一氯乙醛范文

导语：如何才能写好一篇一氯乙醛，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

检修人员考核

检修人员每人每月的效能工资保底为1400。其余部分做为考核工资。考核内容为负责本车间内所有设备，管道无跑，冒，滴，漏等现象。检修过后的现场清洁卫生。夜班的检修值班。节假日的检修值班。仓库内的备件定置摆放。每天安排专人对设备进行巡检。

设备小检修不拖班，能当天完成的检修任务一定要在当天完成。不允许拖过夜。

大检修如更换设备尽量在工作时间内完成，工作期间严格作息时间及劳动纪律。没有严格作息时间或劳动纪律的减少考核工资（参考员工手册）

遇加班情况，可在适当时候分别安排补休。加班后开补休条。补休一律凭补休条补休。没有补休条的按事假处理。减少考核工资（参考员工手册）

节假日的检修值班原则上小检修不拖班。大检修不过夜。

检修过后的现场卫生清洁原则上是当天检修当天清扫，如遇特殊情况可在第二天早上九点清扫完成。星期五晚上如有大检修必须清扫完成方可下班。如出现清扫时间拖延，每人减少考核工资20元。

中夜班的检修值班由当班班长打电话联系。不许出现关机或不接电话。如果中夜班检修找不到本人的。减少值班检修人员考核工资50元。

仓库内所有备件按要求定置摆放，不许出现检修完成后，仓库内乱成一片。解决备件仓库的脏，乱现象。一个星期检查二次，出现一次没有定置摆放的，检修人员考核工资人均减少5元。

管好工具、附件、不得丢失。工具丢失的按照工具价格扣除相应的考核工资。

检修人员对自己相对应的卫生责任区及设备包机到人的清洁卫生要积极清理。出现卫生责任区的清洁卫生未做；或是设备包机到人的设备清洁卫生未做的。一次减少考核工资10元。《氯化卫生清洁责任区划分表》《设备包机到班清洁表》

每天安排专人对设备进行巡检，白班检修人员每天早上安排一人连同操作班长对车间内所有设备进行一次巡检。发现有跑，冒，滴，漏等现象及时处理。需停车处理的，待征得调度室同意后。停车后处理。未巡检的，减少考核工资20元。

操作人员考核

四班人员的考核主要以产量；质量；消耗及现场清洁。

四班人员的效能工资定为1350。其余部分做为考核工资。

产量

四个班的氯油产量累加后除以四，一吨3元钱。高于平均产量的一吨奖3元。低于平均产量的一吨扣3元。考核为氯化岗位操作人员。

次氯酸钠的产量按四个班的氯油产量累加后除以四，为本班产量。一吨3元，高于平均产量的一吨奖3元。低于平均产量的一吨扣3元。考核人员为尾气操作岗位。

出现一次跑尾气的情况，做为事故处理。减少考核工资50。考核人员为尾气岗位操作人员。

质量

每天接班后的第一个氯油含量做为考核，比重低于1.54的一个5元，含量低于65%的一个3元，含量及比重扣钱累加！考核人员为氯化岗位班长。

稀酸含量出现一次低于31%的情况，减少考核工资10元。考核人员为氯化岗位记录抄写人员。

次氯酸钠出现一次质量不合格而送到外售罐的现象做为事故处理，减少考核工资20。考核人员为尾气岗位操作人员。

消耗

氯油消耗按318kg/t考核。低于318kg/t，一个单位增加考核工资10元。高于318kg/t，一个单位减少考核工资15元。考核人员为氯化岗位操作人员

液碱消耗按———考核。低于——，一个单位增加考核工资。高于——，一个单位减少考核工资——。考核人员为尾气岗位操作人员。

现场环境

四班岗位对自己相对应的卫生责任区及设备包机到人的清洁卫生要积极清理。出现卫生责任区的清洁卫生未做；或是设备包机到人的设备清洁卫生未做的。一次减少考核工资10元。详见《氯化卫生清洁责任区划分表》《设备包机到班清洁表》

篇2

不怕万里路上的一切艰难困苦，把千山万水都看得极为平常。绵延不断的五岭，在看来只不过是微波细浪在起伏，而气势雄伟的乌蒙山，在眼里也不过是一颗泥丸。

金沙江浊浪滔天，拍击着高耸入云的峭壁悬崖，热气腾腾。大渡河险桥横架，晃动着凌空高悬的根根铁索，寒意阵阵。

更加令人喜悦的是踏上千里积雪的岷山，翻越过去以后个个笑逐颜开。

2、原文

不怕远征难，万水千山只等闲。五岭逶迤腾细浪，乌蒙磅礴走泥丸。

篇3

【关键词】概念解析；适用条件；联系与区别；重大影响；建议

为了适应我国市场经济的发展，推动法律制度的完善，我国出台了《合同法》。在最近这些年的社会生活与经济生活中，《合同法》发挥了它重要的作用。而《合同法》第66条关于同时履行抗辩权的规定，是将大陆法系的抗辩制度引入并与我国具体实际相结合的立法创新。这对规范当事人履行合同及维护其合法权益意义重大。虽然在法条中规定仅寥寥数字。但是，这依然难以否认，同时履行抗辩制度是新《合同法》的一大亮点。本文结合学界的通说及平时学习，发表一些浅薄的观点。

一、同时履行抗辩权概念解析

对一个制度的深入探究，首先要从这个制度本身着手，所以本文先从其概念着手进行研究。首先，同时履行抗辩权见于德国民法典第320条规定：“因双务契约而负担债务者，在他方未为对待给付前，得拒绝自己的给付，但自己有先为给付的义务者，不在此限。”我国新《合同法》就是借鉴了德国法的定义。从德国法及我国《合同法》第66条我们可以了解，所谓同时履行抗辩权，是指“双务合同中当事人一方在他方未为对待给付以前，有权拒绝自己的义务履行，又称为履行合同抗辩权。”

同时履行中“同时”之理解。同时履行，看似是一个时间的概念。即法律要求，合同当事人在同一时间点完成互相之间存在的义务。但是从常识上来说，这又是不可能完成的，所以同时履行就必有它的深层含义及要求。首先我们应该明确，同时履行抗辩权的设立，并不是浅显的追求合同履行时间上的一致性，而是为了规避风险，保证对方的履行。

同时履行抗辩权的法律规定主要取决于双务合同的关联性。合同中，双方当事人所付的债务在成立上是同时发生的，即一方债务的不成立或不生效，意味着他方债务也不成立或不生效。由此决定了在债务履行时，原则上要求双方当事人同时进行。进而言之，一方当事人只有在已履行或已提出给付的条件下，才能要求对方当事人履行给付，否则，自己不履行所负义务而要求对方履行义务，在法律上就有悖于公平观念。

二、适用条件之理解

（一）必须是双务合同，且要互负债务

首先，因为上文所述同时履行抗辩权取决于双务合同的关联性。这就直接将单务合同排除在适用范围之外。先分析单务合同。单务合同只要一方履行给付义务即可，另一方只享有权利，如赠与合同。赠与合同，一方负担给付赠与的义务，而另一方只享有接受赠与的权利为此，不负有履行义务的受赠与一方向负有的一方提出履行赠与义务的请求时，相对方没有要求履行的权利。所以单务合同不具备适用同时履行抗辩权的基础。再看双务合同，双务合同有一个单务合同不具备的特性，那就是对价性。即合同双方既相互负担债务，又互相享受对方带来的权利，而且双方在合同地位上是完全平等的。正是因为双务合同中的对价性和关联性，所以才使同时履行抗辩权有了逻辑起点。其次，还要求互负债务。即双方所负的债务之间有连带关系；双方的债务需要在同一事件中，且具有直接的因果关系。一方负担的义务是因为对方原因，一方获得的权利同样也是因为对方原因。如房屋买卖合同中，一方有着给付价款的义务，而另一方有交付房屋的义务。而且对方的义务最后又成为自己的权利。一方有获得价款的权利，另一方就得到了房屋的所有权。反之，如果双方当事人之间的债务不是基于同一双务合同，即使事实上有密切的联系，也不能使用同时履行抗辩权。如互负债务的两人，一个是基于合同之债，而另一个是因为侵犯了对方的名誉权，所付的赔偿义务。最终，虽然两人也是互负债务，而且联系也很紧密，但是仍然不能靠同时履行抗辩权主张自己的权利。

（二）双方互负合法有效的债务且抗辩者无先履行义务

在一个合同中，虽然强调意思自治原则，但无论什么时候，合法都是最重要的。如果一个合同违反相关法律规定，违背公序良俗等原则，它就不一定能生效或成立。如果双务合同不成立，无效或被撤销或债务己被抵消或免除，这表明债务事实上不存在，抗辩权也就无从发生，当事人只是主张无履行债务的义务。那么当事人就无从主张同时履行抗辩权抗辩权了。其次，同时履行抗辩权要求时间上无先后履行顺序的规定。如果一方有先为给付的义务，而相对方给付义务在后，有先为给付义务的一方尚无权请求对方履行，而对方则有权请求其履行，此时，他只能先履行自己的义务而无权援用同时履行抗辩权。在社会生活中，经常会出现这种状况。如双方在合同上早已约定好了履行时间的先后顺序，这必然不能再去主张同时履行。还如在租赁、承揽合同中，必然存在一方先履行一方后履行的状况。这是由于事件的属性决定的，无法改变。再如许多合同是由于长期风俗习惯形成的，比如最常见的劳动合同。只有在劳动者付出劳动之后才能得到相应的报酬。这就是长期形成的文化传统。以上几种情况就是最常见的有先给付义务的几种情况，自然不能主张同时履行抗辩权。

篇4

年，是全省实施“绿荫行动”的第一年，也是我市创建国家园林城市的关键一年。为进一步改善我镇的生态环境，为我市创建国家园林城市做出积极贡献，根据政发号文件精神，制定本实施意见。

一、绿化范围

镇域内机关、镇直部门、学校、居住区、厂矿、村庄内外、主要道路、河流及所有个体工商户铺房门前。特别是要重点加大“五化”集中连片建设力度，进一步完善村庄绿化体系。

二、具体工作任务

1、镇境内兴边路、路在现有绿化基础上，全面补植缺株，提高管理水平，提升绿化景观效果。

完成期限：年5月

牵头责任单位：镇建设办

2、机关、镇直部门庭院绿化。机关、镇直部门重点绿化部位为办公楼前、楼后与道路两侧；绿化要以大乔木与花灌木结合种植为主，大乔木应种植胸径10厘米以上的冠形完整优美的当地树种，行道树应选择分枝点高、树形优美、冠大荫浓、抗倒伏的树种，种植时要注意株行距均匀、齐整、整体效果美观；花灌木种植应体现层次配置和季相变化，改造后的绿地乔灌木应不低于绿化总量的70%，营造景观优美、生态功能良好的工作、生活环境。

完成期限：年5月

牵头责任单位：镇党政办

3、居住小区绿化。居住小区是指已经建成和正在建设的楼房居住区。已经建成且投入使用的居住区，在原有绿化基础上，按照规范进一步提升景观效果；正在建设中的居住区，要求提前搞好绿化规划方案，与建设同步进行，保证居住区建成，绿化同时完成，全力创建和谐美观的居住环境。

完成期限：年5月

牵头责任单位：镇新农办

4、厂矿企业绿化。厂矿企业办公区参照机关、事业单位庭院绿化模式绿化，生产厂区绿化根据实际选择绿化树种、合理布局，力求植物多样、景观优美。

完成期限：年5月

牵头责任单位：镇经贸委

5、个体工商户店铺门前绿化。个体工商户建立严格的门前绿化目标管理制度，逐户签订门前绿化目标管理责任书，对店前的公共绿化予以责任落实，造成损坏的，追究门前绿地植物损坏连带责任。

完成期限：年5月

牵头责任单位：各工作片、各村

6、河、运粮河绿化。河绿化要立足高起点规划、高水平设计、高质量建设，结合湿地保护，规划建设地方特征鲜明的滨河绿地景观；运粮河全线要建设10-15米的绿化带，节点部分重点绿化，利用乔灌花草适当搭配，形成层次分明的园林景观。

完成期限：年5月

牵头责任单位：镇农委

7、农村绿化建设。按照《区园林绿化规范》和《区农村“五化”绿化标准》，实行辖区负责制，大力开展区镇级和连村道路绿化以及村庄绿化，改善农村环境。

（1）进村路和连村道路绿化。道路两侧须按株行距5米×5米的标准种植行道树。行道树应选择胸径达4—6厘米以上，分支点高、树形优美、冠大荫浓、抗倒伏的树种。种植时，要注意株行距均匀、齐整，整体效果美观，有条件的鼓励种植双排或多排行道树。行道树外侧绿化覆盖面积中以灌木为主，乔木、灌木、地被植物合理搭配、层次鲜明，绿化覆盖面积中乔灌木所占比率不得低于70%。

（2）村庄绿化。坚持以人为本、弘扬文化，结合实际高标准规划设计，突出适地适树，合理选择树种。

①村内道路绿化。村内道路绿化应体现景观特色（如种植石榴一条街、樱花走廊、银杏片林等），也可以按乔灌花草的种植形式，配置植物层次，映衬景石、建筑小品等，形成精品园林景观。村庄绿化应选择当地环境条件且落果对行人不造成危害的树种，例如国槐、法桐、白蜡、枫杨、五角枫、黄山栾等，不允许再栽植杨树等低档树木。花灌木应选择色彩对比明显、富有季相变化的品种，如紫叶李、美人梅、百日红、木槿、樱花、海棠、石榴、蔷薇、紫荆、金银木等。模纹、地被类种植时应做到密植成形，达到三季有花、四季长青、疏密相同的景观效果。

②空闲地绿化。充分利用农村空闲地块，本着先造绿后造景的原则，种植合适的树种，在绿化的基础上，逐步改造升级为园林景观。

③庭院绿化。鼓励村民进行庭院绿化和造园造景，积极宣传、引导种植经济树种和观赏性强的树种，如石榴、木瓜、海棠、玉兰、银杏、杜仲、流苏等，切实绿化美化自身居住环境。

（3）村居“五化”连片建设。对《区“五化”工程集中连片建设计划表》中所列的村居，要严格按照《区农村“五化”绿化标准》要求，高标准进行绿化集中连片建设。

各绿化相关单位，在报批绿化方案后，要先进行样板段绿化，然后逐步推开。样板段绿化应在年3月底前完成。

完成期限：年5月

牵头责任单位：各工作片、各村

8、古树名木保护。进一步完善古树名木保护制度，明确管护责任，指导做好古树名木的建档、复壮和保护工作。特别是在房地产开发、合村并居和新农村建设过程中，不得移植、砍伐古树名木。

完成期限：年全年

牵头责任单位：镇建设办

9、镇内主要道路绿化补植。镇境内省道、县道、镇道两侧原有道路绿化的缺株，要及时调查、确认，在规定时间内及时补植。

完成期限：年5月

牵头责任单位：镇建设办

三、工作步骤

1、2月20日前，各牵头单位负责组织各个项目的绿化方案及规划设计，报镇建设办公室初审。

2、2月底前，完成各个项目总体绿化方案的修改和审批。各绿化单位完成辖区内所需绿化地内的清障、地面整理工作，对接好绿化队伍及绿化所需苗木，确保绿化苗木、绿化质量双达标。

3、3月底前，各村完成辖区内所有商铺门前绿化目标责任书的签订。各绿化项目完成全部地上附着物清理、地形整理与土方工程，完成苗木栽植总量的30%。

4、4月15日前，各绿化项目完成苗木栽植总量的70%，成立绿化管护组织，制定管护制度，建立辖区内绿化管护责任档案。

5、4月底前，完成所有计划绿化项目的90%，并实施精细化管理（包括春季修剪、枯枝清理、卫生保洁等）；引导辖区内各单位对绿化树木第一次涂白。

6、5月15日前，完成所有绿化项目，各单位对绿化树木做好定型、修剪、支架、绑定等设施安装，现场垃圾清运。

7、5月底前，完成辖区内所有单位的绿化验收，进一步确定古树名木管护人；确定、整理、上报花园式小区、花园式村居名单。

8、集中绿化施工验收后，各单位确定养护管理标准和养护人，加强绿化的日常养护和病虫害防治，确保苗木成活。

四、绿化奖励扶持政策

1、经区、镇验收合格的村，根据实际绿化数量，给予以下奖励扶持：乔木每株30元，花灌木每株20元，地被模纹每平方米30元。

2、本奖励扶持政策，只针对农村村庄绿化，机关、镇直部门绿化、居住小区绿化、厂矿企业绿化、个体工商户店铺门前绿化均不在本奖励扶持政策之内。

五、工作措施

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    一、软件着作权登记证书是由国家版权局计算机软件登记办公室颁发的法律文书,是软件着作权人对所登记事项的初步证明。

    二、证书可以帮助持有者在诉讼中起到减轻举证责任的作用。

    三、软件着作权人在获准登记后,可以将所登记的源程序、文档或者样品交中国版权保护中心封存,一旦发生纠纷时,由申请人或者司法机关启封,作为重要证据使用。

    四、根据国务院颁发的《鼓励软件产业和集成电路产业发展的若干政策》的有关规定,证书可以作为软件着作权人或软件企业申请减免税的证明。 国家还将采取一系列政策,对已登记的软件着作权给予重点保护。

    五、由中国版权保护中心的软件着作权登记公告可以为软件开发者、软件企业查询软件信息提供帮助,并为打击软件盗版、识别和推广使用正版软件提供信息和帮助。

篇6

关键词：一人公司；债权人；法律保护

中图分类号：DF411.91 文献标志码：A 文章编号：1673－291X（2010）35－0176－02

一、一人公司概述

一人公司，顾名思义，系指股东(自然人或法人)仅为一人，并由该股东持有公司的全部出资或所有股份的有限公司(包括有限责任公司和股份有限公司)[1]。我国在2006年实施的新《公司法》中增加了一人公司的有关规定，第58条第2款规定：“本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或一个法人股东的有限责任公司。”可见，我国《公司法》允许设立的一人公司指仅一人有限责任公司。一人公司从其性质上看，虽然也是有限责任公司，但它在许多方面已经突破了传统有限责任公司的框架，表现出对传统公司理论的背离与变异。由于一人公司股东的唯一性，使得其更有可能利用有限责任制度来规避、转嫁投资风险，使债权人蒙受不应有的损失。因此，如何平衡股东和债权人的利益成为一人公司中须要探讨和解决的问题。

二、一人公司对传统公司理论的威胁

传统的公司制度是以三项相互依存的制度为基础的，分别是：独立法人制度、有限责任制度以及分权制衡的公司治理结构制度，这三者缺失任何一项，都将导致另外两项制度无以支持，进而导致整个公司制度的崩溃。而一人公司恰恰对这三项制度提出了挑战。

（一）股东唯一性对公司社团性的冲击

传统公司法认为，公司是以营利为目的的社团法人，社团性是公司的基本属性。可以说，现代公司制度从其诞生的第一天起便打上了“团体性”烙印。社团性最突出的表现在于公司是由多个成员组成的，即公司至少要有两个股东，单独一人一般不能组成公司，而只能是独资企业。即公司应当是建立在复数成员基础之上的。这种安排的初衷是保护债权人利益，因为股东的复数性增加了公司在设立时承担责任的主体和财产，同时也就增加了债权人债权实现的担保。传统公司法排斥一人公司制度的一个重要理由即在于一人公司股东的唯一性对公司的社团性这一基本属性的否定，以及由此带来的对传统公司治理结构下债权人利益保护机制的威胁。

（二）一人公司对传统公司有限责任的冲击

股东有限责任，是指股东以其对公司的出资额或其所持有、认缴的公司股份为限对公司承担责任，除此之外，股东不再对公司以及公司的债权人承担任何责任。股东有限责任是公司法人人格与股东人格独立的具体表现，是公司制度的一个重要基石，也是最吸引投资者目光的因素。然而，股东有限责任原则的确立是建立在分离原则基础上的，分离原则是指股东承担有限责任的同时，必须将出资财产交给公司，使这部分财产真正脱离股东的控制，从而形成公司财产，由公司负责经营支配，并由公司承担由此产生的责任。然而在一人公司中，由于缺少股东之间的相互制约，一人股东往往既是公司财产的所有者，又是公司财产的经营管理者，因此容易造成股东个人财产与公司财产的混同，从而使分离原则难以兑现，危及有限责任的基础，也给一人股东滥用股东有限责任提供了广阔的空间。

（三）一人公司对传统公司治理结构的异化

传统的公司治理结构是以公司股东多元化为基础，采用股东会―董事会―监事会相互分离制衡的模式[2]。三个机构分立制衡，能够达到公司内部自治监督的目的，同时在一定程度上降低了公司经营管理者滥用权力的可能性。一人公司的出现，彻底改变了股东之间相互监督制约的状况，使传统公司法关于内部组织机构的制衡机制失调，股东会的召集程序，各项议事的资本多数决定规则，都将因一人股东而失去实际意义，公司的意志不再是多数人的共同意志，而是由单一股东的意思决定的，如此极易造成股东滥用权力，损害债权人利益及危害交易安全。

三、一人公司债权人利益的法律保护及完善

要使一人公司在市场经济中发挥其应有的作用，扬一人公司所长、避一人公司所短，就必须在一人公司的设立、营运、清理三个阶段分别对债权人的利益进行全面而有效的保护，以防止股东可能利用公司人格与个人人格的模糊，非法转嫁投资风险。

（一）一人公司设立阶段的债权人保护

1.最低注册资本金制度和强化资本充实义务

注册资本不仅是一人公司设立时必须具备的要件之一，还是一人公司债权人保护利益的最低财产担保，公司的责任能力和责任范围直接取决于公司资本的大小。因此，依法确定公司的最低资本额就成为使公司保持一定的经营规模、承担一定责任的基本保证。由于在一人公司中很容易出现资本不实或资本混同的问题，为了使最低注册资本具有实际意义，就必须重视公司注册资本金的充实，促使股东完全和适当履行出资义务，防止出资不实或抽逃出资。

2.实行严格的登记、公示和必要的书面记载制度

禁止滥设一人公司，禁止一个自然人设立两个及以上一人公司；禁止设立分支机构，以防止股东利用关联交易损害债权人利益；进一步强化登记机关的权力，实行实质审查主义、公示主义。

（二）一人公司营运阶段的债权人保护

1.资本维持原则

资本维持原则是指公司在存续过程中，应当保持与其资本额相当的财产，以便防止公司总额的减少导致公司责任范围的缩小，保护债权人的利益。在一人公司中，公司资本极易流失，使得成立后的公司成为“空壳公司”，所以在公司运行的过程中，都应力求保持相当的公司资本，以保障债权人的利益不受侵犯。因此，各国公司法一般都规定了禁止公司不合理地处分其财产，防止公司财产状况恶化；设立公积金以保持公司财产的正常状况。

2.实行公司法人资格否定制度

一人公司成立后，公司股东如利用公司有限责任的特点，欺诈债权人以谋取不法利益，或为了私利而不顾公共利益时，国家有权在一定的条件下撤销其设立资格或否认该公司的法人资格。公司法人人格否定理论的目的是为了防止或滥用公司独立法人人格，以维护公平交易及保护公司债权人的利益。法人人格否认后，该公司的股东不得主张仅就其出资额为限对公司债权人负有限责任。公司债权人可通过主张法人人格的否认，要求股东须就其个人财产对公司债权人负无限清偿责任，以保护自己的合法权益。股东在代表公司从事活动时，如从事欺诈行为，且此欺诈行为给公司债权人造成损害的，股东应对公司债权人承担个人侵权责任。

（三）一人公司清算结束阶段的债权人保护

1. 公司破产时债权人有优先于股东获得清偿的权利

我国公司法第187 条规定，公司财产在分别支付清算费用、职工工资和社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，换言之，处分公司财产必须遵循先债权后股权的原则，从而使公司债权人处于有利地位。

2.对公司清算中的欺诈易追究责任制度

我国公司法对此未有明确的规定，但在实践中，清算组在清理公司债权债务关系中发现不利于公司债权人保护的交易时，可以向人民法院，请求人民法院责令有关人员对公司债务承担无限清偿责任。只有这样，才能使公司债权人利益得到切实和公平的保护。

参考文献：

[1] 朱慈蕴.公司法人格否认法理研究[M].北京：法律出版社，1998：184.

[2] 范健，王建文.公司法[M].北京：法律出版社，2006：245.

Discussion about the law protection of the creditor benefit in one man company

LI Dan

(Heilongjiang politics and law management cadre college,Harbin 150080,China)

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全省旅游工作会议汇报提纲 一、会议概况 2002年2月3日—4日，省旅游局组织召开了全省旅游工作会议，传达贯彻全国旅游工作会议精神，回顾总结2001年旅游工作，探讨当前旅游业面临的新形势和新任务，研究部署2002年旅游工作。全省各市州、林区、直管市、先进旅游县区和重点旅游县市的旅游局长，旅游明星乡镇负责人，部分旅游集团公司的负责人，省直有关部门、新闻单位的同志参加了会议。会议由省旅游局局长杜云生主持，副省长韩忠学、省计委副主任肖安明出席会议并作了重要讲话。会上，来自全省的19个先进单位作了书面交流，并表彰了一批“先进旅游县区”、“旅游明星乡镇”、“县区级旅游局优秀局长”。我们襄樊市作为19个先进单位之一交流了经验，我市的谷城县、南漳县薛坪镇等分别作为全省第二批旅游先进县区、旅游明星乡镇受到了表彰。 二、会议主要精神 会议指出，2001年，是实施“十五”旅游计划的第一年。尽管有美国“9·11事件”影响，全球旅游业总体上呈下滑趋势，但我省入境旅游仍出现超历史增长，国内旅游进入新的发展阶段，旅游经济继续呈现快速增长势头。全年全省共接待海外游客66.78万人次，比上年同比增长48.14％，创汇1.85亿美元，同比增长27.11％，都超过了1997年我省历史上的最好水平，国内旅游6064万人次，国内旅游收入337亿元；旅游总收入达352.55亿元，同比增长25.3％。会议同时指出了2001年全省旅游发展的一些主要变化：一是全省旅游产业发展更具活力。全省各地形成了关注旅游、支持旅游的整体氛围。从各级地方政府到各相关部门，从新闻媒体到社会各界，都普遍增强了对旅游业的关注度、支持度和参与度。许多地方政府研究提出了发展政策和措施，增加了旅游专项资金和促销经费，在机构改革中加强了旅游管理部门的职能。农业、林业、文化、宗教、体育等部门发挥自身优势，积极参与旅游开发，延伸了旅游产业链；二是旅游品牌形象开始凸现。去年对照国家标准，全省共评定4A级旅游区8家，3A级旅游区3家，2A级旅游区23家，推动了旅游区点的标准化建设。武汉、宜昌城市建设步伐进一步加快，服务设施大为改善，旅游功能有所增强，旅游形象有所提升；三是旅游市场有所拓宽。全省各级各地普遍加大了联合促销、节庆促销、横向促销、媒体推介的促销力度，加强了横向组团联系，共外联组织海外游客6.6万人次，同比增长155.5％。特别是武汉、宜昌、襄樊、神农架等地出现在中央媒体的密度，在我省历史上是少有的，促进了省内旅游的发展；四是旅游行业整体素质有所提高。坚持行业建设和管理两手抓，促进了旅游行业上规模、上档次。一方面，启动了襄樊、荆门、鄂州、丹江口4个城市的创优工作。组织评定了全省第二批“先进旅游县区”5个和“旅游星级乡镇”10个。另一方面，继续加强行业管理。落实了全省旅行社投保旅行社责任保险工作，初步形成了一套旅游行政执法制度。全省旅游质量投诉比上年有明显减少。五是旅游产业发展更显生机。中小企业改制有了新的进展，景区转让工作有了好的开头。一些旅游企业积极开展与国内知名旅行社的合作，为保持去年海外市场增长起到了促进作用。今年引进外资和社会资金5.73亿元，其中引进外资项目2个，引进资金超过1500万美元。 会议认真分析了当前加快发展旅游业面临的形势和任务。会议指出，我省旅游业与外省发展水平和自身发展潜力相比，存在着较大差距。从行业整体发展上讲，全省旅游业仍处在粗放型发展阶段。尽管全省旅游行业总量在大幅增长，但供给结构不合理，购物和娱乐消费在旅游总收入中的比重较低。从行业结构来讲，全省旅游主题形象不鲜明，整体吸引力不强，旅游景区可进入性比较差，缺乏竞争优势。会议认为，美国“9·11事件”，世界三大经济体的萎缩，对今年的世界旅游业肯定会有大的影响。由于我国经济政治稳定，社会秩序井然，可以在国际上树立起安全旅游的形象。可以成为招徕国际旅游的重要吸引物。国家提出的培育旅游等新的消费热点的政策，既会促进国内旅游的繁荣，也会引起省际间市场竞争的加剧。因此，要对形势有一个足够估计、准确把握、及时应对。 为进一步加快旅游发展，会议要求，切实转变观念，正确处理好旅游发展中的几个关系： 一是增强市场观念，处理好市场主导与政府推动的关系。强调市场主导，并不是否定“政府主导”的作用，而是根据职能转变，更恰当提出政府在发展旅游中的推动作用，强调市场主导，就是要充分发挥市场在旅游资源配置中的基础性作用，由市场来实现资源的重组优化；强调政府推动，就是政府要履行本应由政府承担的职能，下大力解决旅游业发展的基本环境和市场环境；二是增强开放观念，处理好扩大开放与深化改革的关系。要勇于改革我们旅游行业不适应形势发展体制机制问题，推动旅游业对外开放；三是增强全局观念，处理好突出重点与全面推进的关系。一方面要增强全局意识，全力支持全省旅游精品名牌建设，一方面也要充分调动各地、各有关方面发展旅游业的积极性和主动性，壮大我省旅游产业；四是增强务实观念，处理好环境营造与狠抓落实的关系。要继续巩固和发展近年来取得的旅游环境，抓好借势造势、氛围营造工作，推动旅游发展环境不断向纵深方向发展，以作为求地位，以工作求发展。

会议提出，2002年全省旅游工作的总体思路是：适应当前旅游业发展的新形势，适应我省旅游业发展的阶段性变化，认真贯彻中央和全省经济工作会议精神，坚持以转变增长方式、提高经济效益为中心，以旅游目的地建设为主线，突出重点，全面推进，开拓创新，狠抓落实，在继续扩大旅游产业规模的过程中提高素质，在全面推进旅游建设过程中重点突破，努力实现旅游经济发展由粗放型向集约型的转变，促使我省旅游业再上一个新台阶。全省力争接待海外旅游者73.5万人次，同比增长10％，创汇2亿美元，增长11％，实现旅游总收入391亿元，增长11％。 为顺利实现2002年全省旅游发展目标，会议要求，必须抓好八个方面的工作： （一）突出精品名牌形象，大力开展旅游目的地建设。一是要加快武汉由集散地向目的地城市的转变。要增强武汉城市旅游集散地功能，加强立体交通网络建设，重点加强国际化航空口岸建设，提高入鄂旅游的便捷性。要以滨江滨湖、文物景观为特色，大力发展商贸会展型、文化休闲型旅游产品。二是集中力量，抓好以三峡坝区为中心的宜昌旅游区域建设。要加快三峡工程周边辐射景区的论证与建设，整合现有旅游资源，加强特色游览项目的组织升级工作。积极支持三峡工程总公司开发建设与三峡大坝配套的旅游项目、葛洲坝集团“中华鲟鱼馆”的改造扩建、清江水电公司的清江旅游开发以及宜昌黄牛岩景区的主题景观建设，搞好区域规划协调与配合。要通过项目的创意、策划和论证，加快宜昌周边辅景区的改造升级，提高宜昌城区旅游购物场所和特色文化表演场所的档次。三是以十堰、襄樊为依托，加快武当山区域旅游建设。一方面要积极申报将武当山列入“世界自然、非物质遗产”两大目录，借以改善生态环境，丰富文化内涵；另一方面，要用改革开放的办法，要用市场化运作的办法，增加景区的旅游项目，提高品位和参与性，提高综合接待能力，尽快使景区上档次、接待上规模、管理上水平。四是加快神农架生态旅游项目建设。要坚持生态旅游的永恒主题，在发展观光旅游、保持一定增长的同时，要精心策划、组织一批专项和特种旅游项目，以吸引特定层次的旅游群体，提高旅游经济效益和环境效益。五是适应市场需要，开发建设不同层面的旅游目的地景区。要针对省外和省内周边市场，大力开发适合1—3日行程的旅游景区，抓好襄樊隆中、九宫山、大别山、梁子湖、洪湖、明显陵等国内旅游景区建设。六是拓宽资金筹措渠道。要与省计委一道，继续抓住发行国债项目的政策机遇，保持我省在中部地区争取国债项目的领先位置。要拓宽融资渠道，扩大投资领域，加大招商引资力度，鼓励和支持大公司、大集团、民营资本等进入旅游行业。要实行旅游发展规划向项目规划的转变，策划、编制一批有规模、有品位、有市场的旅游项目计划，为招商引资开发奠定基础。 （二）围绕旅游目的地建设，全面提高旅游行业供给水平。要重点在“行、吃、购、娱”四个字上做好文章，通过挖掘整理、配套完善，使之成为我省旅游主题形象的有力支撑：第一，进一步抓好旅游畅通工程。按照省委、省政府几次旅游现场办公会精神，狠抓公路建设项目的落实，使神农架、九宫山景区旅游公路有明显改观，宜昌三峡、武当山、大别山景区的可进入性有所提高。要加强武汉、宜昌的航空口岸建设，加快襄樊、恩施机场的改造升级步伐。加快旅游车辆的更新换代，增强旅游汽车的运力。第二，抓好特色饮食工程。要坚持“老字号”传统与新品牌创意相结合，发扬名品的传统特色，鼓励研制适合现代潮流的美味佳肴，发展光大湖北特色饮食文化。在“吃”字上实现一地一个特色、一店一个风味的目标。第三，抓好特色旅游商品开发工作。要积极支持农业、工业、林业、文物、体育等部门发挥自身优势，参与旅游商品和纪念品的开发，丰富旅游商品市场。要鼓励和支持旅游商品有特色的地方，加强与客源比较集中的城市或景区联合，增强旅游商品的整体供应能力。第四，抓好特色娱乐项目开发工作。要把武汉、宜昌、武当山、神农架、大别山等地特色娱乐项目开发工作提到重要日程，加快场所改造和项目升级步伐，使之尽快见成效。其他各地根据各自的实际，也要做好特色娱乐项目的开发整理工作。 （三）围绕旅游主形象，大力开拓旅游市场。一是增强区域联动意识，加大产品整合力度。全省上下要统一认识，协调一致，共同抓好重点旅游市场、重要促销活动，以提升湖北整体形象，增强湖北旅游的形象竞争力。地也要根据自己的客源市场情况，认真策划好、组织好有针对性的市场促销工作。二是针对不同的海外市场采取相应的产品策略。要针对远近市场、不同客源国市场，抓好三峡旅游产品的重新组合与包装，推出“世界遗产·三国文化”组合型产品线路；要以三峡旅游为依托，继续丰富产品内容，编排、延伸、重组长江游船产品；要针对“汉文化圈”近距离海外市场，以武汉为集散地，设计、组合武当山、古隆中、关陵、荆州古城等文化旅游线路。三是大力开发国内旅游市场。要针对国内市场的不同层面，采取不同的产品策略和市场策略。重点抓好三峡、武当山、神农架与武汉、宜昌、十堰、襄樊等城市的产品组合和创新；精心组织赴北京、山东等地的促销活动，组织好省外媒体入鄂采访工作。继续组织好“湖北人游湖北”活动，积极支持各地结合实际开发省内周边客源市场，特别是周边的城市市场。针对旅游旺季和三个黄金周，提高媒体对湖北旅游关注度，增强旅游新闻报道和专版宣传的密度，进一步提高知名度。四是继续举办好旅游节庆活动。把“中国湖北长江三峡国际旅游节”作为我省旅游节庆活动的重点，把“神农架生态旅游节”作为配套活动，以省政府和国家旅游局名义举办好、组织好，力争取得综合效应，为打造我省旅游精品名牌起到重要的支撑作用。五是抓住三峡工程蓄水发电的机遇，提前策划组织好2003年宣传促销活动。要积极争取国家旅游局在宜昌举办2003年“世界旅游日中国主会场”纪念活动，争取尽快在武汉举办“中国国内旅游交易会”。要主动配合三峡工程在2003年以前连续发生的一些大事，研究具体方案，借机开展宣传促销，树立湖北新三峡旅游形象，力争保持三峡旅游业增长的势头。

（四）进一步扩大旅游行业对外开放。一是要支持旅行社行业做大做强，做出品牌。积极支持旅行社对外寻求合资与合作，在引资的同时引进国外先进的管理模式和经验；鼓励和支持旅行社在现有条件下，加强与国内知名旅行社的合资与合作，支持省内旅行社在省内实施连锁经营，向一体化方面发展。鼓励旅行社运用现代科技手段，加强业内的网络合作和横向交流，尽力实现旅游业务的“双赢”。二是加快旅游景区对外开放步伐。要积极主动地引进国内外资金和先进管理方式，扩大引资规模，拓宽引资领域，在引进外资内资、参与景区经营管理方面取得突破。三是加快国内大企业、民营资本进入旅游行业的步伐。要积极主动地引进国内资金、管理和技术，加快旅游开发步伐，特别是要在加强与大型民营旅游企业、与旅游关联度高的上市公司、金融、交通、网络企业的合作上寻找突破。四是不断拓宽旅游行业对外开放的领域。要按照“三个代表”的要求，积极主动地加强与境外、省外及周边地区的合作与交流，不断提高自身的对外开放水平。 （五）推进旅游标准化建设，不断扩大旅游产业规模。一是抓好“中国优秀旅游城市”创建工作。推动襄樊、荆门、赤壁、丹江口等5个城市增强旅游功能，改善基础环境，提升产业地位，尽快进入“中国优秀旅游城市”行列。要对现有的优秀旅游城市进行复核检查，积极支持宜昌市瞄准“中国最佳旅游城市”的目标，组织实施各项创建达标活动。二是推动星级饭店实现数量向质量的转变。严格按照标准和规定，开展星级饭店、星级游船的复核工作。开展“全省十佳旅游星级饭店”创建评比活动，树立起行业标杆。三要积极开展国家“三区”创建工作。扎扎实实地抓好国家旅游度假区、生态旅游示范区和旅游扶贫试验区的创建工作。以“三区”标准化创建活动推动旅游精品的开发建设。继续推进旅游区（点）创A达标工作，促进精品名牌景区建设。四要开展“中国工业旅游示范点”、“中国农业旅游示范点”创建活动。力争武汉经济技术开发区、宜昌坛子岭、梁子湖、洪湖蓝田等4个示范点，今年年底获得首批“中国工业、农业旅游示范点”的称号。同时，启动“湖北省工业旅游示范点”、“湖北省农业旅游示范点”创建评比活动。五是全面推行旅游行业标准化建设。适应入世的要求，指导和推动旅游企业开展ISO9000、ISO14000和ISO18000的认证工作，全面推行行业财务信息化管理，加快我省旅游业与国际标准接轨的步伐。 （六）适应市场经济需要，大力整顿和规范旅游市场秩序。一是要统一认识。按照国家旅游局的部署和要求，结合实际抓好旅游市场秩序整顿规范工作，建立良好的旅游市场环境。二是要突出重点。要以“中国优秀旅游城市”及其参创城市为重点，大力开展旅游市场整顿规范工作；要清理整顿旅行社市场，坚决查处一批违纪的旅行社；要依法规范出境旅游市场。加强出境旅游质量保证金、领队、广告、门市部的管理和监督检查；要针对导游、领队队伍建设中的突出问题，清除政治、道德、业务素质不合格的导游和领队，净化导游和领队队伍，提高其素质。三是要加强地方法规规章建设。尽快修改出台《湖北省旅游管理条例》，有关旅行社门市管理、广告管理以及旅游行政执法规范等规章，制定出台全省行社审批管理办法，建立健全导游人员管理法规、规章。四是要加大旅游行政执法力度。要加强旅游行政执法队伍建设，提高依法行政、公正执法的能力。旅游部门要与公安、工商、税务、物价、交通等部门联合，开展联合检查执法，提高旅游行政执法水平。加强旅游市场监督机制的建设，形成行政、社会、新闻三位一体的监督机制。逐步完善旅游投诉受理制度，疏通投诉受理渠道，不断提高投诉受理和处理水平。

（七）围绕旅游主题形象，加强旅游队伍建设和行风建设。一是要加强旅游人才的教育培养。适应地方机构改革的需要，组织县区级旅游局长培训研讨班。加强管理人才培养。选派一批管理人员赴省外或出国深造。制订相应的政策措施，积极引进国外和省外的高级管理人才和先进管理模式和经验，以此提高我省旅游管理的整体水平。二是要加强导游队伍的素质培养。从制度上、方式上、管理上加强导游队伍建设。从思想上知识上和趣味上提高导游队伍素质和讲解水平。三是要大力开展精神文明建设和行风建设。继续开展“文明风景旅游区”、“青年文明号”、“文明导游员”和“文明行业示范点”活动，大力开展以诚实守信为主要内容的职业道德教育，提高旅游从业人员的思想素质和道德品质，树立典型，弘扬正气，为旅游市场整顿规范工作奠定基础。四是进一步抓好党风廉政建设责任制的落实。努力纠正部门和行业不正之风，进一步加强旅游行风建设，树立全省良好的旅游行业形象。 （八）转变职能，努力改进工作方式和方法。一是要转变管理职能，抓紧清理有关行政审批事项，减少行政审批事务。要坚持依法办事、依法行政，努力提高组织和管理旅游经济工作的能力。二是要注重发挥旅游行业社团组织的作用，行使好行业自律、服务、沟通和自我保护职能。 三、贯彻落实会议精神的初步打算 （一）迅速组织召开一次全市旅游经济发展暨创建中国优秀旅游城市迎检动员大会，消化全省旅游工作会议精神，总结2001年工作，安排、部署2002年全市旅游及创优迎检工作。 （二）配合市委、市政府指导各部门优质高效地完成创优目标。通过创优，促进城市旅游环境的改善、推动旅游产业结构的优化，确保5月份顺利通过国家验收。小陈老师工作室原创 （三）加紧组建旅游监察大队、配齐配强人员，提供必要的装备，为治理旅游市场提供人员准备。同时，加大行政执法力度，坚持把工作重点放在旅行社的经营和导游管理上，进一步清理、净化我市旅游市场，坚决改变我市旅游市场长期以来的无序状态、在全省“销号”。 （四）加大宣传促销力度。一是完善我市城市旅游资讯网建设，加快政府热线，旅游网页的上档升级，建立起旅游宣传的信息平台；二是有选择地参加省旅游局组织的国内，国际旅游交易会，针对性地开发广东、河南市场，力争这些地区入樊旅游人数有较大实破；三是坚持上大台、登大报、搞大活动、吸引国内外游客的目光。配合“一节一会”，邀请名人、专家策划一些经典活动，逐步完成节会中旅游充当主角的转变。四是积极支持、扶持一批县（市）级、甚至民间的节庆活动，如桃花节、梨花节、庙会等，为培植襄樊旅游节庆品牌打下基础。 （五）在旅游总规的框架范围内，坚持以市场为导向，积极支持、组织相关单位启动一批旅游区点或旅游项目的前期开发准备和论证工作，确定10大重点旅游景区或重点旅游项目建设，为实现旅游的可持续发展打下基础；配合、支持项目主体单位积极向上争取项目，建成一批游客中心和旅游厕所；抢抓国家实施“三区”建设的机遇，积极争取有一批景点成为全省、全国的生态旅游示范区、旅游扶贫试验区和旅游度假区；进一步落实“一江两山”办公会支持项目，争取在为襄樊机场以及道路建设改造上争取、落实部分项目资金，改善旅游的交通环境。 （六）落实旅游饭店的星级复核、旅游景区的A级评定、旅游企业的ISO9000、ISO14000的认证工作，坚持推进旅游企业的标准化工作，促进旅游企业实现管理规范化、服务标准化，提高其内在竞争力，积极应对入世带来的冲击。 （七）联合有关部门启动“文明风景旅游区”、“青年文明号”、“文明导游点”和“文明行业示范点”活动，大力开展以诚实守信为主要内容的职业道德教育和信用道德教育，提高旅游行业从业人员的思想道德素质，为旅游市场的整顿规范提供思想保

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〔关键词〕一般侵权行为，法律适用，发展趋势，规定，建议

我国现行立法关于一般侵权行为法律适用的规定主要体现在《中华人民共和国民法通则》(以下简称民法通则)第146条，即“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”该规定的弊端在于立法不周严、过分强调我国法院地法以及未引入国际上通行的意思自治原则与最密切联系原则，使得法院断案时准据法选择余地不大，与软化处理冲突规范的最新发展趋势不合拍，对应对纷繁复杂、快速变化的许多法律问题显得力不从心。而民法(草案)第九编尽管吸收了一般侵权行为法律适用的有关新理论，顺应了国际私法发展的新趋势，但对意思自治原则、侵权行为地法原则、最密切联系原则与双重可诉原则的规定尚值得斟酌与修正。

一、一般侵权行为法律适用规定的发展趋势

(一)意思自治原则。意思自治原则最初适用于涉外合同领域，然而一些国家最新的国际私法立法也反映了其在侵权行为领域的运用。例如，《瑞士联邦国际私法》第132条规定了当事人有限度的意思自治，即侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地法律，而《德国民法典施行法》第42条扩大了意思自治原则在侵权领域中的适用，突破了当事人只能选择法院地法的限制，规定只要不影响第三人权利，当事人可以选择侵权所适用的法律。而且欧洲一些国家的某些司法判例也支持当事人选择法律来支配侵权行为责任问题，例如欧洲法院1976年审理的比耶诉阿尔萨斯钾矿案以及荷兰鹿特丹法院1979年审理的莱茵河污染案。由于意思自治原则适应了各国经济社会发展的需要，可以相对提高法律适用的可预见性、节约司法资源、提高办案效率，因而在涉外侵权领域引入意思自治原则有重要现实意义。

(二)侵权行为地法原则。尽管侵权行为地法原则因其僵硬、机械而为人们所诟病，但完全抛弃该原则等于推倒侵权行为法律适用的基石，无益于侵权领域法律冲突的解决。在各国国际私法立法与一些国际条约(如自2009年1月11日起适用的《欧洲议会和欧洲联盟理事会关于非合同之债准据法的864/2007号(共同体)规则》，简称《罗马Ⅱ规则》)中，侵权行为地法原则仍显示出强大的生命力。原因在于:第一，适用侵权行为地法有利于维护行为地的和公共利益，便于法院查明事实和确定法律责任。因为侵权行为会给行为地的社会公共秩序或社会利益带来一定的危害，而且侵权行为发生地国所蒙受的损失最大。适用侵权行为地法惩罚加害人、保护受害人，对违法行为实行适当的制裁，更能维护正常的社会秩序。第二，根据场所支配行为理论，侵权行为地与侵权行为之间存在某种自然联系。而且行为地法的目的在于维护行为地人的权利平衡，如果行为人因自己的侵权行为打破了这种平衡，理应接受侵权行为地法的制裁，从而使权利平衡得以恢复。第三，适用侵权行为地法能够保护当事人的正当期望、加强侵权案件的行为人对其行为危险后果的预测与评价。

(三)最密切联系原则。侵权行为地法原则在大多情况下能够体现公平正义，但若将该原则适用于所有侵权问题就欠缺合理性。而且随着国际社会的剧烈变化以及现代通讯和交通技术的飞速发展，侵权行为地常变得难以确定。因此，在确定一般侵权行为的准据法时，必须对其它连结因素予以综合考虑。社会经济的巨大变革，法律价值观从形式正义向实质正义的转变，以及实用主义哲学的盛行，使涉外侵权领域成为合同领域之后又一个接受最密切联系原则的重要领域。最密切联系原则在某种程度上兼顾了法律的确定性与灵活性，实现了法律的稳定性与变动性的统一，改变了人们对国际私法功能的认识。将最密切联系原则引入侵权领域，使法律适用更加灵活、更加富有弹性，为法官应对各种例外情况提供了充分保证。目前，大部分英美法系国家(如美国与英国)、大陆法系国家(如奥地利、瑞士、德国与日本)以及国际条约(如《罗马Ⅱ规则》)均在一般侵权行为法律适用领域引入了最密切联系原则。

(四)双重可诉原则。英国是双重可诉原则的发源地。英国法院在优位理念的影响下，一直采取以法院地法为主的“双管”规则，也即双重可诉原则。当英国法院接到一个发生在外国的侵权行为诉讼时，首先将依自己的法律观点判定这个行为如果发生在英国是否也可以提起侵权之诉，然后再参考行为地法，只有该行为在当地也是不正当的，才能为英国法院所受理〔1〕(P233)。英国的双重可诉原则对很多国家的立法产生了影响，但随着英国在1995年国际私法改革中对该原则的废除，学者们对于抛弃双重可诉原则的呼声也愈来愈高。其主要理由在于:第一，双重可诉原则的目的在于维护法院地的、安全和社会公共利益，但这一目的完全可以通过公共秩序保留制度来实现，从而减弱了该原则的作用。第二，双重可诉原则使原、被告双方处于不平等的地位，被告享有独特的优势，而原告则相对处于劣势。因为原告若想胜诉，就必须同时证明，被告的行为既符合侵权行为地法的民事不法行为的标准，又符合法院地法的侵权标准〔2〕(P106)。这显然不符合公平原则，导致原、被告利益失衡，从而束缚国家间的交流与发展。目前，很多国家(如瑞士和德国)采取了分割方法，在侵权领域并未完全采纳也未完全废除双重可诉原则，即在侵权行为的成立问题上废除了该原则，而在赔偿数额问题上仍保留该原则。

二、对民法(草案)第九编关于一般侵权行为法律适用规定的评析

(一)关于意思自治原则。我国民法(草案)第九编虽在涉外侵权领域引入了意思自治原则，但对于当事人选择法律的范围规定的过于狭窄，民法(草案)第九编第81条规定，当事人选择的法律只限于法院地法。笔者认为，意思自治原则被引进侵权法律适用领域，体现了在侵权法律关系中对双方当事人意思的高度尊重与满足，反映了涉外侵权法律适用理念日趋民主和开明，法律适用规则多样化、灵活化的发展趋势。建议民法(草案)扩大双方当事人选择法律的范围，使其不囿于法院地法。原因在于:第一，侵权行为法属于民法，即私法范畴，自由平等理念理应在民法中得到弘扬，国家不应过度干预私人活动的空间，公权力应逐渐减少对私人活动的干涉。第二，目前，法院地法的适用已经蔚然成风，如果仅限于当事人选择法院地法，容易导致“挑选法院”现象的发生，这无异于扩大法院地法适用的机会。第三，立法者之所以不愿扩大意思自治原则在侵权领域的适用，是因为担心当事人滥选法律，有损国家利益。其实，这种担忧是不必要的，因为“直接适用的法”和公共秩序保留制度可以对当事人的选择形成制约，而且立法可以规定当事人选择的法律必须与侵权行为有实质联系，不得损害国家、社会和他人的利益。对于当事人选择法律的时间和方式，民法(草案)未作规定。笔者认为，应该规定当事人选法的起始时间为“侵权行为发生以后”，截止时间为“一审法庭辩论终结前”，这样考虑的原因是在涉外民事或商事案件中，经常发生当事人在一审开庭过程中才作出法律选择的情况。如果准据法在当事人之间存在争议，当事人往往会在庭审的辩论阶段对法律适用问题进行激烈的对抗，而经过辩论之后当事人有可能对法律适用达成共识，从而一致同意适用某一国家或者地区的法律。这既尊重了当事人的权利也有利于案件的审理〔3〕(P71)。至于当事人选择法律的方式，笔者认为应规定当事人必须明示作出选择，其原因在于默示选择增加了法官的自由裁量权和法官审理案件的难度，推定当事人默示选择可能不能体现当事人的真实意图并不利于保证法律适用结果的确定性和可预见性。

(二)关于侵权为地法原则。民法(草案)第九编第78条保留了“侵权行为地法”这一传统的侵权法律适用原则，对于侵权行为实施地法律与侵权结果发生地法律不一致的情况，该规定贯彻了保护弱者的原则，适用对受害人有利的法律，比《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第187条由法院无条件任意选择适用的规定相对合理。但笔者认为，对于由法官决定“适用对受害人有利的法律”之规定仍然值得商榷。一方面法官与受害人很可能对于哪一种法律对受害人更为有利意见相左;另一方面受害人完全可以基于长期商事交往和经济合作的需要及其他因素的考量而放弃赔偿要求或选择较少的赔偿，这是受害人选择权的体现。如果法官武断进行选择，不仅越俎代庖，而且侵害了受害人的选择权。侵权行为法的目的在于追究行为人的责任来补偿受害人的损失。因而可以规定，如果侵权行为实施地法律与侵权结果发生地法律不一致，由受害人在侵权行为实施地法律或侵权结果发生地法律中做出选择，在受害人法律选择的空间里实现对其救济和补偿的功能。选择权是法律赋予受害人的一种权利，当然可以放弃。如果受害人放弃选择，再由法官决定适用对其有利的法律。

(三)关于最密切联系原则。民法(草案)第九编第79条引入了最密切联系原则。笔者认为，最密切联系原则是一把双刃剑，其灵活性可导致自由裁量权的滥用，而且政府利益至上的司法理念也可导致不公正适用最密切联系原则。鉴于最密切联系原则固有的缺陷，民法(草案)第九编没有将最密切联系原则作为确定一般侵权行为准据法的基本原则，而是作为对侵权行为地法原则的补充，这是合理的。然而，民法(草案)在引入最密切联系原则时虽列举了国籍、住所、经常居住地、营业所等连结因素，但并没有规定配套的确定最密切联系法律的指导性原则和方法。如果不对最密切联系原则进行规范化处理，会造成相同冲突规范下法律适用的不统一，从而导致判决结果的不一致，这对于缺乏自由裁量传统以及法官处理涉外案件素质偏低的我国更为明显。鉴于此，笔者认为，可以借鉴美国《第二次冲突法重述》的做法，列举出法院在进行法律选择时应当考虑的原则或政策。需要说明的是，民法(草案)第九编第80条吸纳了侵权法律适用中的共同属人法原则。在侵权行为中，加害人和受害人存在共同的属人法意味着他们处于共同的政治、经济、文化和法律环境中，尤其是他们的行为很可能是基于对本国法内容的理解，在本国法律规范指引下对其行为合法性的预期所做出的。所以，适用当事人共同的属人法既能使双方当事人较为信服，使判决得以顺利承认与执行，又可以平衡各自的合法权益，节省双方成本，使纠纷早日解决。但是，笔者认为，共同属人法原则实质上仅仅是最密切联系原则的一种表现形式，即当事人相同的国籍、住所或者经常居住地往往是一般侵权案件的最密切联系地。因而，建议将民法(草案)第九编第80条关于共同属人法原则的规定并入体现最密切联系原则的第79条中。

(四)关于双重可诉原则。民法(草案)对于侵权行为的成立以及侵权行为引起的赔偿后果均采用了双重可诉原则。笔者认为，我国立法应在侵权行为的成立问题上抛弃双重可诉原则，而在侵权行为的损害赔偿问题上予以保留。理由如下:第一，虽然英国废除了双重可诉原则，但英国通过对实体问题和程序问题的识别使法院地法仍然发挥作用。依据大陆法系普遍的思维方式，与侵权损害赔偿相关的问题主要是实体问题，而不该是程序问题，因此应适用侵权准据法而不应适用法院地法。但是，依据普通法，有关损害赔偿的法律部分是实体的，部分是程序的，如赔偿的计算方法一般被视为程序问题，应适用法院地法〔2〕(P109-110)。也就是说，英国表面上废除了双重可诉原则，但是通过实体问题和程序问题的识别技巧使法院地的公共政策得以实现，在某种意义上，是双重可诉原则的保留。第二，之所以在侵权行为的损害赔偿问题上继续采纳双重可诉原则，是因为损害赔偿问题与法院地的基本政策息息相关。对于国外惩罚性与重复性的损害赔偿的巨大数额，如果不以融入法院地政策的双重可诉原则予以钳制，则被告难以承受不可预见的侵权后果。对此，瑞士联邦的国际私法立法和德国国际私法立法也有类似规定，即外国法规定的损害赔偿额一般不能实质性地超过法院地法所规定的最高限额。

三、完善一般侵权行为法律适用规定的建议

根据上述国际上关于一般侵权行为法律适用的发展趋势及我国民法(草案)有关规定的分析，笔者认为，我国关于一般侵权行为法律适用的立法改革要体现私权神圣和兼顾灵活性与确定性的思想。一方面与国际接轨，吸收国际先进理论，考虑内、外国人法律地位的平等，维护当事人的合法权益;另一方面要立足中国国情，维护国家和国家利益，促进我国与其他国家之间的民商事交往。具体而言，将民法通则中“侵权行为的损害赔偿”法律适用的规定扩大至侵权所有领域，措词修改为“侵权行为”;对民法(草案)第九编关于一般侵权行为法律适用的有关条文顺序进行调整，将体现主观连结因素的意思自治原则置于首位，因为根据国际趋势以及其他国家的相关立法，应该首先考虑主观性连结因素的冲突规范，看双方当事人有无选法的合意，其次才考虑客观连结因素法律适用规则，这样的立法顺序既体现了私法高度自治的精神，又减少了法官在可适用的法律之间进行比较分析的繁琐工作。选法时间界定为“侵权行为发生后至一审法庭辩论终结前”，选法方式为明示选择，在扩大当事人选择法律范围的同时，对当事人选择的法律予以适当限制;在当事人未达成合意的情况下规定适用侵权行为地法，对于侵权行为实施地法律与侵权结果发生地法律规定不同的情况，将民法(草案)中规定的由法官决定“适用对受害人有利的法律”修改为由受害人选择侵权行为实施地法律或侵权结果发生地法律，受害人放弃选择的，再由法官决定适用对其有利的法律;把最密切联系原则作为一项补充原则，并且将民法(草案)中体现共同属人法原则的单独条文合并至体现最密切联系原则的条文中;对民法(草案)中的双重可诉原则适用的领域进行修改，删除其在侵权成立领域中的适用，规定双重可诉原则只适用于体现侵权行为效果的损害赔偿领域。

综上所述，我国制定一般侵权行为法律适用的条款有四个序列，立法建议如下:

1.侵权行为在侵权行为发生后至一审法庭辩论终结前，侵权行为的加害人和受害人可以明示选择适用与侵权事件有实质联系的法律，但不得损害国家、社会和第三人的利益。

2.如果侵权行为的加害人和受害人对选择适用的法律未达成合意，侵权行为适用侵权行为地法律，包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。侵权行为实施地法律与侵权结果发生地法律的规定不同的，由受害人在其中作出选择，若受害人放弃选择，适用对受害人有利的法律。

篇9

关键字： 合同责任 违约救济 先履行杭辩权

一、先履行抗辩权的含义和意义

先履行抗辩权，是指依照合同约定或规定负有先履行义务的一方当事人，届期未履行义务或履行义务严重不符合约定条件时，相对方为保护自己的期限利益或为保证自己履行合同的条件而中止履行合同的权利。先履行抗辩权本质上是对违约的抗辩，在这个意义上，先履行抗辩权可以称为违约救济权。

在合同法理论中，有同时履行抗辩权和不安抗辩权而无先履行抗辩权。创制先履行抗辩权的概念，有重要的理论意义和实践意义。

(一)先履行抗辩权与同时履行抗辩权、不安抗辩权

先履行抗辩权易与同时履行抗辩权相混淆。在论述同时履行抗辩权时，有的学者在严格意义仁理解"同时履行"。严格意义上的"同时履行"，是指合同没有约定，法律也没有规定哪一方当事人应先履行合同义务时，双方当事人应当同时履行合同义务。多数学者在同时履行抗辩权时，所称同时履行，除包括严格意义上的同时履行之外，还包括一方先履行，一方后履行，但履行期均已届至的情况。对同时履行作扩一大解释的基础上产生的抗辩权，笔者称为扩张意义上的同时履行抗辩权。在"扩张"的基础上研究同时履行抗辩权，受有关立法例的。《德国民法典》第320条〔契约不履行的抗辩〕中规定:"因双务契约而负担债务者，在他方未为对待给付之前，得拒绝自己的给付，但自己有先为给付的义务者，不在此限。"《日本民法典》第533条〔同时履行抗辩权〕规定:"双务契约当事人的一方，于相对人履行债务前，可以拒绝履行自己的债务。但是，相对人的债务不在清偿期时，不在此限。"从上述规定看，同时履行抗辩权实际上可产生于两种情况:其一，双方当事人负同时履行义务，一方未为对待给付之前，另一方得拒绝履行自己的给付;其二，一方有先为给付的义务而未为给付之前，另一方得拒绝履行自己的给付。这两种情况都可以产生履行抗辩权，前者是最本质意义上的同时履行抗辩权，后者虽被学者纳入同时履行抗辩权的研究范围，但与同时履行抗辩的作用、适用规则、效果等已相去甚远。囿于德、日两国的规定研究同时履行抗辩权，对同时履行作扩张解释，则偏离了同时履行的本质意义，且概念模糊，使人难以把握要领。笔者的基本思路是将第二种情况，即一方先履行、一方后履行的抗辩在先履行抗辩的题目下研究，将同时履行抗辩权与先履行抗辩权相区分。

合同应当同时履行，最早是原始后期物物交换的规则。你给我一物，我就给你一物;你不给一物，我物也就不给你。当货币作为一般等价物出现后，物物交换为买卖:你给我货币，我就给你物，你给我物，我就给你货币;你不给我，我也不给你。"一手交钱，一手交货"是对同时交换形态的最好描述。这样，当事人不会因为先履行合同义务而遭受损失。这种规则(同时履行抗辩权)，由买卖合同发展到其他双务合同，并被法律所确认。同时履行交换被认为是天经地义的，因为这是公平的。

同时履行抗辩权成立的要件之一，是合同没有约定，法律也没有规定哪一方当事人先履行合同债务。英美法系的"对流条件"(concurrent conditions)与"同时履行"意义类似。当合同双方有义务在同一时间履行其义务时，双方的履行构成对流条件。①美国《合同法精义诊解》第267条把以下情况视为对流条件的前提:第一，为双方当事人规定了同一履行时间;第二，只为一方当事人规定了履行时间，而对另一方未作规定;第三，没有为任何一方当事人规定履行时间;第四，规定双方应在段期间内履行。如果合同中对履行期间作了上述规定，则任何一方当事人在对方履行其义务以前，可以拒绝履行己方的义务。②因对流条件，而拒绝履行自己的义务，与大陆法的同时履行抗辩权如出一辙。都强调双方当事人有同时履行(对流)的义务，一方的履行(或提出履行)为对方履行的条件，双方当事人在合同卜没有履行次序。从理论上来看，双方都有可能行使同时履行抗辩权。因此，严格意义上的同时履行抗辩权不能解决对违约的抗辩。有的学者将扩张意义_卜的同时履行抗辩权界定为违约的救济权。还有的学者(如王利明教授)在承认双方的Vt务同时到期时，才能行使同时履行抗辩权的基础上，又认为"各种违约形态均可以导致同时履行抗辩权的适用"。③笔者认为，在当事人应同时履行的情况下，行使履行抗辩权不能说成是对违约的救济。同时履行是互为条件的，一方当事人的履行，都以对方的履行或提出履行为条件，同时履行抗辩权是双方都可享有的权利。

同时履行，是市场上经常存在的交易形态，但交易并不仅限于同时履行。双方的履行，经常有空间距离和时间距离。这种距离的表现，是当事人约定或规定一方当事人先履行合同义务，另一方后履行合同义务。合同有了履行顺序，负有后履行义务的一方，对在先履行义务的抗辩，称之为同时履行抗辩，是词不达意的。更重要的是两种抗辩的性质、规则是不一致的。在后一方的抗辩，是对先履行的抗辩，本质上是对先违约的抗辩，故笔者称之为先履行抗辩权。另行创立先履行抗辩权，来解决对违约的抗辩，易于明确当事人中止履行合同行为的性质。

既然先履行抗辩权属于负在后履行义务一方享有的抗辩权，这就使其与不安抗辩权有了明显区别。不安抗辩权是负在先履行义务的一方享有的抗辩权，当预期的回报有不能实现的危险时，产生不安抗辩权。在行使不安抗辩权时，并不要求对方履行义务期限届至，而只要求行使不安抗辩权一方履行期届至。如果负在先履行义务的一方履行期末届至，不产生不安抗辩权，因履行期末届至，他只能暂停履行的准备，而无从停止履行。先履行抗辩权的产生和行使，须双方履行期均已届至，但必须一方履行期在前，一方履行期在后。在先一方未届履行期，另一方无权要求其履行，先履行抗辩权无产生的必要，在后履行的一方未届履行期，履行效力尚处于冻结状态，也无产生先履行抗辩权的基础。

不安抗辩权产生的实体条件是对方有不能为对待给付的危险，使自己的交换目的不能实现。在对方履行期届至以前，这种危险只是一种现实的危险，而不是一种现实。若等现实的危险转化为现实，则已无抗辩的机会和必要了。先履行抗辩权是对方的违约已成为现实。若在先履行的一方按合同的约定履行，则在后履行的一无从产生先履行抗辩权，如果其不依约履行，则构成违约行为。

创立先履行抗辩权的概念，则更加完善了履行抗辩制度。三种抗辩权同时存在:即负先履行义务者有不安抗辩权，负同时履行义务者有同时履行抗辩权，负后履行义务者有先履行抗辩权。

(二)先履行抗辩权的性质和意义

1.先履行抗辩权，本质上是对先期违约的抗辩。

笔者将先期违约与预期违约作为不同的概念使用。预期违约是合同履行期末届至时，一方当事人明示或以行为表示将不履行合同。先期违约是指一方当事人首先违约，是另一方不履行合同的原因。先履行抗辩权是对负有先履行义务一方违约的抗辩，亦即对先期违约的抗辩。

先履行抗辩权是对违约的抗辩，这使其区别于权利消灭的抗辩。权利消灭的抗辩是因合同屐行效力消灭，当事人享有的拒绝履行的抗辩权。比如，发生不可抗力致使一方合同义务全部不能履行，遭受不可抗力的一方对相对方要求自己履行合同的请求，可主张权利消灭的抗辩，拒绝履行合同义务。当不可抗力致合同部分不能履行，亦发生权利消灭的抗辩，当事人可以履行能够履行的那一部分。当不可抗力致合同迟延履行时，一般情况下，另一方的履行期限应当顺延(特别是在一方履行是另一方履行条件的情况下)。如果迟延履行一方要求在后履行的一方如期履行时，在后一方拒绝按原期限履行，不属于先履行抗辩权而属于权利消灭的杭辩权。因不可抗力致自己一方履行迟延，合同对另一方履行期限的规定随之失去效力。

创立先履行抗辩权的概念，有助于区分双方违约和一方违约的问题。我国《民法通则》第113条规定:"当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。"在双务合同中，由于双方义务的关联性，双方各自违反应承担的义务，各自承担相应责任的情况，是很少出现的。司法实践中，常有将一方先期违约，另一方中止履行合同认定为双方违约，而令双方同时承担违约责任的情况。先履行抗辩权反映了合同义务之间联系，运用此概念，能够清晰地说明一方先期违约与另一方中止履行合同的关系。这对正确认定当事人行为的性质和违约责任是很有用的。

2.先履行抗辩权是负在后履行义务一方当事人履行权益的反映。

先履行抗辩权，反映了后履行义务人的后履行利益。后履行利益包括期限利益(或顺序利益)和履行合同条件。期限利益或顺序利益对当事人来讲，有时是非常重要的。比如合同约定，买方于某年一月付款，卖方于同年六月发货。此约定对卖方来讲具有期限利益或顺序利益。期限利益的主要表现，在于卖方可以利用买方的资金及时间差去组织货源。如果买方到期不付款，卖方到期也可以不供货。不供货的原因，在于买方未付款。此种情况不能视为双方违约，而应认定买方违约、卖方因对方违约而行使抗辩权。履行合同条件，是指一方的履行是另一方履行的前提条件。如有的买卖合同明确规定:"款到提货"或"交款提货"，在类似的规定中，顺序利益和期限利益表现得不是很明显。但一方履行与另一方履行之间的关系，却卜分明确。

3.先履行抗辩权是不同于合同解除权的救济方式。

先履行抗辩权与合同解除权都是对违约的救济(合同解除权还可因不可抗力的发生)，但二者也有明显区别。

第一，先履行抗辩权属一时的抗辩权。先履行抗辩权仅阻却合同履行效力的发生，并不产生消灭合同的效果。当产生先履行抗辩权的原因消失后，当事人应当履行合同。合同解除，则消灭合同的履行效力。在符合法定条件时，当事人一方可以径直通知对方解除合同，当事人双方也可以以合意的方式解除合同。先履行抗辩权纯粹是单方行为，这种权利的行使，在符合法定条件时，依一方的意思已足，不必借助对方的行为和意思表示。

第二，先履行抗辩权的产生原因，是一方当事人先期违约;合同法定解除权的产生原因，是一方先期违约或发生不可抗力以至合同履行不必要或不可能，没有法定理由，当事人也可协商解除合同。先履行抗辩权属于负后履行义务的一方当事人;合同解除权如因违约发生，属被违约人(被违约人一般属后履行义务人)，如因不可抗力发生，则属直接遭受不可抗力的一方当事人。就违约而言，因违约导致合同履行不必要或不可能，则被违约人只能采用解除合同的救济;一方当事人违约，但合同履行尚有必要和可能，另一方当事人可以行使先履行抗辩权，中止履行合同义务，等待对方的履行。

第三，在两种权利可以选择行使的场合，行使先履行抗辩权可以节约合同成本，保证当事人的履行利益。如依照合同法第26条的规定，一方届期未履行合同时，另一方有权通知对方解除合同。事实上，对所有届期未履行的合同，不能都适用解除的方法，因为解除合同未必符合被违约人的最大利益，而行使先履行抗辩权，往往能使被违约人履约，最终实现合同目的。先履行抗辩权与合同解除权也可分两步行使，当行使先履行抗辩权后，对方仍未履行，可再行使合同解除权，并要求违约方承担财产责任。

二、先履行抗辩权的成立、行使和消灭

(一)先履行抗辩权的成立是否以对价关系为前提

很多学者认为，同时履行抗辩权成立的前提，是同一双务合同中存在互为对价关系的两项债务。"根据同时履行抗辩权，在对方未为对待给付或未为对待给付之提出以前，可以将自己的给付保留。"④因双务合同的效力在于两项给付的交换，在"同时履行"的情况下，以拒绝给付对抗拒绝给付，是同时履行抗辩权的应有之义。

先履行抗辩权不必有"对待给付"的限制，权利义务即使无对价关系也可成立先履行抗辩权。早在1773年，曼思菲尔德代表英国王座法庭审理了金斯顿诉普雷斯顿一案。在该案中，一个经营丝绸的商人与他的徒弟订立了一个合同，约定在一年零三个月以后把他的生意转让给他的徒弟和另一个合伙人。作为该转让的代价，该徒弟将以按月分期付款的方式就这一转让向该商人付款。为了保证能付款，该徒弟将在该转让发生前向该商人提供充分的担保。后来，该商人没有把其生意转让给他的徒弟。该徒弟提起诉讼，要求获得赔偿。该商人提出的反驳理由是，该徒弟没有按合同的规定就这一转让提供担保。该徒弟的律师反驳说，该商人转让其生意的诺言独立于该徒弟提供担保的诺言，因此，该商人可以就该徒弟的违约另行起诉。曼斯菲尔德否定了这一观点，判决该商人胜诉。⑤英美法虽然不使用履行抗辩权的概念，但案件折射的原理和规则，在实质上与大陆法并无二致。

该徒弟提供担保与该商人转让生意，两者不是对待给付的关系。但是一方的履行已经成为另一方履行的条件，因此前者不履行就可以成为后者不履行的理由。这一观点用来解释本文所说的先履行抗辩权，应当是有说服力的。再进一步说，先履行抗辩权的成立，不以双务合同的对待给付或对价关系为限。只要一方的履行是另一方履行的先决条件，后履行者可以行使先履行抗辩权。当然，在互为对价两项债务中，负有先履行义务一方不履行，另一方更可成立先履行抗辩权。

(二)先履行抗辩权的成立是否以双方所负债务均已到期为条件

同时履行抗辩权与先履行抗辩权都以双方当事人所负债务到期为成立条件，但两种到期的具体要求不同。同时履行抗辩权的适用，是双方对待给付的交换关系的反映，并旨在使双方所负的债务同时履行，双方享有的债权同时实现，所以，只有在双方的债务同时到期时，才能行使同时履行抗辩权。⑥先履行抗辩权的成立，要求双方所负债务到期，但一方履行期在前，一方履行期在后。在后一方履行的一方，以另一方的履行为自己履行的条件或因在后履行享有期限利益。当一方应先为履行而未履行或虽履行而不符合约定条件时，另一方可成立先履行抗辩权。

预期违约，是方当事人在合同履行期届至以前明示或默示毁约，另一方能否因此成立先履行抗辩权?对预期违约的救济，是解除合同或立即起诉，要求法院保护自己的权利。对预期违约，当事人还可以要求对方撤回毁约的意思表示，到期如约履行合同。预期违约，可能是在后履行的一方违约，在先履行的一方可保留自己的给付，但这不是行使先履行抗辩权的行为。预期违约，也可能是负在先履行义务一方违约，在后履行的一方不欲解除合同，而等待对方的履行，此时可中止自己的履行准备工作，以防止损失的扩大。此种行为本身，因仅仅是中止履行准备工作，尚不是严格意义L的先履行抗辩权。但这种行为，随着履行期的届至，可以在性质上转化为先履行抗辩权。比如甲方(买方)与乙方(卖方)双方订立买卖棉花的合同合同约定甲方交款后七日内提货。合同签订后，甲方向乙方表示因市场行情的变化，不再需要棉花，表示到期将不付款。甲方为预期毁约。乙方为能保证收到货款后及时交货，在甲方款到前就必须准备货源、租用仓库等。在接到甲方的通知后，乙方，方面可要求甲方撤回毁约的意思表示，同时可暂停组织货源、租用仓库。如甲方到期履行了付款义务，而乙方就合理的迟延不负违约责任。在这种特定情况下，可认为乙方合理的迟延是行使先履行抗辩权的结果，即乙方中止履行合同准备工作的行为，应认为是行使先履行抗辩权的行为。如甲方仍拒绝履行合同，合同最终归于解除，则因乙方停止履行准备而减少了损失。甲方的违约成本随之减少。此时，就无所谓先履行抗辩权了。

(三)先履行抗辩权的行使是否需要明示

行使先履行抗辩权，表现为当事人在履行期届至时，拒绝履行自己的合同义务。这种拒绝履行合同义务的行为，可以表述为"保留自己的给付"，也可以表述为"中止履行合同义务"。

行使履行抗辩权，是否需要向对方作明确的意思表示?是否应当及时通知另一方，应区别不同的情况，采用不同的规则。

第一，当因对方不履行合同义务而行使先履行抗辩权的时候，可以不通知对方。因为不通知对方，不会因为末通知而给对方造成危害。行使先履行抗辩权的表现，是届期不履行债务，此时应推定在先履行的一方了解另一方是在行使自己的对抗权利。行使先履行抗辩权而未通知另一方并不构成合同责任。这不同于行使不安抗辩权。行使不安抗辩权的一方当事人要及时通知另一方当事人。

因为，行使不安抗辩权的一方，是依照合同或负有先履行义务的方当事人。通知对方，使对方有一举证的机会或能及时采取减损措施。对于行使先履行抗辩权者来说，负有后履行的义务，对方负有先履行的义务。负有先履行义务的一方因故不能履行，应当通知负有后履行义务的一方。如果负有先履行义务的一方没有一履行义务而要求另一方履行，后者应当将拒绝的意思明确通知对方。当然，行使先履行抗辩权的一方也可以主动通知对方，要求其实际履行合同。

第二，当负有一先履行义务的一方当事人的履行有重大瑕疵时，或只履行一部分时，依诚实信用原则，另一方当事人行使先履行抗辩权应当通知对方，给对方举证、解释、改正的机会，防止损失的扩大。因为，在先履行的一方，有时可能不了解自己履行的效果。比如，合同约定甲方1月2日发货，乙方3月1日付款。乙方在收到货物时，发现货物与合同约定严重不符，他可以在履行期

届至时，拒绝付款，同时通知对方，对方可以及时提出解决的办法。

(四)先履行抗辩权的消灭

先履行抗辩权依存于合同的履行效力，不可能永久存续。当先期违约人纠正违约，使合同的履行趋于正常，满足或基本满足另一方的履行利益时，先履行抗辩权消灭。行使履行抗辩权的一方应当及时恢复履行，否则构成违约责任。当事人行使先履行抗辩权无效果时，可根据法定条件通知对方解除合同。合同解除，视合同自始无履行效力，使依合同产生的先履行抗辩权消灭。合同撤销，履行效力消灭，也无履行抗辩权可言。合同无效，无履行效力，不产生先履行抗辩权，但可产生权利不成立或消灭的抗辩权。

三、先履行抗辩权的适用范围

(一)担保

一方的履行为另一方履行的条件，在涉及担保的合同中经常出现。我国《担保法》规定了定金、抵押、质押、保证和留置五种担保方式。其中，定金合同、抵押合同、质押合同的成立和生效，与另一方的履行抗辩权有密切的关系。

按照《担保法》的规定，定金合同是实践合同，于定金交付时生效。这种规定是不合理的。易使给付定金的方产生下述错觉:"既然定金在实际交付时生效，那么，不履行定金合同也不构成违约，因为定金合同未生效，违约责任不能产生于没有一效力的合同。"如果定金合同成立后，承担给付定金的一方当事人不履行定金合同(即不交付定金)，定金合同按《担保法》的规定不生效。但定金是o种担保方式，定金的支付，只有在主合同负有先履行义务的一方履行义务之前才有意义。也就是说，定金合同义务的履行，先于接受定金的一方主合同义务的履行。接受定金一方履行主合同义务的条件，是先获得定金担保。当按定金合同应当给付定金的一方不履行合同时，另一方有权中止履行合同，行使先履行抗辩权。

按照《担保法》的规定，当事人以法定财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。如果抵押人(债务人或第三人)不欲使抵押合同生效，不去或者阻挠抵押物登记，反有可能以抵押合同未生效为由逃避责任。甚至还有可能主张抵押权人履行合同义务。在主合同中，抵押权人是先履行义务的一方，否则他就没有必要要求设立抵押了。当债务人或者第三人拒绝抵押合同登

记，使抵押合同不产生效力时，抵押权人有权拒绝履行自己主合同的义务。此种拒绝(中正履行)，就是行使先履行抗辩权的行为。

按照《担保法》的规定，动产质押合同于动产交付时生效。当质押人(债务人或第三人)与质权人订立动产质押合同后，质押人撕毁质押合同的办法就是不交付标的物。质权人作为主合同中先履行义务的人，应当有相应的救济措施。他可以采取自助的手段-暂停履行主合同义务，即行使先履行抗辩权。这与定金不交付和不办理抵押物登记而行使履行抗辩权的道理是一样的。

前已述及，先履行抗辩权是对违约的抗辩。担保合同成立后，当事人不采取积极的行动使担保合同生效，能否认定为违约行为?一般认为，合同仅仅成立而尚未生效，不能认为构成违约责任，而只能构成缔约责任。按此观点，把先履行抗辩权的性质界定为对违约的抗辩难以成立。对此，笔者有两点看法:首先，孤立地看，担保合同是独立的关系。但担保合同是主合同的从合同，"从合同"，是就其与"主合同"的关系而言。从合同的生效，是主合同债务履行的前提，从合同不生效，主合同的履行就失去了保障。从主从合同的关系看，当事人不使从合同生效，如不交付定金、不交付质押物、不办理抵押登记等，具有违约的效

果，应当视同违约。当然，仅就从合同本身而言，也可从缔约责任的角度进行。第二，合同成立，并不是没有任何约束力，当事人有义务使其产生预定的效力，比如，应当依照约定交付定金、转移质物的占有、办理抵押登记

等。否则，成立的合同还有什么意义呢?从这个角度看，当事人未完成使担保合同生效的义务，应视同违约。

(二)实际违约

实际违约是预期违约相对的概念。是指当事人届期未履行合同义务或履行义务不符合条件。

1．对不履行的抗辩。

合同履行期届至时，一方不履行，可能是因为丧失履行能力。此时合同应予以解除，履行抗辩已经丧失了产生的基础。如果不履行只是违约人拒绝履行，违约人尚有履行能力，另一方可中止履行自己的合同义务，并要求违约人继续履行合同。当事人不履行合同构成根本违约，被违约人产生了单方解除权。如合同继续履行仍能使被违约人得到预期利益，解除合同双方都没有好处，最佳的选择是要求违约人继续履行合同。在违约人继续履行前，被违约人有权中止履行自己承担的义务。

2．对迟延履行的抗辩。

迟延履行，又称给付迟延。一般认为，迟延履行是指债务人在履行期届满时没有履行债务。笔者认为，迟延履行可以包括对以下两种情况的描述:其一，已届履行期而未履行债务;其二，债务已经履行，但未按规定的期限履行，履行时间已经超过了规定的期限。这两种情况，都可以产生先履行抗辩权。笔者这里所称的迟延履行，并不仅指双务合同作为交换代价的主给付，还包括附随主给付的其他义务。

负有在先履行义务的一方当事人逾期未履行债务时，负在后履行义务的一方当事人虽履行期已经届至，但有权暂不履行合同，而等待其履行。依照我国现行法律的规定，一方逾期未履行合同的，另一方产生解约权。⑧当合同履行对被违约人仍有必要，其仍然可要求对方继续履行。先履行抗辩权的行使，并不导致法定解除权的丧失。在要求对方继续履行无结果或随着时间的推移，合同目的已经丧失时，当事人还可通知对方解除合同。

负有在先履行义务的一方当事人虽然履行了义务，但超过规定期限时，在后一方履行的当事人的履行期限通常可以要求顺延。要求顺延的主张，是行使先履行抗辩权表现。当合同履行有先后之别时，在后一方享有期限利益。

比如，甲乙双方订立建筑安装合同，合同约定，甲方于10月1日前清理好场地，以便乙方施工。甲方迟至10月10日才清理好场地，乙方要求施工期顺延，这是先履行抗辩权应有之义。甲方清理场地的义务并不是作为交换给付义务，但并不妨碍乙方成立先履行抗辩权。

3.对部分履行的抗辩。

有些合同的债务是可以"分割"的，比如甲方应交付10万块砖，其只交付9万块砖，这种情况，可称之为部分履行。当在先履行的一方当事人至合同履行期时，只是部分履行合同，此时在后履行的一方可以成立先履行抗辩权，其行使先履行抗辩权的方式一般并非表现为拒绝受领，而是将自己的相应给付保留。如上例，甲方交付9万块砖，乙方在履行期届至时。应当就九万块砖支付价款，依诚实信用原则，乙方不得拒付全部价款。当一方部分履行根本无助于另一方实现合同目的时，另一方可以拒绝受领，在己方履行期届至时，拒绝履行合同，而要求对方全部履行合同。这种主张，也应视为行使先履行抗辩权。

4.对瑕疵履行的抗辩。

一方瑕疵履行，另一方有权拒绝受领，并拒绝自己的给付。如甲乙双方签订买卖美国牛蛙(种蛙)的合同，甲方交付的牛蛙不是纯种牛蛙，乙方有权拒收，并要求调换。受领后发现有瑕疵的，可以退还，并要求其采取补救措施。在采取补救措施期间，有权拒绝支付价金。

轻微的瑕疵并未到履行利益时，依照诚实信用原则，不宜拒绝受领、拒绝自己的给付。否则将无交易安全可言。瑕疵履行已经无法补救，则不属于行使抗辩权的，被违约人可以解除合同。

5.对履行效果不符合约定条件的抗辩。

通常情况下，履行效果就是履行利益。例如，甲方邀请乙方嫁接果树，合同约定了成活率，甲方的履行利益与履行效果是一致的。但有时履行效果与履行利益的并不相同。比如，甲方邀请乙方授课，双方并未约定授课效果，乙方完成授课任务，就应视为甲方实现了履行利益。授课效果的好坏并不影响履行利益的存在。

在合同要求履行效果的时候，若未实现履行效果，则在后履行的一方可以产生先履行抗辩权。比如，甲乙双方签订了一份技术转让合同，合同约定，甲方提供的生产某种绿色食品的设备，可以日产10吨以上。经试车合格后乙方一次性支付技术转让费。经试车，该设备远远达不到此要求，此时，乙方享有先履行抗辩权，可以拒绝支付技术转让费。待甲方采取补救措施，达到合同要求后再支付技术转让费。或者双方协商降低技术转让费。

①⑤王军:《美国合同法》，政法大学出版社1996年版，第287页;第286页。

②陈安主编:《涉外合同的与实务》，中国政法大学出版社1994年版，第191页。

③王利明:《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第227页、233页。

④王家福主编:《民法债权》，出版社1991年版，第401页。

⑥王利明:《违约责任论》，中国政法大学出版，第227页。王家福主编:《民法债权》，法律出版社1991年版，第402页。

篇10

关键词：农民权益保障必然性对策

一、农民权益受侵害的表现

由于我国原来实行的是，它在一定时期对农村生产力的提高起到了积极作用，但其自身的缺陷如经营规模小、土地条块分割等，农业难以形成规模经济，与国际竞争渐渐处于不利地位。因此，农村土地流转成为现代农业发展的必然。同时，随着我国经济的发展与农村经济及个体企业的增多，农民不再专业务农，一些农村劳动力开始转向其他产业，农村的产业、就业结构发生了改变，而非农业的收入与农业相比是比较客观的，因此土地流转使无力或无心经营土地的农民可以转出土地。此外，目前的三农问题亟待解决，土地流转可以促进农民增收，为三农问题的解决创造了良好的条件。因此，农村土地流转是大势所趋。但在土地流转中也出现了一些对农民权益侵害的情况，具体有以下几方面：

（一）操作不健全侵害了农民利益

目前的土地流转的操作还很不规范，个别干部自以为是，认为自己是土地所有者的代表，滥用行政权力，强行流转，或私下与承租者达成交易，对农民的土地承包权造成了很大的损害。且在手续上没有正式规范的合同，仅以口头协议或承诺，对往后的纠纷埋下了隐患。

（二）擅改土地的农业用途农民合法权益无保障

一些干部为了招商引资，在没有得到农户同意的情况下擅自与投资者签订土地包租合同。有的滥用权力，随意变更承包合同，把农民的土地强行收回转让与出租，且租金非常低廉。而一些投资者在受到损失时会拖欠农民费用或消失，农民无法得到应有的利益，此外由于租赁土地的期限较长，投资者有的建造了固定建筑物，彻底改变了土地的用途农民的长远利益得不到保障，这些都使农民的合法权益受到了极大的侵害。

（三）政府行政干预侵害农民利益

目前我国各地的土地流转正在兴起，呈现快速增长的势头，这是农村经济发展的结果。但土地流转可能会使某些人得到一些利益，个别基层干部有时会议行政手段干预。据相关调查显示，政府干预的土地流转占到了四成之多，而有村级组织干预的近六成。这原本该由农户自主、自由的，但基层的行政干预剥夺了农户应有的权益，使农民的合法权益经济利益受到极大侵害。

二、农民权益受侵害的原因

（一）土地产权不明

我国的土地产权制度还很不完善，存在着缺陷。一个健全的产权应由所有权、使用权、收益权和处置权组成，但我国农村的土地集体所有，农民只有使用权。但对土地的主题、农户使用权的保护等相关问题没有做出明确规定。这就使基层政府滥用行政手段提供了可乘之机，理论及法律的难点与缺陷为乡镇政府、村级干部的侵权提供了便利，乡、镇、村基层组织常常以土地所有权者的身份自居，做出土地流转的决策，而不考虑、尊重农民的意志，无视农民的合法利益，而实践中农户亦无力抗拒各级所谓的土地所有者对土地流转中收益权的恣意分享。这些都损害了农户的合理权益。

（二）相关法律法规未建立完善

目前，我国对土地流转的相关法律法规尚未建立完善，对流转的范围、条件、主体、收益分配等都没有明确的规定，这很大程度上对土地流转的健康发展产生了障碍，且成为农民权益受侵害的原因之一。由于法律法规的缺失，使得个别基层干部，大钻法律漏洞，以土地流转为名，中饱私囊，大大侵害了农户合法权益。也使土地流转处在价格不确定、效率不高的怪圈中，对土地流转的正常运行带来了障碍。

（三）政府职能未转变

由于受原来计划经济时代的影响，政府职能还未完全转变，但在目前的市场经济下，这种情况已不能适应经济的发展。此时，政府主要是为经济发展创造良好的条件，在一定情况下进行调控。但在农村土地流转中，政府没有发挥其应有的作用，对该管什么，不该管什么没有明确的定位，造成行政混乱。也为一些基层干部、投资者谋取私利、非法转让、擅变土地用途创造了条件。

三、对农民权益保障的对策

农村土地流转是农村经济发展的产物，是为了农户更好地生活。面对土地流转中的问题，今后的土地流转要坚持自愿、效率及公平的原则，对农民的合法权益要保障，为了保障农民的合法权益，使得土地流转健康发展，今后要做好以下几个方面的工作：

（一）健全相关法律法规及土地政策

今后要对相关土地政策及法律法规进行建立完善，并对承包权进行明确规定，农民在承包期内的土地权益不会因其是否主要从事农业而改变动放弃的除外，任何单位或个人都不得以任何手段让农户失去承包土地。土地政策中也要对农户的土地权利进行规定，使农民拥有占有、使用、收益与处分的权利，这将是土地政策继法律法规在不断完善中需要解决的重要方面。

（二）完善土地流转市场

由于目前土地流转中没有统一规范的组织及协调机构，土地流转效率低下、秩序混乱，因此要建立土地资源优化、低成本高效益、规范化的流转市场来解决。这就需要建立土地流转中介服务组织，让农户了解并与之交易，这样可以使谈判等费用得到合理的下降，而中介机构要培育其农户的信任，把农户的土地集中并推进农民土地租赁市场。这可以由土地管理部门牵头，建立如土地流转委托中心等中介机构，由他们直接负责接受农民委托，并把要求流转的土地资料存档，建立土地流转交易信息网络，及时登记汇集可流转土地的数量、价格等，动员相邻地块的农户自愿流转或调换土地，进而使可供调整的地块成片化，以提高土地流转的成功率促进土地市场的完善发育。

（三）政府要做好职能定位

在今后的土地流转中，政府要找到合适的定位，做好服务工作，改变过去以行政手段进行干预的做法。农户应是土地流转的主体，在市场经济下要遵循自愿的原则，一些地方政府不能，以替农户流转或管理为借口去分享地租，损害农户利益。但这不代表政府就放开，不用做好相关的服务。基层组织在土地流转中要做好资格审查、资料管理、监督、合同签证等服务工作，并做好与中介、投资者等的协调以及做好土地长期规划，为流转创造条件。

（四）弱化农村土地保障功能

目前土地是农民的最基本的生产要素，还有社会保障的功能。在此功能没有弱化的条件下，农户很难愿意放弃承包权，有时候农户宁可荒废土地也不放弃，这就对土地的规模经营及农村经济的发展带来的阻碍。因此，要改变土地作为农村社会保障的过渡形式，它难以充分尽到保障的功能。所以，今后政府要下气力在农村建立起养老、医疗等保险保障、最低生活等救济措施等保障体系来全面保障农户，使农民可以享有与城市市民一样地权利及社会经济发展的带来的益处。

参考文献

[1]周庆．农业现代化进程中农村土地流转经营思考[J]．湖南农业大学学报，2005，(02)

[2]王西玉．新形势下农民同土地关系的再认识[J]．中国农村经济，2003，(10)