思想，这种思想至今仍残留在许多人的潜意识中，影响着公民法律意识的提高。这使大学生难以产生法律情感，难以形成法律至上的观念，难以确立法律信仰。其次，在传统的儒家“礼治”思想的熏陶下，人们重德轻法，道德是调整社会关系的最主要的手段。这种思想严重影响大学生对法律的依赖感，使大学生对法律的评价失当。再次，我国古代的法律是以义务为本位，强调人们对国家、对统治者的义务，而不是人们的权利，并且权利和义务是完全分开的。由于人们不具备基本权利的观念，所以他们对于任何自身基本权利被剥夺、被蹂躏的事实很少从法的角度去考虑其是与非。传统的义务本位观念的影响致使大学生权利意识淡薄，极易使大学生对法律产生厌恶、排斥等不良的法律心理。最后，传统厌讼、惧诉的观念使人们以无讼为有德，以诉讼为可耻，对法律缺乏信任感和依赖感，影响了大学生正确的法律观念的确立和法律信仰的形成。 转贴于

2　不良的法治环境消极影响。随着我国法制建设的顺利进行，到目前为止，有中国特色的社会主义法律体系基本形成，无法可依的现象已基本结束。但法律完备并不等于建成法治国家。我国正处于法治社会的建设时期，有许多不尽如人意的问题，如有法不依的现象仍大量存在；知法犯法、执法犯法的问题时有发生；违法不究的现象屡见不鲜；权大于法、情大于法、钱大于法的问题比比皆是；等等。这种不良的法治环境势必影响大学生对法律的认同感，极易产生对法律的失落感，影响大学生的法律心理和法律情感，进而影响大学生的法律评价和法律信仰。

3　高校法制教育缺陷的不利影响。首先，高校对大学生法制教育重视不够。思想道德修养和法律基础课虽为大学生的必修课，但学校一般会作为考查课，且学分相对较低，多数学生不重视。正是由于高校对法制教育重视不够，使学生没有足够的时间学习法律，同时也不重视法律，势必影响大学生的法律认知水平和法律评价。其次，法律教学内容的偏失。在法律课堂上，教师往往只侧重于某些法律知识的传授，忽视学生法律意识的培养，过多地强调学生應遵纪守法、履行义务，而忽视权利教育。这种教学内容的偏失不利于学生权利意识的形成和正确的法律观念的确立，同时也影响了大学生学习法律知识的积极性。再次，法制教育的途径单一，教育手段相对落后，教育方法比较简单。法制教育是一项理论性和实践性都很强的综合教育，而高校法制教育仍普遍局限于传统的“灌输式”的课堂教学模式，侧重法律理论知识的传授，忽视了实践性教学环节。这种单一的教学模式’，不利于大学生法律意识的培养。最后，法律课教师队伍整体素质有待提高。高校大部分法律课的教师由社科部、学工处、德育处、团委或宣传部的工作人员承担，法律专业科班出身的教师相对较少，他们的法律素质必然会影响大学生正确法律意识的形成。

三、匡正大学生法律意识的有效途径

我国著名法理学家孙国华指出：“社会主义法律意识不可能自发地形成，而必须有意识地培养。”“高校对培养和匡正大学生的法律意识负有不可推卸的责任。下面仅从高校的角度人手，分析匡正大学生法律意识偏失的途径。

1　法制教育應当常态化。大学生法律认知水平较低的一个重要原因，是对大学生的法制教育主要是依靠不足半学期的法律课程。因此，提高大学生的法律认知水平必须有足够的法制教育时间作保证。所以，高校一方面應当充分发挥思想道德修养与法律基础课在法制教育中的主渠道作用，开足法律课程，保证法律课堂教学质量；另一方面，應加强对大学生的日常法制教育，通过举办法制讲座、考察法制教育基地、开展法律知识竞赛、建设法制教育网站、定期播放法制教育节目等多种形式，使对大学生的法制教育常态化。

2　强化法律实践活动，培养学生的法律信仰。法律信仰不会自发地形成，也不是靠灌输形成的，而是人们在日常生活中通过自己的法律体验逐步确立的。法制教育具有鲜明的理论性和实践性，所以，高校法制教育不應局限于法律课堂教学，而應当更注重法律的实践教学。高校可以举办观摩庭审、模拟法庭、法律进社区等多种多样的法律实践活动，使大学生深化对法律的理解，感受法律的价值和权威，提升对法律的信任和依赖，强化对法律的情感，从而形成坚定不移的法律信念，最终确立法律信仰。

篇5

【关键词】当代大学生；法制意识；德宏师专

一、当代大学生法制意识观念的现状

法制意识观念是指人们关于法现象的思想、知识和心理的统称，是人们认识、遵守和自觉维护法制的思想意识。法制观念表达了人们对法制的理解和把握，情感和评价，意向和要求，信仰和追求。

二、问卷调查分析状况

（一）问卷调查的基本情况

为客观反映大学生的法制意识状况，通过以问卷的方式于德宏师专在校学生进行调查，总有500份，分别向法律专业和非法律专业的大一、大二和大三的在校生进行抽样调查。问卷涉及到了关于侵权、婚姻、个人隐私、道德伦理、刑法以及法制教育等方面的问题。从整体着眼，当代大学生法制意识很薄弱，法制意识观念有待提升的幅度很大，大学生对法律是感兴趣的，但只是懂而不会去实践，很多人认为法律就是来保护好人惩罚犯罪的。

（二）问卷调查结果分析

1. 婚姻方面。从问卷分析来看，当代大学生在看待恋爱和婚姻观念上比起传统观念有了很大的进步，随着社会经济的不断发展和教育普及率的提高，对待择偶上也变的多元化了，据结果显示更多的人是变的理性化了。问卷中有88%的人认为婚姻就是一种责任，有26.2%的人对闪婚闪离的现象相当排斥，认为那是一种不负责、不理智、不明智的行为，大家都认为婚姻都是建立在对对方的尊重和信任上，没有尊重和信任便无法继续维护一个婚姻，还有的人认为婚姻是两个家庭的而不仅是两个当事人那么简单，但是，还是有少部分人无法正确看待婚姻及恋爱，还有的说自己就是不婚主义者。

2. 个人隐私方面。据调查显示，当被问到个人隐私范畴时，有67.6%的人认为个人日记、信件为个人隐私，有13%的人认为姓名、体重、年龄为个人隐私，有33.4%的人认为个人财产状况为个人隐私等；其实，在问卷中索涉及到的答案都是属于个人隐私的范畴。据调查显示有35.4%的人的日记、信件被偷看过，有18.8%的人的个人情况被公开，有27.6的人受过垃圾短信的骚扰，有12%的人的住所遭过侵害等；但是大部分的人只要自己的合法权益收到侵害就只会自认倒霉不懂的用法律的途径来解决。

3. 侵权方面。在问卷中，当被问到自己的合法权益受到侵害时，有5.8%会自认倒霉，有36.2%的人认为可以进行和解，有52%的人认为可以向媒体投诉，有53%的人认为可以向消费者协会投诉、请求调解，有24.4%的人认为可以向行政部门投诉，有15.2%的人认为可以向仲裁机构提起仲裁等等。从问卷分析中还可以看出认为用法律途径的方式来维护自己合法权益的比例是高，但是在现实生活中真正会用法律来解决的可能比较少。

4. 刑法方面。据调查结果显示，有12 %还不知道我国法律规定的成年年龄或者刑事责任年龄，有61.8 %认为只要自己独立或自己可以独立承担责任就算是个成年人了，有 9%认为只要是实际脱离父母就个成年人了，有15 %认为只要自己工作了或者能够自己养活自己就算是成年人了。据调查结果显示，有8.8 %认为年满十四周岁就是我国刑事责任年龄，有39 %认为年满十六周岁，有25.2 %认为是年满十八周岁。从这些结果显示看，大多数同学对我国刑事责任年龄的划分还不够明确，客观的来说，相当于同学们还不知道如果在不同年龄犯罪会带来怎样的后果以及该负怎样的责任。

5. 物权方面。从问卷中结果显示有 37.4%同学认为捡到东西应该交给学校，让别人来认领，有 18%认为捡到东西算是自己的，嫌麻烦就不还给主人；但是，也有同学的意见不一，有59 %同学认为上交捡到的东西是应该的，是在相互帮助，也有不少同学的思想很理性认为别人弄丢东西希望捡到的同学能够物归原主，人都是相互的，要舍己为人，相互体谅，这些也体现出了不同的价值观。

6. 法制教育方面。在我们学校里，学校都是通过举办法制宣传的活动或者举办辩论赛的形式让同学们获得法律知识，据调查分析，有48.8%的人是通过观看法制宣传片来接受法制教育的，有32.6%的人是参加法律咨询获得的，有42.2%的人是听取法律讲座获得法制知识的，还有30%的人是通过上网来了解法律。从这些数据分析来看，大学生需要了解法制教育的空间很大，每个人都有一定的法制意识，对法律有一定的兴趣，但是真正懂得法律内涵的却甚少。

三、当代大学生法制意识缺失的表现

（一）大学生自身因素

当代大学生法律意识的缺失来自大学生自身因素。对于如何运用法律维护自身权益感到茫然，从而进一步会对法律信仰的缺失，大学生这种思想的片面性将直接影响着当代大学生法律意识的形成；其次，由于大学生的个性突出、感情脆弱、心理自我调解能力差，这也是身心发展失衡的突出表现；最为影响大学生法律意识的一点就是价值目标的功利性，大学生在价值目标上比较急功近利，这种功利还表现在大学生的学习上，对待专业课的学习要比法律基础课重视得多，大多数学生在对待法律的学习上都是基本在应付，认为在学校学习法律知识的目的就是为了考试。

伯尔曼的至理名言“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”，将法律知识和意识转化为法律行为需要内在的法律信仰作为坚实的依托和动力。这说明大学生对社会主义法制建设缺乏坚定信仰。这也是从客观上制约了大学生对法律的认同，动摇了法律信仰性。

（二）社会不良影响

当今我国经济飞速发展，社会主义建设在多方面都取得了显著的成果，但是现代社会存在着以个人意志代替法律的现象，“有法必依，执法必严”的执行力度仍有待于进一步加强，需要用实际行动来增强大学生对法律的信任。

（三）高校教育的偏颇

高校在教学上设立的教育偏颇是大学生法制意识缺失的重要原因。高校的课堂教学普遍重视对大学生的科学文化知识教育，而往往忽视了法律素质、道德素质等方面的教育。虽然高校教育中开设了法律基础课，但是更多的是重视对大学生道德方面的培养，法制教育往往不被重视。据在学校调查大学生对上《思想道德修养与法律基础》这门课的结果显示：85%以上的同学承认上过这门课，其中约93%的同学表示基本没什么效果，30%的同学承认基本没上过这门课。同时，由于就业的巨大竞争压力，高校大学生普遍认为只有把专业课学好，才能在激烈的社会竞争中获得一份理想的工作，于是大多数时间都花在了学习专业知识上。学校开设的这门课只有在考试时才被重视起来，为的也只是顺利通过考试，修满学分。

（四）家长对孩子的法制教育的忽视

家长忽视对孩子的法制教育是当代大学生法制意识缺乏的重要的外在因素。前苏联著名的教育实践家和教育理论家苏霍林斯基说：“父母是孩子的第一任老师”。这说明父母在对孩子受教育上起着至关重要的作用，对思想形成具有很大影响。很多家长过分看重孩子的成绩，在他们看来成绩就是衡量学习的唯一标准，却忽视了法律道德的教育。由于家庭教育方面存在的问题以及有些家长不重视法律素质的形成，同时孩子们对法制教育也变得无所谓，才逐渐造成现在大学生法律意识的浅薄。

四、提高大学生法制意识观念的途径

（一）进一步提高对大学生法制教育的重要性的认识

要进一步提高教育部门和高校领导教师对大学生的法制教育工作的重要性和必要性的认识，切实解决大学生法制教育工作中的困难和问题；要进一步完善法制教育的制度建设、组织建设检查评价机制，使对大学生的法制教育工作逐步走向制度化，规范化和科学化。

（二）开展形式多样的法制教育活动

为了对法律知识有更深刻的理解，在课堂教学之外，学校还应该开展丰富多彩的法制教育活动，提高大学生的法制意识。例如组织大学生观看法制教育专题片；举办法律知识方面的竞赛和关于大学生学法用法的演讲比赛；指导学生模拟法庭、重点案例分析、以案说法；组织学生法院旁听或者结合实际聘请一些法律专家到学校做法制讲座等。

（三）构建高校、家庭、社会三结合的多维立体式大学生法制教育体系

法制教育是一项系统工程，必须把社会教育、学校教育、家庭教育、自我教育和文化教育有机地结合起来。运用网络化进行法制教育，就是要发挥整体教育的作用，从不同途径和角度去发挥作用。

（四）有效利用网络这个平台提高大学生法制意识

为了整合更多的优势资源，开辟更广的普法渠道，建立专门的法律知识普及方面的网站作为大学生法制意识的一个有效平台和重要窗口。普法动态，新法速递，法律课堂的视频，条文解释，案例分析等；都可以加入法制教育的平台。通过网上法律知识竞赛活动，增加大学生学习法律知识的积极性。

参考文献

[1] 黄柯.对加强大学生法制观念教育的探讨[J].华东师范大学学报，2002（5）.

篇6

[关键词]柏拉图；法律；《理想国》；《政治家》；《法律篇》

一、引言

柏拉图是古希腊最杰出的思想家之一，也是西方文化传统当之无愧的奠墓人之一，其重要性，从怀特海曾说过的一句大家已经耳熟能详的名言中，就可以体现出来，他认为，“关于全部西方哲学传统的普遍特征，可以最稳妥地概括为：全部西方哲学传统都是对柏拉图的一系列注脚”1。因此，要理解和读懂西方政治思想，柏拉图是个绝对绕不过去的槛。但是柏拉图著作中所阐述的一系列理论，尤其是其有关于政治学的理论，对于熟习了自由主义观念的现代人来讲，往往会感觉到陌生与费解，因为柏拉图政治理论的出发点，与现代人谈论政治话题、陈述政治理论的出发点是截然不同的，而且还是因为柏拉图理论自身所存在的复杂性和矛盾性。柏拉图在不同时期的不同著作中所表现出来的基本态度和所提出的一些命题，存在着明显的不一致的情况。因此，要比较深刻地理解柏拉图的政治哲学，就必须认真处理其政治哲学理论中的不一致之处。而本文主要从法律这一个角度来展开论述。

首先，在《理想国》中，法律乃是一个略而不论的问题，柏拉图根本就不打算要在其构建的理想王国中为法律留出一个位置。然而这样一种对法律的处理方法，与希腊政治理想中的公民自治观念和法律下的自由观念，是显然相悖的。这不免让后世的柏拉图的研究者感到诧异与惊奇：为什么一个在希腊城邦的典范雅典土生土长的而且对政治事务极富洞察力和对政治理论极富穿透力的伟大思想家，居然会对希腊人十分珍视的政治理想和政治信念如此地视而不见呢？

然而，当我们把目光转向柏拉图的《政治家》和《法律篇》时，我们又更加疑惑了，因为在这两部著作中柏拉图把法律提到了一个至高无上的位置，并认为法律乃是一根将其国家理论串联起来的金质纽带，而这明显与其在《理想国》中对法律的蔑视态度是截然相反的。为什么会这样呢？为什们曾经对作为无能意见的法律满怀不屑的柏拉图到后来竟会把法律提到一个如此至高无上的位置？对以上疑问的回答，就构成了本文的主要内容。

二、《理想国》与作为无能意见的法律

在柏拉图三篇主要讨论政治哲学问题的对话录中，《理想国》是最能够表达柏拉图对政治的一般认识的著作，也是最能够与其哲学理论一脉相承的著作，可以说《理想国》就是柏拉图的“哲学理论在政治领域的运用”2。就《理想国》一书的意图而言，乃是要构建一个完美的理想国家的“样板”，或者换一种说法，乃是要以一种极端化的并且十分简洁的逻辑推理方式来揭示作为国家这样的一个实体所应该具有的本质原则和标准。3而且，柏拉图认为，通过这些“样板”及其所体现的“标准”，就可以“判断我们的幸福或不幸，以及我们的幸福或不幸的程度”。4因此，柏拉图所希望揭示的是关于城邦的一般性的科学，而非对某个特定城邦的具体认识。

在柏拉图以这种极端化的逻辑推理方式构建起来的理想国家模型中，有一个比较重要的方面，那就是柏拉图对法律的问题采取了略而不论的态度。从《理想国》中柏拉图所设计的苏格拉底与智者们的一些对话，就可以很明显地看出他对法律的蔑视态度。比如，柏拉图认为，国家没有必要制定繁琐冗杂的法律，“因为，仅仅订成条款写在纸上，这种法律是得不到遵守的，也是不会持久的”5。柏拉图还强调，“真正的立法家不应当把力气花在法律和宪法方面做这一类的事情，不论是在政治秩序不好的国家还是在政治秩序良好的国家；因为在政治秩序良好的国家里法律和宪法是无济于事的，而在秩序良好的国家里法律和宪法有的不难设计出来，有的则可以从前人的法律条例中很方便地引申出来。”6所以，柏拉图假借苏格拉底之口，对那种试图通过制定或修改法律来杜绝各种社会弊端的做法表示极力的反对，认为主张这种做法的人“总希望找到一个办法来杜绝商业上的以及我刚才所说的那些其他方面的弊端”，然而“他们不明白，他们这样做其实等于在砍九头蛇的脑袋”。7在柏拉图看来，法律属于“约定”8的范畴，源出于习惯和惯例，是从一个个先例中逐渐积累起来的经验的产物，而习惯、惯例、经验等一切属于约定范畴的东西，却都只不过是一些残缺不全的、甚至是虚幻和错误的无能意见而已。因此，在柏拉图看来，法律也不过只是一些无用的意见，法律的目的“仅仅在于提供一种最不拙劣的能够的与一般情势相适应的规则而已”，所以，法律显然不能帮助国家的统治者达到国家的理想状态。9

然而，柏拉图在《理想国》中对法律所采取的蔑视态度并视其为无能意见而将其从理想国中清除出去的做法，却构成了对城邦政治理想和信念的一种完全否定，而且也是对城邦自由公民身份的政治理想的一种完全否定，因为城邦的政治理想与这样一种信念密切相关，即真正的自由与尊严只有在人们都服从法律的前提下才能实现。

关于城邦的政治理想，萨拜因有过非常精彩描述。他认为，“城邦是一个共同体，而在这个共同体中，它的成员过着一种和谐的共同生活；在这个共同体中，尽可能多的公民被允许积极参与公共活动，而不会因为地位或财富的差别而受到歧视；在这个共同体中，每个公民的才能都能够找到一种自然的、自发的和愉快的展示平台。”10对于公民来说，自由则意味着他能够自由地理解、自由地辩论和自由地贡献。但是要保证自由公民政治理想的实现，就必须排除和拒绝专断意志的存在，因为一旦一个人或者某一些人的专断意志处于统治地位，其他人就可能被迫放弃自己的意志，而这样一种情况下，将毫无自由与尊严可言。因此，要保障公民的自由与尊严，就必须保证公民个人意志不会受到他人专断意志的支配，而要做到这一点，只能依靠公正无私的法律，也就是说，真正的自由只可能是法律之下的自由。

既然在城邦的政治理想中法律乃是一个非常重要且关键的因素，那么，人们绝对难以想象，像柏拉图这样一个在古希腊城邦的典范雅典土生土长的而且对政治事务极富洞察力和对政治理论极富穿透力的伟大思想家，居然会对法律这一在城邦政治理想中极其重要的因素没有任何察觉；人们也绝对难以相信，柏拉图在《理想国》中对法律所采取的蔑视态度并视其为无能意见而将其从理想国中清除出去的做法，是因为柏拉图未认识到城邦政治理想中法律的重要性而造成的。事实上，柏拉图在其另一部晚期著作《法律篇》中，一改以前对法律的蔑视态度，并且让法律回归到了政治舞台的中央。因此，本文认为柏拉图对法律的这样一种处理方式必定有其他可能的理由。而且这个可能的理由，与其政治理论的哲学基础和逻辑推论方式是密切相关的。正如萨拜因所言，“柏拉图对法律问题采取略而不论的做法，乃是完全合乎逻辑的，因为如果柏拉图的前提是正确的，那么他的论证过程就是无可辩驳的。”11因此，下文主要从柏拉图理想国家理论的基本信念出发，来理解柏拉图在《理想国》中对法律所采取的基本态度。

在柏拉图一生中，他对政治本身一直怀抱有始终不渝的信念，这一信念就是他从其恩师苏格拉底那里习得的“美德即知识”的命题。“美德即知识”这一命题，构成了柏拉图整个政治理论的起点，也是支撑其理想国家理论的最根本的基础。12这一基本信念，意味着这样一种内涵，即“无论是对个人还是对国家来说，客观上都可能存在着一种善的生活或一种美好的生活；这样一种善的生活可以作为研究的对象，并且可以通过有条理的认知过程得到定义，因而也可以运用智性的方法加以探究”，或者说，“存在着一种应该予以了解的客观的善，而且这种善实际上也是能够经由理性的或者合乎逻辑的研究――而不是经由直觉、臆断或者运气――而为人们所知道的”，而且这样一种客观的善或者善的生活，乃是人们所应当实现和追求的。13

既然如此，那么人们就应该去尽最大的努力去实现和追求他们应当实现和追求的善的生活，而要做到这些，就必须要首先知道什么是善的生活。但是，这种善本身或者善的生活，并不是每个人都能掌握和了解的，因为这样一种客观的善，必须要经由一种的理性的研究方式才能为人所知，然而这理性的研究方式，一般只有真正的具有高超智慧的人才能把握，而一般的大众是无法掌握这种方法的，因为大众本身就是个大诡辩家，他们会为了一点蝇头小利违背自己的原则和信念而把整个社会风气搞得乌烟瘴气，而且大众非常缺乏一种自我审查和自我约束的能力，不懂得真正的知识与表象和各种无能的意见之间的区别。但是对于掌握了真正智慧的人来说，也就是懂得真正的正确哲学的哲学王，则不一样，因为哲学王“在接受从分的知识训练之后，能够在根本上养成一种对善生活的深刻认识，因而随时准备对真善与伪善以及达至真善的适当手段与不适当手段”。14

因此，在柏拉图看来，治理国家应该是一门依靠精准知识的艺术，而只有真正的哲学王才能掌握这样的艺术。顺着这一逻辑下去，就得出了一个显而易见的结论，那就是，知道善的人应当在国家中拥有决定性的权力，因为只有这样的哲学王才能按照关于善的真正知识去正当地使用权力。从中可以看出，柏拉图对知识与权力相结合的合理性和可能性深信不疑，他认为“除非真正的哲学家获得政治权力，或者出于某种神迹，政治家成了真正的哲学家，否则人类就不会有好日子过”。15但是在柏拉图看来，哲学王用于来治理国家的关于善的真实知识，与那种在现实城邦治理中非常重要的但却没有经过理性审视的属于约定范畴的法律，是绝对不同的。在柏拉图看来，法律只是一种最不拙劣的能够与一般情势相适应的规则而已，它不能涵盖社会生活的一切方面，“法律从来不能签署一条对所有人具有约束力的命令，这条命令能使每个人出于最佳状态，也不能精确地规定社会每一成员在任何时刻都知道什么是好的，怎样做是正确的”16，也就是说，法律仅仅在于保证一种能够为社会中大多数人所接受和适应的一般化的最不坏的生活与秩序，它对于实现一种绝对的善的生活是无能为力的，因为法律源出于习惯和惯例，而且是从一个个无法追溯其源头的先例中逐渐积累起来的经常的产物，它与那种经由理性方式洞见自然或本性而产生的智慧与真知是绝对不同的。

因此，在柏拉图所构建的理想国中掌握了绝对权力的哲学王，是绝对不可能依据法律来去实施统治和治理国家的，因为这样的法律是不能帮助人们达至善的生活的。倘若允许法律在已经出现哲学王的国家中存在的话，那么法律规则只会起到束缚哲学王手脚的作用，让哲学王按照僵化的法律去治理国家，就好比要强迫一个有经验的医生从医学教科书的处方中去抄袭药方。对于已经掌握了一种经由理性方式洞见自然或本性而产生的智慧与真知的哲学王来说，是不可能因为法律的主张而放弃己见的，法律对这样的哲学王而言，不过是一个蹩脚的工具而已。

三、《政治家》、《法律篇》与作为金质纽带的法律

如上文所述，在《理想国》中，柏拉图把法律当作无能的意见而排除在其理想国家理论之外，而且这完全是其政治理论的哲学基础所导致的逻辑后果，因为如果统治者只是依凭他们卓越的真知而掌握权力的话，那么含混的法律规则的存在只会束缚哲学王的手脚。然而，在其另外两部比较晚期的讨论政治问题的作品即《政治家》和《法律篇》中，柏拉图却一改其对法律的蔑视态度，不仅重新审视了法律的重要性，而且还概述了一个法律至上的法治国家――这意味着无论是统治者还是臣民都必须同样遵守法律。在《政治家》中，柏拉图认为在法治社会中，法律应当是绝对的、至高无上的，没有法律，人类“就和最野蛮的动物没有任何区别”了，“任何公民都不能冒险去做任何违反法律的事，如果他敢这样做，那么他会被处死或受到最严厉的惩罚”，即便是明智者，也必须无一例外地遵守法律，尽管法律的正义和智慧不及他的正义和智慧，他还是必须服从和遵守法律，禁止任何个人或团队有任何违反法律和法规的行为，法律对所有的人具有普遍适用性。17在《法律篇》中，柏拉图进一步阐述了他对法律的这一全新态度和看法，而且他还把法律看作是一根非常重要的金质纽带。柏拉图认为，“我们每个人都是诸神制作的木偶”，我们身体的内在状态“就像牵引木偶的绳子，被它们拉着活动”，但“它们之间是相互对立的，把我们拉向不同的方面”，然而事实上我们“必须服从某一种拉力，但同时也要抗拒其他所有绳子所起的作用”，也就是说，必须服从国家公法的纽带，亦即金质和神圣的纽带，这根纽带是柔韧的和始终不变的，因为它是黄金制成的，因此，我们“必须始终与法合作，只要它的制定是高尚的”。18

从这些引文可以看出，柏拉图晚期的国家理论乃是用那根金质的法律纽带串连起来的，也就是说，柏拉图在《法律篇》中所概述的国家乃是一种法律至上的统治。在此处，我们不得不提出一个疑问：为什么曾在《理想国》中对法律那么不屑一顾的柏拉图会在其晚期著作中要重新审视法律，而且还赋予其至高无上的地位呢？为什么柏拉图的政治理论形态从早期到晚期会发生那么剧烈的改变：从哲学王的统治到法律至上的统治？

其实，对于这一问题，柏拉图已经隐约地做出了一些回答。尽管《政治家》和《法律篇》的目的是要描述一个法律至上的国家，但是柏拉图仍然认为这样的法律至上的统治只是一个次优的国家，而真正最好的统治乃是他在《理想国》中所描述的“真正的哲学家”的统治，而且一旦这样的“理想的统治者在世上出现，那么我们仍旧应当拥戴他的统治，而他也会把时间用于治理这个真正的共同体”，在那里我们会“有最严格的公正和最完善的幸福”。19然而，倘若这样真正的哲学王的统治要在实际的政治生活中得以实现，那就必须有一个必要的条件：掌握真正知识与智慧的哲学家能够在现实生活中出现。而对于这一点，柏拉图却表示了怀疑，甚至就否定了在政治现实中这样的哲学家出现的可能。他认为，“与蜂群产生蜂王那样的自然过程不同，国王并不会以这种自然的方式在城邦中产生――他的身体和心灵都格外卓越，马上就能掌握各种事物。因此，人们只好聚集起来，制定成文的法律，尽快追踪那正在逝去的真正的政制。”20

而且，即使是有“明智者”存在，21法律也是必要的，因为明智者不可能每一个时间都给予个别的指示，因此他“必须要一些比较普通的指示”，以适合所有普通人的一般利益。而且他们不可能总守在无数愚人的身边，告诉每个人应该怎样做。所有的法律对于真正的哲学王来说都是蹩脚的工具，但在现实政治治理中，法律却是必不可少的替代物。22当柏拉图在《政治家》和《法律篇》中从政治现实角度来考虑政治问题时，他就不得不需要面对和处理许多在《理想国》中被简单化或者没得到认真考虑的复杂问题，而要使这些问题得到一个恰当的处理，法律却是必不可少的。正如上文所讲的，法律乃是经验积累的产物：它经由一个判例摸索前进，并使它的规则适合于处理各种新出现的案例。虽然从科学和技艺的角度来说，法律与那种经由理性的科学方式而得出的智慧十分不同，而且会被人们当成可笑的东西而加以排斥，但是它并非绝对的无用，相反在其中隐含着理性所不及的智慧。这种智慧对于达到和实现绝对完善的政治秩序也许是无能为力的，但它却能够保证一种能够为社会中大多数人所能接受和适应的一般化的最不坏的生活与秩序，而这一点在实际的政治实践中却是非常重要的。

因此，在柏拉图晚期的政治理论中，法律重回了政治的舞台，并且确立了法律至高无上的这一个根本原则。在《法律篇》中，法律取代了理性，走上了政治的最高位。

四、结语

在柏拉图主要讨论政治哲学的三篇对话录中，明显呈现出了一些不同的气质：《理想国》是要以一种无所顾忌的思辨方式来建构一个绝对的理想国家，而《政治家》《法律篇》则是要一种更加直接而现实的方式来直面各种政治现实。

在《理想国》中，柏拉图是要描述一个完善的理想国家，但是这个理想国家在现实的政治实践中是几乎没有实现的希望的，而且这一点柏拉图自己也承认。然而这并不影响《理想国》成为伟大的经典，《理想国》的成功之处就在于它不能实现，因为人类历史是不断传承的，而一代又一代的后人会在这一理想的驱动和诱惑下不断向这一理想逼近。《理想国》的目的并不是要描述既存的国家，而是要发现这些既存国家所有的根本性的实质和原则。但是柏拉图却采取一种完全理性化的科学方式来完成这一任务。而这样一种方式，导致了柏拉图认为统治者与被统治者之间的关系乃是有知识的人与没有知识的愚者之间的关系，而统治者正是凭借其“真知灼见”而赢得其绝对的政治权力的。相应地，法律就必然会被排除在国家之外，因为由经验和习惯逐渐发展起来的法律绝对不是统治者所掌握的那种知识。然而把法律从国家之中排除出去，却与希腊的政治理想是相违背的，因为只有公正无私的法律才能保证公民的自由与尊严。

而当柏拉图在《政治家》和《法律篇》中谈论各种现实的政治问题时，他又不得不把法律请回到政治舞台的中央，因为在真正的哲学家不可得的情况下，只有法律才能应对和处理各种复杂的现实问题并且保障一个虽然不会是最好却也不会是最坏的秩序。但是当他把法律召回到政治舞台时，却不能对其做出有力的正当性证明，因为在他的哲学理论，是绝对不可能为法律找到一个合适的位置的。所以，对柏拉图而言，他对法律的全新态度只是一种信念而已。23只有到了其学生亚里士多德那里，才较为合适地论证了法律的合理性与正当性。

作者简介

罗轶轩（1989.02--），男，汉族，江西南昌人，博士，中国政法大学政治与公共管理学院，主要研究方向：西方政治思想。

注释

1艾尔弗雷德・诺思・怀特海：《过程与实在》，杨富斌译，中国城市出版社，2003年，第70页。

2唐士其：《西方政治思想史》，北京大学出版社，2008年，第65页。

3尽管柏拉图的《理想国》所包含的主题十分丰富，但其中所阐释的政治理论却具有“高度的一致性”和“颇为简洁的逻辑结构”。《理想国》中的政治理论可以“被归纳为几个命题，而所有这些命题不仅有一个单一的观点所支配，而且也可以用一种抽象的推理方式被严谨地推论出来”。参见乔治・萨拜因：《政治学说史（上卷）》，邓正来译，上海人民出版社，2008年，第73页。

4柏拉图著：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆，2010年，第213页。

5同上，第140页。

6同上，第143页。

7总主编徐大同、主编王乐理：《西方政治思想史（第一卷）》，天津人民出版社，2005年，第196页。

8涉及约定这一概念，就有必要对古希腊哲学中关于自然与约定对勘的问题进行一下说明。当古希腊哲人的研究方向由物理世界转向人类世界时，古希腊人逐渐发现了人之习俗的多样性和易变性，而这些多样和易变的习俗被认为是属于“约定”的范畴。而且希腊哲人们认为，在这些多样化的约定背后存在着一个最根本的决定一切的东西，那就是“自然”。但对于“自然”这一概念本身的内涵，智者派与苏格拉底显然有不同的看法，而柏拉图明显是赞成并且发展苏格拉底的观点，认为自然乃是人类和世界中所固有的一种正义和正当的法则，而且是可以经由理性的或符合逻辑的研究而为人们所知道的。参见厄奈斯特・巴克：《希腊政治理论――柏拉图及其前人》，卢华萍译，吉林人民出版社，2003年，第77-130页。

9乔治・萨拜因：《政治学说史（上卷）》，第99-100页。

10同上，第43页。

11同上，第99页。

12唐士其：《西方政治思想史》，第64-65页。

13乔治・萨拜因：《政治学说史（上卷）》，第68-74页。

14同上，第70页。

15柏拉图：《第七封信》，载《柏拉图全卷（第四卷）》，王晓朝译，人民出版社，2003年，第80页。

16柏拉图：《政治家篇》，载《柏拉图全卷（第三卷）》，王晓朝译，人民出版社，2003年，第145-146页。

17总主编徐大同、主编王乐理：《西方政治思想史（第一卷）》，天津人民出版社，2005年，第216-217页。.

18柏拉图：《法律篇》，载《柏拉图全卷（第三卷）》，王晓朝译，人民出版社，2003年，第390-391页。

19柏拉图：《政治家篇》，第157页。

20同上，第157页。

21这里的“明智者”，与柏拉图所推崇的理想状态下的掌握真知的完善的哲学王是不一样的。这个“明智者”，是指在现实中能后出现的并且受着人性种种限制的聪明人。

篇7

关键词：判例；判例法；民法渊源

法律渊源的范围确定，涉及的首要问题是对法的认识和理解。对于法律应该是应然的还是实然的认识本身会导致对法律渊源理解范围的确定不同。不过“在事实上，当实践中涉及到探究从哪里找到对一个法律问题的解决方法的时候，所有的学者的认识其实都是一致的，他们都毫不犹豫去查阅法律、判例、学说，或者还有习惯法”[1](P187)。可即使从这种意义上理解，法律渊源也会有两种存在方式：一种是可以作为审判依据的显性法律渊源；另一种是不可以作为审判依据但实际对审判起直接影响作用的隐性法律渊源。这种区分的实质是由于一个国家对法律渊源的选择而造成的。

一、法律渊源的区分标准

萨维尼在《当代罗马法体系》第一编中由于历史原因和体系需要①首先讨论法律渊源，他说：“一般的法的成立原因、法律制度的成立原因以及通过学说对法律制度进行抽象而形成的一个个法规的成立原因，就被称为法律渊源。”同时他将法律渊源同法律关系的原因和法律学渊源区分，言明了法律渊源的规范性和时代性。由于他对法律的认识的历史法学见解，他将法律渊源理解为“法律规则的起源”，不同于我们现在一般对法律渊源是法的形式渊源的理解。虽然二者相似，可实际不同。比如“立法”作为法律渊源，在萨氏的理解是作为“法律规则起源”意义的法律渊源；而现在所理解的“立法”作为法律渊源则是将其同立法产生的结果等同的。同样习惯法和学理也可以从两种意义上使用。拉伦茨将法律渊源的这两种理解明确表述为：“‘法律渊源’一方面是指法律规则的产生原因。另一方面是指适用于全体人的法(在国家法律制度管辖范围内)本身的表现形式；法的表现形式是通过法的产生原因体现出来的。”[1](P7)日本学者从另外一个角度进行区分：“法源应先分为形式的渊源和实质的渊源。所谓形式的渊源，乃法律效力之渊源，亦法律效力所发由发生之根源是也。所谓实质的渊源，乃法律所组成之资料之意。实质的渊源尚可分为法律的渊源与历史的渊源两种，前者即指作为法律而适用者而言，后者乃指法律资料之来源而言，成文法、习惯法、判例法等法律规范属于前者；而外国法、学说、惯例、道德等法律资料属于后者。”②

由于法律渊源的区分标准比较复杂，而且民法渊源是无论讨论民法理论抑或民法实务都不可回避的问题①，所以任何学者在精致讨论民法问题前，对于民法渊源问题的研究都是必不可缺的。若仅仅是就制定法作讨论，其分析就无需深入，可如果摆脱法典而探讨法律渊源与非法律渊源的区分，标准便相当复杂。故有人通过范围概定来确立法的渊源为“处于广义的一对所有法的形成产生影响的因素一和狭义的一只限于强制性法律规则一法的渊源之间的一种概念”[1](P188)。为了讨论的简略和回避法的本源这些始终无法厘清的问题，这里将法律渊源从案件裁判意义上理解为上文提到的两种存在形式：显性法律渊源和隐性法律渊源。

二、判例与判例法

现在学者较少就判例与判例法进行区分，实际上二者存在一个转化过程。如史尚宽先生所言：“判例法云者，裁判所之判决例，成为法律之谓也。”[2](P9)类习惯与习惯法之区分。“判例法是指作为法律规范援用的具有约束力的法院判决”，“在美国，联邦法院和各州最高法院在其分辖范围内均有形成判例的权力”[3](P33)。判例法的实质是在一种对法官的约束和鼓励中达到保持司法正义和促进法律发展的双重目的。在普通法系国家判例法作为民法渊源是确定的。

大陆法系国家学者大有承认判例为民法渊源者。在法国，判例对认识实体法的巨大重要性是无可争议的。大多数学者承认它是法的渊源。盖斯旦认为：“判例是法的一种渊源，即使在实体法这个意义上看也是如此；判例构成实体法的一部分，主要是由于它要求个人必须遵守，不得与之相违背。而且，即使判例从制度上讲，是从法律中获取它的效力和强制性特征的，这也丝毫无损于其作为实体法渊源的资格：恰恰正是由法官而非法律来定义和明确规则的规范性内容的。”[1](P192)德国学者如拉伦茨受历史法学派的影响，在考虑判例是否民法渊源的时候，主要是从判例是否构成习惯法——作为“有拘束力规范产生原因”之一——来认定。仅仅就司法判决而言，他认为仅构成法律认识渊源。如就现实考察，“盖实际上往往一判决之后，其后遇同样之事件发生，如无特别反对之理由，必仍下同样之判决。以同样判决屡经援用之时，人民之间遂成习惯，而发生法律之效力。此即所谓判例法也”[2](P10)。其实，判例是否可以成为法律渊源根本在于它是否可以实现转化，或者成为习惯法或者成为实体法。

判例是法律运行的结果之一，如果法律运行遵行统一规则，判例作为裁判意义之民法渊源自无疑义。不过是否承认判例法作为民法的显性渊源却是需要从制度层面综合考察的。

三、判例法作为民法渊源之意义

民法的特殊性之一是当事人提出诉讼，法官不得以法律没有规定而拒绝审判，法国《民法典》的第4条对此有明确规定。瑞士民法典采取多元法律渊源模式，实际也是肯认了判例作为民法法律渊源的效力，以使法官可以避免因法律漏洞而无法审判。如果把民法的这种特性同刑法的基本原则“法无明文规定不为罪”相比，民事案件的法律渊源实在是需要认真研究。判例是否可以作为显性法律渊源是确立法官是否有造法权力的关键，如果判例可以作为法律渊源，则所有法律漏洞的问题都可以得到解决。如此，判例作为民法渊源的重要意义不言而喻。但是，法律判例作为法律渊源内在来看是赋予了法官一种新的权力，所以世界各国基本都是在考虑到自己的特殊历史后而慎重选择的。

判例法作为显性法律渊源是英国特殊历史的产物。从其产生看来，历史的特殊情况甚至是最根本的因素。虽然判例制度后来也遭受过批评，譬如边沁就激进地主张通过制定法来改造普通法这种没有体系的法律制度。但是无论边沁如何努力同布莱克斯通辩论，布莱克斯通所设计的那种精细复杂的体系契合了当时国家需要，加之传统的力量，这种制度像萨维尼所说的那样通过“内在的、潜移默化的力量”②形成了。而一旦形成以后便随着英国特殊的国家地位开始以和平或非和平的殖民方式向其他国家传播。判例作为法律渊源即判例法，一方面在其形成过程中确实有自己特殊历史背景、地域以及文化背景，另一方面也说明它可以通过改换权力的强力机制来实现简易移植。在英美法系国家，判例法不仅仅是一种法律渊源形式，而且代表了一种以解决实际纠纷为直接目的的司法体系或者制度。社会的变迁使得现代的英美法系的判例法已经不是最初的判例法，在整个制度机制上都有了很大的变化。“今天，法律的主要渊源是制定法还是司法判决这一古老的问题，对于我们理解普通法同大陆法之间的基本区别帮助甚微。”[4](P298)评价判例法作为英美法系民法渊源的时候，我们更多应该考虑到它在自己制度体系内的意义，而不是从比较的角度假设它们采取法典化的法会如何，因为这种假设不可能成立也没有实际价值。

判例法作为英美法系的民法法律渊源表现出的一般的优点，很多是制度意义上的。包括：其一，适合了传统需要和国民心理。虽然这对英美法系国家而言是当然之特点，但其实是否具有此特点也是考虑一种规则应否成为显性法律渊源的最重要因素。如果不考虑国民感受，完全通过强制力来确定法律渊源，就是在制造恶法。这种否定国家全能，反对刻意制定法律的观念虽然不同的法学派之间表述不同①，但内核一致。其二，平衡了变革与稳定。法律的变革和稳定是社会对法律提出的双重要求。唯其稳定法律才可取得其他规则所不同的权威；而其精髓又在于它不能保持一成不变，应该处于不断的前进和发展之中。判例法的遵循先例原则限制了法官任意改变法律的功能，用一种约定俗成的习惯制度保持了法律特有的稳定。同时，当社会情况变化以后，当新的价值观代替了旧的价值观的时候，法官又可以根据这种变化来进行判例改造和判例创制工作。变革和稳定在这种对判例的维持和不断改造以至的过程中有序地实现了。其三，提高了效率。先例的传承避免了大规模的立法所带来的法律规则变动与生活事实变动不同步的震动。同时，法官创造法律的权限使得案件的及时解决成为可能，这种裁判的及时本身就是效率。通过司法的实践不断变革法律，要比以制定法的方式更及时。稳定在节约立法资源的同时，通过给定合理预期在无形中减少了法官裁判的难度和当事人的法律变动恐惧心理，节约社会成本。其四，促进了法官机能。判例法赋予了法官造法过程，不像大陆法系国家法官对于大多数案件都是以一种简单的逻辑处理方式处理。但若故而认为英美法系的法官中有很多法学家，则是不大全面的，因为没有考虑到以判例法作为法律渊源所具有的法官造法机能。美国存在伟大的法官同美国本身的国情和法官的选任机制②以及美国法律人的信念都相关联。同时，要注意判例法的这个优点不可以作为采用判例法的主要理由，因为培养法学家不是法院的任务。

判例作为显性民法渊源在大陆法系国家不被采用，同法国、德国这些国家早期的历史背景相关。但是，对于两大法系的制度选择，并不是绝对要具备那样的历史条件。不能以历史条件否定第三个国家选择的可能性。我们排斥国家专断，但是也必须认识到，国家权力确实可以选择并不适合某国家传统的制度，并通过权力的维持来使得一种制度成为习惯。“民智未开，既以共和开之；旧俗俱在，既以革命去之”，传统在革命面前没有足够的说服力。但是理性的政府在考虑是否采用一种制度的时候，需要更多考虑这种制度的利弊。虽然像温德沙伊德所说“伦理方面、政治方面与国民经济方面的斟酌不是法学家的事情”[5](P6)，可是法学家对历史的价值大小往往同他们处理法律问题时是否考虑了这些因素关系重大。传统大陆法系国家没有采用判例作为民法的显性渊源，法国同资产阶级革命有关，德国同国家统一有关判例作为隐性法律渊源在大陆法系国家意义重大。首先，制定法的延续效应。“司法判例的结果是将时下事实上适用的法律表现出来”[6](P17)，并且通过外在系统推定自己正确。因为按照凯尔森的观点所有的规范只能从其自身之外的并且高于其本身的其他规范中找到它的效力。案件判决本身早期并不必须说明其判决理由，那种判例实际仅仅是作为一种权力表现方式存在。一旦判决理由出现，判例就不仅仅作为一个外在效力支配的结果，其本身成为了效力的来源。在大陆法系制定法的传统下，判例自身对其他案件判决的影响力，因为没有正式权威授权，所以更多地取决于自身的逻辑。法官在适用法律的时候无论是采取逻辑套取形式还是评价形式，更多人认为法律解释是不可避免的。这样，判例将制定法延续也变得不可避免。不同法官对类似案件的相同判决会使得法律意义确定；不同判决结果会促使法律解释形成或导致新的立法。如拉伦茨所言，法官适用法律的过程，也就是他发展法律的过程。其次，判例的方法论意义。采用成文法来作为判决依据的法官，判决作为法律适用活动的特性决定了参考其他案例来判决的时候，有意或无意学习法律适用的方法。现实中，法官参考他人判决主要是看对于同一问题其他同行是如何解释的，更多的不是需要判决的结果。这同普通法系法官参考判例有细微的不同。普通法系的法官主要是希望得到先例中的结果。遵循先例的原则下，法官必须寻找先例，实际上就是在寻找法律。虽然真正意义的判例法是判决中的理由部分，但其实它们完全可以简单到“将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多案件的色彩加以对比。当他们发现先例的结果符合自己需要的时候，他们便予以采用，当“发现结果有某些错误”就会导致新的原则的创造[7](P11)。简单而言：在普通法系国家先例是法官的法律，而大陆法系中判例则是法官的参考。最后，对学理的影响。在法典完备的国家，学者研究的首要任务就是解释法律，这种任务同法官的任务是交叉的。高等级法院的判决中对学理研究如何解释法律具有非常重要的指导意义。

判例无论是作为英美法系的显性法律渊源还是大陆法系隐性法律渊源，它们的意义许多是重合的。区别分析的好处只在于明晰在宏观的司法制度下，判例作为法律渊源这个细小环节对宏观系统的价值。同时，判例作为法律渊源的价值同不作为法律渊源的意义很多时候无法区分，因为它事实上至少都是隐性法律渊源。“因为有你”和“如果没有你”讨论的前提和本质是一样的。

四、判例法作为民法渊源的局限

由于判例作为隐性民法法律渊源的必然，探讨判例作为民法渊源局限的时候只能是从其作为显性法律渊源来考察的。英美法系判例法是法官在职业实践中依据经验和才智形成的，它的形成是缓慢、渐进的，这种巨大的稳定性会阻碍改革。制定法虽然越来越成为普通法系国家的法律渊源，但是无论制定法的效力多高，它始终只能作为判例法的补充。在法权结构未改变之前，一种彻底判例法的制定法是不可思议的。同时，仅就美国而言，三权分立中司法对立法和行政的制约主要就是法官可以通过判例事实上否认立法。仅就民法渊源考虑，制定法要么是遵从判例法，要么是事实上被否定。想要激进变化民事生活某一制度，而不否定判例法的显性法源形式，其困难是巨大的。所以，边沁希望法典化等“很大数量的观点，似乎都是为了一个明确的目的，即便利采纳他的重大改革建议”[8](P35)。

根据个案形成的数量庞大的判例法对法官素质提出了很高的要求。与寻找体系化的法条相比，判例本身虽然存在内在体系，但并无外在体系。于是个案解决中法官要寻找同本案件匹配的先例便需大费周折。律师所为同法官类似，“也是要从卷帙浩瀚的法律汇编中搜觅出最有利于自己的当事人的判例，并精巧运用区别技术(distinguishillgtechnique)”[9]。如此，对诉讼职业化的要求越来越高。另外，从个案总结的判例法是从个别出发却具有普遍的约束力的渊源，很容易出现绝对化。所以，法官往往不是遵照一个先例，而是参考多个先例，发现之间的区别再应用到案件之中。

五、余论

经济生活的巨大变动对我国的民事审判提出了更高的要求，要求赋予法官创制判例的呼声也越来越高。到底要不要将判例作为民法的渊源这一问题，通过以上的分析我们还无法回答这样的问题。但是，我们至少形成了这样一个理解：对一个国家是有利的制度但对于另外的国家则可能是有害的；任何不考虑国家历史的法律制度都不会成为优秀的法律制度。参考其他国家是否选择判例作为民法渊源来决定本国是否选择判例作为民法渊源是不科学的。本着这一理解可以说，抛开我国实际，纯粹研究判例作为民法渊源的意义与局限以及优缺与是否选择判例法作为我国的显性法律渊源无关；大陆法系国家将制定法作为主要法律渊源的不足，可以在其制度内完成，也可以通过发展新的法律渊源——判例法来实现。

唯一需要特别注意的是，发展判例为显性法律渊源同确认习惯为显性法律渊源不同，这是一个权力的产生过程。主体一旦被赋予某种权力以后，要想收回则很困难。

[参考文献]

[1][法]雅克·盖斯旦．法国民法总论[M]．陈鹏，等，译．北京：法律出版社，2004．

[2]史尚宽．民法总则[M]．北京：中国政法大学出版社。2000．

[3]龙卫球．民法总论[M]．北京：中国法制出版社，2002．

[4][德]K·茨威格特，H·克茨．比较法总论[M]．潘汉典，译．北京：法律出版社，2003．

[5][德]雅各布斯．十九世纪德国民法科学与立法[M]．王娜，译．北京：法律出版社，2003．

[6][德]拉伦茨．德国民法通论[M]．王晓晔，等，译．北京：法律出版社。2003．

[7][芙]本杰明·卡多佐．司法过程的性质[M]．苏力，译．北京：商务印书馆，2005．

[8][美]波斯纳．正义／司法的经济学[M]．苏力，译．北京：中国政法大学出版社，2002．

[9]汪建成．对判例法的几点思考[J]．烟台大学学报(社科版)，2000，(1)．

①参见[德]雅各布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，法律出版社，2003年出版。从该书第二和第三章可以得到这种模糊看法：萨雏尼在同蒂堡的论战中依据经验提出了自己关于法源的看法，而后在自己的《当代罗马法体系》中开出于当时论战的历史背景所形成的基本思想开始，首先确定罗马法的法源；而在《当代罗马法体系》第八卷第一章中又可以发现作者的清晰写作思路，即讨论法律渊源是体系的需要。

②转引自郑玉波的《民法总则》，中国政法大学出版社，2003年，第54页。王利明教授在其《民法总则研究》(中国人民大学出版社2003年12月版本)中转引此段话语将其归类为从立法意义的理解。但此段提到的形式的渊源即法律效力之渊源与法律的产生原因似乎不同，前者更强调其强制性的来源，后者强调其合理性的基础。

①对民法研究而言，法律渊源是基本内容，不知道何为民法渊源而讨论民法只会是无的放矢。当然。不讨论民法渊源而以一般意义上对民法的理解而言也有道理，但实际此种“一般理解”必然要存在研究者内心。民法实务中法官对法律渊源的理解往往会引发大的争议，比如《中国青年报》2004年2月6日报道的李慧娟案件，其实质就是对法律渊源的理解不同造成的。

②参见[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，法律出版社，2003年，第16到19章。关于边沁主张法典化而同布莱克斯通所进行的讨论，在波斯纳的《正义／司法的经济学》(中国政法大学出版社，2002年)第2章中有很好的叙述和分析。

篇8

[关键词] 非法办园；举证责任；过错推定

[中图分类号] C913.5 [文献标识码] A

2007年9月29日《东方今报》报道：2006年11月9日中午，某幼儿园两岁多的周某趴在床上午休，值班老师未纠正其睡姿。到上课时间后，值班老师将他一人留在屋内午睡。下午4时，小朋友们吃饭时，老师突然发现周某呼吸停止，面色青紫，赶紧拨打120，但为时已晚。周某的父母将办园者张先生、陈女士告上法庭，索赔各项损失共计24万余元。经查，该幼儿园系张先生、陈女士夫妻共同开办、共同经营，未办理相关审批手续，聘用老师也无相关资质证书。经司法部门鉴定，周某平时身体健康，死亡系婴幼儿猝死综合征突发所致。法院认为，张、陈二人未经审批擅自开办幼儿园，不具备办园条件，招聘无资质证书的教师上岗，也缺乏对教师上岗的监督、教育，具有严重过错。当两岁多的周某被送往幼儿园时，该园应承担监护义务。但是，幼儿园未尽谨慎注意义务，导致周某趴着午睡，没有及时纠正，也没有及时叫醒。因此，张、陈擅自开办幼儿园，疏于管理，导致周某在监护期间死亡，尽管属于婴幼儿猝死，但不能排除两被告的过错与孩子死亡之间存在的因果关系。结合案情，两被告应承担主要责任，酌定为70%。故判令二人赔偿精神损害抚慰金7万元、死亡赔偿金等12万余元，总计19万余元。[1]

姑且不论案件中幼儿园的保护义务是否尽到，也不论幼儿园管理中存在的其他过错，该案给我们提出了一个不容忽视的问题：没有办园许可的幼儿园假如发生了幼儿伤害事故，幼儿园的过错怎么认定？是不是因为没有办园许可就必定认为幼儿园存在过错？假如上述案件中非法办园者除了没有办园许可之外在其他方面均无过错我们又该如何认定他们的民事责任？在当今社会，特别是在农村，没有获得许可的非法办园问题不是个别现象。我们在加大监管力度的同时，对非法办园中发生的伤害事故问题也应当加以认真研究，以便使问题能够妥善解决。

一、非法办园与伤害事故的法律性质认定

我们经常把非法办园视为办园者在幼儿伤害事故中的过错，但是非法办园与伤害事故是不同性质的法律关系，我们必须对其法律性质做一个界定，然后再在此基础之上来分析非法办园的过错能不能作为办园者在幼儿伤害事故中的过错。

为了保证办园的质量，我国法律规定了开办幼儿园的条件，并且要经过相关行政机关的许可，这些《幼儿园管理条例》第十一条及二十七条都有规定。根据《教育法》和《幼儿园管理条例》的规定，幼儿园应该对幼儿尽到保护和教育的义务。如果幼儿园保护不周，发生了幼儿伤害事故，则发生的是民事侵权行为的民事法律关系。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》160条明确规定：在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力的人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第一百一十九条规定：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。

因此，非法办园属于违反行政法的行政法律关系，非法办园者的过错是对行政机关的过错，属于公法的范畴；幼儿伤害事故则属于侵害幼儿生命、健康权利的民事侵权行为法律关系，非法办园者的过错是对幼儿伤害事故的过错，属于私法的范畴。二者过错的法域不同、性质不同，我们不能无视它们的差异，把行政过错直接作为民事过错来追究非法办园者的民事责任。

二、一般过错责任及举证责任分配的不公平

既然说非法办园属于违反行政法的行政违法行为，幼儿伤害事故属于民事侵权行为，非法办园者的行政过错并不必然导致幼儿伤害事故，那么在当前的法律体系下，我们只能按照一般侵权行为的举证责任去解决该问题，但是这种举证责任的分配造成了非法办园者与幼儿家长之间举证责任承担的不公平。

（一）现行法律体系下的问题解决思路

依照我国现行法律规定，侵权行为分为一般侵权行为与特殊侵权行为。一般侵权行为指因为故意或过失而造成他人财产或人身损害，应当承担民事责任的行为。一般侵权行为的构成要件，历来众说纷纭。从三要件说至七要件说，均有人主张。[2]但一般认为，四要件说为通说。一般侵权行为成立，必须完全具备必须具备损害事实、违法行为、因果联系、主观过错四个要件。特殊侵权行为是指当事人因与自己有关的行为、物件、事件或者其他特别原因致人损害，依照民法上的特别责任条款或者民事特别法的行为承担民事责任的行为，如监护人的责任。特殊侵权行为以法律的明文规定为限。但是在司法实践中，许多家长，包括法官认为幼儿园应当承担监护责任。这种观点是错误的。从理论上分析，不管是法定监护还是委托监护，在家长和幼儿园之间均不能形成监护责任的转移。[3]从立法角度考虑，幼儿园也不应当承担监护责任。这在《学生伤害事故处理办法》第七条及三十八条都有明确规定。

既然排除了幼儿园的监护责任，结合《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》160条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，幼儿园只承担一般侵权行为责任。

（二）一般过错责任导致的举证责任分配不公平

一般侵权行为与特殊侵权行为的构成要件不同，最主要的区别在于它们的举证责任不同。一般侵权行为要求行为人主观上必须有过错，这种过错应当由原告承担证明责任。特殊侵权行为包括无过错责任与过错推定两种情形，无过错责任不要求侵权行为人主观上有过错，过错推定则要求被告承担证明自己没有过错的证明责任。二者相比较，一般侵权行为受害人的举证责任要重于特殊侵权行为受害人的举证责任。按照现行法律的规定，幼儿家长承担的是一般侵权行为的举证责任。按照民事诉讼法“谁主张，谁举证”的一般证据规则，幼儿家长如果要向幼儿园索赔，必须按照一般侵权行为的四个要件进行举证。幼儿家长证明违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果联系相对比较容易，但是家长要证明幼儿园在管理上存在过错则是非常困难的。幼儿几乎是一天，甚至是一周脱离监护人的监管，对于在幼儿园的保教过程，家长并不知情。就幼儿而言，作为无民事行为能力人，他们对事物的认识、判别存在能力的限制，恐怕也很难举证。这就造成了举证责任分配上的不公平。

三、过错推定的立法建议

古罗马法典中有句名言：“善良与公正是法的艺术”。这些古老的法学格言和法的定义都表明法和公平正义是不可分的：法是实现公平正义的手段，法律的价值在于实现社会公平正义。因此，针对目前的实际情况，笔者认为应当在未来的民法典中或者通过司法解释规定：非法办园者对发生的幼儿伤害事故应当承担过错推定的民事责任。

（一）非法办园与幼儿园过错之间的关系

非法办园是由于办园主体违反了对行政机关的义务，如果有过错的话，也是对行政机关的过错。在幼儿伤害事故中，幼儿园的过错则是伤害事故的直接过错。二者一个属于行政法上的过错，一个属于民法上的过错，行政上的过错并不能必然导致伤害事故的发生。但是二者之间还是有一定联系的。首先，从理论上分析，国家法律对幼儿园资质的规定本身就考虑了幼儿园在将来的办园过程中的具体安全义务，违反这些资质规定就很容易违反幼儿园的安全注意义务，造成伤害事故的发生。其二，在实践中，很多幼儿伤害事故的发生的原因恰恰就是幼儿园在办学基本条件，如幼儿园安全设施、教师资格方面存在的问题。因此，非法办园所反映出的行政上的过错往往是造成伤害事故中民事过错的直接原因或者间接原因，非法办园导致的幼儿伤害事故的概然性很高。

（二）过错推定实现了事故双方举证责任的公平

诚如上文所述，让幼儿家长承担证明幼儿园存在过错的举证责任对幼儿家长明显不公平，但是如果让幼儿园承担无过错责任（如监护责任）对幼儿园也明显不公平。过错推定则比较好地解决了这一问题。事故发生，首先推定非法办园者有过错，如果非法办园者不能证明自己无过错，就视为他有过错，要承担民事责任，实现了非法办园者和受害者举证责任分配的公平。但非法办园者承担民事责任还是以过错为前提的，如果非法办园者能够证明自己在伤害事故中不存在过错，就不承担责任。这就又排除了非法办园者确无过错承担民事责任的情况，维护了民事责任承担的公平。另外，在司法实践中，法官往往让中小学、幼儿园证明自己没有过错，许多中小学、幼儿园实际上已经承担了过错推定的举证责任。立法规定过错推定也容易为中小学、幼儿园所接受，他们不会因此就认为过错推定对自己不公平。

（三）其他国家和地区的立法借鉴

法律之所以规定幼儿园必须经过行政许可，是因为幼儿园关系到对祖国下一代的安全与教育问题，所以，除了《幼儿园管理条例》规定对其资质的一般要求之外，各地还都结合自己的实际情况规定了具体的标准。这些标准不但具有行政监管的意义，更重要的是为了保护幼儿的合法权益。因此，这些法律规定可以看作是保护幼儿的法律。

对于违反保护他人法律之规定，在其他国家和地区有许多立法规定可资我们借鉴。《德国民法典》第823条规定：（1）因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务；（2）违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的，仅在有过失的情况下，始负赔偿义务。 [4]我国台湾地区民法就关于违反保护他人之法律，设有过失推定之规定（台湾地区民法184条2项）。此过失之推定，不独就法律规定之违反，推定行为人有过失，即于其所保护利益之侵害，亦推定有过失。[2]

综上所述，过错推定巧妙地把非法办园者的行政过错推定为民事过错，既不违背公法与私法的区分，又解决了举证责任的公平分配问题，在推定过错的盖然性上有着强有力的实践支持，在其他国家和地区也有先进的立法可资借鉴。因此，我们应当在未来的民法典中或者通过司法解释规定：非法办园者对发生的幼儿伤害事故应当承担过错推定的民事责任。

[参考文献]

[1] 张少春、金研.男童趴着睡 猝死幼儿园[N],东方今报， 2007－09－29 (A18).

[2] 史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.11－113.

篇9

关键词：优势；劣势；社会基础

中图分类号：D9文献标识码：A

一、法典的优势和劣势

众所周知，中国现在已经到了制定民法典的关键时刻，制定法典的重要性已经成为了学界的共识，现在讨论的都是一些法典的立法技术问题，似乎学者们已经深深沉醉于这种“书面理性”所带给我们的诱惑力。那么，法典究竟有哪些优势和劣势呢？

（一）法典内在优势。大陆法系法典的内在优势包括三个方面：法律容易为普通人知晓、法律的确定性和法律的灵活性，这三个因素被大陆法系学者称为“民法法系的新格言”。

1、法律容易为普通人知晓。拥有众多成文法是大陆法系的重要特征。法典化根据某些标准对于某一部门的法律规范进行理性化、有序化和等级化整合，使之能为普通人所知晓。其实，法典本身就是为对抗法律的任意性、神秘性和秘密性，因为它归功于法典本身内在的体系性。法国民法典在此可以作为很好的例子，他被某些学者称为“大众性法典”。他行文风格简明易懂，大量条文脍炙人口，与德国民法典为代表的“学者型法典”形成了鲜明对比。

2、法律的确定性。法律作为一种行为规范，本身能够给法律主体带来明确的预期，使其在事前能够清晰地知晓其行为的法律后果。用法律经济学的话说，就是节约了信息费用。这一确定性的特点能够使法律主体自由选择行为模式，知晓行为的法律责任，带来了社会的一般安全感，有利于降低社会争端的解决成本。

3、法律的灵活性。灵活性是一部法典生命力的最好体现，法律本身要适应纷繁复杂、变革显著的现代社会。有学者认为，相对于判例法而言，成文法缺乏灵活性，这是一种似是而非的观点，普通法法系，尤其是英国法，遵循先例的原则对于法官的约束，并不见得比成文法法律对于法官的约束程度低。这方面没有学者做过基础性定量的研究，我们只是我们自身法律制度的“传教士”罢了，我们只是凭着我们的想象与感觉在此妄下结论。

（二）法典的负面效应。由于法典是人类伟大理性的体现，他可以带来一些积极的效应，但我们绝不能忽视他的负面效应，包括法典的凝滞效应和法典的断裂效应。

1、法典的凝滞效应。其意义就是法律在一段时间内相对的凝固。以法国民法典为例，在1804年到1880年的大半个世纪内，虽然社会和政治经济发生了深刻的变革，但众多立法中仅有180个条文与民法典的内容有关，还不及现今一年内制定的民法条文的总数。对此，瑞士也有类似的情况。究其原因还是和政治权威有关，因为它产生了“法典崇拜”的现象，用攻击法国民法典的话说，就是“政治怪胎”。甚至有法国学者在法典制定之后宣称“我不知道什么是民法，我只知道《拿破仑法典》。”

2、法典的断裂效应。断裂效应指法典会隔断联系其条文和本元之间的联系，就是新法典的诞生宣布了旧有法律秩序的终结。在这个替代过程中，新旧法律秩序的叠加会造成法律秩序的混乱。法典的诞生，会引起整个社会生活的变动，但它又是稳定社会的一个有力武器，这不能不令我们感到矛盾和困惑。

二、制定民法典的条件分析

对于法典制定的条件，法国巴黎第一大学教授、原司法部部长罗伯特・巴丹戴尔指出：“一切法典化措施，如果要获得成功，必须具备三个条件：一个合适的时机，一批天才的法学家，一个政治上的意愿。”对比欧洲大陆来说，中国当前制定法典的社会基础鲜有学者进行讨论。而推进我国法典化进程的则是天才的法学家们和强大的政治意愿或者说一种政治权威。想想法国民法典的制定，人们长期以来形成的对于政府和个人的思想模式在大革命中被改变，代之以新型的关于个人、社会、经济和国家的思想方式。法国大革命的理性力量所产生的主要思想之一，就是所谓的后来的世俗“自然法”思想。它构建于人性观念基础之上，《人权宣言》则是这种观念的具体体现。革命，用亨利・梅因爵士的名言来描述，是实现“从身份到契约”的转变的工具，因为它对人权的强调产生了“个人自由”的主张；它还导致了政府权力的分立。最后，革命为加强世俗国家法律制度的威望起到了极大的推动作用，一度非常复杂的法律领域顷刻间简单化一。自此以后，从理论上说，法律领域的主题仅限于个人和统一的国家。在此阶段，国家权威的另一个支撑手段是民族主义，二者的共同结合产生了同一强大的政治意愿，他们的目标是建立一个反映民族精神和统一民族文化的国家法律制度。因此，革命是自然权利、权力分立、理性主义、反封建主义、资产阶级自由主义、国家主义和民族主义的结合。从这个意义上说，法国民法典在很大程度上是社会断裂的必然产物，它是作为社会急剧变化的一种自然反应，这就是法律对于共同的社会生活需求承认的结果。当然，我们不要忘记法国民法典的四位制定者和拿破仑本人，是他们杰出的才能和本人坚强的意志在四个月的时间内产生了具有里程碑意义的法国民法典。历史充满着偶然和不确定性，但是法国民法典却是法律回应社会生活所产生的，不能不说历史事件是众多因素合力的结果，每一个细节和巧合都会成为它的变量，影响着它的发展趋势。由于法国革命后的法律制度对其他国家产生了极其重大的影响，大陆法系的很多法律制度带有以法国革命为特征的乌托邦主义以及反对这种乌托邦的双重色彩。我们再看德国民法典。从历史来看，德国民法典比法国民法典晚了近一个世纪，这时的德国民法典不可能不受法国民法典的影响。由于拿破仑军事帝国的扩张，原“神圣罗马帝国”在莱茵河西岸地区被并入法国版图。1806年，这个由300个邦国组成的“神圣罗马帝国”在拿破仑的军事胜利下彻底解体，莱茵河地区的16个邦国组成了莱茵联盟，拿破仑是这个联盟的庇护人，这个联盟的组成邦国在1808年达到37个。拿破仑法典于1808年起在这里实施，这就是说，莱茵河西部、占德国人口1/5的地区，自1808年至1899年，在近一个世纪里拿破仑法典一直得以实行，其中巴登大公国实行的《巴登邦法》几乎就是法国民法典的德文翻版。在拿破仑政权后，曾有人提出法案主张恢复实施普鲁士法，但因遭到抗议和反对而无果而终。法国民法在波恩、海德堡和弗莱堡等著名大学仍然被继续教授。诚如有学者所言：“当拿破仑法典不在‘基于帝国的原因’而实施的时候它将作为‘理性的帝国’而存在。”但是，二者的社会条件却有着本质的不同。与法国革命的局面“混乱不堪”相比，德国民法典制定和实施的基础却是德意志自上而下的统一战争，当然更应该包括第二次工业革命对德国社会产生的巨大影响，最终德国形成了垄断资本主义。我们更不应该忘记的是一批天才法学家，当然更包括一批伟大的哲学家，他们使德国民法和法典化问题进行了激烈的讨论。最后的结果是德国民法典继承了潘德克顿体系，产生了德国民法典五编的体例。在德国，法律成为真正科学的产物，也被视为能够像数学一样被验证和得到精确结果的一门科学。

从以上二者的简单介绍可以看出，法典化确实需要条件的，但条件的复杂性使我们仅仅停留在肤浅的讨论上。作为法典化代表的法、德两国在法典化的过程中各有其自身的特色，虽然二者源于共同的罗马法，都将自身看作是罗马法的真正继承者。将以下这句话用到这里一点不为过――只有是民族的，才是世界的。但我们又不能过分强调二者的不同之处，抹杀了二者共同的法律渊源。另外，我们还要注意的是，其他国家的民法典也在某一领域占有一席之地，1992年制定的荷兰新民法典、俄罗斯1996的新民法典，还有日本民法典、埃塞俄比亚民法典，等等。我们也应该将关注的眼光放到第三世界和转型中的原东欧社会主义国家来，我们希望得到更多相似性的比较，期待获得更多有意义的启示。

三、法典化的启示――中国应当何为

法典化似乎成为整个法学界流行的名词，无论是官方还是学者，都在热烈讨论我们应该制定一部什么样的民法典，它的体例是什么？它的体例顺序是什么？它应该包括那些内容，等等。这些都是技术性的讨论，诚然这些讨论的问题是非常重要的，在立法技术的层面上我丝毫不怀疑讨论的必要性。但我的问题是，中国法典化的合理性在哪里？我国民法典的修订是不是受到了某些范式的影响？难道它仅仅是一个政治权威的产物？目前还没有发现有学者在此方面进行深入的思考，不过朱苏力的有关“法制及其本土资源”的观点却给我们带来了有意交的启示。我希望看到在制定民法典前有大规模的法典化合理性和可行性的讨论，这样可以将我们现在的问题总结一下，将我们遇到的问题好好暴露一下，让我们的忧虑有一个特定场合得到释放。当然，这可能仅仅是个幻想，因为这也不切合实际。原因是多方面的。有官方大力促进法典化的功利思想，从而不允许反对意见的充分表达；学者的功利化思想，主要指民法学者对自身利益的过分关注，从而利用自己的专业知识进行不切实际的研究，且过分追求功名；学科分化严重，缺少法律的哲学支撑，缺少宏观哲学探讨；社会学者大都浮躁，缺少有效的社会调查，所以缺少法典化的实际国情研究；法官的学术功底不高，缺乏研究探讨能力……一系列的问题我们都没有考虑清楚。我们连我们的前辈都赶不上，清末立法前还曾组织过大规模全国性的民事习惯调查，我们在此做的确实不够。波斯纳说过：“未来的法律是属于经济学家和统计学家。”言外之意就是说未来的法律是以定量研究为基础的，而不是学者立法的那样拍脑门的异想冲动所为。

我们再看看民法学者们怎样为他们的学者建议稿找到理论支撑的。王利明先生在中国人民大学民商事法律科学研究中心主持的《中国民法典学者建议稿及其立法理由》的体系说明中讨论了三个问题：一是确立民法典体系的必要性；二是确立我国民法典体系的三个宏观问题（完全照搬德国民法典体系还是合理借鉴并有所创新；民商分立还是民商合一；民法典与民事单行法的关系）；三是如何构建我国的民法典体系（总则和分则）。通篇来看，完全是法律技术性的问题，而没有社会基础的可行性论证。的确，法律移植在我们的法律体系中打下了深深地烙印，但是移植仍然要有它合理性存在的前提。法典无疑是舶来品，自清末以来就开始法律移植，到现在已经一个多世纪了。我们要的不仅仅是法律条文规定的制度，我们需要的是一个配套系统，它是由大量的正式制度和非正式制度共同构建，它们在一定的环境下相互协调才能有效运转。因此，即使个别的法律或是制度能成功移植，在一个其他法律制度不配套的法律体系中的实际运作效果也未必好。正如西欧国家在二战后都在不同程度上“移植”或试图移植美国的司法审查制度，但是――在不带贬义的情况下――播下的是龙种，收获的是跳蚤。还有我们熟悉的“不动产”一词，我们对它何等熟悉，但在广袤的青藏高原我们却找不到和这个普世概念相对应的财产！还有我们的社会究竟是处在什么样的阶段，仅仅是从一个小农经济为基础的熟人社会转向一个工商经济为基础的陌生人社会那么简单吗？社会的断裂和社会转型的复杂性和多元性令我们束手无措，我们应当何为？民间法、司法法，还有法典之外的各种大量的单行法和大量的非正式法律制度和法典一样成为人们选择行为模式的预期，我们真到了后现代社会所遇到的那种境况吗？

我们应当何为？我没有答案。我只想说一句：法典没有绝对正确和绝对错误的，只有合适和不合适的。我期待中国的学者和官方在制定民法典之前谨慎地考虑一下我们的现实和国情，多做社会方面的调研，我们的功夫应该在法律之外。我们应该重新审视我们的祖国，期待有更多的《乡土中国》一样的作品问世，而不是一本又一本的什么学者建议稿和官方委托稿，因为我们的终极目标是对人的深切关怀；我们还期待更多的具有现实意义的《人性论》问世，好好反思一下转型中的国人真实面目。这才是我们应当做的！

（作者单位：石家庄法商职业学院）

主要参考文献：

[1]刘星.法律是什么.中国政法大学出版社，1998.

[2]苏力.法治及其本土资源.中国政法大学出版社，2004.

[3]张汝伦.现代西方哲学十五讲.北京大学出版社，2003.

篇10

(一)权利平等，是森林生态效益补偿的法理依据

“法律面前人人平等”，指的是公民享受平等的权利，也承担平等的义务。唯有这样，才能够做到在各种社会力量之间实现制衡，并进而抑制各种专制。“公平负担平等学说”，强调国家在任何情况下都应当以平等为基础为公民设定义务。现代法治国家在剥夺或限制了特定人的权益时，应通过社会全体负担的方式，弥补由此产生的损失，以实现相关利益的调整。森林具有经济、生态、社会多重效益。我国实行林业分类经营，将森林分为生态公益林与商品林。公益林的主体功能是维护生态平衡，保持生物多样性。生态产品属于公共物品，其产品功能为公众共同享有，依据权利义务一致性的原则，提品的成本也应当由公众共同承担。公益林禁伐是国家为了公共利益而做出的规定，受益者是社会全体人员，成本应当由社会全体人员公平负担，不应当由林农单独承担。

(二)公民合法财产不受侵犯，是森林生态效益补偿的宪法基础

财产权是一项自然权利，与生命权、自由权密不可分，因为公民财产是公民维系生命、追逐自由的物质保证。承认并保障每个公民的财产权，是一个国家最基本的责任。各国宪法都将财产权列为了公民基本权利。虽然，出于公共利益的需要，国家可以征用公民的私有合法财产，但必须同时具备三个要件:一是符合法律规定，二是严格依照法律程序，三是给予相关公民一定的补偿。在我国，林地的权属包括国有和集体所有，林木的权属包括国有、集体所有和个体所有。对于公益林，除“抚育性采伐”、“更新性采伐”和“低效林改造”，基本上是禁伐。农民的林地一旦被划为公益林，树长得再好，也难以变现。既然国家为了公共利益的需要，限制了公民的财产权，就应当给予特定的相对人合理而公正的补偿，否则，就会伤害利益主体，阻碍其进行有利于社会进步的活动。

(三)权利冲突的衡平，是森林生态效益补偿的法律需求

权利只有边界和范围，没有等级之分，正如博登海默所言:“人不可能凭据哲学的方法对那些应得到法理承认和保护的利益做出一种普遍有效的权威性的位序排列。”任何权利都不是绝对的，权利冲突是难以避免的。立法只是个无限接近事实的状态，仅仅通过立法不可能完全解决权利冲突，解决权利冲突最实际的方法就是对冲突关系进行利益衡量，找到平衡点，实现权利配置最大化。2003年起，集体林权制度改革在全国逐步推开，实际操作中，公益林都被纳入了林改的范畴。集体林权制度改革的关键点是实现林农的承包经营权，而公益林承包户的承包经营权基本处于“无法自主”的状态。在法律无法准确界定公益林承包户经济权利，又需要维护生态利益的时候，森林生态效益补偿就成为了现实中对受损利益做出的替代，间接维护了权利的平等和正义。

二、森林生态效益补偿法制建设的缺失

(一)立法的缺失

我国关于森林生态效益补偿制度的立法，主要存在以下缺失:1.基本概念不明。森林生态效益补偿的内涵只是停留在学术探讨阶段，没有得到统一明确的界定，其目的、价值以及制度顶层设计难以进一步落实。2.权利义务不一致。权利与义务是相辅相成相适应的，权利不应大于义务，义务也不可大于权利。当前，森林生态受益者的收益远远大于支出，甚至没有支出，而森林生态保护者的生态责任却极其严格，管护责任也没有与管护效益相挂钩。3.权利救济乏力。“无救济，无权利”，法律规定了公益林经营者有获得森林生态效益补偿的权利，但是如何保障该权利不被侵犯，权利被侵犯了应当依据什么样的程序去救济，没有明确的规定。4.重视程度不足。森林生态效益补偿实践始于本世纪初，2005年，国务院就将生态补偿建设纳入重点工作内容，2010年，又将生态补偿条例列入立法计划，可是一直没有实质进展。这除了现实条件的制约，也在一定程度上反映出生态补偿制度建设尚未得到充分的重视。

(二)公平正义的缺失

“正义是社会制度的首要价值”。森林生态效益补偿制度的生命力不是在于是否对生态保护者的个人利益牺牲进行了补偿，而在于是否给予了合理的补偿。2012年，除了中央财政，已有27个省(区、市)建立了省级财政森林生态效益补偿基金，中央和地方财政补偿一共达到了184亿元。这个数字虽然比最初投入翻了几番，但是平均到18.7亿亩的公益林，每年每亩的补偿金额平均只有7元钱。这个标准不仅远不如外出打工收入，也与林地的经济效益严重脱节。例如补偿标准位于全国中等水平的安徽省，集体所有的公益林，2013年补偿标准提高到了每年每亩15元。而出租林地的年租金是每亩25元左右，商品林种毛竹的年收益约每亩500元，分别是公益林补偿的2.5倍和50倍。按照2012年安徽省的惠农政策，种粮农民每年每亩耕地可获得的直接经济补贴不下于77元。畸低的补偿标准，体现了当前森林生态效益补偿制度公平正义的缺失。长此以往，公益林管护质量必将下降，这又会产生与建立森林生态效益补偿制度的意义南辕北辙的效果。

(三)利益协调机制的缺失

权利在实现的过程中，不可避免地需要考虑不同利益、不同权利的平衡，有时候不得不有所取舍。从目前的情形看，在协调经济与生态利益方面，我们做的远远不够。首先，经营者意志被忽略，无法把握利益平衡点。集体林权制度改革将公益林承包到户，在名份上是优化了产权，激励了公益林管护，可是公益林的经营严格处于政府的掌控之中，对于生态效益的转化，经营户没有任何发言权。其次，森林生态效益补偿标准一刀切，违背了利益协调的现实性。利益协调的基本准则是具体问题具体对待，但是在我国，除了简单划分国有、集体、个人所有公益林，不管林种，不论区域，甚至不跟踪生态效益产出，森林生态效益补偿标准都是一样的。再有，维护经济生态平衡没有多样举措，森林生态效益补偿独臂难撑。森林生态发展并不是一味的“堵”和“禁”，合理的经济利用不仅不会破坏森林生态，还会有利于森林环境保护，激励林农保护森林。《国家级公益林管理办法》是承认并允许对公益林进行相适应的经营开发的，然而，政府对公益林的管理政策始终是“管严管死”，公益林经营实际上是很难实现的。

三、对策建议

(一)维护正义，加快相关立法

正义是社会制度的首要美德和最高成就。但需要我们认真探讨的不是如何确证这一点，而是如何达成这一制度美德。实现森林生态效益补偿制度的正义，关键就是要厘清森林生态效益补偿法律关系中各个法律主体的权利和义务，对生态产品或服务的提供者给予合理补偿。首先，实现立法的完整性。森林生态效益补偿面临的现实经常是“无法可依”、“有法不明”。实现其立法的体系化，就是要深化该制度的顶层设计，明确制度内涵，围绕制度价值，细分权利义务，完善权利救济。其次，增强具体规定的可操作性。及时清理、修改和完善现行的规范，使之更加合理，也是立法工作的重要组成部分。比如《森林法》规定违法进行采种、采脂活动的，要依法赔偿或被处以罚款。但是我国《森林法》和相关法律并没有规定如何才是合法采种、采脂，也没有统一的关于采种、采脂的技术指导性文件。再有，落实现有权利。法律的生命力在于实施，阻碍权利的实现，就是最大的不公平。保护生态，不代表停止经济发展。公益林是可以适当经营的，相关部门应当依法为经营户创造适当经营的条件，而不是一味“管严管死”。

(二)尊重市场，完善激励举措

我国林权结构比较复杂，林地属性只区分国有和集体所有，但是林木权属包括国有、集体和个人所有。通过集体林权制度改革，林地使用权又逐步与所有权分离，个人对公有属性的林地又享有了带有明显私有性质的承包经营权。在产权私有化的情形下，保障足够的公共产品和无价格产品供应，需要的是政府有效的参与和调控，根本方法就是对私人产业提供公共物品的行为通过利益的引导、收益的差异化进行激励。所以，森林生态效益补偿应当是根据实际情况，充满差异的。首先，森林生态效益补偿要尊重市场规律。提供的公共物品，如果能够具有市场价值，个人才会有动力对公共事业进行投资。作为生态产品的提供者，公益林经营户有权参与生态补偿市场，促进生态产品合理价格的形成。其次，补偿主体权利义务相适应。当前，完善补偿责任的重点，就是要使补偿主体权利义务相适应，收益支出相匹配，同时按照“谁受益，谁补偿”的原则，确定补偿主体，让生态提供者的权利具有明确的请求目标。再有，管护责任要实现软着陆。根据地区经济发展水平，区分林种、生态价值、碳汇量的增长情况等，实现补偿差异化，促进管护主动性，更好地实现森林生态效益补偿的意义和目的。

(三)加强实践，探索补偿新形式

美国最高法院霍姆斯大法官有句名言:“法律的生命力不在于逻辑，而在于经验。”法律的经验来自于社会实践。森林生态效益补偿制度的完善，离不开补偿实践提供的有益经验。当前，国内外都纷纷开展了很多生态补偿创新实践，对于我国相关制度的完善很有借鉴意义。这些经验基本可以归纳为三种类型:一是政府购买，比如占全国森林总面积的34%的德国公益林，完全由政府直接经营管理。我国在贵州省也开展了试点，由政府收购个人投资营造的重点公益林。二是公共事业补贴，如福建省综合参考生态公益林数量及其对流域的贡献大小、地方经济发展水平，按每年每吨用水量承担生态补偿金。三是生态补偿一体化，根据近期一份国际环境与发展研究所的报告，在全球287个森林生态系统服务付费项目中，有61个是与流域生态服务直接相关。国内外森林生态效益补偿实践给予我们三点启示:一是落实补偿离不开政府的有效参与，政府有责任积极主动地开展创新实践;二是生态补偿应当逐步实现一体化，让各类生态资源能够共享生态收益;三是补偿实践要因地制宜，尊重市场、尊重规律、尊重各地发展实际水平。

(四)结合国情，协调现实利益