博登海默范文

导语：如何才能写好一篇博登海默，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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务虚可能是大多数教学者正在进行的工作。这不仅是对于中国传统法律文化的弘扬，而且“由于历史，包括中国法律思想史的研究有着其他专业无法取代的功能，它的存在与发展是不言而喻的。而且，社会愈走向文明，人们对传统的兴趣就会愈加浓郁，愈是民族性强的东西，就愈能走向世界，这是发展的规律所决定的。”这句话同样适用于中国法制史的教学。

博登海默说：“攻读法律的学生如果对其本国的历史很陌 生，那么他就不可能理解该国法律制度的演变以及该国法律制度机构对其周围的历史条件的依赖关系。”

(二)优化教学体例和内容

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关键词: 交换领域/交易公平/外部性问题/经济法 

    交易不公平在现实社会经济生活中普遍存在，正如博登海默所指出的，在交易中，人的正义感在某些情形下会要求在允诺与对应允诺之间、在履行与对应履行之间达到某种程度的平等。一般而言，合同当事人是通过行使其私人自治权来确定他们各自履行行为的价值的。然而，如果当事人在讨价还价的能力方面存在着实质上的不平等，又如果一方当事人向另一方当事人虚报所销商品的价值或所提供服务的价值，那么法律便会要求恢复一种合理的平等。[1]这里实质上谈到了交易领域中的强者对弱者造成外部性的问题，经济法作为追求实质公平的法律，旨在保证交易中合理的平等，解决交易不公平所致外部性问题应是其基本的任务之一。

    一、交换领域外部性问题的产生

    外部性的概念最早可以追溯到亚当·斯密（1776）有关市场经济“利他性”的论述。马歇尔在《经济学原理》（1890）一书中首次提出了“外部经济”的概念。自马歇尔以后，越来越多的经济学家从成本、收益、经济利益、非竞争性、制度等角度对外部性的形成和含义进行了研究。其中比较著名的有庇古、诺斯、奥尔森、奈特、科斯、米德等经济学家。关于外部性的定义直到目前也还没有统一。从现有资料文献中可以看出，不同的经济学家对外部性给出不同的定义，归结起来大致有两类[2]：一类是从外部性的产生主体角度来定义：另一类是从外部性的接受主体来定义。前者如萨缪尔森和诺德豪斯的定义：“外部性是指那些生产或消费对其他团体强征了不可补偿的成本或给予了无需补偿的收益的情形。”[3]后者如兰德尔的定义：外部性是用来表示“当一个行动的某些效益或成本不在决策者的考虑范围内的时候所产生的一些低效率现象：也就是某些效益被给予，或某些成本被强加给没有参加这一决策的人”。[4]

    从法律的视角即权利与义务的视角对外部性进行界定，我认为，外部性不是一个过程而是一种结果，是经济主体之间权利与义务的不对等而造成的利益失衡。负的外部性是一个经济主体在行使其权利时将本应该由自己承担的义务施加给其他经济主体； 正的外部性是一个经济主体在行使其权利时将其可由自己行使的权利让渡给他人且没有施加任何义务。[5]正如有学者认为，“不同经济外部性行为的法律特征又决定了经济行为主体的权利和义务。”[6]本文主要探讨负外部性。在市场经济体制下，有诸多因素会造成交易中外部性的产生，以致于损害弱者的利益。（注：需要补充的是，这里的利益一般是指经济利益，我们还可以从心理学的角度看交易不公平带来的外部性。博登海默认为，“当那些认为自己同他人是平等的人在法律上得到了不平等的待遇时，他们就会产生一种挫折感，亦即产生一种他们的人格和共同的人性遭到了侵损的感觉。”（E·博登海默 . 法理学——法哲学与法律方法[M]. 邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004：311. ）其实，仔细分析，这种引起心理上的外部性在生产、分配、交换、消费四个领域中均有体现，与精神利益损害相似。）换言之，交易不公平的实质是交易强势主体对交易弱势主体产生了外部性。（注：按照周林军博士的说法，这里的外部性是市场内部强制交易产生的。（参见周林军 . 经济规律和法律规则[M]. 北京：法律出版社，2009：93. ））具体体现在三个方面：

    （一）交易双方地位失衡带来的外部性问题这里的地位失衡是指交易双方的地位、实力存在差异，具体有两种情况：

    1．垄断者与消费者地位的失衡。这里的地位的失衡主要体现为市场力量（market power）的失衡。钟瑞庆认为市场力量是交易者影响价格等交易条件的能力。因为，完全竞争市场的存在需要许多严格的条件。在实际中由于技术、管理以及法律上的原因，生产集中导致了垄断竞争、寡头、独占垄断等非完全竞争型的市场结构的形成。从垄断竞争、寡头到独占垄断，生产者具有程度不同的市场力量。特别是在独占垄断情形，整个市场只有一个生产者，使生产者具有强大的影响市场价格的能力，消费者或购买者只剩下“要么接受，要么就走”（take it or leave）的权利。显然，如果垄断者所生产的物品为消费者或购买者所必需，那么消费者就只能接受垄断者所提出的交易条件。因此，在这样的情形下，交易双方的地位处于极不平衡的状态。[7]特别是面对集团化的大型垄断企业，消费者往往被迫接受垄断高价。生产经营的集团化、跨国化在形成企业大型化的同时也在不断的增强经营者的强势地位，加剧着消费者的弱势地位从而直接导致交易不公平而产生外部性问题。

    2．经营者与消费者地位的失衡。主要表现为两个方面：首先，现代市场经济为简化商品交换程序，加速流通速度，消费合同往往具有定式合同或者附从合同的特征。有关商品和服务的交易条件是由经营者事先规定的，消费者完全是处于单纯地表示接受合同内容的被动地位，无讨价还价、参与合同内容形成的自由，合同双方当事人的平等地位缺乏实质性保障。其次，消费者与经营者的交易是个人对组织的关系，在市场交易活动中，交易双方地位并不均等。消费者是一个没有组织的群体，无法组织起来形成群体力量，除了消费者协会之外，能够真正代表消费者的自律性消费者组织没有建立起来。并且我国各级消费者协会是由政府出资设立的消费者组织，他们既不是行政管理机关，也不是行业管理组织，当然也不是消费者自己成立的自律性的社会团体。相对来说商家、企业却拥有充分的资源。这些都会引起因经营者与消费者地位失衡而产生的外部性问题。

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在大多数人眼中，法律的权威性公正性毋庸置疑，但在这段看似偏激的颠覆性话语中，我们不难看出法律并非尽善尽美。作为主要信奉基督教的国家，美国的法律与宗教一直有着千丝万缕的联系。笔者希望通过本文可以知微见著，探讨一下宗教对于美国法律的影响。

美国法学家伯尔曼说过一句话：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”有许多人认为，中国的落后，就在于中国的传统文化中没有对法律的信仰，而过于注重道德、政治、权力的作用，法律在调整中国的社会关系中没有起到至高无上的权威作用。在中国人民对于法律只是服从，而非信仰，仅仅是对于法律背后巨大的国家强制力的忌惮。

而大陆法系的美国则不然，早在古希腊、古罗马时期，法律就和宗教就紧密地结合在一起了。博登海默说过，“在古希腊的早期阶段，法律和宗教在很大程度上是合一的。宗教仪式渗透在立法和司法的形式之中，祭祀在司法中起着极为重要的作用。国王作为最高法官，其职责和权力也被看作是宙斯亲自赐予的。”按照伯尔曼的说法，中世纪的罗马法不过是“教会法的一个侍女”。

美国人民大都虔诚地信奉着基督教，法律活动也离不开基督教。最高法院要先诵读“上帝拯救合众国和这个可尊敬的法院”后才可以开庭，即使你去法庭作证，也要像总统宣誓就职一样，必须手按《圣经》，发誓你所说的一切句句属实。凡此种种，不胜枚举。

宗教与法律也是互相依赖的。在圣经《马太福音》中，耶稣说，“我是实在告诉你们，就是到了天地都废去了，律法一点一画也不能废去，都要成全”。事实上，任何宗教都十分强调法律的作用，但提法可能有所不同，有的叫律法，有的叫戒律，有的叫教规，其内涵也有差别，但其实质都是一样的，都说明宗教离不开法律。当走出个人内心体验的范围，进入外在的、有形的表现形式和行为活动时，就必须借助于法律，与某种形式的法律结合。

而对于统治者来说，法律意味着秩序，没有法律就不能有效地进行统治。因此，无论实际情况如何，统治者一定会竭尽全力使自己的法律表现为与人们心中的信仰相一致，要让民众相信这是民众自己的法律，具有终极的价值观，具有不容违抗的神圣性、合理性。这就是为什么伯尔曼说，“在所有的社会里，虽然是以极不相同的方式，法律都需要借助人们关于神圣事物的观念”。当世俗的法律借助神或上帝的名义颁布出来，它就获得了终极意义上的合理性。宗教强化了人们对法律的信仰。这时法律的实施已不是人们摄于权威而对法律单纯的、被动的遵守，而是人们发自内心的、对某种超验目标的奉献和实行。这种对法律的虔诚与信仰正是西方法治主义的精神之源。只有当法律能够产生出某种社会效果、符合人们所信仰的具有普遍性的社会正义的标准和价值时，它才能得到信任，继而才能被信仰，才能被称为是正义的、公正的法。而评价法律公正性的标准，不仅需要法律规则和正当程序，更需要来自法律之外的社会评价体系。这就是与终极真理、绝对真理联系在一起的宗教道德传统。

几百年来，宗教思想早已渗透进美国法律，与之密切相关。例如，在家庭暴力是家庭生活愈发凸显的一个问题。美国对于家庭暴力有一条专门的法律中，亦被称为“拇指法则”，出现在普通法之中，是指丈夫可以使用不超过拇指粗的棍棒来惩戒妻子。这条法律在我们看来往往会有所疑惑，但事实上它与宗教传统有着密切的联系。首先，法律上讲求事件发生当时所处的环境。譬如丈夫在妻子对他百般侮辱或者先动手打他的情况下动手打了妻子，那么他的主观恶性较之于主用殴打妻子会小很多。而且条文中规定，棍子不能粗于大拇指，这就限定了丈夫对妻子的管辖处于一定的可控范围内，保证妻子不会受到永久性的伤害。但或许也有人会说，在不论什么情况下，丈夫打妻子都是不可原谅的。这就要说到“拇指法则”与宗教的联系，也就是这条法律的起源。“拇指法则”源于《圣经・创世纪》中耶和华神在夏娃偷尝禁果后对亚当和夏娃说的一句话：“你必管辖你的妻子，你必仰慕你的丈夫。”美国人信奉基督教，他们对这条法律的认同也与宗教基础有着很大的关联。此外，我们要认识美国整个法律体系对于夫妻关系中两性地位的态度，并不能仅仅只看这一条法律。法律讲求权利义务关系，与圣经相对应的，丈夫对妻子享有一定程度的管辖权，那么也应该尽到一些义务。依照圣经的精神，美国法律中同样规定了这样一条，妻子犯了除重罪以外的罪行，如果丈夫在场，则由丈夫来承担责任。这样的规定，也在两性之间实现了相对公平。但宗教思想毕竟是古老的，从现代女性主义的角度来看，它暗含着一些不合理的地方。“拇指法则”体现了一种法律制定者想要维系社会等级和分工的思想。占据大多数社资源的男性希望将宗教的思想渗透到法律中，用意识形态来维持他们的优势地位。他们拥有一定程度的管辖权，所以希望妻子能安分地待在家中烧饭洗衣带孩子，从而使社会角色与分工固化，使其得以继续巩固男性的社会地位。

总之，法律与宗教确实存在着一种远比我们的语言描述复杂的多的微妙关系。上帝的缺席致使人性罪恶更容易泛滥成灾。美国人需要重新找回传统的基督信仰，为世俗的生活增添神圣之光。为此，他们的宗教与法律需要深层意蕴上的统一。“新的时代是综合的时代。但是仅有综合却还不能把我们带入新的时代。我们需要信仰新时代――投入这时代，获得新生。”新的综合的时代里，法律与宗教、世俗与神圣不应该再相互分离和排斥，这更符合人性本来的面目。法律与宗教的界限将不再是狭隘的、技术性的、传统的、外在的，而是一种不可分割的崭新形态。这就是：正义的必是神圣的、神圣的必是正义的。

参考文献

[1]伊弗雷姆・图特.美国佬律师[M].1944.

[2]伯尔曼.法律与宗教[M].

[3]博登海默.法律哲学与法律方法[M].

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Abstract:This paper reflects the issues of judicial practice and exploration of the experience, to build a criminal trial to promote the harmony of the reality of an analysis and feasibility demonstration, and then from the perspective of judicial practice operational work made specifically for the construction of ideas。

作者简介：秦波，男，汉族，1979年5月生，法学硕士，现任成都市中级人民法院刑事审判第一庭法官。汪明，男，汉族，1966年5月生，本科，现任成都市中级人民法院刑事审判第一庭副庭长。

人民法院承担着打击犯罪、化解社会矛盾、维护社会稳定的重要职能，在构建和谐社会中具有不可替代的作用。要充分认识到构建和谐社会的重大意义，充分认识构建和谐社会对法院工作带来的历史性机遇，充分认识法院在构建和谐社会的过程中所肩负的重大政治和社会责任，把法院工作摆到构建和谐社会的大局中去考虑，去把握。正如博登海默所说，“在信奉儒家学说的中国，人们特别倾向调解，而不是诉讼，而且这种偏爱调解的倾向在很大程度上一直延续至今。”1]可以说，在中华文明的主脉中，尚“中和”的观念始终主宰着人们的思想意识和价值观念。中国是一个乡土社会，和解有着深厚的传统文化土壤，有的学者将中国文化的精髓概括为“和合”文化 。2

人民法院应该充分履行审判职能，维护社会公正，为构建和谐社会提供有力的司法保障。具体而言，人民法院应当从以下几方面予以加强：

一、惩罚犯罪与保障人权并重，为打造和谐社会营造一个和谐的氛围。宽容理念下的轻刑化成为刑事司法改革的方向，人们越来越认同于“刑法是一不得已的恶，用之得当，个人与社会两受大益;用之不当，个人与社会两受大害”3这一“用刑之道”。人民法院应充分发挥刑事审判职能作用，惩罚犯罪，教育罪犯，保护人民，维护国家安全和社会稳定，因此，人民法院要始终坚持严打方针不动摇，以打黑除恶活动为契机，依法从重打击杀人、抢劫、故意伤害等危害人民生命财产安全的犯罪以及破坏市场经济秩序的犯罪；同时也要注重宽严相济的刑事政策，注重保护人权，对具有犯罪情节轻微、主观恶性不大、积极挽回损失、受害人谅解等情节的犯罪人员，要依法从轻或减轻处罚，尽可能给他们改过自新的机会。

二、积极进行“平安城市”、“法治城市”等多头参与创新。找准构建大维稳格局的定位，开展和谐街道、和谐社区、和谐乡镇共建活动，广泛与辖区乡镇、社区建立和谐共建关系。适应社会管理对象的新特点，做好司法延伸服务，继续加大公开审判力度，结合办案进一步加强法制教育工作，以案释法，扩大覆盖面，增强公民法治理念，推动社会主义精神文明建设。突出司法裁判的息诉止争和行为规范功能方面的独特作用，重视通过司法审判形成全社会遵纪守法、不踩作奸犯科“高压线”。开展巡回审判、赠送社区治安刑事案件防范手册、发放民间矛盾引发案例小册子、进行法律咨询、专题培训、座谈报告、通过电视、网络等方式，进一步推进刑事审判参与社会管理的广度和深度。拓展人民法庭职能，加强社区联动中心建设，探索司法协理工作机制，延伸化解矛盾纠纷的触角，不局限于邻里纠纷等民事案件，对民转刑案件、治安矛盾激化案件、刑事自诉案件、激情犯罪，要从促进社会和谐的高度，以预防为目的，尽最大努力做好相关人员的教育挽救工作。

三、加大风险评估和工作协调力度。坚持能动司法，善于从司法活动中发现社会管理中存在的漏洞和问题，对在审判中出现的普遍性、苗头性、倾向性问题，要及时向有关单位提出有针对性的立法、司法建议，推进管理创新。建立定期汇总分析机制，深刻剖析发案原因和教训，反思社会管理中存在的问题，积极提出预防对策和建议。分析特殊领域可能出现的苗头性问题，配合做好重点地区的综合治理和专项治理，预防违法犯罪，强化源头治理。进一步探索完善刑事审判大要案风险评估机制。探索建立刑事审判年度通报告制度，及时向政法委、人民检察院、公安机关、司法部门通报、交流刑事案件受理和审理情况，提出加强和改进刑事诉讼工作的意见和建议。

四、发挥刑事和解在重刑案件中的适用。突出强调某方面价值的重要性，从而绝对地禁止刑事和解在死刑案件中的运用，或者在死刑案件中不区分情况一律允许和解，均不是正确的选择。4刑事和解在死刑案件中的正确适用因考虑几个方面要素：充分考虑犯罪行为的社会危害性，被告人的主观恶性、人身危险性，包括罪后的悔罪、认罪态度、赔偿态度等，案件性质，被害人的反应和需求，此时此地社会治安总体态势和维稳的要求。刑事和解要把握和解适用的合理范围、适用条件和操作规范，在实践中兼顾相冲突的价值，实现价值平衡．从而确保宽严相济刑事政策的贯彻及目标实现。

社会主义和谐社会，是一个充满创造活力的社会，是各方面利益关系得到有效协调的社会，是社会管理体制不断创新和健全的社会，也是稳定有序的社会。在构建社会主义和谐社会的进程中，刑事审判必将扮演更加重要的角色，发挥更加重要的作用！

参考文献：

【1】张立文，中国文化的精髓一合和学的考察〔J〕,中国哲学史1996,(1-2)

【2】[美] 戴维・波谱诺著:《社会学》，李强等译，中国人民大学出版社1999年版

注释：

【1】〔美〕E"博登海默:《法理学―法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第417页

【2】张立文：《中国文化的精髓一合和学的考察》,中国哲学史1996版，第1-2页

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关键词：权利；幸福；关系

中图分类号：D921 文献标识码：A 文章编号：1006-026X（2014）01-0000-01

一、幸福的释义

从古至今，幸福是一种人类普遍追求的理想价值。亚里士多德的《尼各马科伦理学》在论及人类知识、政治学目的时这样描述幸福的：“……善的生活、好的行为就是幸福。”无独有偶，英国功利法学家边沁也主张善即是一种幸福。苏格拉底认为“美德即知识”，他把美德与知识等量齐观，而通过知识行为从而产生幸福，故把美德与幸福联系起来。在伊壁鸠鲁等快乐主义的代表中幸福意味着“快乐”，因为人的本性就是追求快乐和避免痛苦。①

在中国，《庄子・天道篇》云：“夫明白于天地之德者，此之谓大本大宗，与天和者也；与天和者，谓之天乐。”②即真正的财富、地位、知识，甚至不在世俗所尊崇的德行，而在合于道或自然，顺从人和物的天性，与天“和”，就能拥有“天乐”，只有“天乐”才是真正的幸福。

然而，“幸福”一词太过主观化与个人化，含义太模糊、缺乏科学意义上的内涵，更没有上升至哲学的系统理论研究中。但作为人类普遍追求的价值，在权利膨涨的现代，人们又不得不去思考什么是幸福、怎样才能幸福，这使得幸福理念不断的更新，从而诞生了“幸福学”。“追求幸福”更是被起草《独立宣言》的杰斐逊所青睐与接受。1776年7月4日，美利坚合众国十三州议会一致通过的《独立宣言》中正式将“幸福”作为一项天赋的基本权利向世人宣告：“我们认为下述真理是不言而喻的：人人生而平等，创造主赋予他们若干不可让与的权利，其中包括生存权、自由权和追求幸福的权利”。因此，幸福不仅仅是人类追求的理想价值，更是思想家、法学家们论证存在良好法律制度的理论依据。

二、权利与幸福之间的辩证关系

在近代法学哲学话语体系中，“幸福”的价值往往容易被忽略，而是用正义、人权、民主等作为其替代物。然而，这些真的能够“替代”幸福吗？答案显然是否定的。幸福强调的是某种行为或结果展开之全过程的愉悦性与自己相对他人的优越性。比如在司法活动中，幸福强调的是司法过程中的人性化，当事人不仅期待一个公平的判决结果，更希望自己的诉求与参与诉讼的过程得到尊重，而不是任由他人或司法系统摆布的旗子。有些判决结果完全正义并且正确，但当事人却感觉不到幸福，在一定程度上，与司法过程中当事人遭受的僵硬的、不够人性化的待遇相关。

权利也不能当然的代替幸福。一些社会学家的实证调查发现，现代西方发达国家里，有的竟然出现了“权利越多、幸福越少”的“权利饱和”现象，这中现象说明幸福感和权利不一定成正相关，在得到权利的初期，由于对新鲜事物的好奇，人们往往会感觉幸福，但是当人们限于权利的游戏沼泽中时，也就是到了得到权利的后期人们会显得力不从心，出现“疲惫的幸福”，为什么会产生这种现象呢？

首先，幸福与权利和自由联系在一起虽可以极大地促进人的发展与解放，但是早期人们对幸福并不是来自于自我体验，“天赋人权”和“权利”观念笼罩下，人们的幸福感会比较强烈，幸福和“权利”就产生了密切的关系，至少“权利”下产生的幸福另人们又安全感，使社会中的大多数人感觉幸福有了制度保障和制度基础。然而，近代以来，这个关系的密切性正在逐渐消失，随着权利的膨胀和欲望的泛滥，幸福不再和权利相辅相成。“一种在物质上和知识上都具有高度发展的文明，并不能确保一种‘善的生活’”。③所以，适当地遏制权利的泛滥，对人们追求幸福，反而会起到积极作用。

其次，由于人们的最终目标是幸福，人们认识了幸福对一个人活着的精神意义和重要性，因此权利就变成人们追求幸福的一种工具和手段。然而，当今“建立法制社会”的观念逐渐全球化、人权观念不断加强，对权利的追求越来越多。权利的增加使人们具有更多的自由了吗？其实不然，“权利作为一种制度实施，在客观上会改变并塑造主体的偏好，进而限制了主体选择的空间和自由。”④ 主体即广义的人，而“人是天生的政治动物”，美国学者认为，政治是指人们在安排公众事务中表达个人意志和利益的一种活动，故权利往往与某些利益挂钩。在限制自由与追求利益的矛盾下，主体无法心无旁骛的追求幸福。并且，限制人们选择幸福的空间和自由的“权利”并不是人们所真正追求的，这种权利是一种“名存实亡”的、有权利形式而无权利实质的“伪权利”，“在公民观念日间衰落，价值日益多元化的现代社会里，对大多数人来说，价值的相对化与虚无化是无法摆脱的噩梦。这必然导致权利观念与规范中提供的选择权的随意化使用。”⑤这正是“权利越来越多，幸福越来越少”的根源所在。正如一则笑话：

老婆：老公，今天的菜可以选择哦！

老公：有什么菜可以选择啊？

老婆：你可以选择吃或不吃！！！

同样是选择，同样是自由，同样有权利的形式，而此时此刻选择的权利实质上已被虚伪的选择自由所吞噬并替代，展现给人们的是一个残碎的空壳和无法选择的选择。

最后，权利在增加的同时必然伴随着欲望的膨胀。在西方经济学中，对幸福有这样一个概念：幸福=效用/欲望。即在效用不变的情况下，欲望与幸福是成反比例的，人们的欲望越多，人们不一定会幸福，反而会感觉到痛苦或疲惫。欲望又与权利有关，当人们的权利积累到一定程度的时候，“总会追求他们所认为的幸福”，并且以自己权利的多少来揣测自己的所能得利益的多寡。当权利没能达到理想的高度时，幸福感由此会滑落至最低谷；当权利迎合了他们的内心欲望的高度时，正如《圣经》所言的“虚空的虚空，凡是都虚空。”所以，一味地追求外在的利益而忽略精神的价值，只会导致停滞，最终还会导致颓废和衰败。

三、小结

综上所述，以权利、财富的多寡等简单的标准不足以衡量幸福的质量，这会使人们只注重权利的随意化行使以及财富收拢而忽视了人们的主观内心感受。因此，忽视文化传统、社会根基与德性观念一味地追求“权利”，可能会欲速不达，在一定条件下反而削弱了某些方面的幸福。

拥有权利固然重要，但是过分的注重权利的数量和高度而忽略其内在价值，这难免会有些本末倒置。权利不在于多，而在于人们能够将权利的行使上升为精神享受的高度而不是利用所拥有的权利，一味地、不断地追求人生目标，正如自由民主的捍卫者乔治奥威尔说的：“人们只有在不把人生目标作为幸福的时候才能得到幸福。”

参考文献

[1] 付子堂：法理学进阶（第三版），法律出版社，2010版

[2] [美]E・博登海默：法理学―法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社，2004版

注解

① 韩震：现代西方哲学，高等教育出版社2002年版，第25页。

② 陈鼓应：庄子今注今译，中华书局1983年版，第340页。

③ [美]E・博登海默著：法理学――法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第327页。

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正义的面孔很多，美国法学家博登海默就曾说正义有着“一张普洛透斯似的脸”。当然，他这里说的主要是实质正义，但此外，还存在林林总总的正义形态，包括一些正义的观念形态，其中一种就是互惠正义。互惠正义的观念及其实效性几乎跟“报应正义”一样古老，但这一正义观在现代仍有意义，在罗尔斯的正义论中，互惠的概念就居于重要的地位。这位有点腼腆而且口吃的当代思想大师，首先把社会理解为是一个为了相互利益的合作冒险，这种合作同时具有利益冲突和利益一致的结构，而正义原则主要就体现为一种公平的精神，能得到参与者的合理接受。这便离不开互惠，以便使社会成为一种“公平的合作体系”。

带着这种意识去解读第四次修宪，笔者透过条款规范所看到的，就是一种公共利益与个人利益的平衡结构，以及某种合理的互惠精神。

首先是在私有财产权保障与社会保障制度之间，体现了互惠正义。这两个制度的并立，显然是回应了20多年改革开放以来我国社会的初步分层格局，力图建立一种能够适当体现社会财富之分配正义的法律框架。在这种框架中，财产权的保障，虽然在规范的意义上也同时保障经济弱者的财产权，但就其效果上必然趋于保障当下的财产秩序。而另一方面，修正案同时在宪法第十四条中增补第四款：“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”这则主要是旨在保护当下的经济弱者。这里存在着法律权利保护的“立场可互换性”规则。同理而论，这种规则也适合于演绎社会保障制度的含义。

其次，仅仅透过私有财产权保障规范这一条，我们也可窥视到互惠正义的灵魂。第一款“私有财产不受侵犯”之前加上“合法的”三个字，从法学的角度出发，看似累赘，想来多余，的确也给宪法解释学带来一些技术上的挑战，但似乎正体现了修宪者的一种政治思绪和智慧：不仅可以裁决普通民众与新富阶层就所谓“财产正当性”问题的角力，而且也给“私产入宪”之后，经济力量之间的“价值权威性分配”格局的形成，埋下了宪法规范上的伏笔。至于该条第三款规定国家为了公共利益的需要，可依法对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿，就更显然体现了公共利益与个人利益之间的某种互惠、公益收用与正当补偿之间的某种平衡了。

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关 键 词：法治 道德 交融性 同向性 非对抗性

引言

法律与道德的关系，是一个讨论已久的，是法核心的问题之一。“法律和道德的关系不是法的局部问题，而是贯穿于整个法哲学的全局问题。从探讨法律的性质和特征，法律的渊源，一直到法律的推理，法律的效力和实效，无不涉及到法律和道德的关系。因此，法律和道德这一主题有广泛而复杂的内容 .”法律并不是“一些临时合同，法律的实际意义却应该是促成全邦人民进行正义和善德的制度 .”“人类社会生活的特征之一是它有明确的道德观念。……只要是道德观念，就必然包含‘……应当如何……’的形式。这种形式是一切法律规范的源泉 .” 柏拉图、亚里士多德、西塞罗、罗马法学家、阿奎那、格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭、康德与黑格尔等法学家在寻找适合人类的社会制度时，都涉及到了一定的道德观念。进入近代之后，价值法学强调的主旨是法律的道德性问题，是法律中道德价值的追求。对此，价值法学代表富勒、罗尔斯、德沃金等人分别通过其伟大著作向世人进行了阐述。而实证主义代表人物奥斯丁、凯尔森等主张道德与法律是两种不同的社会规范，各自适应不同的生活领域，应该把价值判断和实证分析分裂开来。如奥斯丁强调：“法理学的只涉及实在法，或严格意义的法律，而毫不考虑这些法律的善或恶 .”在，法治成为我们这个最为美好的追求之时，法律成了道德的对立物。“以德治国”的提出，“尽管在一定程度上抑制了意识形态上的偏激，但同时也带来了它的副作用——我们社会特有的逆反心理被调动起来了，法学界对道德等社会规范的排斥更带上了一些社会批判的味道 .”笔者认为在我们理想当中的法治社会，道德扮演的角色不是法律的对立物，法律和道德在法治社会中是一种同一关系。它们具有交融性、同向性和非对抗性。本文试图从通过对道德的特点和功能的分析入手，论述法治社会中法律和道德的以上三个同一性，让我们认清法律和道德在法治社会中的真实关系。

一、 道德的特点及其功能

道德是调整人与人之间、人与社会之间关系的行为规范的总和。它包括人们在社会生活中形成的关于善与恶、好与坏、美与丑、正义与非正义、公正与偏私、诚实与虚伪等伦理观念、思想、原则、标准，包括在伦理观念、思想、原则、标准指导下人的行为所形成、体现的情感、风格、情操和习惯 .

（一） 道德的特点

1、道德的评价方式是善与恶、正义与非正义、公正与偏见等等。人做为社会中的主体，在评价身边发生的事件时，其道德上的出发点往往是善与恶、正义与非正义、公正与偏见等等基本的道德标准。就如我们看待某人在国家受到侵略时叛离国家和民族这一类事件时，我们会认为他是邪恶的，是非正义和耻辱的。

2、道德调节利益关系时，通常强调他人的利益和国家、集体的利益，而不是个人的利益。道德在人们内心起到一种暗示的作用，会使人在个人与他人，个人与集体利益发生冲突的时候偏向于他人和集体的利益。

3、道德受社会的，并在社会中普遍存在。道德具有社会性的根源和基础，受制于一定社会的物质生活条件，尤其是一定社会的生产方式。在社会中，道德所产生和发挥的作用是广泛的普遍的一般的，任何一个人，任何一个集团，任何一个组织都要受到道德规范的引导、调控和约束，自觉地承担责任，履行义务。

4、道德依靠人们的观念、社会的舆论和某些良善风俗维持，而不同于法律是依靠强制力来实施。道德仿佛个人心中的天平，依靠社会舆论、良善的风俗习惯来支持。例如犯罪人自己在犯罪后其内心的自我谴责对犯罪人的影响很大。

5、道德多元化，层次化。有社会必存在道德，整个人类也具有共同的道德规范和道德理想。但是因为人的民族性、阶级性，集团性；文明的阶段性，社会的不同步性、不平衡性，因为、、思想等方面的差异，道德呈现出一种多元并存的格局。如一个民族、社会可能同时存在正常的、先进的、补充的、落后的道德形态，一个民族、社会的道德可依其自身的要素而形成不同的等级、层次。富勒的名著《法律的道德性》中曾有义务的道德与追求的道德，法律的内在道德和外在道德之分。“人们追求的至善生活是经过平衡的多元目标 .”

（二） 道德的功能

1、 调节功能

即通过评价等方式指导和纠正人们的行为及活动，调节和协调众人之间的关系。道德标准能够使人处理好自己与他人、与社会的关系。道德是人类社会基本的调控方式，没有道德的存在和运作，社会难以形成统一整体。

2、 教化功能

道德可以运用评价和鼓励的方式造成社会舆论形成社会风尚、树立道德观念、塑造理性人格，使人从内心深处感触到一种教化的力量。可以通过评价、激励、褒贬等等方式，造成社会舆论，形成社会风尚，树立道德榜样，塑造理想人格，来培养人们的道德观念、道德境界和道德行为。

3、 约束功能

人们内心形成的道德标准、道德理想等会使人形成自我约束的功能，对某一件事的正当性产生认识后，会让人形成做与不做的行为。它指明在处理人与人、人与社会的关系时应遵循什么原则和规范，应依据什么标准评判是非、善恶、荣辱，通过把人的行为、关系区分为正义非正义、善恶、好坏，褒赞正义、善、好，贬损非正义、恶、坏而形成正当合理的社会秩序的。它以唤醒人们的良知、人的羞耻感、人的内疚感而实现自我控制和社会控制。

二、法治社会中的法律和道德具有同一性

（一）交融性

“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律 .”在法治社会中法律和道德具有相互交融的性质。“法律和道德最初就是一体的，在原始氏族社会，继禁止性规范之后，才出现了以道德为内容的义务性规范，再往后便是我们所熟悉的成文法的。这三者并不是毫不相干分别独立存在的，而是社会规范在其历史进化过程中的三种表现形态，是统一的、完整的 .”

美国法学家德沃金教授在《法律帝国》一书中举了一个很经典的案例：1882年埃尔默用毒药杀害了自己的祖父，他知道他的祖父现有的遗嘱中给他留下了一大笔遗产，他怀疑这位新近再婚的老人可能会更改遗嘱而使他一无所获。因此，他杀死了他的祖父，以便按照遗嘱来继承这笔遗产。他的罪行被发现后，他被定罪，判处监禁。但他能否继续按照遗嘱继承其祖父的财产，纽约州遗嘱法对此并未作出明确的规定。他祖父的女儿们要求遗产管理人取消埃尔默的遗产继承权。她们争辩说，既然埃尔默杀害了立遗嘱人，那么法律就不应赋予埃尔默以任何遗产继承权。围绕这一案件，法官与律师，法官与法官之间展开了激烈的争辩。埃尔默的律师指出，如果法院剥夺埃尔默的继承权，等于法院是在更改遗嘱，用自己的道德信仰取代法律：雷格法官也支持埃尔默的继承权，主要理由是不能因杀人而改立遗嘱者的意愿，只要这种立遗嘱人的意愿是真实的。而最后此案以另一位法官厄尔占优势票数的观点取胜，并确立了这样一条法律原则，即：任何人都不得从其错误行为中获得利益。因此，遗嘱法应被理解为否认以杀人罪来获得遗产继承权。本案中不能够站在法律之外谈道德，亦不能在道德之外谈法律。“法律和道德代表着不同的规范性命令，然而它们控制的领域却在部分上是重叠的，从另一个角度来看，道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门在很大程度上是不受道德判断影响的 .”可见，法律和道德是相互交融的。

（二）同向性

和道德同为重要的规范，其价值追求是同向的。都具有追求社会中的秩序与自由的同一个方向性。

由不同的人所组成的社会要得以维系其存在和，就必须确立其基本的秩序形式，秩序是人类社会生存发展的基本条件。而在其中，法律和道德在促进人类的秩序形成中发挥着重要的作用。于法律而言，任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成。没有秩序的统治怎么能称其为统治呢？秩序是法律的价值之一；对于道德而言，道德具有调节、教化、约束的功能，而社会秩序的建立和维系需要人们对于某种理念和原则的内心确信，秩序要靠人们的自觉意识和社会舆论的压力来保证。亚里士多德曾将道德分为理想的道德和义务的道德，理想的道德是指个人能力的充分实现以达到一种美好的生活状态。义务的道德即行为规则，指一个人的行为要符合社会的规则。可以认为义务的道德是理想的道德的基石，理想的道德是人类道德的最高目标。因为如果没有这些包括法律和道德在内的基本规则，就不会有一个有秩序的社会的存在。没有秩序的社会，个人的美好生活状态无法达到，社会的更高目标也无从谈起。

自由是道德和法律共同的价值追求之一，是人类崇高的价值目标。从上看，自由指在没有外在强制的情况下，能够按照自己的意志活动的能力。法律是自由的保障，自由是法律的崇高价值目标。“法律按其真正的含义而言与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益，它并不受这法律约束的人们的一般福利范围之外作出规定，假如没有法律他们会更快乐的话，那么法律作为一件无用之物自己就会消灭；而单单为了使我们不致堕下泥坑和悬崖而作的防范，就不应成为限制。所以，不管会引起人们怎样的误解，法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由 .”可见法律是用来捍卫人民自由的，而不是用来限制、践踏人民自由的，如果法律限制了人类的自由，也就是对人性的践踏；对道德而言，人类的就是不断探索和争取自由的历史，追求自由是人类的天性，人类活动的基本目的之一是为了满足自由需要，实现自由欲望，达成自由目的。这是人类道德追求的目标。

（三）非对抗性

“法治国家以一定的个人和社会道德水平为前提。法治国家以法律为基础，而后者需要道德依据。” “道德的目的，从其社会意义上来看，就是要通过减少过分自私的范围、减少对他人的有害行为，消除两败俱伤的争斗以及社会中其他潜在的分裂力量而加强社会和谐 .” 法律和道德在法治社会中不是二元的对立物，他们具有非对抗性。

正如《牛津法律大辞典》中所言：“道德为法律的实施规定了界限。即使是实在法，也不能漠视道德。如果某项实在法的规定被大多数人认为是违反道德的，那么，该项规定就很有可能不为人们所遵守。近代法学家认为，衡量法律好与坏的标准是它与道德信条的关系。首先，注重道德信条和道德标准是制定法律的基础，或者说是法律推论的基本前提；这些道德信条和道德标准包括：例如性关系，对妇女儿童和动物的关照，拯救和维护生命，避免伤害他人等。第二，道德要求影响对法律的解释。道德要求也许不构成法律要求，但它却可以阻碍对赔偿的反要求。第三，法官在确定法律标准时，受到道德标准影响；……公正多以符合道德为基础……不仅如此，任何一件由法官自由裁决的案件，实质上都是在该法官的道德标准影响下处理的 .”

“法律是根据与自然——万物中首要的最古老的——一致而制定的有关事务正义和不正义的区别；在符合自然的标准下，构筑了这样一些人的法律，它对邪恶者以惩罚，而保卫和保护善者 .”“法治的实质必定是：在对公民发生作用时（如将他投进监狱或宣布他据以主张财产权的证件无效），政府应忠实地运用预先宣布的应由公民遵守并决定其权利和义务的规则，如果法治不是指这个意思，它就毫无意义 .”同时，强调法律至上，但并不是认为法律是万能的。高度的法律化一定离不开道德的支撑。

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[1]张文显：《二十世纪西哲学思潮》，法律出版社 1996年版，第395页。

[2]亚里士多德：《学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第138页。

[3]张乃根：《西方法哲学史纲》，政法大学出版社2002年版，第201页。

[4]John Austin， lectures on jurisprudence， London： scholarly Press Inc.，1977，p61.

[5]许章润等著：《法律信仰：中国语境及其意义》，广西师范大学出版社2003年版，第140页。

[6]付子堂：《法律功能论》，中国政法大学出版社，1999年版。

[7]张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社2002年版，第457页。

[8]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第199页。

[9]李建华，曹刚等著：《法律伦》，中南大学出版社2002年版，第55页。

[10]博登海默：《法理学，法律哲学及其方法》，中国政法大学出版社2004年版，第399页。

[11]洛克：《政府论》下篇，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1999年版，第36页。

[12]博登海默：《法理学，法律哲学及其方法》，中国政法大学出版社2004年版，第387页。

[13]《牛津法律大辞典》，光明日报出版社 1989年版，521页。

篇9

【关键词】法律价值/社会经济福利/经济民主

法律价值是法学史上一个萦怀千古的课题，不少法哲学家均对此进行了诸多研究。因而，在我们构筑经济法理论体系时，对经济法价值之考量无疑是一个不容回避而又应当着力予以解决的问题。

一、为什么要研究经济法价值（注：应当认为，经济法价值的探讨首先应当取决于对经济法调整对象的认知，但这又是个悬而未决的问题，限于篇幅，笔者不拟在此予以探讨。在本文中，笔者对经济法调整对象的认知，主要依从李昌麒先生对经济法的表述。可参见李昌麒《经济法--国家干预经济的基本法律形式》[M]，四川人民出版社，1999年版，204-214页。）

法学研究中是否应导入法律价值范畴，对此法律实证主义与自然法学派态度迥异，识见大相径庭。

在法律实证主义看来，法理学的根本任务应当是分析和剖析实在法律制度，其反对在法学研究中用形而上学的思考方式以及寻求终极真理的做法，反对法理学家们试图超越现行法律制度的经验事实而去识别与阐述法律思想的任何企图。[1]从根本上讲，法律实证主义就主张"任何道德价值因素都不可进入法律的定义。"[2]譬如，在对于法学是否应研究正义这一最基本的法律价值问题上，法律实证主义的重要代表凯尔森(AUNS·KELSTN)就认为"正义是一个人的认识所不能接近的理想"，[3]"这个问题是根本不能科学地加以回答的。"[4]

但是，历史更为悠久的自然法学派（包括一些社会法学派的法学家）则认为法律应当而且必须关注并研究一些基本的法律价值，如正义、秩序等。美国法学家罗斯·柯·庞德就曾经指出："价值问题虽然是一个困难的问题，它是法律科学所不能回避的。"[5]"在法律史的各个经典时期，无论是在古代或近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家的主要活动。"[6]确实如此，古希腊的柏拉图、亚里斯多德，古罗马的乌尔比安、西塞罗，古典自然法学派的洛克、卢梭、杰斐逊等以及当代的罗尔斯、德沃金都曾对正义等法律价值进行了深入的研究，并表达了这些价值在法律体系的建构及现实运作中的重要作用和功能。究其原因，也许便在于他们大多都赞同这样一种信念，即"一种完全无视或忽视上述基本价值的一个价值或多个价值的社会秩序，不能被认为是一种真正的法律秩序。"[7]

笔者以为，自然法学派对法律价值的崇仰与追寻应当是值得倡导的，其根本原因便在于法律不仅仅体现为一种制度结构，而且还反映着一种人文精神，含摄了人类对美好事物的追求和向往。因而在经济法学的理论建构以及实践运作中，应当导入法律价值范畴，并将之作为经济法律发展的重要取向。具体而言，这主要是基于以下几方面考虑：

首先，这是经济法调整对象理论研究的逻辑结果和必然延伸，在经济法学体系的构建中，明确界定经济法自身的调控范围。在相应的法哲学层面上，就要求构筑与其调整对象相一致的法律价值模式体系，实现法律价值与调整对象的整合，否则，对价值目标研究的冷漠，必将导致经济法价值体系的紊乱与不当，进而反过来影响或波及经济法自身体系的构筑。

其次，这是建构经济法法律体系的内在要求。系统论认为，任何一个系统欲发挥其最大功效，不仅要求系统自身性能优良，而且还需要各子系统之间的配合与协调应当是完美无缺和统一有序的。在此我们不妨将经济法看作是一个大系统，那么经济法中的各部门法便是这个大系统中的子系统，而在经济法学的各种法律范畴中，担负着促进各经济部门法协调统一功能的应当是经济法的价值目标体系，即只有将经济法价值目标明确界定，才能使经济法体系中的各部门法可以在价值目标同一的基石上相互配合和作用，不致因价值的紊乱而相互冲突。

再次，经济法价值的确立有助于我国经济司法、执法的理性化运作。现实生活的复杂性和多变性决定了立法者不可能对所有行为都预先进行确切的规制，因而，当社会冲突缺乏相应的法律规范调整时，必然要仰赖于执法者的法律意识来弥补，而对经济法价值的认知应当是执法者法律意识中不可或缺的重要架构；此外，当经济法体系中的部门法出现冲突，而执法者又无法借助于一般冲突原理加以适用时，经济法价值便可成为执法者正确选择适用法律的有力工具。

确立经济法价值，在我看来，必须遵循以下两项原则：一方面，经济法价值必须反映和体现经济法所调整的社会关系之特质。不同社会关系具有不同的法价值，社会关系之不同亦决定了相应的经济法价值之殊异。如有学者主张经济法的经济价值为："以协调国民经济运行为使命，保证改革开放方针、政策的落实，保障和促进生产力的发展。"[8]笔者以为，此项价值不仅经济法独具，其他部门法，如民法、商法，甚而行政法将其纳入自己的价值视野又有何不妥呢？因而该项价值只宜作为我国社会主义法律之一般性任务，纳入经济法价值，难以反映价值之前置定语"经济法"所独具之特性。另一方面，经济法价值由于体现了经济法的根本性任务或追求，因而应当更为抽象和一般，过于具体的表述，缺乏理念的提炼与概括的认知都不应作为经济法的价值。

基于对经济法价值的上述认知，笔者以为，我国经济法价值主要有二，一是社会经济福利价值，二是经济民主价值。

二、社会经济福利价值

现代意义上的经济法是伴随"市场失灵"问题的出现，国家对社会经济生活进行干预而得以产生的。19世纪完全放任的自由主义经济在给社会带来空前财富的同时，也引发了一系列的社会经济弊害，如可持续发展问题，垄断问题，产品质量，消费者利益保护以及劳动者保护问题，而这些问题的实质便在于个别市场主体利益的过度彰显以及社会整体利益或福利的失落。因而，国家便需要借助法律来保障和增进社会福利。但是，"历史上的普通法即使在它可能的有限程度上也未能考虑社会福利。"[9]因而，"财产法、契约法和侵权法并不是解决这些问题的主要法律领域。其实，社会福利立法是需要的，如社会安全法、失业保险法、反污染法、反垄断法。"[10]基于此，国家便颁行了一系列被后来学者谓之"经济法"的法律法规来促进和提高社会福利。因而我们认为，社会福利体现和昭示了经济法生成与发展之本旨，其被纳入经济法之价值范畴，理属当然。

社会福利，又称共同福利、社会利益，其含义颇为含混。可谓人言人殊，博登海默便曾指出："对共同福利概念进行详尽分析，具有着很大困难，许多不同的因素和考虑都必定会成为该概念阐述中的内容。"[11]笔者以为，社会福利含摄内容极为宽泛，大体可分为社会经济福利和社会政治福利（如公共安全）两种，而经济法所关注之社会福利是一种社会经济福利，而且只能从市场失灵对社会福利所引致的侵损的角度来理解。因此笔者在此试图从经济法的视角对社会经济福利给出这样一个定义：社会经济福利，是指社会经济秩序的良性、持续运行以及人类经济生活的共同提高和进步。具体而言，其涵盖以下三方面内容：

（一）经济秩序的良性运行。在市场经济条件下，经济秩序的实质是一种竞争秩序，其良性运行必然要仰赖于竞争的公平化运作，而竞争的公平化运作具有两个评介指标，一是竞争过程的公平，二是竞争结果的公平。基于此，我们认为，经济法在促进经济秩序的良性运行方面，其工作重点应在于关注以上两项价值子目标之达致。

1、竞争公平。竞争是人类文明社会赖以发展的动力源泉，也是市场机制发挥其"看不见的手"的功能的基本条件。竞争效能的发挥取决于法律对各竞争主体适用的公平性，为此，就应当做到：(1)市场主体法律地位平等，即指市场交易的参与者之间不因所有制性质的不同，经济实力的殊异而适用不同的法律，进而享受不同的待遇。有鉴于此，一方面应当明令禁止在市场竞争中，不允许任何经济主体借助某种超经济力量进行竞争，以维护市场的统一性和平等性（如行政垄断）；另一方面，经济法在对各经济主体经济负担的规定上不应出现畸轻畸重的现象，如我国既往经济体制在税收政策方面给市场主体的竞争活动设置了重重障碍，如因所有制不同适用不同税率，税收减免标准的多样化等等，这些规定使市场主体难以站在同一起跑线上竞争，从而阻碍了竞争社会效能的充分实现。(2)市场主体竞争机会均等，即按照统一的无差别原则对待一切市场主体，使他们能够机会均等地占有社会的生产经营条件和资源，并享有同样进行市场交易的权利和机会。

2、分配公平，指对资源成果的分享公平。其主要关注的是"如何将权利、权力、义务和责任分配给一个社会或群体的成员问题。"[12]因而，分配公平必须面临一个分配标准的决择。考察现代社会经济的运作轨迹不难发现，按劳分配、按需分配和按资分配是三种主要的分配形式，鉴于我国现有生产力的发展水平以及整个社会经济结构的特点，我们主张将按劳分配作为我国当前最主要的分配标准，唯此才能在根本上保障分配公平的实现。

（二）社会资源的可持续利用。当前，物质文明的不断进步与生态恶化和失衡的矛盾日渐突出，业已成为世界各国政府都不得不关注并着力予以解决的一个重要课题，联合国因之已将其列为《21世纪行政议程》的重要事项。可以认为，社会资源的可持续利用不仅已成为我们这代人社会经济福利的重要构成，而且也是我们子孙后代追求更多社会经济福利的必要前提和关键所在。经济法对社会资源可持续发展战略问题的关注，主要是借助国家的"有形之手"，通过颁行法律法规来建立自然资源的合理利用制度、环境保护制度，进而实现资源的合理有效利用与环境保护二者的有机结合与共同发展。

（三）社会弱者利益之保护。现代社会的发展导致人们相互之间在能力、禀赋、财富等方面的差别愈加显著，如果法律对这些先天性不平等的景况视而不见，依然对所有人一视同仁，只能使"不平等变得天经地义，甚至加剧这种不平等。"[13]因而，导源于人道主义的现代思潮，基于福利国家理念的倡导，对社会弱者利益之保护便被纳入社会经济福利的范畴，成为其重要的辅助部分。对社会弱者的特殊保护，实质上便是对平等自由原则绝对化的一种修正，其所强调的是社会财富的再分配和平等化，主旨在于给予社会上处于不利地位的那部分人给予权利的特别保护或者经济上的补偿或救济。在经济法领域，对社会弱者予以特殊保护，一方面要求国家制定《社会保障法》、《最低工资法》等，通过多种途径保障低收入者的基本生活水平；另一方面则是通过制定科学的税率来适当调节高收入者的收入，为社会福利的实现筹集资金。

三、经济民主价值

法律将民主作为自身的价值目标可以追溯至古希腊时期，但传统民主理论对民主的探讨却主要囿限于政治民主，对经济民主鲜有涉及，致使"民主失去了一半"。[14]但是，自本世纪以来，伴随国家对市场干预的日渐强化，市场经济力量的愈趋集中以及资本所有原则的极度彰显，经济民主问题便日渐为人们所关注。正如1944年德国工会联合会的基本纲领所指出的那样："……要实现一个真正的民主的社会秩序，形式上的政治民主是不够的，因此，政治生活的民主化必须由经济民主来补充。"[15]正基于此，以规范政府对市场的干预，矫正经济过度集中以及克服市场失灵为己任的经济法便将经济民主纳入自己的价值体系，成为其一个重要的价值追求。

但是，对于经济民主的确切内涵，学者们却有不同识见，以致其成为一个"无从捉摸的概念"。[16]我们认为，经济民主是作为经济专制的对立物而存在的，其基本涵义是指在充分尊重经济自由基础上的多数决定，强调经济决策的公众参与。具体来讲，经济民主包括四个层面，即国家经济管理中的经济民主、经济自治团体的经济民主、企业的经济民主以及市场的经济民主。

（一）国家经济管理中的经济民主。市场经济并非是完全自由化的纯粹的市场经济，而是一种宏观调控下的市场经济，国家依然要担负着一定而又必要的经济管理职能，经济法欲实现国家经济管理中的经济民主，就应当通过法律：1、实现所有权的合理架构，即建立国家所有权、集体所有权和个人所有权的多元并存且相互平等的产权结构体系；2、改变高度集中的经济管理体制，真正实现两个层面的"两权分离"，一是国家行政权与国家所有权的两权分离，二是国家所有权与企业法人财产权的分离，从而促使企业成为真正意义上的法人；3、按照民主集中制的原则，实现中央和地方经济职权的合理划分，充分发挥和调动地方的积极性和创造性；4、切实做到国家经济管理机关经济职权和经济职责的统一，经济权利和经济义务的统一，从而实现经济管理主体权、责、利、义的统一；5、促成经济管理决策的民主化，即通过法律，建立合理而又严谨的程序机制，促使国家在对经济进行干预时，应当广泛征求各方意见，协调各种利益冲突，将宏观经济决策构建在充分对话基础之上，进而保障和促进国家宏观决策的顺利实施，降低社会运行成本。

（二）经济自治团体中的经济民主。这主要是指行业协会等介于国家与市场主体之间的经济组织进行管理中所体现的经济民主。当前，许多发达国家（地区）经济自治团体的经济管理功能日渐凸显，一些传统上隶属于行政机关的行政权力逐渐让位于行业协会等经济自治团体来行使，经济自治团体在经济管理体系或架构中的地位愈趋显要。如我国香港银行业工会对银行业的监管，美国的律师协会、会计师协会、建筑师协会对相应行业的管理等等。笔者以为，国家部分的经济管理权让位行业协会等经济自治团体，由于在更大程度上体现了决策的民主与自愿，因而本身即为经济民主一个重要的表象，而且亦体现和昭示了经济民主的发展趋势和取向。当然，经济自治团体本质上是一种自律性组织，故在其日常运作中更应当强调决策之民主、自愿以及成员意思之合致。

（三）企业中的经济民主。这主要是指在企业等经济组织中应当充分顾及和体现公司关系人，如股东、雇员、消费者等的利益和意志。笔者以为，在公司等经济组织中强调经济民主，其理论支点可以援引新制度经济学对企业契约理论的研究。按照新制度经济学的理解，企业在本质上是一种契约，[17]但由于有限理性及交易成本的存在，因而这种契约只能是一种不完全契约。[18]如果欲使企业这种不完全契约状态运行良好，就必须尽可能地实现信息的充分显示，减少交易成本。因而，我们在企业中强调经济民主，其意旨便在于借助充分的对话与双向理解，努力提高信息的显示程度，降低企业交易成本，进而促进企业的良性运作并实现企业及其关系人的和谐发展。欲实现企业等经济组织的经济民主，经济法就应当1、尽量扩大企业关系人参与企业管理的权力及其实现途径；2、建立健全企业职工持股制度，密切企业与职工的联系纽带；3、强化公司股东会的地位和功能，保障股东的合法权益。

（四）市场运行中的经济民主。在市场经济条件下，市场是资源配置之主要手段与方式，因而，实现市场运行中的经济民主对于整个社会经济民主之达致是具有根本性的意义和价值。在我看来，经济法在实现市场经济民主方面主要须关注于两个方面，其一是市场经济结构的民主，换言之，在市场运行结构中即要求整个市场均应当全方位开放，所有竞争者均享有公平竞争的权利和机会，减少乃至杜绝各种行政垄断和经济垄断；其二，消费者的经济民主，这主要是基于消费者在市场的地位和作用而产生的。消费者是市场商品服务的购买者和使用者，客观上消费者对商品和服务便具有特定的利益要求，这种利益需要便要求市场能够给予充分满足。由此，通过经济法，提高消费者的市场参与热情，建立健全生产者、销售者与消费者的沟通机制，促进消费者需求信息的充分显示，进一步保障消费者的合法权益，在我看来，无疑是有助于市场经济民主之达致，并进而促进市场资源的优化配置。

结语

社会经济福利与经济民主价值是经济法两个根本性的价值追求，前者主要是一种实体性价值，而后者更多意义上则体现为一种程序性价值，对这两个价值之探讨并不意味着笔者排斥其他经济法价值的存在（如经济秩序等）。其实，多元价值的并存和相互平衡正是经济法走向现代化的重要标志。之所以着重关注社会经济福利和经济民主价值，其实质意义便在于：这两个价值在经济法界域是其他价值赖以存在的前提和基础，因而当经济法体系出现多元价值的相互冲突时，经济法应当以社会经济福利和经济民主作为优先选择的取向。

【参考文献】

[1]［美］E·博登海默．法理学--法哲学及其方法[M]．邓正来，姬敬武译，华夏出版社，1987.p.110.

[2]张文显．二十世纪西方法哲学思潮研究[M]．法律出版社，1996.p.79.

[3]［奥］凯尔森．法律与国家的一般理论[M]，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，1996.p.13.

[4]前揭［奥］凯尔森书，p.6.

[5]［美］庞德．通过法律的社会控制，法律的任务[M]（中译本）．商务印书馆1984.p.55.

[6]前引［美］庞德书，p.55.

[7]前引［美］E·博登海默书，作者致中文版前言，p.2.

[8]程信和．略论经济法的定位和定界[J]．法商研究，1998,(6).p.3-23.

[9]［美］迈克尔·D·贝斯勒著．法律的原则[M]．张文显等译．中国大百科全书出版社，1996年版，p.425.

[10]前揭书［美］迈克尔·D·贝斯勒书[M],p.425.

[11]前揭［美］E·博登海默书[M],p.297.

[12]前揭［美］E·博登海默书[M],p.254.

[13]［美］彼德·斯坦等：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版，p.85.

[14]［美］路易斯·凯尔萨等著《民主与经济力量》[M]，赵曙明译，南京大学出版社1996年版，p.11.

[15]转引自刘俊海《公司的社会责任》[M]，法律出版社1999年版，第页。

[16]［美］乔·萨托利著《民主新论》[M]，冯克利等译，东方出版社1997年版，p.11.

篇10

RONY198610

纵观所有联赛，德国俱乐部是我们虫虫曾经的福地。由于全世界写信的虫虫数量急剧上升，现在德国俱乐部签名也开始大幅度缩水。所以2006-07赛季，笔者的德国俱乐部回信不是很多。这个赛季只收到9个俱乐部的回信。放送一些具有代表性的收获希望大家能够喜欢。

汉诺威96：笔者这个赛季写了3封信，不过是用明星片，但都没收到回复。在他们俱乐部有一些我非常喜欢的球员比如前德国国脚布尔达里奇和塔纳特，还有荷兰国脚布鲁金克和伊朗直升机哈什米安。后来笔者尝试给官员写信，终于在多封信的努力下收到了3封回复。可惜给了我一些重复的卡不免有些遗憾。他们的卡这个赛季做得非常精美，值得收藏。

比勒费尔德；笔者完全是觉得他们这赛季的卡好看才写信的。个人觉得他们这个赛季的卡制作是所有德国球队中最精美的。上个赛季去了两三封信，可惜不入俱乐部法眼，均杳无音信，但这个赛季去了1封就得到回复，送了我3张签名。他们的卡看了又看，实在爱不释手。

卡尔斯鲁厄；新赛季德甲的升班马。笔者在下半赛季所写，希望他们能够冲击德甲成功。结果他们果真做到了，也回了我5张签名。之后我又去了封感谢信并祝贺他们成功。可惜没得到回复。

艾格比治；笔者喜欢队中的尤斯科维亚克才给他们去信。已经连续3年去信给他们得到了3张不同款式的尤斯科维亚克的签名。没想到这个赛季我要他的签名俱乐部给了我一套，不免小小高兴了一下，希望哪天他们也同样能冲击德甲成功。

柏林赫塔：还是一样的热情。给了这么多签名就足以证明，其他不用多说什么。惟一要说的是新赛季去斯图加特的巴斯图尔克和前巴西国脚米内罗的签名笔者写了N封都没要到，不免有些遗憾。

沙尔克04；喜欢他们的林肯，当然现在得说是曾经的林肯。和上赛季签名相比，这赛季林肯的签名完全变了一种方式，值得收藏，我认为他是上赛季德国联赛为数不多的几个富有创造力的球员。队中的博登也是我很喜欢的一个后卫，以前还曾出现在巴西国家队的名单上。

现在的沙尔克04回信率有点下降，给笔者的回信率为50％。上赛季一共去了4封，有2封石沉大海。后来认识个官员说给我些签名，结果等到现在都没收到，心想被他给放了鸽子。

拜仁：说到他们最让我头疼。笔者写了不少于15封信给他们，在这2个赛季都没能得到回复，最让我郁闷的是上赛季还用了3张国际回信券也没得到回复，也许是中途丢了也有可能。终于在这个赛季连续去信的情况下收到他们24张亲笔签名。这也是笔者2年来首次收到他们签名，实属不易。可惜队中像拉姆、小猪、波多尔斯基等几个德国潜力股的签名却没能得到，没能凑全一套卡还是有点可惜。

爱是源泉　得水如鱼

在小虫看来，信虫之源是热爱，只有真正喜欢一支队伍，喜欢一名球星，得到的收获才更有滋味，更能给你带来快乐。用心用感情写好每一封信，用真诚和擎爱打动你所爱的队伍和个人，即使失败，也无怨无悔

我开始写信是为了一个人，巴拉克。作为德迷，德国队队长无疑是大家都十分敬重的人，而对我来说，从第一眼开始就喜欢上了这位球星，他身上的王者气概一直深深吸引着我。很遗憾的是他在拜仁的时候，我还不是信虫，错过了得到他签名的最佳时机，等他转会到切尔西，得到他签名的难度已经不可同日而语。他的官方网站在暑假就已经声明需要夹带国际回信券才能回复签名，我曾经连续六个月，以每周封的频率写信给他，最终却全部石沉大海。我一度十分失望，但想到他的网站上已经有过的声明也渐渐理解了。四月我过生日的那天，我寄去了一封信，并且夹带了带有英国邮票的信封，怀抱最后的希望，终于在50天后，收到了回复，一张切尔西官方的签名卡。

蓝军中，我的另一位挚爱就是我心中“上帝第二”穆帅。喜欢他说话做事的方式，喜欢他用自己的方式捍卫蓝军尊严，保护他的球员，喜欢他丰富的表情，幽默讽刺的言语，当然还有他十分帅气的外表和庄重的衣着。之前一直听说穆帅回信率不差，由于强烈的喜爱，也给他写了数封信，换来的也是沉没。万般无奈之下我选择了白带英国邮资的方法，结果并不太长时间就也收到了回复――张8寸签名照片，并且签上了我的名字，这让我十分兴奋，收到照片时，看着穆帅的笑容，我愣是笑了中午!