中国政法大学怎么样范文

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中国政法大学怎么样

篇1

中国政法大学研究生就业形势很好，多从事法律工作。

中国政法大学，简称法大，诞生于1952年，位于北京市，是中华人民共和国教育部直属的一所以法学为特色和优势，文学、史学、哲学、经济学、管理学、教育学等多学科协调发展的全国重点大学。系国家211工程、985工程优势学科创新平台项目重点建设，国家首批双一流世界一流学科建设高校，列入首批2011计划、111计划、卓越法律人才教育培养计划，被誉为政法人才的摇篮。

主要院系：法学院、刑事司法学院、民商经济法学院、国际法学院、中欧法学院、商

（来源：文章屋网）

篇2

关键词：性骚扰侵权行为性自

性骚扰是人类社会发展中的一种社会现象，其产生具有深刻的人性基础，这一现象的存在与社会历史、法律制度、文化风俗等都有着深层的联系。1974年美国一女职员为逃避上司的性骚扰，不得不辞去工作，却无权享受失业救济，无奈中求助于麦金农律师。麦金农在此案中首次使用"性骚扰"一词，该行为在当时法律上没有定性，她成为推动性骚扰立法的第一人。在我国，反对性骚扰条款已被写进我国《妇女权益保障法》，2005年12月1日起施行的《中华人民共和国妇女权益保障法》，首次将"禁止性骚扰"明确纳入法律规范，《中华人民共和国妇女权益保障法》第40条规定，禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。第58条规定，违反本法规定，对妇女实施性骚扰或者家庭暴力，构成违反治安管理行为的，受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚，也可以依法向人民法院提起民事诉讼。但遗憾的是，怎么样的行为是"性骚扰"，法律并没有做出明确的规定，只是对禁止性骚扰作出宣示性、原则性的规定，在纷繁复杂的现实问题面前显得苍白无力。它的构成要件、它侵犯的客体、它所引起的侵权责任等，我国既无具体法律细则，也未建立起配套社会制度对性骚扰进行防范和规制。

一、性骚扰之概念

性骚扰最早由美国女法学家凯瑟琳・麦金农提出，麦金农对此词的定义为："性骚扰最概括的定义是指处于权力不平等关系下强加的讨厌的性要求，其中包括言语的性暗示或戏弄，不断送秋波或做媚眼，强行接吻，用使雇员失去工作的威胁为后盾，提出下流的要求并强迫发生性关系。" 1980年美国平等就业委员会对性骚扰所作的界定已被许多判例所认可，即在下列三种情况下，向对方作出不受欢迎的与性有关的言语、要求或举动，均会构成性骚扰：（1）使对方接受某种行为，作为受雇或就学的明示或暗示的条件；（2）对方接受某种举动与否，将会影响其个人升迁或学业成绩的先决条件；（3）这种举动具有以下目的或导致以下后果，即不合适地干扰个人工作或学业制造一个令人不安、不友善或令人反感的工作或学习环境。性骚扰概念的表述虽各有不同，但主要涉及以下基本要素：性骚扰的对象、性骚扰的表现形式、性骚扰的发生场所、性骚扰行为的性质、性骚扰的认定标准。综上所述，笔者认为性骚扰的概念可以归纳为：（一）处于权力不平等关系下背他人意愿、不受欢迎的性要求，或其它具有性本质的言语或肢体动作，如：向对方明示或默示是否接受其行为将直接影响他的工作、教育、训练等权益作为为他提供专业服务或大众服务的条件；（二）利用地位、性别、力量等方面的优势因素向对方提出不受欢迎的性要求，或做出其他具有性本质的言肢体动作，使对方感受到冒犯、厌恶、侮辱或威吓。

二、性骚扰之侵权性质认定

侵权法是保护权利的法，也是保护人权的法，它充分体现了法治的价值。在一个走向权利社会的世纪，公民的权利也更容易受到侵害。有权利必有救济，无救济即无权利。要想全面地保护公民的权利，就必须建立完善的救济体制。因此，专为救济私权特别是专为救济绝对权而出现的侵权行为法必将变得越来越重要。

（一）现代侵权法保护范围扩大

近年来，侵权法的发展在整个民法领域最为迅速，，边界不断扩张，内容不断丰富，理论不断深入，这使得侵权法在法律体系中占据越来越重要的位置。我国《民法通则》第106条规定"公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。"对侵权定义富有弹性，但却比较科学，因为该侵权定义扩张了侵权法保护的对象。明确提出只有侵害财产权和人身权才承担侵权责任。而只是提到侵害"财产、人身"的应当承担责任，这实际就是采用了合法利益的概念。《侵权责任法》第1条规定，为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。随着社会的发展，很多利益在民事权利中不能找到对应的关系，但是不能不受到法律的保护。侵权法发展的趋势之一便是从保护权利扩张到保护合法的利益。严格来说，现代侵权法保护范围不只限于权利。如果在法律上被认为是一种合法的利益，即使没有被法律确认为权利，也可以成为侵权法的保护对象。由于加强了对合法利益的保护，一些新的侵权行为责任也相应地产生，这些表明合法利益概念的引入扩大了侵权法保护的范围。

（二）性骚扰行为侵犯的权利类型

在认定性骚扰构成侵权行为时，需解决的是该行为属何种侵权行为类型、侵害何种权利或法益，对此难免见仁见智，容易产生歧义和纷争，笔者经过比较，归纳如下：

1、一般人格权

一般人格权是指公民和法人享有的，概括人格独立、人格自由、人格尊严全部内容的一般人格利益，并由此产生和规定具体人格权的基本权利。它是概括一般人格利益的一种基本的人格权，不仅对具体的人格权具有解释和创造的作用，而且具有补充法律对具体人格权保护立法不足的作用。任何不能被具体人格权保护的人格利益，如果有进行法律保护的必要，都可以适用对一般人格权保护的规定，进行法律保护。据此，有人认为性骚扰侵犯了人的尊严，并且由于人格权包含若干具体内容，在法律列举的名称中难以有对应的具体人格权加以适用。因此，在我国立法没有作出具体规定之前，司法实践中对于"性骚扰"行为可认定为侵害一般人格权。但该种处理方式存在缺陷，首先，将性骚扰视为对一般人格权的侵害，在目前不符合我国司法状况，大量性骚扰案件因为没有法律明文规定而致原告无门或败诉。其次，性骚扰行为形式多样，受害者被侵犯的不仅是人格尊严。如将其概括成对一般人格权的侵犯，则可能导致受害者不能得到与损害相当的赔偿。再次，司法实践认为，在具体处理案件的时候，应当优先适用具体人格权，而将一般人格权作为补充适用的条款。既然一般人格权只是补充适用，则只将其视为性骚扰侵犯的客体，有欠妥当。

2、具体人格权

很多国家都是在法律作出抽象规定的基础上，由法官在具体的事件中来确定侵害的人格权的类型。其侵害的具体人格权有以下几种：一是性自，是自然人自主支配自己性利益的具体人格权。美国学者认为性骚扰是用不受欢迎的含有性意味的语言或动作，侵扰他人的私事和私生活，其所侵害的是性的自主选择权利，这种权利是一项更为基础的权利。笔者认为，认定性骚扰侵犯性自的前提应是受害人的性自被他人所支配，并且该种支配为直接接触性支配，如被强行搂抱、亲吻等，然而性骚扰行为也包括"发黄色短信"等不与被害人接触的行为，而这种行为很难被界定为侵犯了"性自"。因此，性自不能准确、全面地概括性骚扰侵犯的客体，但其作为一种独立的人格权越来越为各国家和地区所承认，我国应在民事实体法和程序法中对性自作出规定，以利于对性骚扰受害者的保护。二是身体权，因为性骚扰多数是对被侵害人的身体隐私部位或者性感部位进行伤害，破坏了身体的形式完整性，构成对身体权的侵害。三是隐私权，认为性骚扰侵犯了公民的隐私权，侵犯隐私权的行为包括不合理地侵入他人隐秘、对他人的肖像或姓名的不法使用、不合理的公开他人的私生活和使他人有不实形象的公开等。四是名誉权，名誉权是指由民事法律规定的民事主体所享有的获得和为此对其名誉进行客观公证评价的人格权。但上述观点的共同缺点是局限于侵权法原有保护范围，不能全面而准确地概况性骚扰行为所侵害的最直接的客体。笔者认为，性骚扰侵害的客体本质是善良风俗保护下的合理利益，此处所指善良风俗应具为社会大众普遍接受、广泛性和一般性的特点。性骚扰包括语言、触摸、戏弄、贬低性评价等形式，涵盖内容十分宽广，且在不同个案中，因表现形式不同而使受害人的不同权宜受到侵犯，以善良风俗保护下的合理利益为性骚扰侵犯的客体，界定了性骚扰所侵犯的客体标准即受善良风俗保护，最能准确而全面地揭示出性骚扰侵犯客体的本质及特征。鉴于目前的司法实践，结合我国学术界对此问题的态度，笔者建议通过最高人民法院的司法解释，对《侵权责任法》进一步细化解释，将性骚扰定性为一种侵害受我国公序良俗保护的合理利益的行为。而在具体性骚扰案件中，则应由法官根据事实情况作出准确界定。

三、由侵权行为法规制性骚扰的优势

由于性骚扰是一种侵权行为，它直接侵犯了个体对性利益的自主支配权，因此，根据其性质，性骚扰由侵权行为法来规制是最为恰当的。此外，由侵权行为法规制性骚扰还有诸多优点。

（一）由侵权行为法规制符合我国国情

我国妇女地位日渐提升，虽然社会上仍然存在男女不平等现象，但与其他国家相比，中国妇女的地位是相对较高的。同时。随着我国法治建设和民主建设的不断推进，人们的私权意识和人权意识不断增强。而人权入宪也表明我国将更加重视人权的建设和保护。因此，在我国强调对人格尊严的保护比强调反对性别歧视更容易引起大众的共鸣，具有更广泛的社会心理基础。而且，《宪法》第38条的规定也为用侵权行为法规制性骚扰提供了根本法上的依据。

（二）适用侵权行为法可以使受害者获得更多的赔偿

性骚扰一般不会造成身体上的伤害，但会给受骚扰者造成巨大的心理负担以及身体和精神伤害，适用侵权行为法，受害人可以请求精神损害赔偿，能更大范围的维护受害人的权利，得到最大程度的救济。

（三）侵权行为法可以将骚扰者的行为与责任联系起来

反歧视法的支持者认为，雇主负有保持、创造无歧视工作环境的责任，其矛头指向的不是骚扰者，而是其雇主，这样对雇主显失公平。由实施行为者负主要的侵权责任才符合法律的公平理念，也符合现代侵权法发展的趋势。

参考文献：

[1]张新宝著：《中国侵权行为法》（第二版），中国社会科学出版社1998年版。

[2]王卫国著：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版。

[3]王泽鉴著：《民法总论》，中国政法大学出版社2001年版。

[4]刘士国著：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年版

[5]王泽鉴著：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2001年版。

篇3

[关键字]市民社会；刑事；诉讼法；精神

一、前言

法治社会中，市民社会必须要与法治存在共同的理论基础。很显然，市民社会必然依赖于法治的管理。国家以及社会必须通过法制管理来完成分类。没有法治的存在，市民社会将会难以完善并不断发展，法治市民社会存在的前提。然而我们通过分析现代化发展与市民社会两者之间的联系来看，很多学者指出，现代化发展的历程是市民社会诞生之母，与此同时，市民社会的发展壮大还需要现代化的支持。由此我们清楚的认识到，现代化刑法法治就是市民社会存在的条件，市民社会与刑法治理现代化的精神应该相互协调，达到统一性。

二、我国市民社会和刑事的诉讼法两者间的理性以及精神

市民社会的法制本身就可作为自身的理性精神的独立主体性，这就是说从某种程度上可以不理外界的控制以及约束。什么是理性呢？它告诉我们人类脱离了迷信以及盲目信从，开始对传统的教条主义，某些宗教的信仰摆脱了，人类认真审视将理性科学精神以及实践法治并当作了解实质的内容。虽然我们的刑事的诉讼法在看待理性科学问题与精神上已经有很大程度的表现，可是它也有做的不好的地方。，我国刑事的诉讼法与社会实践不仅要在理性科学上目前必须尽快做的就是稳定确立刑事的诉讼法威严，而且还要求科学的精神方面，必须协调好立法的根本原则，法律内部的框架以及其法治实践，达成统一性。

（一）市民社会与刑事诉讼的理性精神

首先，在市民社会中，能够很好地将市民社会以及国家社会的关联管理由法治法律来体现是一项非常基础的要。但是我们要很好的用法治来管理协调市民社会关系必须要求刑法法律在人们的意识中具有威严的重要地位。而刑事的诉讼法囊括于我国共法当中，我们唯有通过高效的方法来发挥刑法的作用，才能够有力的约束国家机关人员权力，我们通过这个来组爱人和的统治。这样才会在市民社会当中形成完善健全的法律体系。

（二）我国刑事的诉讼法具有的科学精神

我国刑事的诉讼法应该并朝着这样的科学精神努力：首先我们要不断探究以及确切具有我国独特特点的法治制度的精神。第二，我们必须拥有诉因的制度项目，主要是针对改变指控的罪名的程序上详细的做出规定的独立精神。第三，我们要向审判的监督提出疑问，必须要求把检察院的抗诉作为前提条件，严禁法院做主提起申诉，必须阻碍法院替代控诉[1]。第四，严格健全出庭作证的法治保护制度。最后就是要切实确定的一本主义精神。

三、市民社会和刑事的诉讼法间的公平正义及效率的精神

在我国的市民社会以及刑事诉讼法无不追求渗进公平正义的精神，同时刑事司法还不断提高自身效率精神，为市民社会的高效健步发展做出努力。

（一）我国市民社会以及刑事的诉讼之公平正义精神

在我国的市民社会当中，都能具有独立支配的平等权利。市民自己的思维意识，自己的价值目标在现代社会中有着关键性的决策。正是因为我们市民都拥有公平公正的自由选择权利，因此市民社会的公平正义精神成为现代社会的重要准则。与此同时，公平正义精神也是人们价值取向的一项最基本的追求，更是刑事诉讼的精华。在我国的刑事诉讼法领域，公正公平的理念精神更应该凸显其独特的要求及特性[2]。长久以来，公平正义的科学精神一直是人类社会追随的精神美德，与此同时，刑事的诉讼法把公正放在首要位置追求。我国的市民社会以及刑事诉讼法应该要时刻渗透着公平正义的精神。

（二）我国市民社会以及刑事的诉讼法中的效率精神

高效率以及明智的知识产权是市民社会经济发展的根本，效率的提高是经济速度增长的关键因素，市民社会的产权结构也在刑法的保护下才得以稳步高效发展。市民社会追求经济高效的发展精神，其中通过社会的资源合理配置是提高市场经济显著的办法，有了资源的配制我们就可以充分利用好资源，避免铺张浪费，反过来有促进持续高效发展。我国刑事的诉讼中的效率，即是司法机构办案量的效率，我们通过刑事的诉讼来进行对市民社会进行各项活动的秩序维护。试想，倘若没有了刑法的维护，我们市民社会还会有人权的存在吗？还能谈得上经济交易的高效发展吗？我们司法实践把办案的效率提高，我们市民社会的就越安稳，市民进行各项活动就越奏效。公平正义以及效率精神都是我国现代市民社会以及刑法共有的价值取向。

四、我国市民社会以及刑事的诉讼法中的民主与自由之精神

刑事司法与市民社会之间存在着分野同时也有密切联系。刑事法律在实践操作中不可避免的影响到市民社会各个成员利益冲突，所以我们需要用恰当的形式让市民社会参与到国家刑法的运作，进而保护市民的民主自由。

（一）我国市民社会以及刑事的诉讼法之民主

市民社会里面的民主治理的重要因素就是参与其中，市民社会里的每个成员都应该自觉地参与设计自身利益的实践决策。要实现民主精神，让民主活在市民社会中，从根本就要做到市民对政府的约束。众所周知，我国目前社会有着某部分人来操作掌管日常事务是改变不了的事实，然而我们要从保护社会的全体公民程艳的利益作为出发点，这就要求我们市民社会成员有民主自由权利，国家机构更应该约束掌权者的某些权利。

在我国的陪审法规中，公平公正以及公民民主自由的思维意思和个人权利观念的意识体现在陪审制度中，这对市民社会中民主精神起到积极作用。我们市民社会的每一成员无一不追求尊重个人权利的独立主体性，无一不追求自由民主的政治法治。因此，我们应当为陪审制运作留出一条绿色通道，唯有这样我们才能够满足公民的自由民利，同时也能捍卫我国民主法治，司法机构民主崇高精神。然而公开审判的原则不但符合公民陪审制度，而且对刑事诉讼的操作程序起到了指导作用。我们应该在公平公开的原则进行司法法治实践活动，这样我们就能够保证市民社会的民利，有促进我国司法的逐步完善发展[3]。

（二）我国市民社会以及刑事的诉讼法间之自由精神

在市民社会的个人或团体中，自主和平等精神是市民社会的追求，在市民社会中各个成员都具有自己的特性，更渴望在社会中获得平等自由的权力。过去的传统社会中，人民的集体精神非常强烈，成员的思维发展往往受到抑制，不能够在社会中发表自己独到的见解，不能获得发展的空间。然而现代化的市民社会中，人民的集体思维意识从性质和内容上均发生了变化，已经由传统社会的固定不变的，神圣不可侵的意识，慢慢演变具有理性的和科学的意识，不仅变成崇敬的集体而且又尊崇成员的精神品质，这样在市民社会中就达到了共同的价值取向[4]。在我国的市民社会中，每个社会个体都具有很大的不同个性，我们不能按照传统的方式划分人格的模式，而应该要依据多姿多彩的特点独自个性的模式来进行当代市民社会的成员划分。我们唯有在按照社会根本的价值取向来尊重人类的平等自由，充分发挥市民社会中群体的个体自由发展。综上所诉，自由平等的权利不单单是我们人类本能的需要，同时也是我们的市民社会应该最求的理性目的。自由精神应该要时刻深化到市民社会成员的价值取向上。

五、总结

我国的市民社会以及刑事的诉讼法间应该互相协调好，互相促进，共同稳步的发展。通过上文的探析，我们也清楚了解当代市民社会与刑法间应该具有理性科学的，公正高效的，民主自由的精神。两者的精神相互渗进，为我国司法稳步前进做贡献，同时也推进市民社会的蓬勃发展。

参考文献

[1] 邓正来.市民社会与国家[A].邓正来.市民社会理论的研究[C].北京：中国政法大学出版社， 2002，23-24

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中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）01-003-02

一、什么是习惯法

（一）何为习惯法

习惯法产生久远，习惯法是法律产生的基础，没有习惯法就没有法律，并且习惯法历来成为诸多法学学者研究的重要对象。但是对于习惯法的含义究竟应该怎么样界定，法学界并没有给出定论，有关习惯法的概念应以众说纷纭，如萨维尼认为习惯法来自于习惯，而法又产生于习惯法，曾经有人说，国家本没有法律，法律来自生活，来自生活中大量的风俗习惯，这就说明法律的重要渊源之一就是习惯，而习惯是来自生活，法律只不过是将生活中习惯、风俗上升为国家的意志。“一个特定社会从其初生时代和在其原始状态就已经采用的一些惯例，一般是一些在大体上最能适合于促进其物质和道德福利的惯例：如果它们能保持其完整性，以至新的社会需要培养出新的惯行，则这个社会几乎可以肯定是向上发展的”美国有一位学者曾经将法律按照变化趋势分为：习惯法、官僚法与法律秩序，这位学者名叫昂格尔，在他看来，法律是可以反复适用，并且这种反复性还表现在它可以在不同群体，不同个体之间无差别地适用，可以说法律就是一种固化的思维模式，并且在不同的个体之间，法律总是能够满足不同诉求，人们也总是按照这样的模式去安排自己的生活与工作，对于他人，每个人都也期待别人也能够和自己坚持同样的调准与模式。

（二）少数民族习惯法

习惯法的种类诸多，举不胜举，但是目前我国的法律体系中，则以少数民族习惯法为主，也即少数民族习惯法占据了习惯法的半壁江山。少数民族的习惯法是某个少数民族地区的立法机关，从本民族的政治、经济、文化等本土文化出发，在坚持法制统一性的前提下，制定的适合本民族的条例，它的存在就是为了有效地调整民族地区复杂的社会关系，具有和一般法律相同的效力，但是这并不影响民族习惯法作为一种独立的制定法的性质。少数民族习惯法作为一部独立的法律，并不是从来就有的，它来自民族学的概念，主要是西方的民族学传入中国，而法律社会学学派的代表人埃利希随之提出了“活的法（Living Law ）”的概念，他认为法应该是活生生的生活的反应，而不是写在纸上，刻在石头上的，法律不是神秘的，必须是公开的，需要社会群体知晓，同时，生活中的法不全都是可以被放在法律条文中的。这样的解释在很大程度上扩展了法的范围。法律是针对社会绝大多数群体反复适用的规则，这是国家法的特点，而民族习惯法是针对个体的多元化而存在的，这就是所谓的法律社会学由于法律多元主义的关系。

二、民族习惯法和国家法的紧张关系

（一）紧张关系的性质

我们日常所说的冲突是指两个事物之间相互对立，互相排斥的关系与矛盾。比如说，在很多少数民族的婚姻习惯中，大量的习俗与我们目前的婚姻法存在诸多冲突，表面看来是法律与习惯的差异，实则是民族的宗教信仰等因素导致的差异性。换言之，不同民族有自己特有的法文化，各民族的文化不可能完全相同，因此，在全国具有普适性的婚姻法并不能完完全全地适用我们那些少数民族地区，比如说维吾尔族地区。

（二）发生紧张关系的原因

中华法律文化是五十六个民族分别创造和不断发展而形成的具有各民族特色的法律文化。因此，可以毫不夸张地说少数民族的文化是我们中华文化的重要的一部分，而少数民族的法律文化更是中华法律文化中不可或缺的组成部分。这一点我们可以从维吾尔族的婚姻习惯中看到。因此，法律与习惯的冲突，归根结底是生活方式、生活习惯、宗教信仰之间的差异性所导致的。也就是说，法的不同源于生活的不同，也即，法律是生活的调节器。

（三）紧张关系的表现

1.特殊性与普遍性的关系。不同的民族会有不同的风俗习惯，这些风俗习惯就是人们在日常生活中处理事情的一些约定成俗，随着时间的推移，这种习俗被传承下来，直到根深蒂固与每个人心中，成为一种民族信仰与精神。一旦形成民族信仰，就会产生民族习惯，反应这个民族自身的利益，目的在于保护该民族的利益，维护本民族的秩序，保障民族内部井然有序。而国家法是能够适用全国的法律，在适用过程中不会存在差异性，绝对无条件适用，而民族习惯法只是针对某一民族的特定区域适用，并不能适用该民族以外的区域。这就是少数民族习惯法的特殊性与国家法的普遍性之前的关系。

2.产生方面的自下而上与自上而下的。所谓国家法，是指制定主体是国家，并且该制定活动必须体现国家的意志，不同的统治阶级会存在不同的国家制定法，只有维护国家统治阶级的意志法律才能长久地存在，也就是说，法律是国家统治的工具，既然是国家统治的工具，那制定者只能是统治者先制定好，之后再适用于社会群体，也即法律的制定与实施是一个自上而下的活动。相比较而言，民俗乡规则不同，一个地区的民俗总是来自于底层老百姓的生活，只有老百姓在实践中反复适用、不断深化，这个民俗乡规才会被上升为法，也即少数民族习惯法的产生是一种自下而上的活动。这是国家制定法与民族习惯法又一重要的区别。

三、加强习惯法与国家制定法之间的互动

习惯法源于生活，是人们在生活实践中长期形成的一种规范，它具有很浓的传统气息，也具有极强的观念性；这一点不同与国家制定法，法律的组成不仅包括习惯法，还包括国家的政策，法律总是随着日益增加的社会问题产生的，他不是人们观念中长期形成的，它是需要立法者将某些规则通过立法上升为国家意志。这样的差异性导致了，少数民族习惯法与国家制定法之间在价值追求方面截然不同，尤其是当代法治全球化的背景之下，我们要依法治国，依宪治国，就必须把国家制定法放在一个最重要的地位，维护制定法的尊严与权威；所有的地方法规都不得与宪法、基本法律相冲突，否则为无效。

（一）少数民族习惯法与国家制定法和谐互动的必要性与可行性

习惯法从来不否认它是社会力量的产物，而立法却是所有法律渊源中率先声称自己可以独立变化，并足以推动社会与政治的变革。”其实，许多习惯法秩序中也包含了自觉能动的成份，例如成文化的习惯法就是某一地区或某一民族共同体自觉促动的产物。“一个从长期来看是基于历史演进自发而成的秩序，在形成当初的短期内实际上都打有人的印记，因而在一定程度上都是理性设计而成在中国，真正管用的是国家制定法之外存在的“另一种法”，国家制定法之外的活生生的秩序似乎更能牢牢地扎根于民众，更能有效地作用着这个社会，这种传统基础是决定着所谓“习惯法”一而再、再而三引起学者关注的原因，也就是说挥不去的传统回归，使对习惯法的推崇有向传统回归和回复的因素。

（二）少数民族习惯法与国家制定法良性互动的途径

1.加强国家制定法对少数民族习惯法的指导。法律总是产生于社会的发展需要，而国家在制定法律时总是根据社会的需要，决定将某种行为进行规制，从而确立一种行为规范。国家法最本质的特点是具有国家的强制执行力，以这种强制执行力来维护社会秩序，实现公平、正义、自由三大价值。但是，国家在制定法律的时候，总是会不小心影响少数民族的一些习惯法，比如，某一个少数民族的习惯法如果符合国家法的要求与价值，那么这个习惯法就很可能会被上升为国家意志，成为法律，从而在全国普遍适用。而这种无意间的影响就是国家在引导少数民族的人们如何行为及这样行为的后果有哪些，这对于少数民族地区习惯成新的民俗乡规具有十分重要的意义。

2.重视少数民族习惯法对国家制定法的补充。当代社会，法律虽然成为解决社会纠纷的主要手段，但是法律总是滞后与社会生活，并且法律资源的稀缺性，这导致了法律生活中存在大量的法律难以解决的纠纷，还有法律不足难以面对的难题。这样的窘境摆在每个法律人面前，我们该如何？有人会说增加立法，可是笔者认为，盲目第增加国家法并不能从根本上解决问题，我们不可能用新法去解决每一个新产生的社会问题，那这时，我们就要考虑地区的差异性与法律的多元化。而作为法律产生的重要渊源，习惯便成为一个好办法，尤其是少数民族中的习惯法更是弥补法律空白的有效途径，比如关于宗教信仰方面的纠纷，这类纠纷我们无法通过法律途径化干戈为玉帛，但是如果我们遵从民族之间的信仰、习俗，恐怕就成为一件轻而易举的事情。国家法的制定是面向绝大多数的社会群体，不可能考虑到每一个个体的特点，因此我国存在的大多数少数民族地区，在适用国家法的过程中都存在一个认同的问题，这就需要我们在普适性与个别性之间需找一个平衡器，而乡规、民间习俗便是一个最佳的选择。

参考文献：

[1]高其才.中国少数民族习惯法研究.北京：清华大学出版社.2003 .

[2]梁治平.清代习惯法：社会与国家.北京：中国政法大学出版社.1996 .

[3]宋洋. 习惯何以成为法律渊源.人民检察.2006（15） .

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[关键词]：人身伤害；精神损害；精神损害赔偿

一、我国关于精神损害赔偿的立法沿革

精神损害是指已构成妨碍正常生活的巨大痛苦、压力、自卑感、恐惧等心理上的不利益。精神损害一般是因人格利益或人身遭受损害而产生的传来性的损害，也可以因债务的不履行而产生，但对因物质利益遭受损害而产生的精神损赔偿有严格的限制条件。侵害人侵害死者的姓名、肖像、名誉、荣誉，死者的近亲属因此遭受精神痛苦的，可以请求精神损害赔偿。人身伤害中精神损害是指受害人因他人侵害其生命权、健康权、身体权而产生的损害,包括受害人的肉体痛苦、精神折磨、丧失生活享受、生命缩短、丧失亲人之痛苦等。当今，在人身损害案件中当事人请求精神损害赔偿的案件明显增加，精神损害方面的理解及适用不甚统一，精神损害是一种非财产上的损害，是侵权人侵害受害人人身、人格权利而导致其心理上的损害，无法用金钱加以计算。精神损害赔偿,是侵权人侵害受害人引起受害人精神利益损害而依法承担的赔偿责任。侵权行为法中的精神损害，我国最高法院司法解释称“抚慰金”。

在人身伤害中我们立法一直没有明确规定精神损害是否应该赔偿。但民法理论经历了由否定到肯定的过程。20世纪50年代的民法理论受前苏联的影响，否定精神损害赔偿。此后很长时间对国内人身伤害精神损害赔偿不予承认，只在政府有关部门的涉外人身伤亡索赔之规范性文件和最高人民法院的司法解释中或明或暗地予以承认。如1982年交通部在《关于远洋船员死亡事故对外索赔标准的通知》中的“安慰抚恤金”。

1986年颁布的《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”此处虽未直接规定精神损害赔偿的称谓，但司法实务界普遍倾向于推定“赔偿损失”包括物质损失和精神损害，因此《民法通则》第120条就是我国正式确立精神损害赔偿制度的法律依据。

1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第140条将隐私归入公民名誉权，使得个人隐私被侵害时，受害人可以请求精神损害赔偿。

1991年国务院制定的《道路交通事故处理办法》规定了受害人的近亲属可得到具有精神补偿性质的死亡补偿费。

1992年最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》第4条（安抚费）的规定，使得生命权受到侵害时请求精神损害赔偿有了依据。最高法院公报1997年第2期公布的贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司等人身损害赔偿一案，肯定了人身伤害的精神损害赔偿，扩大了《民法通则》第119条的内涵。

1993年最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第一次使用了“精神损害赔偿”的概念，并规定了死者名誉受到损害时，得请求精神损害赔偿的权利主体。

2001年3月10日，最高人民法院作出《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，是对《民法通则》第一百二十条的立法补充。这个司法解释具有极其重要的意义，它在对人格权以及身份权进行司法保护方面作出了重大的突破，其中明确因人身权遭受到非法侵害时，受害人可提起精神损害赔偿。突破了《民法通则》第一百二十条只规定“姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权”四种权利才能提起精神损害赔偿的范围。为此，单纯的侵犯人身权民事行为，受害人提起精神损害赔偿有了法律依据。

2004年5月1日实施的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”第十八条规定“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”

精神损害赔偿的这一发展过程可以直观的反映出我国法学界对人权关注的程度和对生命、健康、身体内在价值的认同过程。

二、人身伤害中精神赔偿责任的构成要件

（一）违法行为

精神损害是精神损害赔偿中最核心的内容，它是指在其他民事主体作用下激发的环境变化通过正常地心理机制作用于个体，从而引发个体的精神变态（个体脱离了原来生活状态的自然平衡和心理状态的动态平衡后的失衡情形）或障碍。基于精神损害所引发的赔偿我们称之为精神损害赔偿，即“民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦，要求侵权人通过财产等方法进行救济和保护的民事法律制度”。广义而言，精神损害赔偿不仅包括对侵害与财产无关的人格权利所产生的非财产损害所给予的物质赔偿，也应包括因遭受精神损害所伴随的间接的物质损失的赔偿。由此可知，在人身伤害中的精神损害赔偿责任的构成要件中，必须有侵权行为，而且侵权行为必须具有违法性。《民法通则》第98条规定“公民享有生命健康权”,《解释》第1条规定“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院请求精神损害的，人民法院应当依法予以受理：(一)生命权、健康权、身体权;……”任何人违反《民法通则》第98条、《解释》第1条的规定，侵害自然人的生命、健康、身体，使自然人的生命、健康、身体受到损害，这种行为就具有违法性，人身伤害中精神损害赔偿的侵权行为是指侵害自然人生命权、健康权、身体权的行为。

（二）精神损害事实

这是精神损害承担民事赔偿责任的基本条件，侵权行为导致一个人受到伤害，在身体上表现为肢体残废、容貌被毁等，造成了肉体上和精神上的痛苦。“精神损害的创伤可以是躯体的或情感的，单独的或重复的，范围可以从自然灾害、事故到刑事暴力、虐待或战争，这种创伤可以是直接经历，如被；也可以是间接感受，如亲眼目睹亲人的突然死亡或受伤。这些创伤的后果即是个体遭受的精神损害，其特征性症状表现为：受害人在梦中或记忆中重复体验创伤性事件；对外界反应麻木或迟钝，对一种或多种有意义的活动兴趣明显减少；情感狭窄、分离、疏远；过分警觉；受害人出现不同形式的睡眠障碍，并伴有不同程度的记忆障碍，还会出现持续的视听幻觉。”还有一种情形表现为，譬如：身体健康的人,因交通事故或者其他意外而成为植物人；心理素质较差的女性，因为失败的爱情或者婚姻，或者年轻的母亲因为失去爱子之后因为精神极度痛苦成为精神病患者等，受害人在精神上已经没有感知，那么对于他们来说有没有精神损害?一个人因受伤害成为精神病人或者植物人后，丧失了正常的思维和感觉，丧失了正常感知外部世界的能力，对他而言，已无所谓欢乐与痛苦,在处理案件的时候也许有的法官会认为“受害人成为植物人的，视同死亡的情形，因此不存在精神损害。但是一个正常健康的人，因为侵权行为而不能享受人间的各种情感，感受生活的各种趣味，在精神上他们虽然已经感觉不到痛苦，但这却是对他们享受生活的权利的一种剥夺，我觉得这也是一种精神损害，只是表现的是一种消极的形式。在精神损害赔偿案件中，应该如何评价损害的事实，个人认为应该从以下几点来判断：一是社会上人们对受害人的不利评价或社会评价降低；二是社会适应不良，受害人的社会适应能力下降或丧失；三是受害人机会利益的损失。

（三）违法行为与精神损害事实之间的因果关系

因果关系是指客观现象之间存在的一种内在的、必然的联系,这种联系客观存在,不以人的意志为转移。法律规定，在精神损害赔偿中，行为人对其侵害行为所造成的精神损害负赔偿责任，如果精神损害事实的发生与侵害行为无因果关系，行为人就不必承担赔偿责任，这一点，与其他损害赔偿相同；与其他损害相异的是，精神损害赔偿中行为人实施了侵害行为，往往会发生精神痛苦，只是精神损害后果的大小不同。而且精神损害赔偿中因果关系是一种无形的、间接的形式表现出来。对人身权的侵犯与精神损害的后果之间往往需要一个转换环节，许多侵害人身权的行为都是通过公共舆论的力量并借助人们的自尊心和名誉感而致损害。

（四）侵权人主观上必须有过错

侵权人主观上必须有过错是精神损害赔偿在主观上的要件。过错分为故意和过失，是侵权行为人在侵害他人权利时的一种心理状态。侵权行为人只有主观上有过错，才承担精神损害的赔偿责任，如无过错，则无需承担赔偿责任，这与其他损害赔偿相同；与其他损害赔偿有所不同的是其他损害赔偿以弥补受害人的实际经济损失为原则，行为人主观上的故意与过失一般不影响损害赔偿数额的多少，而精神损害是一种非财产上的损害，故意和过失反映了侵权行为人主观上的因素，对受害人产生的精神损害具有轻重之别。所以在处理此类案件的过程中，一定要区别弄清侵权行为人主观上是故意还是过失，让故意侵权者承担较重的责任，而过失者承担相对较轻的责任。

三、人身伤害中精神损害的权利主体

首先，是遭受非法侵害的自然人。原因主要有以下几点：第一，民法对损害的救济，以恢复原状为原则，不能恢复原状或恢复原状有明显困难时，才考虑以金钱赔偿填补损害。就自然人而言，其非财产上的损害表现为积极意义上的精神痛苦和肉体疼痛，以及消极意义上的知觉丧失和心神丧失。对于前者可以采取停止侵害、消除影响、赔礼道歉等方式弥补损害,若仍不足以弥补受害人所受损害，则以金钱赔偿的方式抚慰受害人，以填补损害；对于后者只能以金钱赔偿作为救济。就法人或其他组织而言，没有肉体这个有机物质，当然也就不存在精神损害赔偿了。第二，精神损害的赔偿范围在主体上限于自然人，体现了现代社会以人为本的基本价值观念，体现了在个人人格普遍受到重视和尊重的时代，从民法的角度对时代思潮所作出的回应。对生命、健康、身体的侵犯和损害，在许多情况下，还包括比财产损害更为严重的对人的精神损害，因此，受到伤害的自然人有权请求精神赔偿。而在一般的案件中，侵权人的侵害行为不仅给受害人造成精神损害，而且也给受害人的近亲属造成精神损害，此时，受害人的近亲属是否具有独立的精神损害赔偿的请求权，值得商榷。我个人认为他们应该具有独立的请求权，因为同一行为直接导致了受害人的精神伤害的直接结果也同时导致这样的结果给其近亲属带来的必然的间接的精神损害结果。而根据有损害就应该有赔偿的原则，侵害人就应该同时对受害人的近亲属所受损害给予相应的赔偿。

其次，自然人死亡后其近亲属是人身伤害中精神损害赔偿的主体。自然人因侵权行为死亡后，谁有权要求精神损害赔偿?对此学界有三种观点：(1)死者的近亲属因死者的死亡而遭受精神痛苦，可以自己的名义请求精神损害赔偿，而不能继承死者的慰抚金请求；(2)受害人因为侵害行为死亡后，对于加害人可以取得损害赔偿权利，这个权利由其继承人依继承关系取得；(3)不法侵害他人生命致人死亡，并非仅受害人一人受害，受害人的整个家族均受害，因此，抚慰金的请求权亦应将共同生活的全体家属所受的精神损失以及受害人的地位等一切情况加以考虑。在我国大家庭居多，其中某一家庭成员因侵权行为死亡，会给其他家庭成员带来极大的精神伤害，都需要得到精神损害赔偿。因此，自然人因侵权行为死亡后，其配偶、父母、子女都有权提起精神损害赔偿诉讼；没有配偶、父母、子女的，其他近亲属也有权提起精神损害赔偿诉讼。

最后，精神损害赔偿主体中还包括了两殊形态。（1）胎儿：能否作为精神损害赔偿的主体,《解释》也没有加以规定。通常分为两种情况：第一，胎儿出生时为活体，应该给予赔偿。此时，胎儿作为特殊主体,在继承法中有所体现,在侵权行为法中可以借鉴。怀孕的母亲享有损害赔偿请求权。（2）植物人和精神病人：根据人体伤残鉴定标准，植物人和精神病人均构成伤残，而《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的残疾赔偿金，据参与制定本法的有关部门的解释，包含“多种损害的赔偿,如某种功能的丧失、影响美观、精神痛苦等”，即残疾赔偿金乃精神损害赔偿金。因此，他们遭受伤害后存在精神损害，有权请求侵害人赔偿。

四、人身伤害中精神损害的赔偿数额及思考

在本文开端，我们便知道精神损害是一种非财产上的损害，是侵权人侵害受害人人身、人格权利而导致其心理上的损害，无法用金钱加以计算。那怎么样对精神损害进行赔偿呢？笔者主张精神损害以金钱来进行赔偿的。主要理由如下：（1）精神利益的转化性；（2）对受害人的抚慰性；（3）对侵权行为的制裁性；（4）精神利益的可评价性。

在赔偿数额的确定上，《解释》第10条就规定了确定因素。精神损害赔偿数额的主要因素：首先，加害人主观上具有过错，是故意还是过失，过错程度是否严重。其次，加害人的侵害手段、场合、行为方式等具体情节和侵权行为所造成的后果是法官在确定精神损害赔偿数额时需结合起来考虑的因素。最后，加害人承担责任的经济能力，也是均衡精神损害与赔偿数额时应考虑的因素。但是我国的立法还不甚完善，司法解释（法释[2001]7号）也未能详尽地明确，在司法实践中对精神损害赔偿制度的适用极其不统一。一些典型案件和事例生动说明了精神损害赔偿金的适用现状：当事人动辄提出数十万、数百万乃至上千万元的精神损害赔偿请求，但是法院最终的认定可能是数百元、数千元或数万元。有的高级法院制定了数百元至数千元的赔偿额指导标准；有的却制定了下限为数万元的赔偿额指导标准。更有趣的是，在一个女大学生被超级市场非法搜身的案件中，一审法院判决赔偿精神损失20万元，而二审法院改判赔偿精神损失1万元。在同一城市两审法院对同一案件作出如此差别的赔偿判决，这就要求我们深入研究精神损害的赔偿金问题。对于此，我认为要从以下几点加以考虑确定赔偿数额：

1.致害人认定标准。即从致害人的角度来确定精神损害赔偿额。所要考虑的是致害人的侵权原因、主观动机、过错程度，侵权的具体情节包括侵权的手段、行为方式、侵权的场合和次数、持续时间，致害人的认识态度以及对恢复受害人的权益的态度，致害人的获利情况，致害人的经济状况和承受能力等各种因素。

2.受害人认定标准。即从受害人的角度来确定精神损害赔偿数额。所要考虑的是受害人的身份、社会地位、知名度、性别、年龄、职业情况、家庭状况、经济能力等各种因素。

客观认定标准。即从社会的角度来确定精神损害赔偿的数额。所要考虑的是侵权行为所造成的后果和当地的实际生活水平等。

而在此点的使用上法官的自由裁量就具有了很重要的分量。自由裁量权是一种权力，是法官的职业所固有的能在多种合法选择中自由地选择其一的权力。自由裁量多体现在法律适用中,就像法律对法官说:“我已将法律规范的内容明确到这一点，从这一点开始，就是你法官的责任去确定法律规范的内容，我作为法律体系，已不能再告诉你应该选择什么结论了。”自由裁量存在于法律准许的范围内。由于精神损害的无形性及赔偿数额量化的复杂性，增加了法官自由裁量的难度。所以增强和强化法官的自身素质非常有必要性。

参考文献：

1.杨立新《人身权法论》中国检察出版社1996年版。

2.杨立新《侵权法热点问题法律应用》人民法院出版社2000版。

3.彭万林《民法学》中国政法大学出版社1999年2月版。

4.王利明主编《中国民法案例与学理研究》法律出版社1998年版。

5.于敏《日本侵权行为法》法律出版社1998年11月版。

6.杨立新、王利明《侵权法论》法律出版社1996年12月第一版。

7.曾世雄《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2000年版。

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《中国质量万里行》：日前，从郭德纲代言藏秘排油减肥茶被央视3・15晚会曝光，到傅艺伟代言的锅王胡师傅宣称“全球市场第一个”被曝夸大宣传，两个事件有一个共性：都曾在媒体上如旋风般席卷千家万户，让消费者不得不心动。在此事件中，媒体扮演了什么样的角色，主要责任在哪里？

宋建武：这要看媒体是否存在主观故意。我不赞成舆论一边倒，把责任都推到媒体或明星身上。媒体在广告前，虽然具有审查的义务，但它不是专门的检测机构。就以上事件来说，从法理上讲，主要责任在监管机构和广告主。为什么政府设立相关职能部门，就是要加强对广告的监管，不是广告主想怎么样就怎么样，是有一定限制的。当然，这里不能排除广告的媒体存在明知故犯的可能。

《中国质量万里行》：现在一些消费者对明星热衷“午夜推销”很反感，有人抱怨，午夜过后，有时只要打开电视，就能看到一些明星参加“访谈”，节目之长，言语之诚恳，让粉丝们信以为真。像这样又臭又长、涉嫌虚假宣传和违规的广告，的媒体不知道是违规的吗？

宋建武：午夜广告之所以不放在前半夜播放，就是逃避监管，这样广告的媒体大都是故意的。明星集体午夜“大补”这样的广告我也看到过，广告内容大都与相关法律法规不符。那媒体为什么还大段大段地呢？我认为，媒体是在打“球”。这种“球”就看裁判怎么判罚，如果都判为“界外球”，效果会好些。

《中国质量万里行》：您说的“裁判”主要是指工商执法部门，还是广电总局？

宋建武：都包括。日前，执法部门对于虚假广告的媒体和明星态度不够强硬，处罚不到位。有些违规单位交点小罚款就躲过去了，过后仍然我行我素。简单罚款，不能从根本上杜绝垃圾广告的。我认为，执法部门首先要对广告厂家进行严格审查，杜绝虚假宣传，如冒用批号、夸大功效、诱导消费等现象。同时，也要对媒体进行有效监管，审查媒体广告的程序是否存在违规现象，一旦发现违规，就要严厉查处，一罚到底。当然，广电总局也不要太惯“孩子”，对于不听话不守规则的“孩子”，不要只靠“禁播令”来吓唬，而要正确引导，完善系统规章制度，让“孩子”少走弯路，健康成长。

《中国质量万里行》：去年广电总局和工商总局联合下发的“禁播令”已有相当一段时间了，可是一些媒体的涉嫌虚假宣传的广告并不见少，对此您怎么看？

宋建武：我不赞同“禁播令”的做法，这是搞一刀切，不是科学的管理手段。广电总局和电视台好比父子关系，有时“儿子”挣钱了还要孝敬“老子”。之前审计署2006年一号公告，其中提到：一号公告了2004年度中央预算管理中存在问题的纠正情况。对广电总局的收支未全部纳入预算管理的问题，财政部从2005年起，已将广电总局集中的中央电视台4亿元收入纳入预算。从2006年起，将全面取消广电总局集中中央电视台收入留作自用的做法，并对中央电视台实行“事业单位，企业化管理”的新体制。

央视能给广电总局进贡，那么地方台呢？“禁播令”只不过是按下葫芦浮起瓢，治标不治本。这就比如儿子犯错误了，作为父亲的怎么舍得往死里打呢？这样就需要第三方，也就是监管机构，真正负起监管职责，对违规违法媒体，不要手软，要让其“偷鸡不成反蚀把米”。

《中国质量万里行》：您作为媒体管理专家，针对目前有些媒体不够自律的情况，有什么好的建议？

宋建武：一句话：对于不听话的孩子，狠狠教育。一定要把相关政策法规落实到位，加大监管处罚力度。比如，对违规广告的媒体，让它停播3天广告，这样大品牌广告厂家就会找上门来，讨要说法，甚至会撤出广告。如此增加媒体违规成本，再广告时，他们会权衡利弊，不会轻易犯错误。

《中国质量万里行》：曾看到这样一段话：“媒体记录着历史，也创造着属于自己的历史。当我们通过媒体来获取信息的同时，媒体本身却在各种各样的生存条件下或风光无限，或凤凰涅磐，或在某个角落里苟延残喘。”目前媒体众多，竞争激烈，如果减少像午夜明星“访谈”那样的广告，势必会影响媒体收入。那么现在媒体真的要靠“打球”来生存吗？其运营机制是否存在漏洞？

宋建武：不可否认，广告是媒体营利的一部分，但不是惟一生存的手段。打造品牌媒体，要靠节目质量和科学的运作机制。垃圾广告不是支撑媒体的主体，好的媒体是要有社会责任的。如美国的《纽约时报》，为了杜绝刊发低俗内容广告，就提出了“本报不会玷污早饭的餐巾”的口号，被奉为经典。该报就有规定，有些类别的广告是不接的。

我认为，在午夜垃圾广告的媒体，缺乏自律的同时，也存在如外包时间段、对广告承包人监管不到位等运作机制问题。我不反对媒体广告，好的广告是在传播一种消费信息，正确引导消费。而大量垃圾广告，是对自身品牌的自戕行为，也是对观众的不负责。久而久之，这种行为势必引起大众反感，而影响收视率。品牌媒体一定要加强自律，不要存在侥幸心理，游走在法律与道义的边缘；要自觉抵制广告主的利益诱惑，与垃圾广告绝缘，否则就会走向低俗化，成为金钱的奴隶。

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【关键词】检察机关侦查权价值基础构建

一、外国检察机关侦查权之介绍

（一）以法德为代表的大陆法系国家检察机关的侦查权

在法国，检察官兼具司法警察的所有职权，并有权指挥司法警察的一切侦查活动;对现行犯，如果检察官在现场，则由其执行司法警察的职务，并有权调集警力。《法国刑事诉讼法典》第41条第1款和第2款规定“共和国检察官应当进行或使人进行一切必要的行动，对触犯刑法的罪行进行追查和起诉。为此，他有权指挥所在法院管辖区内司法警察官和司法警察的活动”。这表明在法国共和国检察官可以直接行使侦查权，同时也有权指挥司法警察官和司法警察的侦查，即共和国检察官具有独立的侦查权和侦查监督权。1在德国，检察机关既可自行侦查，也可领导和指挥警察进行侦查，警察机关进行侦查时负有迅速向检察官报告侦查结果的义务。“检察院可以要求所有的公共机关部门提供情况，并且要么自行，要么通过警察机构部门及官员进行任何种类的侦查。警察机构部门及官员负有接受检察院的请求、委托的义务。”虽然在司法实践中，中等严重程度以下的刑事案件，均由警察独立进行侦查，案情基本确定之后，才移交给检察官，只有在某些重大、特殊的刑事案件中，检察官才直接参与侦查，但至少可以说明德国检察官的侦查权具有法律上的保障，必要时可随时介入侦查以保证控诉的有效实现。2在意大利，初期侦查阶段由侦查官领导侦查工作并直接调动司法警察。在侦查人员将初步收集的犯罪材料移送检察官后由检察官在犯罪消息簿中予以记载，即开始由检察官负责领导司法人员进行正式侦查。

（二）以英美为代表的普通法法系国家检察机关的侦查权

在英国，对绝大多数刑事案件的侦查权都由司法警察行使，检察机关只对少数重大刑事案件进行侦查。英国检察机关直接行使侦查权的范围主要是:对由政府各部提交起诉的案件、对可能判处极刑的案件，以及检察官以为需要由自己提起公诉的案件等，检察官以政府的名义进行侦查。3英国在 1986年以前一直实行以国家警察机关为主、检察机关为辅的制度。但自从 1986 年英国颁布《犯罪检控法》之后，这种情况已逐渐发生了变化。检察机关对警察机关侦查的案件可以进行一定限度的审查，行使一定的侦查监督权。4这虽扩大了检察机关在刑事诉讼中的职权范围，但在刑事诉讼中对于侦查工作仍是主要由警察机关来承担。在美国，检察机关的侦查权也具有一定范围。美国检察机关直接进行侦查的案件主要包括:特别重大的贪污案、行贿受贿案、警察腐败、白领犯罪等案；由联邦最高法院任命的特别检察官可以直接立案侦查包括总统、副总统在内的国家高级官员的犯罪案件。在美国各州的检察机关对某些重大刑事案和部分一般的刑事案负责侦查，但是同样是由警察机关作为主要的侦查机关。在某些由警察机关侦查的重大疑难的刑事案中，检察官可以协助警察侦查。检察官认为由警察机关侦查的刑事案件犯罪证据不充分时，检察官可以对此案进行补充侦查。5在多数案件中，检察官并不亲自进行侦查，而是指导监督专业侦查人员或大陪审团。但在少数情况下，如在那些人口稀少的地区或小城镇中，或者检察官应公众的要求以及警察人员因受不正当利害关系牵制而不能公正进行侦查时，检察官则亲自主持侦查工作。6

（三）日本检察机关侦查权之介绍

日本兼具两大法系的特征，其在侦查权方面具有自己独特的特点。根据日本现行《刑事诉讼法》的有关规定，第一次侦查一般由司法警察人员负责；只有警察机关搜集的证据不确实，或者有违法取证情形，或者滥用侦查权、非法侵害公民合法权益等情况下检察机关才自行侦查，并可指挥司法警察协助其侦查或者作必要的一般指示。也就是说，检察官的侦查权居于第二位。7但检察官对司法警察官员拥有一般性指示权与指挥权，在刑事诉讼中对于犯罪侦查，检察官与司法警察官员相互协助。例如第193 条规定:“检察官在管辖区域内，可以就侦查对司法警察职员作出必要的一般指示”，“检察官在管辖区域内，可以为要求侦查而对司法警察职员进行必要的一般指挥，”“检察官在自行侦查的场合有必要时，可以指挥司法警察职员，使其辅助侦查。”8

通过以上三种模式侦查权的介绍，我们可以看出，英美等普通法系国家检察机关侦查权较之大陆法系国家要小得多，但现在有逐渐增大的趋势，大陆法系国家检察机关侦查权虽然大得多，但其在刑事诉讼中的具体运用也不尽相同。我们可以从中找到的共同点是在大多数国家，检察官除享有直接侦查权外，还享有由监督权派生出来的指挥侦查权。那在中国，情况又是怎么样的呢？

二、我国检察机关侦查权的设定

在我国，检察机关与公安机关各自独立，检察机关在刑诉讼中独立行使一定的侦查权和侦查监督权。根据我国刑事诉讼法的有关规定，检察机关主要作为国家的法律监督机关，检察机关有权监督公安机关的侦查活动是否合法，并对违法行为提出纠正意见，但不能指挥公安机关的侦查活动。这就不同于大陆法系国家检察机关在刑事诉讼中的侦查职能，也不同于英美法系国家检察机关在刑事诉讼中的侦查职能，即不具备西方国家检察机关具有的指挥侦查权。由此可见，我国检察机关在刑事诉讼中侦查权的设定不能归入上述三种模式，可以说我国的模式是兼融以上三种模式的一种独特模式。这种特殊性主要表现为:第一，我国检察机关在一定范围内有独立的侦查权。对于刑事诉讼法第18条第2款所规定的犯罪，检察机关具有等同于公安机关的独立的侦查权;对于除此以外的犯罪检察机关则无侦查权。第二，我国检查机关对于除自侦案件以外的案件的侦查具有侦查监督权。根据刑事诉讼法第8 条的规定，人民检察院有权对整个刑事诉讼全过程进行法律监督，公安机关的侦查阶段作为刑事诉讼的一个阶段自然也不例外。第三，我国检察机关对于一定范围内的侦查权一般独立行使。检察机关在刑事诉讼中行使侦查权的时候，既不能领导指挥国家的主要侦查机关公安机关，也不必从属于国家的主要侦查机关公安机关。第四，我国检察机关的侦查监督权缺乏法律保障。我国检察机关的侦查监督权现行刑事诉讼法虽作了规定，但如何进行法律监督，法律即没有具体规定业务活动的方式和法律监督的程序，当公安机关不肯接受检察机关的纠正意见时，检察机关也就束手无策了。9由此可见，在我国，检察机关不具有指挥侦查权，而只能开展自侦或补充侦查工作。

三、检察机关侦查权的制度价值

综上所述，检察机关拥有侦查权，不仅是各国立法中普适的规律，而且是目前更快更好地打击犯罪，维护社会稳定的重要手段。作为一项行之有效的制度，检察机关侦查权的存在是必要的，主要体现在以下几个方面:

(一 )检察机关侦查权的存在有利于检察机关对公安机关的侦查权进行监督。

检察机关的侦查权体现了检察机关作为法律监督机关对公安机关等行使侦查权的机关的监督权，使检察机关对公安机关侦查的监督不再流于形式。保障监督有效实现的重要措施之一，就是在侦查机关拒不接受通知立案监督建议的情况下，检察机关直接启动刑事程序，以保护国家、公司、法人或其他组织的权益不受犯罪侵害，保障国家追诉权的实现。但修正后的刑诉法的规定反而削弱了检察机关的监督力度，造成侦查机关拒不立案时，国家追诉权无法实现的后果。从这一角度而言，目前我国检察机关的侦查权，应该予以加强才能满足检察机关侦查监督权的需要。

（二）检察机关侦查权的存在是检察引导侦查的前提。

无论是在理论上还是在实践上，检察引导侦查都具有深远的意义。在理论上，检察引导侦查突破了监督权事后被动性，将检察机关的监督提前到了事前，变监督的被动性为主动性。在实践上，检察引导侦查的作用主要表现在以下几个方面:一是有利于公检两机关的协调、配合，更好地解决侦查中的疑难问题，提高侦查的效率；二是有利于公检形成合力，充分利用现有的司法资源;三是有利于更科学地办案，提高办案质量;四是有利于公正执法；五是有利于司法监督，遏制司法腐败。检察引导侦查的实践意义能否实现，首要的因素，便是检察机关侦查权的存在，否则，检察引导侦查则成了无源之水，无本之木，没有存在的空间，也不能发挥其作用。

(三)检察机关侦查权有利于为实现侦检一体化提供基础。

无论是大陆法系国家还是英美法系国家，侦检关系相当密切，从职能上成为一体。各国法律大都规定了检察机关对侦查机关在侦查中有领导或指挥权，特别是属于大陆法系的欧洲国家，检察机关在法律上被确定为侦查的主导者，而侦查机关只是检察机关的辅助或协助机关。属于英美法系的美国，其规定也近似于大陆法系国家。英国在借鉴大陆法系国家的检察官制度后，也逐步地增加和加强了检察官对警察的侦查指导。我国检察机关侦查权的存在为在我国实现侦检一体化提供了基础条件。10

1 刘兆兴，《两大法系国家检察机关在刑事诉讼中的职权比较》，《外国法译评》，1995 年第3 期。

2 吴光升，《国外刑事检察权限之比较研究》，《贵州工业大学学报》(社会科学版)， 2005 年8月第7卷第4期。

3 程荣斌，《检察制度的理论与实践》，中国人民大学出版社，1990 年版。

4 刘兆兴，《两大法系国家检察机关在刑事诉讼中的职权比较》，《外国法译评》1995 年第3 期。

5刘兆兴，《两大法系国家检察机关在刑事诉讼中的职权比较》，《外国法译评》1995 年第3 期。

6陈卫东郝银钟，《侦、检一体化模式研究》，《法学研究》1999 年第1 期。

7陈卫东郝银钟，《侦、检一体化模式研究》，《法学研究》1999 年第1 期。

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[关键词]市场经济；经济民法；信用关系；法律形式

[中图分类号]D923[文献标识码]A[文章编号]1674-6198（2016）01-0030-02

一、引言

市场经济(又称为自由市场经济或自由企业经济)是一种经济体系，在这种经济体系下的产品和服务，它们的生产及销售完全靠自由市场的自由价格机制所引导生产，而并不是像计划经济那样一般由国家所引导生产，社会主义市场经济是自由的经济、公平的经济、产权明确的文明制经济，但是在这理论上所有的这一切都是通过市场交换的规则根据市场的需求状态作出的强制性调整的经济形态，所以在实际操作过程中所呈现出来的缺陷就非常大。因此，相关法律的颁布与实施成为了现在社会主义市场经济的重中之重。

二、市场经济中立法的作用

经济中民法的地位，是指经济民法在我国完整的法律体系中的地位。这一非同寻常的意义关系到这两个方面的问题，一个是在整个法律的体系中，经济民法是不是拥有独立的地位，二是经济民法在众多法律，法规中，具有哪种地位，它的重要性会如何？然而经济民法的作用，在认定经济民法在独立的情况下，具体地体现了经济民法的重要性。经济民法的重要性具体体现在一个法律的部门的重要性到底会怎么样，这将取决于该法律实际运作中作用的大小。我国经济民法之所以能够成为一个重要的法律的部门，从根本的角度上来阐述，是因为它在提供保障和促进以经济建设为中心的中国特色社会主义现代化建设中发挥着显著的作用。经济民法的巨大作用表现在：经济民法决定了经济民法在中国特色社会主义市场经济实际运作中的十分重要的地位。这种至关重要的作用主要表现在以下几个方面：

（一）经济民法的普通作用

努力保障政府监督管理市场经济。保障政府对经济的宏观调控，在市场经济的各种条件之下，国家政府通常情况下不会干预微观市场经济的发展，例如：干预企业经济上的正常运作。国家政府通过征收税款、实物标价、支出预算、银行利率等手段对社会主义市场经济进行强有力的宏观调控，同时也对企业的经济行为进行监察，在必要的时刻将会进行强有力的干预。制定中国特色社会主义市场经济运行的准则，维护中国特色社会主义市场经济的平稳运行。竞争公平、判处公正、财务公开是社会主义市场健康运行的具有必要性的规则，同时也是现代中国特色社会主义市场经济共同客观规律的必然结果。经济民法的重要作用之一，就是将这些市场的规则进行法律化，让社会市场按照这些市场规则去做出合理并且符合规律的选择，利用亚当斯密口中那只“看不见的手”推动经济的发展，而不是像计划经济下一样，在计划经济下，由国家政府去代替市场做决策。经济民法它将有利于社会主义市场经济发展的规则合法化，具体化。使的中国特色社会主义市场经济能够良性地而又有效地运行，从而建立起来的健康的市场经济环境，促进国民经济的平稳良性发展。

（二）中国特色社会主义市场经济下经济民法的作用

1、努力建设以社会主义公有制为主，支持多种

所有制经济发展的社会市场经济模式，全面促进社会生产力的大发展社会主义公有制是中国特色社会主义市场经济的基础，保护社会主义公有制是维持我国的社会主义的具有重大性质的任务和保证社会主义方向和整个中国特色社会主义市场经济平稳运行的决定性条件。人民群众的集体所有制经济，是公有制经济中的一个重要组成部分。目前,我国现如今的生产力发展水平，在很多重要的方面决定了发展的生产工作都能按照集体意志来办。《乡村集体所有制企业条例》和《城镇集体所有制企业条例》等相关的法律法规，他们给予集体组织比国企更大的自力，并且作出了很多很多应对的具体的规定，非常强有力地保障和促进了社会主义集体公有制经济的快速平稳发展。

2、经济民法是确保我国社会主义市场经济的强力后盾

在中国特色社会主义市场经济下。要想搞好中国特色社会主义市场经济就必须按照市场经济的规则办事。中国特色社会主义市场经济对生产、提高经济、提高群众的物质、文化、生活水平等方面起着很大的作用。但是，同时也需要对市场要进行宏观调控、加强管理，防止出现无政府性质的破坏经济秩序的行为。当然，对市场的管理和调控也不能过于死板，以防止犯计划经济时期的错误。市场经济是很具有效率的，但是无法避免的是：它也存在着缺陷。

3、指导、促进和维护中国特色社会主义市场经济体制的建立和完善

经济民法对于成功建立和完善经济体制发挥着至关重要的作用。正确指导经济体制的建立和完善。经济民法不仅承认已经取得的胜利成果，努力维护现实社会中合法的各种事物，并且据此可以作出具有纲领性特点的明文规定，保证它相关的事物合乎法律地向前平稳发展。经济民法对中国特色社会主义市场经济体制改革的正确引导作出一系列至关重要的相关的规定，就是把反映中国特色社会主义市场经济规律的中国特色社会主义市场经济体制改革模范化、法律化。这就是充分运用法律的形式，提前地、有效的、有目的地把中国特色社会主义市场经济体制改革的进行指导到与发展规律相适应的轨道上来。

4、经济民法是推动我国发展对外经济的有力工具

坚持改革开放是我国持久的基本国策，是推动中国特色社会主义现代化建设的一个至关重要的战略措施。在现代这个社会，世界各个国家之间的经济联系十分密切，无论世界上的哪一个国家的市场经济都不可能孤立起来独自地闭关锁国式的发展。，就不可能缩短我国与欧美发达国家在市场经济上的差距，不可能实现社会主义事业的现代化。但是我们必须主动扩大外贸经济技术的交流和合作，以便于进一步扩大改革开放力度，同时我们也要积极参与国际竞争。伴随着我国加入世界贸易组织的契机，经济民法的作用将更加显著。

三、结论

我国的社会工作以及各方面的钻研都剖析了这样一个道理:用对市场经济关系的调节为主要方面的经济民法用它本身平衡和自由的确认,对合法权利的保护、对可享受的权利和须履行的义务及相对应的客观要求,对合法交易安全的保护和对交易便捷化的推动,为法治社会的成功建立打造了坚实的基础。中国迈入法治社会的必经之路就是经济民法的完善和实施。需要我们不再把法律作为手段,而是将其当做我们正在建立和完善中国特色社会主义市场经济,相伴着不断建立健全相应的法律法规是其关键。经济民法作为调整各种平衡主体间的合作关系关连着社会发展的目标,这充分表现了现代法律价值的经济民法在社会生活中的重要作用。

参考文献

[1]彭万林.民法学(修订第3版)[M].北京:中国政法大学出版社,2002.

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[3]佟柔.民法原理(修订本)[M].北京:法律出版社,1987.

篇9

【关键词】司法诉讼机制民间法国家法

司法诉讼机制结构分析

分析进路之过程分析。此种分析方法是由日本学者棚濑孝雄在20世纪70年代提出的。棚濑认为学术视野收敛于制度或强制命令式的规范具有很大的片面性，往往会忽略推动现实发展的个人的群体效应。只注重抽象的法律条文就难以把握法制运行复杂多样的实际状态。因此，关于解决纠纷和审判的研究尤其要着眼于主体的侧面及特别程序参加者的相互作用。而如果承认这种相互作用对于处理纠纷的结果具有重要的意义，就会发现，判决既不是简单的强制性判定，也不是纯粹根据逻辑从法律推导出的具体结论，它的正当性和约束力的基础是交涉性的合意。因此，过程分析有两个基本的价值因素即主体和合意。①过程分析就是把审判视为过程，即程序参加者相互作用的过程。具体来说，具有各自固有的利害关系的当事者，围绕着一个审判权，怎样去达到自己的目标。②当然我们在研究国内的少数民族纠纷解决机制的时候，必须考虑到中国国情。毕竟我们没有把审判作为一个中心，或者说没有把审判作为解决纠纷的唯一方式和标准程序来操作。所以在采用过程分析方法的时候，需要结合整个司法过程的特点来分析。

分析进路之实证分析。实证分析是一个在各学科中运用得比较广泛的方法，以这种方法对少数民族纠纷解决的方法进行探讨，就是要在研究的过程中分析少数民族纠纷解决的方法是什么，为什么要采取此种解决方法，怎么样才能发挥这些方法的优势，最终我们要构建一种什么样的纠纷解决模式或机制？

以诉讼法审判组织形式为基点分析

有助于高效处理案件的简易程序。简易程序是相对于普通程序而言的，是基层人民法院和它的派出法庭审理简单的民事、刑事或行政案件所适用的一种独立的第一审诉程序。简易程序只适用于事实清楚，权利、义务关系明确、争议不大的简单案件。简易程序方式、受理案件的程序及传唤方式简便，审理实行独任制。总体来说，诉讼当中简易程序的设置就是为了高效地处理案件，使纠纷得到尽快的解决。

非法逮捕羁押获得的供述证据。在羁押过程当中，羁押机关负有侦查案件、审问犯罪嫌疑人的职责。非法羁押主要表现为没有合理依据羁押犯罪嫌疑人、超期限羁押等。对此类行为的规定在法律上是缺失的，新的刑诉法也没有作出相关规定。但是在司法实践中，非法羁押进行刑讯获得的证据被采纳的情况较多。

简易程序对处理少数民族纠纷有较好的适应性。少数民族的纠纷类型大致体现为土地纠纷、城市拆迁纠纷、水资源纠纷、物业纠纷及宗教习俗纠纷等等。这些纠纷并不一定都会通过司法途径解决，有可能通过和解、调解的方式或行政方式解决，只是部分纠纷需要司法的方式解决。而这些进入司法程序的纠纷在具体处理方式上也呈现多样性，即不一定是通过普通程序解决，也不一定是判决结案。进入司法程序的案件，不少是通过简易程序审理或在审理过程中通过调解解决。简易程序处理纠纷的过程分析，一般都是按照诉讼法规定的程序要求进行的，一般由一个法官独任审理。这些基层法官，对当地的民俗习惯有一定的了解，在审理案件时能够从民俗习惯的角度去处理问题。但法官很难对所有的民俗习惯都充分了解，这就需要借助一定的民族知识和力量来协调这个问题。因此，在简易程序当中应尽量选择少数民族法官或者对少数民族习俗熟悉的法官担任，使案件的处理能够具有相对的灵活性。

合议庭审判对解决少数民族地区诉讼纠纷的积极作用。合议庭审判是普通程序审理的一种常用审判组织形式。普通程序是指人民法院审判第一审民事、刑事及行政案件所适用的基本程序。普通程序与简易程序之间的区别存在于合议制和陪审员方面。普通程序都采用合议制，其审判人员人数因法院级别不同可以为三人、五人和七人，其中陪审员不少于三分之一。所以在合议庭审理的案件当中，作为裁判者的法官或者陪审员可以有较为丰富的组成方式。不过审理少数民族纠纷案件，合议庭的成员组成，应当吸收具有民族习俗知识背景的法官或者陪审员。他们的作用如同上文所提及的可以适当弥补完全依照诉讼程序处理纠纷所带来的不足，通过裁判者在合理的自由裁量范围灵活运用民族习俗、民间法，正确处理这些纠纷，最终实现创造性的司法过程。

以当事人受裁判干预程度为基点分析

以纠纷解决过程中当事人受裁判干预程度为标准，可以将诉讼模式分为审判模式和裁定模式（此处借用日本学者棚濑孝雄所使用的概念）。审判模式是指诉讼中纠纷的解决是以裁判者的职权行使为主线，问题的解决主要靠裁判者主导，当事人双方有一定的辩论权利，即类似于职权主义的审判模式。在少数民族纠纷的审理过程中，因为有些纠纷带有明显的民族特点，这就要求法官具备丰富的民俗知识，利用习惯法较为主动地干预诉讼的进程，促使纠纷双方的矛盾化解。

裁定模式是以自治为基础的一种诉讼模式。这种模式中，双方以对席辩论的方式展开诉讼。纠纷处理过程的重点在于双方对结果的主导，因此在有些情况下，双方和解，纠纷即处理完毕，不必等到裁判。按照此种模式，少数民族纠纷解决的过程中，司法程序需要体现双方的自主决策，尽量通过审判前或者审判中的调解来解决问题，即使需要裁判也尽量让双方都充分参与到诉讼中，有效地解决纠纷。

司法诉讼机制效能分析

简易审判和合议庭审判的效能分析。无论是简易审判还是合议庭审判，针对少数民族纠纷案件，我们应当从合理解决的角度出发，考虑处理问题的多方面因素，包括问题的实体和程序。问题的实体因素主要是民族习俗及民间法。毕竟在广大的少数民族地区，乡土气息保留的相对完整，民间法的存在仍然具有坚实的基础，人们对传统的知识更具有认同感。问题的程序因素则结合了诉讼与民间法处理过程的特点。民间法在适用的时候并不具有绝对严格的程序要求，可以针对不同的当事人主体采取灵活措施。但纠纷一旦进入诉讼程序，处理方法就必须受到程序的限制。而且我国现有的诉讼程序都没有关于民间法的相关规定，所以在受到严格限制程序的前提下，我们针对这种特殊情况，需要一些变通。这种变通也是基于现有的可用的制度演变，因此从简易审判和合议庭审判的效能来看，二者应当能够较好的解决审判主体，即个案裁判者的问题。

审判模式和裁定模式的效能分析。审判模式和裁定模式的重要区别在于，审判模式的裁判者对诉讼活动的影响力度较大，而裁定模式的当事人对诉讼活动的影响力度较大。审判模式类似于在民族纠纷处理的其他程序中所谈及的“权威裁判”模式。这种模式中，裁判者处于较为强势的地位，同时他本身在社会中也具有崇高的地位，所以他根据民俗知识或民间法作出的评断最终能够使双方服判。但在现有的司法体系中，很难确定法官是否具有这样的“权威”。裁定模式，更多的是发挥双方的积极因素，法官在这里是一个引导者，并不要求法官具有民间法上的“权威性”，他只代表法庭这个角度的权威。这样一种纠纷的解决方式虽然与“权威型”裁判的区别甚大，但至少可以让当事人慎重考虑自己的行为，对自己的决定负责。但是在我国少数民族地区，对于并不精通诉讼的人甚至根本不太了解法律的人来说，诉讼可能沦为一种口角之战，最终还得依靠法官调和，或者依靠诉讼外的力量调和。所以两者模式在实践中虽有可行性，但仍然存在着一些可能导致审判效率低下的关键问题，即法官的权威性和对论的有效性。

社会因素在司法诉讼中的影响

对裁判者的影响。作为司法过程中的裁判者即法官，受各种法律和职业规范的约束，要求他们在裁判过程中应只考虑与案件本身有关的因素，保证判决的公正。结合民族地区的司法实践，法官自身是可以恪守职业操守的，只是在处理民族纠纷问题方面，他们或许不具备充分的民俗知识背景，或者并不了解相关问题的民间法解决规则。虽然从严格的程序角度考虑，法官即便不知道相关民间法的规则也不影响案件的判决，但有可能导致判决的权威性被打了折扣。所以少数民族地区的法官在处理案件时往往必须考虑到民间习俗的相关问题，对纠纷的处理也更为慎重。

对当事人的影响。众多的社会因素对当事人的影响必然超过对法官的影响。因此双方当事人，都会争取找到利于己方的依据，包括非正式的民间法依据。在诉讼中也尽可能通过自己的行为影响法官对事实的认定，比如要求法官考虑民族习俗等。实际上，民族纠纷在解决的时候，考虑习俗是必然的。所以当事人的要求是可能被满足的，只是程度有所不同。

（作者单位：四川乐山师范学院；本文系四川省教育厅青年项目“西南地区民间法视野下的刑事和解问题研究”阶段性成果，项目编号：11SB087）

篇10

2013年3月21日凌晨两点，江苏省宜兴市。

一阵急促的手机铃声将睡梦中的沈新南夫妇吵醒。睡眼朦胧的沈新南急忙接起电话，对方自称是宜兴市交警队，问沈新南有个牌照尾号为858的轿车是不是他家的？沈新南心头一沉：那辆车是儿子沈杰的，儿子开着它去接儿媳刘曦了。交警队深更半夜打来电话，难道是……

果然，交警要他立即赶往宜兴市医院，说尾号为858的轿车出了车祸，两名伤者正在医院救治……沈新南的心都要跳出来了，他急忙推醒老伴邵玉妹，两人匆匆穿上衣服，沈新南开车，一路疾驰，来到宜兴市医院。

沈杰是沈新南夫妇的独生子。沈新南靠做生意发家致富，建了栋三层别墅，买了轿车。沈杰大学毕业后考入公安机关，在当地派出所当警察。2011年初，沈新南热热闹闹地给儿子办了婚事。新娘叫刘曦，1986年生人，是个幼儿教师，长着一双水汪汪的大眼睛，弹得一手好钢琴，深得婆婆邵玉妹喜爱。沈杰和刘曦结婚后和父母同住，一家人其乐融融，颇令四邻羡慕。

一进医院大门，沈新南就感受到了压抑和紧张。抢救室外，围了几个交警和一些住院的病患家属。“我儿子和儿媳怎么样了？他们怎么出的事？”沈新南焦急地问一名交警。交警神色凝重地告诉他，事故发生在离他家一公里处，20日23时许，车辆行驶到道路左侧时，突然发生侧翻，撞到路边的树上，车内两人均受重伤。送到医院抢救不久，刘曦不治身亡，沈杰还在抢救中。

儿媳死了？沈新南不敢相信这是真的，想要闯进抢救室看个究竟，被几个交警拽住了。邵玉妹听到儿媳的死讯，当即瘫倒在地，恸哭不止。

不一会儿，接到消息的刘曦父母也匆匆赶来了，当他们得知女儿不幸身亡、女婿仍在抢救之后，夫妻俩号啕大哭起来……

不幸还在后头。3月25日，沈杰也因伤势过重抢救无效随妻子而去。要知道这一天，原本是要将胚胎移入刘曦子宫的日子，是小夫妻为人父母的幸福起始，如今却成了两个人的忌日。

胚胎移植又是怎么回事？

原来，刘曦婚后一直没有怀孕，这让沈新南夫妇多少有些着急。和沈新南夫妇同样着急的还有他们的亲家―刘金法夫妇。刘金法比沈新南年长一岁，宜兴人，他和妻子胡杏仙也只有刘曦这么一个独女。女儿出嫁后，每次回来，胡杏仙都要悄声问女儿有没有怀孕？看到女儿摇头，胡杏仙和刘金法不免有些失落，他们也盼着早日抱外孙，坐享天伦之乐呢。

双方父母的期盼无形中给小两口增添了压力，夫妻俩到医院检查，竟是“自然生育存在困难”。这下，沈杰和刘曦也急了，尤其刘曦有着强烈的做妈妈的愿望，她神情沮丧地对母亲说：“妈，如果我们不能有孩子，一辈子都会遗憾。”胡杏仙安慰女儿：“现在医学这么发达，不行就去做试管婴儿，总能圆你当妈的梦的。”

母亲的话提醒了刘曦，她跟丈夫商量，沈杰也觉得这是个办法，回去把要做试管婴儿的想法跟父母说了。沈新南夫妇表示同意。

2012年8月，夫妻俩来到南京鼓楼医院。经过检查，医院告知夫妻俩，他们身体各方面条件均符合辅助生殖技术要求，可以通过试管婴儿获得自己的宝宝。夫妻俩高兴得相拥而泣。

9月3日，夫妻俩再次来到南京鼓楼医院，接受手术。医生从刘曦体内获卵15枚，通过试管与沈杰的结合，最终培育成4枚受精胚胎，将其放在零下196℃的液氮环境中冷冻起来，待刘曦身体达到孕育要求时，再植入其子宫内。同日，医院与沈杰、刘曦签订了《配子、胚胎去向知情同意书》与《胚胎和囊胚冷冻、解冻及移植知情同意书》等文件。

终于看到了曙光，沈新南心里敞亮了许多。他叮嘱妻子要给儿媳增加营养，争取早日“坐胎”。于是，邵玉妹调着样地给儿媳做好吃的，家务活也不让她插手。在婆婆的调理下，刘曦的身体越来越棒。

2013年3月20日，胡杏仙过生日，刘曦提前一天回了娘家。当天上午，胡杏仙陪着女儿来到南京医院做检查。过了一会儿，在医院走廊的护士台前，医生告诉焦急等待的刘曦：“恭喜你，你的身体达标了，25日就可以将胚胎移入子宫，一切顺利的话，再过10个月，你就可以做母亲了。”

刘曦兴奋地叫了一声，随即转身一把搂住母亲。接着，刘曦给丈夫沈杰打电话，告诉了他这个好消息。沈杰呵呵地笑着说：“这下我们有希望了，老婆，你在南京等着我，我马上去南京接你，再给妈妈过生日。”

沈杰接完电话，向父母报告了这个消息。终于要盼来孙子了，沈新南心里乐开了花：“你快去接刘曦，让她回家再好好养几天。”沈杰临出门时，沈新南再次叮嘱儿子：“开车注意安全，时间晚了，就在你岳父家过夜好了。”

儿子开车走了。当晚，沈新南和老伴等到10点，儿子儿媳还没回来。老两口以为小夫妻一定在亲家那里住下了，连电话也没给儿子儿媳打，就安心睡觉了。可他们怎么会想到，一场厄运已经悄悄降临……

“失独”的两家父母，悲痛中争夺冷冻胚胎

料理完儿子儿媳的后事，沈新南夫妇仍然被深深的悲痛包围着。每看到儿子儿媳的遗物，便睹物思人，泣不成声。亲戚们见状，便把沈杰和刘曦的物品清空了，床和钢琴都搬走了。但这并没能减轻沈新南夫妇的悲伤。

跟他们一样，刘金法夫妇也难从悲痛中自拔，胡杏仙更是责怪自己那天没留女儿女婿在家过夜。那天，沈杰将她们母女从南京接回宜兴后，小夫妻陪她热热闹闹地过了生日。天很晚了，女儿却想要回家。胡杏仙想女儿女婿家离自家只有20公里，便没有强迫他们留宿。谁知女儿女婿这一走，竟成永别。

好在两家的亲戚们时常给予他们安慰，沈新南夫妇和刘金法夫妇也经常见面，精神上相互有个支撑。

一天，沈新南的一个亲戚来看望他，见他们夫妇仍然笼罩在丧子的阴霾中，亲戚忽然说：“沈杰小两口虽然不在了，可他们不是还有胚胎在吗，那是你沈家的血脉，你们还有希望啊。”

沈新南精神一振：是啊，儿子儿媳在鼓楼医院还有4枚冷冻胚胎。这4枚胚胎就是他亲情上的希望和情感寄托。他听儿子生前说过，冷冻胚胎可以保存几十年，解冻之后，还会和新鲜的胚胎一样，仍然可以用于胚胎移植。儿子儿媳不在了，那么，这4枚胚胎就属于他和老伴，就是他们的孙辈啊！

亲戚走后，沈新南立刻给亲家刘金法打电话，说了孩子们留有胚胎的事。刘金法也突然来了精神：“亲家，那胚胎不就跟咱的孩子一样吗。”沈新南说：“我得去医院把胚胎要回来，那是我们沈家血脉延续的希望，等条件允许的时候，争取能孕育成生命。”这时，沈新南听到胡杏仙在电话那端跟刘金法说：“老刘，胚胎我们也要，那也是我们女儿留下的，也是我们的血脉。”接着，刘金法便说：“亲家，这胚胎我们也有份，我们也要。”沈新南急了：“我说亲家，你女儿都属于我们沈家的，胚胎自然是我们家的，你就别跟着凑热闹了。”刘金法也提高了声音说：“你这说的什么话，我女儿是嫁给你们沈家了，可那胚胎也有我们刘家的一支血脉，我们也有权利继承。”沈新南见亲家毫不妥协，只得缓和下语气说：“我们先不争这个，当务之急是把胚胎要回来。”

2013年5月，沈新南夫妇、刘金法夫妇一道去了南京鼓楼医院，向院方提出要回沈杰、刘曦夫妇留在生殖医学中心的4枚冷冻受精胚胎。然而，医院却以“没有法律依据”为由拒绝了。之后的几个月里，4人多次前往医院交涉，但医院明确表示：不会将胚胎交给他们。

沈新南觉得亲家没有理由和自己争夺“孙子”，医院也不应该拒绝返还胚胎。于是，他来到无锡，找到瑞莱律师事务所律师郭伟寻求法律帮助。了解案情后，郭伟查看了相关的法律法规。他发现，对于冷冻胚胎的监管处置，卫生部出台的条例所限制的均为医疗机构，如不允许转让、赠送，规定并非针对个人，法律没有明令禁止个人不能继承胚胎。于是，郭伟建议沈新南和亲家先确定胚胎继承权和处置权，也就是说要首先确定这4枚胚胎属于谁？

律师的一番话，让沈新南坚定了要回胚胎的信心，他在没有告知亲家的情况下，于2013年末，将亲家刘金法告上宜兴市人民法院，要求获得儿子儿媳存放于鼓楼医院的4枚冷冻受精胚胎的继承权和处置权，由他来监管胚胎的储存。

延续血脉的愿望破灭，4位老人面临法律空白

2014年春节前，宜兴市人民法院向刘金法下达了应诉通知书。刘金法气得当时就给沈新南打电话：“亲家，你怎么还把我告了？这不是要撕破脸吗？”沈新南无奈地说：“亲家，我也是没办法，咱们还是走法律途径吧。”

2014年1月，宜兴法院开庭审理了这起试管婴儿冷冻胚胎继承权纠纷案。两对亲家在法庭相见，全然没有了往日的客套与热情，双方你一言我一语，争执不下。沈新南说：“如果我儿子儿媳活着，生了孩子得姓沈，天经地义，胚胎属于我们沈家。”胡杏仙据理力争：“现在情况特殊，我们的女儿也没了，这个胚胎和我们是有血缘关系的，我们当然得要。”而作为被告的刘金法更是气得不拿好眼色看沈新南夫妇，昔日的亲家俨然成了对头。

开庭后，沈新南和刘金法同时发现，坐在被告席上的还有一个人：南京鼓楼医院的人、江苏法德永衡律师事务所律师郑哲兰。原来，由于胚胎属性以及是否具有继承权尚未确定，宜兴法院就将目前存放管理胚胎的南京市鼓楼医院追加为此案的第三方。而医院做出了一个重要表态：他们不准备将胚胎交给这两家任何一方。其理由是，目前对试管婴儿冷冻胚胎的属性没有明确，而我国对处置和监管冷冻胚胎有严格技术要求，因此不能将冷冻胚胎交予任何一方。

直到这时，沈新南和刘金法夫妇才明白，现在已不是他们两家在争胚胎，而是他们跟鼓楼医院争胚胎了，鼓楼医院才是他们最大的“对头”。庭审结束后，两家人相互搀扶着走出法庭……

2014年5月15日，江苏省宜兴市人民法院对这起案件再次开庭审理。时隔4个月，神色憔悴的沈新南夫妇和刘金法夫妇虽然仍是原告和被告，但他们的立场却是一致的―那就是和鼓楼医院打一场胚胎争夺战。

作为被告方，胡杏仙向法庭提出请求：“这个胚胎是我们唯一的希望，我们请求鼓楼医院把胚胎还给我们。”

鼓楼医院人郑哲兰表示，医院对4 位老人的遭遇非常同情，但胚胎不属于物，现在它是一个什么性质的东西是有争议的，基本上认为胚胎是介于人和物之间的一个过渡性的存在。医院经过考虑，认为把胚胎移交给原告或被告方是有法律障碍的。

医院方强调，《卫生部人工辅助生育技术规范》对处置和监管冷冻胚胎有严格的技术要求，个人不具备条件；不同医院人工辅助生育技术中心之间、卵子、胚胎的流转也是被明令禁止的。而且，从医学角度讲，唯一能让这些胚胎存活的途径只有代孕，但中国法律对此明令禁止。

对此，沈新南的律师郭伟表示，“代孕”说是对双方父母的意愿进行有罪推断，他们只是想换家医院保存，以等待政策改变的那一天。

随后，医院方提交了一份《胚胎和囊胚冷冻、解冻及移植知情同意书》，上面清晰地写着：“我们知道，胚胎不能无限期保存，目前该中心冷冻保存期为1年，首次费用为3个月，如需继续冷冻，需补交费用，逾期不予保存。如果超过保存期，我们同意将剩余胚胎丢弃。”下面还有沈杰、刘曦的签名。医院方表示，4枚冷冻胚胎早已超过了约定的保存期限，按照约定，应该予以丢弃。

“丢弃”两个字像一把刀，刺得沈新南夫妇和刘金法夫妇心痛不已，在别人眼中只是几个小胚胎，可在他们看来，那是他们的孙子孙女，是儿女留下的血脉，是一条条生命啊！怎么能说“丢”就“丢”呢？对此，郭伟表示，在沈杰夫妇与医院签订的同意书中，确实提到“丢弃”这一选择。但是，同意书中还提到了“剩余”，是指他们达到了合同签订的目的，也就是说他们成功地孕育了新生命，其他的胚胎才可以作为剩余胚胎进行丢弃。由于沈杰夫妇没有使用胚胎生育，因此留下的4枚冷冻胚胎还属于未使用状态，并非是剩余胚胎，也就是说这份同意书对医院现在保存的那4枚胚胎来说无效，医院没有丢弃胚胎的权利。

沈新南和刘金法最关心的是胚胎还在不在？对于这个问题，医院方表示，虽然胚胎已经过了保存期限，但由于事情的特殊性，他们仍然保存着胚胎，让他们放心。沈新南和刘金法等人这才稍稍松了一口气。

2014年5月21日，宜兴市人民法院对此案作出一审判决：依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国继承法》第三条之规定，驳回沈新南、邵玉妹的诉讼请求。

一审判决书送达沈新南家里那天，刘金法夫妇也在，4个人大哭了一场。随后，两对亲家坐在一起，吃了一顿饭。饭桌上，他们给沈杰、刘曦留了位置。沈新南倒满一杯酒，冲着两个空位喃喃地说：“孩子们，吃完这顿饭，我们就准备上诉，无论多难，我们也要把我们两家的血脉讨回来。”说罢，沈新南将杯中酒一饮而尽，其他3个人的泪水也落到了碗里……

因为担心儿女胚胎的命运，第二天，4 个人赶到了南京鼓楼医院生殖医学中心，问询胚胎是否还在？医院工作人员告诉他们，胚胎还在医院，医院也会继续帮他们保存。听到这，4个人多少有了些安慰……

2014年5月28日，沈新南夫妇因不服一审判决，上诉至无锡市中级人民法院。这起“中国首例冷冻胚胎继承权纠纷案”，早已不仅仅是沈新南、刘金法两个家庭的事，已演变成一场全国范围内的关于法律伦理道德的大讨论。

本案主审法官陆亚琴称，夫妻双方对胚胎的权利的行使也是受到限制的，必须以生育为目的，不能捐赠、买卖胚胎。现在两夫妻均已死亡，通过手术达到生育的目的已无法实现，夫妻俩手术留下的胚胎本身受限制的权利是不能被继承的，因此原告主张由其监管储存胚胎，法院是不支持的。

而中国政法大学副教授朱巍则认为，人类胚胎既不属于禁止流通物，也不属于限制流通物，因此完全具有物权属性。胚胎的伦理性体现在胚胎流转和处分上，本案中，双方父母作为法定继承人，并不涉及流转和处分层面，因此胚胎是可以继承的。

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