取保候审保证书范文

导语：如何才能写好一篇取保候审保证书，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

取保候审保证书

保证人：(写明姓名、性别、年龄、籍贯、职业、住址、与被保证人的关系;如果是单位作保的，应写明单位名称、负责人姓名、与被保证人的关系、住址)

被保证人：(写明姓名、性别、年龄、籍贯、职业、住址)

因(写明案由)一案被(司法机关名称)立案侦查。保证人愿意担保(被保证人)不逃避侦查和审判，并随时听候司法机关的传唤。

此致

(司法机关名称)

保证人：(签字)

年月日

取保候审保证书

我叫_________，性别_________，年龄_________，现住________________________________________________，身份证件名称__________　___________号码__________，单位及职业__________________，联系方式__________________，与犯罪嫌疑人____________是____________关系。

我自愿向__________________公安局作如下保证：

监督犯罪嫌疑人______________在取保候审期间遵守下列规定：一、未经执行机关批准不得离开所居住的市、县;二、在传讯的时候及时到案;三、不得以任何形式干扰证人作证;四、不得毁灭、伪造证据或者串供。

如发现犯罪嫌疑人可能发生或者已经发生违反上述规定的行为，我即设法制止并及时向公安机关报告，如有违反，愿承担法律责任。

此致

____________________公安局

保证人年月　日

取保候审保证书

申请人(姓名，性别，民族，出生年月，职业，住址，联系方法，与犯罪嫌疑人关系等)

申请事项：为犯罪嫌疑人xxx申请取保候审。

事实与理由：

(具体写明事实与理由)

此致

xx公安局(或检察院、人民法院)

篇2

根据《刑事诉讼法》规定，满足下列条件的可以解除取保候审：

1、发现被取保候审人不应当追究刑事责任。

2、取保候审期限届满。

篇3

根据《刑法》第四十三条，被判处拘役的犯罪分子，由公安机关就近执行。在执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一天至两天；参加劳动的，可以酌量发给报酬。

取保候审，是指侦查机关责令犯罪嫌疑人提供担保人或交纳保证金并出具保证书，保证其不逃避或妨碍侦查，并随传随到的一种强制措施。

被判处拘役的犯罪分子是不可以申请取保候审的，取保候审是案件在侦查期间采取的强制措施，已判决的服刑的，可以申请保外就医。

（来源：文章屋网 ）

篇4

关键词：取保候审，保释，强制措施

引 言

2012年新修改的刑事诉讼法对取保候审做多改动，使得取保候审得到进一步完善，但仍有很多不足之处，基于此笔者展开本文的论述。

一、取保候审的性质

取保候审，是公安机关、人民检察院、人民法院对未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，依法责令其提供保证人或者交纳保证金，并出具保证书，以保证犯规嫌疑人、被告人不逃避侦查、和审判，并随传随到的一种强制措施。

可见，取保候审的法律的性质是强制措施，功能是保证诉讼的顺利进行。虽然新法第六十五条扩大了取保候审的适用范围，但是并没有改变取保候审的法律地位，取保候审仍在是规定在第六章强制措施中，作为强制措施的一种。

二、取保候审的现实问题

取保候审本应该是一项权利，等待审判的人不应该受羁押是人权理念的要求，而在我国却并非如此。

1.取保候审适用率低。取保候审我国呈现出的一种例外化适用，大多是由司法机关在办案期满后或者案件事实不清、证据不足时，出于继续追究犯罪和控制被羁押人的目的，在不愿意释放犯罪嫌疑人和被告人时才予以适用的一种措施。这是由于取保候审缺乏独立的适用条件，适用范围上也大多数是授权性规定和模糊性规定，加上侦查部门内部的结案率和脱逃率等考核指标的影响，这样的话采取何种强制措施又加入了办案人员自身利益的因素，所以观念加上机制和利益的挂钩，办案人员肯定不会优先选择取保候审。①

2.取保候审在执行中遭遇不规范适用。实践中的适用往往带有很强的主观性，出现对符合条件的不予适用，对不合条件的却予以适用；适用程序存在不规范情形；收取过高的保证金，异化成"关系保"、"人情保"。

3.取保候审决定程序缺乏监督和制约。一方面是决定程序的职权化和行政化，取保候审由相对人申请，公检法三机关采取书面审查的方式做出决定，没有犯罪嫌疑人、被告人或者辩护人的平等参与，决定程序不公开、不透明。另一方面是决定权归属上缺乏统一性。公检法三机关在各自的诉讼阶段都有决定权，各自分别决定，相互之间缺乏相互制约和监督，重复采用取保候审，并重新办理手续，不仅导致重复适用造成诉讼的拖延，取保候审时间也可能超过12个月。②

正是由于决定权的不统一、决定程序的封闭性，以及缺乏第三方的监督和审查，才使得实践中取保候审时间过长、成为变相羁押。

4.取保候审缺乏相应的救济程序。我国对取保候审申请被拒绝的，没有规定相应的救济途径，一旦申请被有关机关拒绝，程序就终止，相对人没有任何途径得到救济。相比之下，国外的保释，相对人对拒绝保释的可以上诉或者要求人身保护令等得到救济。

三、新法对取保候审的修改

新刑事诉讼法对取保候审做了很多细节性的修改，有利于取保候审的执行，下面来分析一下。

1.取保候审适用情形上增加了范围。新法第65条在旧法第51条的基础上增加了两种适用情形。

2.取保候审义务上体现出灵活性。一是保证人保证义务的规定更加周延。新法第68条第2款作出了修改，使得保证人的责任得到落实。二是被取保候审人义务多样化。第69条增加"住址、工作单位和联系方式发生变动的，在二十四小时以内向执行机关报告"。第69条第二款，赋予公检法三机关可以根据案件情况责令被取保候审人遵守特别规定，义务多样化了。

3.保证金的规定更加规范。一是保证金没收更加规范。新法第69条第三款，抛弃了原先在保证金没收问题上一刀切的做法，赋予办案机关根据具体情况没收部分或者全部保证金。二是增加规定了确定保证金数额时应综合考虑的因素。三是增加了保证金交纳与退还程序。

4.增加取保候审变更为逮捕的现行拘留程序。新法第69条第四款增加规定："对于违反取保候审规定，需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人现行拘留"。由于检察院审查批准逮捕的程序繁琐，增加取保候审变更为逮捕钱的现行拘留程序有利于办案机关争取办案时间。

四、取保候审的一进步完善

新刑事诉讼法对取保候审做了大幅度修改，但是不够彻底，下面笔者就在对新法修改分析的基础上，谈谈如何进一步完善我国取保候审。

（一）需明确法律用语，扩大适用范围

虽然单从数量上看，取保候审的适用情形有所增加，但是立法仍然采用了诸如"可能"、"不致发生社会危险性"、"严重疾病"、"需要"这样一些主观性较强的用语，适用与否较多的依赖于办案人员的裁量。考虑到取保候审的成本和程序，以及冒着嫌疑人脱逃的风险，办案机关一般是不会主动选择取保候审的，所以立法还是应该明确适用范围，降低适用条件，规定例外情形下不适用的条件，其他条件一般都可以适用。

（二）在取保候审的决定权上，需要统一

新法关于取保候审，仍然是由公检法三机关在各种的诉讼阶段自己决定自己适用，所以要统一决定权，比如可以规定在审前可以统一由检察院决定是否取保候审，在审判阶段则由法院决定，防止各种在不同的诉讼程序中，重复适用取保候审，以及在诉讼阶段上衔接不上，导致取保候审缺乏权威性。

（三）应给予被取保候审人救济权

新法增加了被取保候审人的义务，没有救济对相对人来说是不公平的，所以应该建立取保候审的救济机制，赋予被取保候审人及其法定人、近亲属和辩护人申请复议或者上诉的权利。

（四）保证方式上，需要增加多样化的选择

可以说我国的取保候审无论是在保证方式上，还是具体到具体的保证金数额上，以及保证人保证范围上都是不足的。

1.关于财产保。首先，保证金数额上，需明确保证金不宜过高原则。西方国家，一般都规定了对保证金的收取不宜过高的原则。所以，我国有必要借鉴保证金不宜过高的原则，规定保证金的上限，③避免因过高收取保证金导致无法适用取保候审。其次，保证金没收上，应区分不同情形规定没收比例。再次，保证的形式上，可以允许其他相当于金钱保证的物品作为保证，允许使用房产、汽车及其他贵重物品，或者有价证券等作为保证形式。

2.关于人保，需要扩大保证人保证形式，允许单位作为保证人。对于无力交纳保证金又找不到合适的保证人的情况下，可以由犯罪嫌疑人和被告人所在的单位、学校、居委会或者村委会，或者附近的学校作为保证人，从而进行取保候审。这样不仅扩大保证人的范围，又能吸收社会力量的参与，提高执行效果。

3.关于取保候审的监督，可以规定由检察院监督。由检察院依职权或者根据申请人的申请对取保候审的超期进行监督，对不合条件的要重新批捕，同时对保证金的收取、保管、没收和退还等是否合法等监督，提出检察建议。

结语

新刑事诉讼法没有改变取保候审的性质，无疑不是新法的一大缺憾，在新法刚刚修改之际，笔者针对问题提出一些完善建议，以期能扩大取保候审的适用范围，实现取保候审从义务向权利的转变。

注释：

①宋英辉主编：《取保候审适用中的问题与对策研究》，中国人民公安大学出版社，2007年版，第8页。

②宋英辉主编：《取保候审适用中的问题与对策研究》，中国人民公安大学出版社，2007年版，第123页

③张军、陈卫东主编：《刑事诉讼法新制度讲义》，人民法院出版社，2012年4月版，第151页。

参考文献：

[1]宋英辉主编：《取保候审适用中的问题与对策研究》，中国人民公安大学出版社，2007年版。

[2]张军、陈卫东主编：《刑事诉讼法新制度讲义》，人民法院出版社，2012年版。

篇5

    犯罪嫌疑人_________________因涉嫌_____________,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条的规定,本院决定对其取保候审,保证人________________已向本院出具保证书(犯罪嫌疑人已交纳保证金________元),期限从_____年_____月______日起算。特通知你_____________执行。

    此致

    ______________

    年 月 日

篇6

关键词：保辜因果关系慎刑

一、保辜制度之历史沿革

关于保辜制度之源起，由于先秦时期的典籍佚失较多，故对保辜制度出现的具体时间难成定论。据考查保辜制度始于西周。秦朝以“严刑苛政”为统治特征，故有关秦朝的相关史料寥寥无几，幸有1975年湖北云梦睡虎地秦墓竹简中《法律答问》记载“人奴妾治（笞）子，子以 死,黥颜,畀主。”]张家山汉简整理小组在为《奏谳书》“汉中守谳”案作注是说:“以辜死,《睡虎地秦墓竹简•法律答问》作以‘以 死’。”

三国两晋南北朝时期，魏律中曾明确记载“诸有所督罚，五十以下鞭如令，平心无私而以辜死者，一岁刑。”宋人对魏晋时期的保辜制度有所继承，《棠阴比事》中“魏涛证死”案记载“魏朝奉涛为沂州永县，两仇斗而杀，即决遣而伤者死。涛求其故而未得……涛叹曰：‘官可夺不可杀’……其污自辨”。 此为一斗殴者辜期内因他故死亡之例，亦于侧面反映了晋时保辜之应用。《唐律疏汉》记载：“诸保辜者，手足殴伤人限十日，以他物殴伤人者二十日，以刃及汤火伤人者三十日，折跌肢体及破骨者五十日，[疏]限内死者，各依杀人论；其在限外及虽于期内，以他故死者，各依本殴伤法。”唐朝为保辜制度的成熟时期是名副其实的，上则总结了西周以来的保辜立法经验，下则为宋元明清的保辜制度提供了明确的框架。宋元明清的保辜制度没有太大的发展，大多是在前朝的框架上有局部发展而已。

二、保辜制度的价值分析

作为一项闪耀着人性光辉的司法制度，保辜制度显现出以下几方面的优点：

1 古代保辜制度要求施害人对被害人承担医治的责任

这不仅能减轻施害人刑事责任，而且能有效地救助被害人，防止出现刑事案件中胜诉方因未能得到及时救助而使判决无法执行的情况。事实上，在一般的斗殴伤害案件中多系偶因琐事，双方并无深仇，事过之后又生悔意。实行保辜制度，给予双方一定的协商时间，有利于“化干戈为玉帛”。同时，保辜制度的实施符合古代封建社会的伦理道德要求，它既有儒家之非讼思想，又有古朴、公正观念，易于被社会公众接受。

2 保辜制度给当事人提供一个和解的平台

犹如今天我们把刑法中的轻微伤害案例作为自讼案一样。假若加害人已经取得了被害人的谅解，则该案件就有可能私了，有效地避免了公权利的介入，避免了诉讼资源的浪费。

3 保辜制度体现了一种十分简单的因果关系

保辜制度规定“限内死者，各以杀人论，在期限内及虽在限内以他故死者，各依本殴伤法。注：他故，谓别增余患而死者。其有堕胎、瞎目，毁败阴阳、折齿等，皆约手足他物，以刃、汤火为辜限。”这里即体现了一种十分简单的因果关系，之所以说简单是因为其与近现代刑法之因果关系的必然性、客观性、相对性等性质不同。但是它仍可以因其时间的继起性而称之为因果关系，所以加上“简单的”。

三、保辜制度的借鉴意义

1 对刑事和解制度之借鉴意义

刑事和解指在刑事诉讼过程中，被害人和加害人以认错、赔偿、道歉等方式达成谅解后，国家专门机关不再追究加害人责任的一种刑事制度。保辜制度的“和合”思想正好为刑事和解制度提供了一种传统的文化基础。从西周发源的保辜制度，经过千余年的发展，直至明清时代，在“慎刑”、“德主刑辅”、“刑礼合一”等思想的指导下，曾解决了无数关于死伤案件的难题。

我国《刑法》第37 条规定“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”《刑事诉讼法》142条第二款规定“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不决定。”这些规定中都包含着保辜制度的基本精神，即允许当事人双方在法律规定的范围内进行和解。在实践中对于轻微伤害案件、交通肇事罪的处理也已经在践行这一处理方式。刑事和解制度的根本在于通过被害人与加害人的和解而解决纠纷，和解的主要途径就是对被害人的积极救助。这与保辜制度的思想是相符的。

2 对取保候审的借鉴意义

在我国，取保候审是指人民法院、人民检察院和公安机关对未被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，为防止其逃避侦查、和审判，责令其提出保证人或交纳保证金，并出具保证书，保证随传随到的一种强制措施。保辜制度是指要求对尚未被逮捕的犯罪人员在保辜期限内承担一定的担保责任，对被害人承担积极的救助义务，以减轻其刑事责任的制度。从两者概念上看，都是在审判前给予犯罪人一定的期限，犯罪人都需要进行一定的担保。

所以笔者认为可以将刑事诉讼法的取保候审与保辜制度进行融合，让犯罪人员在取保候审期间可以积极救助被害人，这样也可以消除某些人“取保候审就是花钱买人“的误解。另外，由于侵权人要实施救助，所以保证金的上交以及退还程序也可以简化。《公安机关办理刑事案件程序规定》第74条规定“责令犯罪嫌疑人交纳保证金的，应当经过严格审核后，报县级以上公安机关负责人批准。责令犯罪嫌疑人交纳较高数额保证金的，应当经地（市）级以上公安机关负责人批准。”这条律文规定的程序有点复杂，有些办案人员表示保证金的收取或退还程序要耗费将近半天。这也是现在刑事诉讼中出现“可保可不保尽量不保”的原因之一。

唐律中规定“殴，伤不相须”，“余条殴伤及杀伤各准此”，前者表示只要存在殴打或者其他伤害行为，不管是否出现伤害结果，均需要保辜，后者指凡是有伤害后果出现，均需要保辜，无论是由殴打或其他行为所致。但当今取保候审则是典型的行政性单方决定行为，办案机关根据自己所掌握的案件情况和犯罪嫌疑人、被告人的基本情况自行决定是否适用取保候审制度。尽管法律中规定了犯罪嫌疑人、被告人、法定人、近亲属、律师有申请的权利，但并未规定具体的保辜措施，故很难实施。所以如保辜所言，“殴伤不相须，各准此方是上策。

3 对刑期的借鉴意义

不定期刑曾经盛行于19世纪中叶至20世纪中叶，但到20世纪60年代后半期，世界上许多国家相继放弃了不定期刑。目前，不定期刑仅存在于少年犯和累犯中。笔者认为可以借鉴保辜制度中的内容，即通过对保辜期限内加害人行为、受害人伤情结果的观察而给加害人定罪，在我国刑罚体系中引进相对不定期刑。所谓相对不定期刑是指仅宣告刑期的上限和下限。保辜制度与相对不定期刑有很大相似之处：相对不定期刑是建立在犯罪人改造成绩之上，当犯罪人员改正自己的错误，积极补救被害人利益时，其受到的最终刑罚就有可能降低。虽然可能出现犯罪人员不愿补救或者被害人故意不谅解的情况，但是实行保辜具有积极的一面。首先，犯罪行为一定会产生消极的后果，故犯罪人受刑罚是难免的。其次，犯罪人的判决前补救产生的效果要优于公平判决却得不到有效执行的后果。最后，人都是有理性的，在作为产生积极效果与不作为产生严重后果之间，大多数人都会选择前者。

我国古代保辜制度与近现代刑法学中的诸多理论存在冲突，以致近现代刑法对其进行了彻底的否定。但是首先我们应该明确，保辜制度产生于奴隶社会，伴随着封建社会的终结而消亡，而奴隶社会和封建社会的刑法理论不可能达至近现代刑法理论的水平，加上医疗水平和侦查技术的落后，因此，遇到造成他人伤害结果而无法断定行为人行为时主观罪过的时候，设立保辜制度是解决定罪问题的最好途径。其次，由于古代社会的人口流动没有近现代社会频繁，犯罪人较容易被发现，这就决定了实施保辜制度具有可行性。最后，保辜制度的设立有利于提高诉讼效率、节约诉讼资源。在故意或过失伤害未立即致人死亡的情况下，若伤害与死亡之间的时间间隔很长，对案件处理可能导致诉讼迟延，从而造成诉讼效率低下及诉讼资源浪费，而保辜制度则能较好地克服这些缺陷。

注释：

[1]高绍先,中国法制史精要,北京:法律出版社,2001第226页。

[2]高绍先,法史探微，北京：法律出版社，2003.

[3]睡虎地秦墓竹简整理小组， 睡虎地秦墓竹简,北京:文物出版社1990.

参考文献：

[1]陈荣飞,保辜制度消亡成因之现代叩问，江西社会科学，2007,04.

[2]崔璨等,论保辜制度的历史局限性,宜宾学院学报, 2007,06

[3]刘涛,论秦汉时期的保辜制度，凯里学院学报,2008，05.

[4]李永伟,唐代“保辜制度”解读二则，巢湖学院学报, 2003,第5卷第5期.

[5] [清]沈之奇,清律辑注,怀效峰。北京:法律出版社, 2000.

篇7

内容摘要:与刑事诉讼国际准则以及西方发达国家的刑诉制度相比，我国的逮捕制度存在两个根本缺陷:没有司法审查，缺乏科学的操作标准.设立司法审查制度与制定科学的操作标准是完善我国逮捕制度的必由之路.

“逮捕存在的根本目的之一就是为了保障人权，然而却是以剥夺具体人的基本权利—人身自由为条件的。逮捕既可以成为保障大多数人生存权、自由、财产所有权的手段，同时也可能成为侵犯人权的凶手。鉴于逮捕制度的双刃，有必要对我国的逮捕制度加以探讨。笔者运用比较分析的方法，对我国逮捕制度进行了剖析，指出了主要缺陷并提出了具体的建议，以求教于前辈同仁。

二战后，随着经济全球化愈演愈烈，刑事诉讼国际化趋势也日趋明显，形成了一系列的刑事诉讼国际准则。刑事诉讼国际准则指联合国及其下属机构为各国刑事诉讼程序所建立的基本权利保障标准，作为一种最低限度意义上的正义要求，成为衡量一国刑事诉讼制度文明化、民主化、科学化的标准，也是任何一个法治国家必须具备的。

对照刑事诉讼国际准则与英国、美国等西方发达国家的刑事诉讼制度。我国逮捕制度具有两个根本的缺陷:没有确立司法审查原则，缺乏科学的操作标准。

一、司法审查原则的缺乏与对策

在刑事诉讼中，司法审查原则的基本涵义指为了防止控机关滥用强制权、非法侵犯公民的权利，必须给予犯罪嫌疑人、被告人向法院要求审查的权利，由法院来对刑事追诉权力的合法性进行审查，刑事追诉机关对公民的重大权益进行强制处分，必须由法院经过正当的法律程序加以审查才能作出;未经法院的审查，不得对任何人剥夺生命、自由或者科处其他刑罚;未经法院审查，不得对公民实施逮捕、羁押等强制措施以及其他强制性侦查措施，从而以这种方式使公民在国家的强制权面前得到有效的法律保护。

司法审查原则在《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》等国际文件中得到了充分体现。英国、美国等西方发达国家的刑事诉讼立法对司法审查原则也做了明确的规定。

司法审查原则具有深刻的法理基础，它缘于古罗马时期的“自然正义”原则。根据“自然正义”原则:一方面任何人不得作为自己案件的法官;另一方面应当听取双方当事人的意见。侦查机关与犯罪嫌疑人、被告人一样，都是案件的当事人，与案件的处理有利害关系，因此，对犯罪嫌疑人、被告人重大权益的处理，不应由侦查机关单方面决定，应当由保持中立，与案件没有利害关系的法院来审查。从政治结构角度看，司法审查是权力分立制衡原则的必然要求。“权力容易滥用，这是万古不易的一条经验，有权利的人们使用权利一直到遇有界限的地方才休止。”侦查权是一种强大的行政权力，尤其强制措施是以剥夺或者限制公民的人身权利和财产权利为内容，同时，侦查权具有自我扩张和自我膨胀的本能，如不对侦查机关的侦查权加以限制和约束，极容易成为侵犯人权的工具。通过对强制措施进行司法审查，是司法权约束侦查权的一种重要形式。

我国《宪法》第37条2款规定:“任何公民，非经人民检察院批准或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”我国《刑事诉讼法》第3条规定:“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。”与刑事诉讼国际准则以及英国、美国等西方发达国家的刑事诉讼立法不同，我国对批准逮捕实行检察审查。在我国，检察机关是司法机关，但检察审查不同于司法审查。在控辩审的三方刑事诉讼结构中，检察机关属于控方，犯罪嫌疑人、被告人属于辩方，控辩双方的利益是根本冲突的，两者都是同一案件的当事人，因此，检察审查不符合自然正义“自己不能做自己案件的法官”的基本要求。在刑事诉讼理论中，侦查权依附于控诉权，侦查是为控诉作准备，侦查权与控诉权具有同质性和同构性，因此，检察机关对公安机关的逮捕请求进行审查批准的活动，仍然属于内部审查，其对侦查权限制约束的性质与力度，与处于超然的中立地位的法院的外部审查相比，具有较大的区别。

我国建立司法审查制度是十分必要的;第一，如上所述，司法审查较之检察审查有天然的优势。第二，我国是《世界人权宣言》的参加国，己经签署《公民权利与政治权利国际公约》，“约定必须遵守”，建立司法审查(法院审查)制度是履行国际义务的需要。第三，我国《宪法》第5条规定:中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。刑事诉讼国际准则作为一种最低限度意义上的正义要求，是任何一个法治国家必须具备的。司法审查原则是一项重要的刑事诉讼国际准则，因此，建立司法审查(法院审查)制度也是建设社会主义法治国家的需要。

对于建立司法审查的方案，绝大多数学者认为，应当取消检察机关的批准逮捕权，交由法院行使。如有学者认为:建立预审或者侦查法官制度，目前有三种较为可行的方案:一是在人民法院增设预审庭和预审法官，专门负责强制侦查行为的审查批准，类似于现在检察院的批捕科。二是由人民法院内部现有的业务庭兼任预审职能，也可以现有的告申庭承担预审职能，因为基层法院的告申庭一般业务不多任务不重，完全可以在不影响原有业务的情况下承担起预审职能。三是由人民法院的刑庭法官轮流、随机性地担任预审职能。’国外对强制性侦查措施的司法审查一般由治安法院承担，审判法院不参与。因此，理想的方案是成立治安法院，由其负责强制性侦查措施的司法审查。然而成立治安法院意味着司法机关的重大变革，在目前的情况下，这种主张不太可能进入我国最高立法机关的视野，所以这种方案还不具备现实可行性。

笔者认为，在目前的实际情况下，比较理想的方案是:保留检察机关的批准逮捕权，如果被批准逮捕人对检察机关的批准逮捕不服，可以向法院申诉，请求法院对逮捕的合法性进行审查，法院经审查，认为不具备逮捕条件的，可以撤消逮捕决定，立即释放被逮捕人。这个方案的主要优点有三点:第一，在不对司法机关作大的变革的前提下，建立了司法审查制度。这种事后的司法审查制度，虽然与西方国家的事前审查与事后审查相结合的司法审查制度有区别，但毕竟赋予被逮捕人司法救济权，被逮捕人可以通过法院的审查保障自身的合法权益，这对人权保障来说是一个巨大的进步。第二，有利于维护宪法的稳定。虽然学界对此多有非议，但笔者认为，宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，宪法的规定应当得到最高的尊重，同时，对宪法的修改也应当十分慎重，频繁的修宪是对宪法的嘲笑。因此，通过修宪来确立司法审查制度是不适宜的。第三，设置检察审查和司法审查两道程序对逮捕进行审查，更有利于保障人权。作为控诉机关，检察机关有追诉犯罪嫌疑人的天然倾向，但检察机关作为法律监督机关，也承担着客观公正的义务，不批准逮捕和作出不起诉决定就是其承担客观公正义务的表现。保留检察机关的批准逮捕权，不仅有利于其履行客观公正义务，而且能够避免由法院批准逮捕带来的弊端。

二、科学的操作标准的缺乏与对策

西方发达国家一般对羁押规定详细具体的审查标准，具有很强的操作性。如《德国刑诉法》从逮捕理由、进一步的逮捕理由以及对轻罪待审羁押的条件这三个方面对羁押的条件进行了详细、具体的规定。

我国刑诉法第60条规定:“对有证据证明有犯罪事实，可以判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”根据刑法的规定，逮捕的条件有三个:“有证据证明有犯罪事实”，“可以判处徒刑以上刑罚”，“有逮捕必要”。

“可能判处徒刑以上刑罚”是逮捕的刑罚条件。我国刑法分则设置的最低法定刑为“处一年以下有期徒刑、拘役或者管制”，没有任何一个法条的法定刑为处拘役或者管制，如果指法定刑，“可能判处徒刑以上刑罚”的设置纯属多余，因为任何一个犯罪行为的法定刑都是判处徒刑以上刑罚。也正因为如此，司法实务部门对这个条件基本上不考虑，导致逮捕的刑罚条件形同虚设。 关于逮捕的必要性条件，最高人民检察院和公安部联合的《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》第I条第2项规定，具有下列情形之一的，即为“有逮捕必要”:(I)可能继续实施犯罪行为，危害社会的:(2)可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供的;(3)可能自杀或者逃跑的;(4)可能实施打击报复行为的;(5)可能有碍其他案件侦查的:(6琪他可能发生社会危害性的情形。还规定，对有组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、暴力犯罪等严重危害社会治安和社会秩序以及可能有碍侦查的犯罪嫌疑人，一般应予逮捕。这个规定从表面上看很具体，但由于没有对“可能”做出界定，司法实践中被歪曲被滥用的现象十分普遍。

综上所述，与国外的情况相反，我国的逮捕条件规定得十分简单，缺乏操作性，甚至是形同虚设。国外不仅对逮捕规定了具体详细的条件，而且规定保释制度，作为逮捕的配套措施。如在美国，主要有4种保释方法:财产保，具结保，无抵押的出庭保证书，附条件保释。正是由于这种多层次、全方位的保释制度，在美国，1987年只有。 1988年只有22%的人未获保释。’国外通过严格的逮捕条件和宽松的保释制度，将长时间羁押的人数控制在最低限度，有效地避免了羁押所带来的风险。我国的取保候审是一种独立的制度，不同于国外的保释制度，在我国，逮捕就意味着长时间的羁押，因此，我国的逮捕的条件不仅应当具体详细，而且应当严格掌握。笔者认为，有必要从正反两个方面，对逮捕的条件加以规定，以此作为科学的操作标准:

有下列情形之一，一般应予逮捕:

(1)有证据证明己经实施、正在实施或者准备实施自杀、逃跑、继续实施犯罪行为、毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供、打击报复行为。既然己经产生严重的社会危险性，然有逮捕的必要。

(2)累犯、惯犯以及有其他前科的犯罪嫌疑人。“所以累犯制度‘实质上是对犯罪者的反社会的危险性程度的评定问题，因一犯、再犯，说明犯罪者的人身危险性或反社会性的顽固性，缺乏悔悟性，应论重刑。’累犯行为的危害性和主观恶性、人身危险性等是对其从严处置的依据。”’惯犯以及有其他前科的犯罪嫌疑人与累犯一样，其主观恶性和人身危险性较大，有逮捕的必要。

(3)黑社会性质组织犯罪、恐怖组织犯罪等严重危害社会治安和社会秩序的犯罪嫌疑人。这些犯罪严重威胁着人们的生命和财产安全，逃避侦查的能力很强，社会危险性很大，有逮捕的必要。

(4)应当判处5年以上有期徒刑的犯罪嫌疑人。刑罚是对犯罪行为的社会危害性、犯罪分子的主观恶性以及人身危险性的综合评价，对犯罪嫌疑应当判处5年以上有期徒刑，说明其有较大的社会危险性，有逮捕的必要。

(5)有吸毒等恶习的犯罪嫌疑人。实践证明，有吸毒等恶习的犯罪嫌疑人，其继续实施危害社会的行为的可能性很大.为防止其继续危害社会，有逮捕的必要。

(6)反取保候审、监视居住规定，情节严重的犯罪嫌疑人。被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人违反取保候审、监视居住规定，情节严重，说明取保候审、监视居住不足以防止其发生社会危险性，当然有逮捕的必要。

即使出现上述情形，也并不意味着必须逮捕，有下列情形之一，也可以不予逮捕:

(1)过失犯罪。在过失犯罪中，行为人主观上并不希望危害社会的结果发生，没有反社会的动机和目的，因此，主观恶性和人身危险性都很小，可以不予逮捕。

(2)防卫过当、避险过当。“防卫过当同正当防卫一样，均属于防卫行为的范畴，防卫过当的最初必定是进行防卫，它也是在存在正在进行的不法侵害的前提下，针对不法侵害人，为制止不法侵害，保护合法权益而实施的。”‘上防卫过当一般表现为过失犯罪。避险过当与防卫过当一样，其主观恶性和人身危险性都很小，可以不予逮捕。

(3)有自首、立功表现的。“犯罪人的自首是反映其对犯罪行为有所认识和悔罪的表现，即使是因慑于法律的威力而‘洗手不干，，也反映了犯罪人的人身危险性的减小或消除。”立功同自首一样，反映了犯罪人的人身危险性的减小或消除，可以不予逮捕。

(4)当判处缓刑的。根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂不执行原判刑罚确实不致于再危害社会，这是适用缓刑的实质要件，也是将被判刑的犯罪分子置于社会之中的关键因素。既然犯罪分子不致于再危害社会，己丧失人身危险性，关不关押对社会的效果均相同，可以不予逮捕。

篇8

[论文关键词]检察机关；司法警察；监视居住

所谓监视居住，是指人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，且有新修改《刑事诉讼法》第七十二条规定情形的犯罪嫌疑人、被告人采取的一种强制措施。根据侦查需要，监视居住可以在其住处或指定的居所执行，在一定期限内未经批准不得离开住处或指定的居所，并对其行动加以监视。新修订的《刑事诉讼法》第73条规定了检察机关侦查特别重大贿赂案件时可以对犯罪嫌疑人、被告人采取指定居所监视居住措施。

人民检察院司法警察是中华人民共和国人民警察的警种之一，依法参与检察活动。这一规定明确了司法警察的职能，从而在检察机关办案并依法对犯罪嫌疑人、被告人采用监视居住强制措施时负责实施，实践中人民检察院司法警察需要协助公安机关执行监视居住。

一、协助执行监视居住的形成原因

协助执行监视居住的形成原因，笔者认为有以下几方面：一是公安机关案多人少的矛盾非常突出，在执行检察机关交付的监视居住任务时肯定加重公安干警的任务，若监视居住强制措施没有在第一时间落实到位，就会失去很多侦破机会，不利于检察人员开展工作。这种情况下，检察机关司法警察协助公安执行监视居住是现实需要；二是检察机关司法警察协助公安干警，也进一步完善了监督机制。检察人员审问犯罪嫌疑人，公安人员执行监视居住，对检察办案起到了监督作用，防止司法权的滥用，同时因有司法警察参与也对执行监视居住的公安人员起到了制约作用，避免公安人员出现随意或监管不利等情况发生。司法警察从中起到一个居中协调、监督的角色，有利于实体公正和程序公正，更有利于法律效果和社会效果得到统一。

司法警察协助执行监视居住是一个崭新的课题，新修订的《刑事诉讼法》没有明确规定检察机关司法警察可以协助公安机关执行这一任务。最高人民检察院《检察机关执法工作基本规范》第四编第六十八条规定“必要时人民检察院可以协助公安机关执行”监视居住。这种法律背景下，检察机关司法警察如何协助执行监视居住，还需要积极地探索、研究在执法实践中还存在的问题。

二、协助执行监视居住中存在的问题

笔者认为协助执行监视居住中存在以下几方面的问题：存在的隐患大致分为“硬件”与“软件”。“硬件”指的是监视居所。不但要有居所，还要有最起码的设施，同时还要做好安全防范工作，比如：房间墙壁不能出现棱角，桌椅遇到棱角要用软包包好，避免犯罪嫌疑人做出过激行为，用头撞墙，造成自残、自伤事件发生。“软件”而是意识和相关的制度。意识方面由于司法警察协助公安执行监视居住措施的法规出台不久，容易造成司法警察在执行过程安全意识不强，从而导致突发状况的发生。制度方面司法警察执行指定监视居住还在摸索期，具体怎么操作还处在探索阶段，有框架而缺少具体的实施内容， 直接导致在执行过程中没有规章制度可以遵循，使工作很难开展。对此应在以下几方面开展工作：

（一）落实指定监视居所

只有有指定的监视居所才能开展监视居住工作。如果连最基本的审问看管的地方都没有，就无从谈起看审的后续工作。针对监视居所问题，如果有相关的文件就按照相关文件落实，没有相关文件，检察机关就要和公安机关一同协商探讨监视居所的问题，怎么拨款怎样建设监视居住；如果有临时的监视居所，里面设备过于简陋，检察机关和公安机关要怎样完善居所里的设施。如采购监控设备，摄像头，显示屏；办公设备，桌椅，一次性塑料杯碗等，并同时用软包包好监视居所的棱角，以免发生不小心碰撞或犯罪嫌疑人故意制造的自残、自伤事件的发生。依法严格按照法定程序依法执行，同时也要保障犯罪嫌疑人饮食、休息时间。

（二）提高安全意识

审问犯罪嫌疑人时，检察人员要提高办案安全意识，发现审问对象情绪激动，眼神飘忽时要立即与执行看管的司法警察取得联系，司法警察要在第一时间配合处置，要把安全事故扼杀在萌芽状态。当然，执行看管是司法警察的职责，司法警察要担当起第一责任人，在看管过程中，时刻注意审问对象的动态，发现审问对象情绪波动大，慌张出汗等情况出现时要倍加留心，特别是在细微处把握。有一检察院在执行看管任务时，由于看管人员麻痹大意，忽视了安全意识的防范导致一个女性犯罪嫌疑人晚上休息时，用自己的手指甲划破手腕，流了好多血，幸亏及时发现，及早救治，最终没有酿成不可收拾的局面。还有的检察院出现了犯罪嫌疑人用头撞办案人员的桌子，导致脖子受伤的情况发生等，这些事例在侧面也给司法警察在执行看管中敲响了警钟，要把安全意识贯彻执行监视居所的始终。

（三）建立完善相关的规章制度

一是完善预案机制。制定完指定善监视居住的办案流程。应当由办案人员提出意见，部门负责人审核，检察长决定。严格按照审批手续，提出用警申请、签批、派警、出警一系列程序，做到一案一出警，特别是上一级人民检察院批准指定居所监视居住的，更要做好上下级的衔接工作，让工作有条不紊进展下去。

二是落实责任追究机制。在执行指定监视居所中，司法警察在看管犯罪嫌疑人期间出现安全事故，在哪个环节出现问题追究谁的责任，可以以签订《责任保证书》的形式，一旦发现，严格依法违纪处理，触犯法律的严格按照《国家公务员处罚法》中所规定的从轻到重依次为警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。事态严重的还应当追究直接负责人及分管领导的责任，形成责任倒逼机制，可以更好防范安全事故的发生。三是强调监督机制。人民检察院是监督机关，监督是检察权的核心，作为检察院里的执行部门，理应做好执行监督权。根据最高人民检察院印发的《检察机关执法工作基本规范》的有关规定，人民检察院可以根据案件的具体情况，商请公安机关对被监视居住的犯罪嫌疑人采取电子监控、不定期检查等监视方法，对其遵守监视居住规定的情况进行监督。司法警察的定位独立于即监督部门内侦查人员审问的内部监督又有效地制约公安看管的外部监督，司法警察作为“独立第三方”更加有利于程序和实体的公正。

（四）协调沟通机制

与公安机关保持长期的沟通与协调使之常态化。应当把双方机关沟通机制作为常态化，不能出现问题才想去解决，如果真出现问题往往事态就会出现不可逆。双方可以通过走访、座谈、等方式达成或完善双方相关的衔接内容。如：双方在执行看管过程中发现或存在的问题及看法；检测设备老化要及时告知；被监视居住的犯罪嫌疑人违反监视居住规定的，要及时通知公安机关及时采取更换强制措施等。

篇9

关键词附条件不起诉 检察机关 司法资源

我国刑事诉讼法规定检察机关对案件审查后的不起诉分为法定不起诉、酌情不起诉和证据不足不起诉三种。不起诉权，是实体处分权，它是终局性处分，且具有终止诉讼的程序效力，是检察机关自由裁量权和起诉便宜主义的体现。但在司法实践中，检察机关对不起诉的决定过于绝对，程序繁琐，控制较严，适用率低，与在当前构建和谐社会的历史背景很不相适应。笔者认为，应积极探索附条件不起诉的实行，以缓解司法资源紧张的压力，切实保护被告人和被害人的合法权益。

一、附条件不起诉的理论依据和现实意义

所谓附条件不起诉，是指检察机关在审查起诉时，根据被告人的年龄、性格、情况、犯罪性质和情节、犯罪原因以及犯罪后的悔过表现等，对较轻罪行的被告人设定一定的条件，如果在法定的期限内，被告人履行了相关的义务，检察机关就作出不起诉的决定。附条件不起诉是不起诉的一种，其实质是被告人的行为已超出了有关对不起诉作出司法解释中不起诉的范围，但被告人履行了相关的义务后，得到了被害人的谅解，从而获得了免予追究被不起诉的地位。附条件不起诉虽然不能在法定不起诉或者存疑不起诉中寻找立论依据，但却符合酌定不起诉的精神实质，从某种意义上说，附条件不起诉是对体现起诉便宜主义精神的酌定不起诉的灵活运用和适度调整。

附条件不起诉是构建社会主义和谐社会的现实要求，是“宽严相济”刑事政策在检察机关的具体运用:

1.有利于扩大检察官的自由裁量权，进一步跟国际接轨。当今世界，“轻缓刑事政策”逐渐被各国认可，辩诉交易主义和暂缓起诉原则在不少数国家的司法实践中得以普遍运用。如，德国的附条件暂时不予起诉制度，在刑事诉讼实践中效果明显。美国的检察官拥有几乎不受限制的不起诉决定权，面对众多的犯罪嫌疑人可以决定只起诉其中某些人，也可以在掌握某犯罪嫌疑人多项罪行时决定只起诉其中某个罪行;日本在起诉政策上实行法定主义与便宜主义相结合，“根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况，没有必要追诉时，可以不起诉。”所以，完善我国不起诉制度体系，扩大检察官的自由裁量权，使不起诉制度更具有科学性、系统性、灵活性，在实践中更具有可选择性、操作性，非常必要。

2.有利于促使犯罪分子认罪悔罪，改过自新。附条件不起诉的目的，旨在为犯罪嫌疑人提供一个在非监禁环境中复归社会的机会，使其免受刑事起诉的耻辱，给更多没有前科劣迹、主观恶性较小且涉嫌罪行较轻的犯罪嫌疑人提供改过自新、尽早回归社会的机会，减少社会的对立面。如对其判处短期刑或缓刑，等于贴上了“罪犯”标签，会使他们降低自尊与自信，增加重返社会的难度。有的被“羁押”后被“交叉感染”，产生反社会情绪，甚至于自暴自弃，重新走上犯罪道路。同时，接受过判刑后，在就业、升学等方面可能受到直接的歧视和阻碍，子女的教育培养、家庭的经济生活等也将受到不良影响。而通过犯罪人自愿履行义务，不仅起到了对犯罪人惩戒、警戒、教育和改造的目的，也避免了采取刑罚手段导致犯罪人对国家、社会产生仇视和报复心理，有利于社会的和谐稳定。

3.有利于节约司法资源，提高诉讼效率。当前，重新犯罪率上升、监狱人满为患、司法系统不堪重负的矛盾十分突出。因而，在司法资源十分紧张的情况下，要求每一案件都经历侦查、起诉、审判等每个诉讼阶段，不仅会使整个刑事司法系统工作量加大，造成人力、物力和财力的巨大浪费，也使那些简单的案件毫无必要地经历了复杂的诉讼程序。附条件不起诉既能减轻检察院和法院的出庭公诉和审判的压力，又可集中司法资源办理重大复杂的案件，是提高诉讼效率、降低诉讼成本的治本之策。

二、附条件不起诉的适用范围和原则

(一)附条件不起诉的适用范围

1.未成年人、老年人、盲聋哑人、严重疾病患者或者怀孕、哺乳婴儿的妇女犯罪案件;初犯、偶犯和共同犯罪中的从犯、胁从犯;有自首、立功、犯罪预备、中止、未遂等法定从轻、减轻、免除处罚情节的案件，且犯罪情节明显重于不起诉司法解释的范畴之内的。

2.犯罪嫌疑人的行为触犯刑法，且事实清楚，证据确实、充分，犯罪嫌疑人对主要事实没有异议，有认罪、悔罪表现。

3.可能被判处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的犯罪。

4.征得被害人同意后，犯罪嫌疑人完全自愿在一定期限内赔偿国家、集体或公民个人的经济损失，或消除犯罪造成的危害和影响的。

(二)不可适用附条件不起诉的案件

1.犯罪性质严重。这类犯罪社会危害性大，主要指危害国家安全犯罪、黑恶势力犯罪、严重侵犯公民人身权利的暴力性犯罪、故意实施的危害公共安全犯罪、犯罪、军人违反职责犯罪、故意实施职务犯罪等。

2.犯罪情节严重。主要指对于量刑有重大影响的犯罪手段，犯罪后果严重以及其他疑难、复杂的案件。

3.犯罪集团的首要分子、主犯、累犯、教唆犯以及在缓刑、假释期间又犯罪的罪犯等。这些犯罪分子主观恶性深，社会危险性大，本身属于应当从重打击的对象，不得进行附条件不起诉。

(三)附条件不起诉的适用原则

一是不得损害公共利益或公民的合法权益，不得违反国家法律、法规的有关规定;二是要实事求是，量力而(下转第141页)(上接第134页)为。赔偿国家、集体或公民个人的经济损失数额要切合犯罪人的实际，不能是“高不可攀”，而是与犯罪行为造成的危害后果相当且通过犯罪人的努力可以实现的;三是要犯罪人真诚悔过，积极赔偿，且履行相关的义务后，获得被害人认可的。

(四)附条件不起诉的考量因素

附条件不起诉不是法定不起诉、酌情不起诉和证据不足不起诉，也不是高检院司法解释中的不起诉，更不是所有符合附条件不起诉的案件都适用附条件不起诉。在适用附条件不起诉的案件时，应慎重考量以下因素:

一是犯罪行为人的因素。包括:犯人性格，如犯罪性质、平时行为、有无前科或不良习惯等;犯罪行为人的年龄，是老年还是少年，是否未婚或学生等;犯罪行为人的环境，如家庭情况，生活环境、交友关系、有无双亲或其他监护人，有无固定居所等。二是犯罪的因素。包括:犯罪的轻重，如法定刑的轻重，有无加重减轻的法律规定，被害程度等;犯罪的情节、情况，如犯罪动机、原因、方法、手段，社会对该犯罪的关注程度，犯罪对社会的影响，附条件不起诉后是否会形成模仿同类犯罪的导向等。三是犯罪后的因素。包括:有关行为，如犯人有无反省举动、谢罪和回归社会的努力，有无逃亡或毁灭、隐藏证据的行动，有无实行保护观察的监督及保护的可能;对被害人的行为，如有无赔偿被害人损失、争取被害人谅解的举措，有无被害人提出的减免其刑事责任的要求等。

三、附条件不起诉的适用程序

为防止权力滥用和误用，防止放纵犯罪，应规范附条件不起诉的程序。

1.集体讨论。对被害人、犯罪人书面提出要求附条件不起诉的案件，或办案人员审查案件过程中，认为符合附条件不起诉的案件，经部门负责人、分管领导同意后，提交科集体讨论，并报检察委员会研究同意后，启动附条件不起诉程序。

2.听取意见。拟作附条件不起诉的案件，应听取犯罪嫌疑人及其法定人、辩护人的意见，听取公安机关、学校、社区(村组)及基层组织有关人员以及被害人及其委托的人、法定人或近亲属的意见。如被害人不同意的作附条件不起诉的，一般应提起公诉。

3.处理决定。在一定期限内，犯罪人履行了相关义务得到被害人认可后，作出附条件不起诉决定，中止对案件的审查。并对已羁押的犯罪嫌疑人改变强制措施，决定取保候审。如果犯罪嫌疑人反悔不履行相关义务的，应及时提起公诉。

4.帮教考察。检察院、公安机关、基层组织(包含学校、社区、村组)要建立“三位一体”的帮教考察体系，犯罪嫌疑人写出保证书，其法定人或保证人出具担保书，基层组织建立帮教组织，落实帮教措施。

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一、暂缓的概况：制度与实践

暂缓，又称缓予，是指对于触犯刑法的人，根据其犯罪性质、犯罪危害程度及犯罪情节、该犯罪人的年龄、处境、犯罪后的表现等法定情况，公诉机关认为没有必要立即追究其刑事责任而依法作出的附条件暂时不予提起公诉的制度。从制度设计及实践情况来看，暂缓这种附条件暂时不予提起公诉的处理，在诉讼程序上最终结果有两种可能，一是暂缓的被告人在法定期间履行了法律规定的关于其应当承担的义务，则公诉机关撤销暂缓决定，公开宣布对其所犯罪行不再；二是在暂缓期间，如果违反有关暂缓的监督管理规定，则公诉机关应当撤销暂缓决定，提起公诉。认识暂缓的制度内容及实践情况，是我们之后进一步讨论的基础。因此，我们首先对暂缓的制度内容及实践情况予以简单叙述。

（一）域外的情况

关于暂缓的法律制度，大多数国家和地区均未予以规定。从少数规定暂缓制度的国家来看，目前所知比较典型的是德国刑事诉讼法的规定。德国刑事诉讼法153条a规定了暂时不予，即附条件暂时不予制度。该条规定：经负责开始审理程序的法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时要求被指控人：（1）作出一定给付，弥补行为造成的损害；（2）向某公益设施或者国库交纳一笔款额；（3）作出其他公益给付，或者（4）承担一定数额的赡养义务，以这些要求、责令适合消除追究责任的公共利益，并且责任程度与此相称为限。该条还规定，检察院应确定履行上述要求、责令的期限，被告人履行要求、责令时，对其轻罪不予追究。

德国附条件暂时不予的适用，是基于检察机关的对于轻罪案件享有一定的与否的裁量权，但其暂缓权的行使，必须符合法律规定的各项条件，主要包括：第一，罪质条件。被指控人所犯罪行为轻罪。德国根据因犯罪而被科处的刑罚的严重程度将犯罪划分为重罪、轻罪和违警罪，暂缓只适用于轻微犯罪，对重罪和违警罪不予适用；第二，实质条件。必须是基于公共利益的考虑。所谓“基于公共利益的考虑”，就是考量对被告人是否有必要追究刑事责任、公众是否有兴趣对被告人等因素。第三，程序条件。必须经负责开始审理程序的法院和被指控人的同意。第四，必须履行一定的要求、责令。

虽然德国刑事诉讼法规定了附条件暂时不予制度，但据说暂缓制度在德国国内有很大的争议。从这一制度最终在立法上得到确认的情况来看，持肯定论者的主张在立法时处于主导地位。而德国刑事诉讼法相关实践情况表明，暂缓在德国的刑事诉讼实践中发挥着一定的作用。据有关资料统计，自1981年-1997年，在德国，提起公诉的案件所占比率相对较低，最高的率为19%，最低时仅为12.3%，绝大多数案件由检察机关采取包括不、撤销案件等其他方式予以处理。而在不案件中，根据153条a作出的不案件在这些年均在案件中占较稳定的比率，大约是检察机关处理案件总数的5.6%-6.2%。[2]

除了德国刑事诉讼法的规定，日本的刑事诉讼法也有类似于德国刑事诉讼法所规定的暂缓制度，[3]而且据说其在刑事诉讼实践中也有明显效果。根据宋英辉教授的介绍，在上个世纪90年代期间，暂缓占日本全部不案件的90%左右，占全部刑事案件的25-30%左右。1994年，日本检察厅公办理案件2126988件，其中不案件为658163件，占全部案件的30.9%；暂缓案件621463件，占全部案件的29.2%，占全部不案件的94。4%。[4]

（二）我国的实践

我国刑事诉讼法并没有规定暂缓制度，但缓予作为对未成年人犯罪案件的一种处理，是近年来一些地方检察机关在司法实践中探索的一项改革。因此，在司法实践中的一些类似做法，就被人们称之为缓予。

如上海市浦东新区检察院与共青团浦东新区区委联合启动的“诉前考察制度”。根据其规定，对未成年人犯罪案件，首先由检察院未成年人刑事检察处查清犯罪事实，认为符合适用缓诉条件的，向犯罪嫌疑人发出《社区矫正建议书》，向犯罪嫌疑人的家庭发出《家庭帮教建议书》，以征求他们的同意。然后，未成年人刑事检察处向社区工作服务站发出《社区矫正通知书》，并由未成年人刑事检察处、社区工作服务站和犯罪的未成年人及其法定人签定《社区服务协议书》。同时成立一个由未成年人刑事检察处、社区工作服务站各派一名代表组成的考察小组，负责对该未成年人进行日常考察。在考察期内，由社区工作服务站指定专业社工督促罪错未成年人在社区从事公益劳动，安排他们参加社区的有关活动。每周安排他们与其家庭成员进行交流、沟通以了解其思想状况。考察小组每月对罪错未成年人的情况进行小结。考察期满后，由考察小组写出书面的考察总结，提交给未成年人刑事检察处。该处以考察小组的考察总结为基础，查看犯罪嫌疑人是否有良好的认罪态度和悔改表现，根据社区服务记录，并综合家庭、被害人等各方面因素，对有悔改意向并表现良好的未成年犯罪嫌疑人决定免予。而对没有悔改意向，表现不好的未成年犯罪嫌疑人则立即提起公诉。[5]

由于刑事诉讼法对暂缓制度未作规定，各地的“实验”性做法因此显示了不统一的局面。但也有基本相同的内容。这些内容主要体现在某人民检察院《关于对犯罪的未成年人实行暂缓制度的规定》中。根据该规定，我国“实验”中的缓诉制度包括以下几个方面的内容：对象是未成年人；实体条件有：（1）犯罪情节较轻，可能被判处3年以下有期徒刑；（2）具备较好的帮教条件；（3）在确定的3至12个月的考察期间未犯新罪；程序条件是：（1）涉嫌犯罪的未成年人写出保证书；（2）家长出具担保书，并与检察机关签订帮教协议书；（3）通过检察长审批决定是否暂缓；（4）办理取保候审手续；（5）定期帮教与考察；结果有两种：未犯新罪就作出不决定或又犯罪而移送。[6]

然而，某些地区检察院的暂缓规定虽然在实践“取得了良好的效果，受到广大司法工作者和理论界的欢迎，”[7]但人们对此的争论[8]表明，对我国某些地区检察院的暂缓“实验”，尚存在着不同意见。虽说不同意见者发表文章的数量远逊于赞同者，但我以为，一方面。其意见中确有值得重视的见解，另一方面，其意见所代表的未必是如同论文数量之比的少数人，因此，我们不仅应该关注暂缓制度赞同者的探讨，而且应该倾听不同意见者的声音。

二、暂缓的争论：价值或问题

关于我国是否应当实行暂缓制度的讨论，目前主要有肯定与否定这两种意见。持肯定意见者在讨论中更多地是关注在我国实行暂缓的价值，而持否定意见者则重在揭示我国实行暂缓所存在的问题。以下我们对这两种意见中关于价值和问题之争作简要综述。

（一）价值

持肯定意见者的对我国实行暂缓的价值判断，归纳起来主要有三个方面：

1、暂缓可以促使未成年犯罪人真正悔改，重返社会，更好地体现“惩罚是手段，教育是目的”刑罚原则。

未成年犯罪人与成年犯罪人有很大的不同。未成年犯罪人还处于生理、心理发育期，各方面都很不成熟。一些失足少年，既是社会安宁的犯罪者，又是社会不良环境影响侵害的受害者。他们走上犯罪道路虽然有主客观两方面的因素，但客观因素例如家庭、学校和社会上的消极、腐败的东西的影响是主要的。因而对他们就事论事地定罪科刑既显得不公正，既不利于综合治理未成年人犯罪，也不利于保护未成年人健康成长。在阶段对未成年犯罪嫌疑人实行缓诉，通过悉心安排的社区服务工作，使罪错少年对自己的行为表现负责，树立自重的观念，培养一个积极的生活模式，引导他们依法行为，避免再度触犯法律。同时，也可以减少对他们的学业、就业及家庭生活的负面影响。

2、暂缓是诉讼经济原则的体现。

刑事诉讼是一项高成本的国家追诉犯罪的活动，而我国目前的司法资源又极其有限。这一矛盾促使我们不得不重视诉讼效率的重要性。如果实行缓诉制度，则可以降低司法成本，提高惩戒效率，使有限的司法资源用于重大案件中去。

3、实行暂缓也是符合国际潮流的需要。

二战后，世界各国无不结合本国国情，在充分考虑未成年人心理、生理特征的基础上，对本国的刑事政策予以调整，出现了社会化、非刑罚化、人道化的倾向，只是各国所采取的措施与程度有所区别而已。针对我国日趋严重的未成年人犯罪，我们有必要以“教育、感化、挽救”的方针对其实行缓诉，而非一味地定罪科刑。

（二）问题

持否定意见者对我国实行暂缓的问题揭示，概括而言主要存在三个方面：

1、暂缓“实验”缺乏法律依据

暂缓既缺乏刑事实体法的依据，也缺乏程序法的依据。我国刑事诉讼法虽然规定了检察机关拥有酌定不的权力，但该项权力并不是其可以实行暂缓的法律根据。因为刑事诉讼法第142条第2款规定酌定不的法定条件是“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚”，其他不具备该条件的刑事案件不允许检察官有与否的自由裁量权。依据我国刑法，未成年人的刑事责任问题的规定十分明确，即已满16周岁的负完全刑事责任，已满14周岁不满16周岁的对8种犯罪负刑事责任，在刑事处罚上则规定应当从轻或者减轻处罚。根据该规定，仅仅以未成年为理由，是不能成为刑事诉讼法酌定不条件的，当然也不能成为暂缓的法律根据。

2、暂缓于我国的司法无益且有害

由于暂缓是对法定的酌定不的超越，因而是十分有害的，其一，它表现出的是对检察机关裁量权的滥用，会出现如同免予一样的司法权滥用，不利于检察机关公正执法形象；其二，它违反了公诉权的实质内涵，造成对审判权的侵犯，检察机关借此通过对判处三年以下的被告人不予追诉而作出无罪的法律认定；其三，暂缓造成与缓刑适用的冲突。由于暂缓与我国刑法规定的缓刑相比较,除适用对象(仅为未成年人)小于缓刑适用外，在适用条件上基本是相同的，即可能判处拘役和3年以下有期徒刑、给予一定的考验期等。但是，缓刑属刑罚的具体运用，是刑罚裁量制度的内容，缓刑的作用在于既体现罪刑法定原则，又使犯罪分子感到受到刑罚的威慑力，体现惩罚与宽大、惩罚与教育相结合的政策，从而更好地实现刑罚的目的。而暂缓则将应当按缓刑处理即判刑的案件作为放弃追诉处理，违背了罪刑法定原则。另外，暂缓所规定的考验期必须受取保候审期限的限制，只能在一年之内,这就使得一部分原本应当判处三年徒刑的犯罪却只需要经过短暂的期间就能脱离法律的追究。其四，也是最为重要的，它是对法律的违背，暂缓是没有依据的违法试验。并且，在立法没有作出规定时，适用暂缓在司法实践中不好操作，检察机关如果决定暂缓，该如何制作法律文书？该适用刑法或刑事诉讼法的哪个法条？这些都是难以解决的问题。

持否定意见者还认为，在酌定不适用范围内的未成年人涉嫌犯罪实行暂缓同样不宜，因为未成年人犯罪的追诉应重在教育而非刑罚，这也是主张实行暂缓制度者所认同的，而基于这一点,对未成年人的刑事诉，应以便宜主义为原则、以法定主义为例外，即只要符合酌定不的条件，应当尽可能决定不。而暂缓在明知未成年人犯罪符合酌定不条件时，却要附加规定一定的考验期以及具备较好的帮教条件等，相比某些成年人犯罪案件在适用酌定不时却不需要附加条件，这种以增加条件为代价的挽救，显然不是对未成年人的特殊关怀。另外，刑事诉讼应当遵循快速、及时原则，意在使被追诉人尽早地从诉讼程序中解脱出来，对未成年人涉嫌犯罪尤其应当如此。但暂缓对原本符合不条件时，在能够立即决定不时,仍然要给予考验期，人为地增加了未成年人害怕追诉的心理负担，不利于未成年人尽快从诉讼中解脱出来，及时回到正常的生活轨道。

3、暂缓所欲实现的价值可以其他方式替代

暂缓制度在教育、挽救未成年罪犯、减少未成年人犯罪污点等方面的价值，可以通过其他途径来完善。例如，进一步完善未成年人刑事司法制度，以及放宽未成年人犯罪适用缓刑、假释的条件，甚至于可由立法专条对此作出宽于成年犯罪的规定；还可规定采用不定期刑，即对未成年人犯罪确定的刑期不在判决时予以宣告,而是根据其服刑的情况来决定服刑的刑期；另应建立取消刑事污点的制度，对未成年人的有罪判决效力作出特别规定：对于服刑期满后一定时期内确属改过自新者，取消其受过的刑事污点，视为未受刑事处分。[9]

以上是关于暂缓制度的讨论中出现的主要观点。以下我们将通过对这些观点及相关问题的分析，探讨我国实行暂缓制度的前景。

三、暂缓的前景：疑惑及探索

如果我们希望现在关于暂缓制度的讨论得到有意义的结果，我以为应在以往讨论的基础上进一步探讨以下三个问题，即暂缓的内容与特点问题、暂缓“实验”的法律依据问题、设置暂缓制度时应注意的问题，以求解除疑惑、明确前景。以下对这三个问题分别予以扼要说明。

（一）暂缓制度的基本内容与特点分析

暂缓制度的内容与特点是我们进一步分析相关问题的基础，因此，有必要予以简要揭示。

1．暂缓制度的基本内容，根据德国等国的法律规定和我国的相关“实验”，概括而言，主要有两个方面，即暂缓的法定条件与暂缓的制约措施。

从暂缓的法定条件来看，既有实体法方面的条件，也有程序法方面的条件。实体法方面的条件如指控被告人所犯的是轻微犯罪、被告人系未成年人等；程序法方面的条件如案件事实已经查清，证据确实充分等。暂缓的法定条件设定是否妥当，不仅关系到该制度的正当性，而且对该制度在实践中是否能顺利运行有重要影响。对此，我们在后文还将进一步讨论。

从暂缓的制约措施来看，主要来自于两个方面，一是来自司法机关的制约，二是来自被告人的制约。，根据德国刑事诉讼法的规定，暂缓必须经负责开始审理程序的法院和被指控人的同意。我国的“实验”虽然尚缺乏相关的制约措施，但从制度设计的角度来看，有效的制约措施是必须的，而且，对我国的情况而言，有效的制约措施所包含的内容甚至于可能更多。对此，后文将进一步论述。

2．暂缓制度的特点，相对于其他不而言，其基本特点是适用范围的扩大和对终结诉讼的非确定性；相对于缓刑而言，这是一种非刑罚的校治犯罪的方法。我们知道，任何特点都是相对而言的，即相对于不同的参照，我们对同一事物可以认识其不同的特点。而我们在此探讨暂缓制度特点的目的，在于进一步讨论我国是否有必要设置暂缓制度，因此，我们将暂缓的参照设定为其他不。

暂缓从其名称上看与“不”不同，然而，就其制度设计的宗旨和实际运作情况来看，这就是不的一种形式。这种不的形式与我国刑事诉讼法已经规定的法定不和酌定不相对比，最鲜明的特点是适用范围的扩大和对终结诉讼的非确定性。即暂缓的适用范围超出了法定不和酌定不的适用对象；而且，一旦决定法定不或酌定不，那么，该决定在程序上就具有终止诉讼的确定效力，而暂缓决定以后，对被告人是否终止追诉，尚处于不确定状态。

暂缓从其内容上看与缓刑有共通之处，即刑事责任承担的非确定性，且这种非确定性都与被告人在考验期的表现相关。然而，两者却有质的差异。缓刑是一种刑罚方法，暂缓则是一种程序性的处置手段。我以为，正是这两个特点决定了暂缓所具有的无可替代的价值，正是这两个特点决定了我国有无设置暂缓制度的可能与需要。而结合这两个特点对暂缓制度必要性的讨论，正是我们现在加强的。

（二）暂缓的“实验”在法律依据方面存在问题

关于我国的暂缓的“实验”在法律依据方面是否存在问题，肯定和否定意见对立明显。我认为，否定暂缓的“实验”在法律依据方面存在问题的意见，在两个方面值得注意。其一，如果其主张的刑事诉讼法所规定的酌定不是其法律依据，那么，暂缓所具有的非确定性特点，该如何解释？酌定不既然并不具有该特点，其作为暂缓的法律依据，至少在充分说服力方面存在严重问题。其二，如果其主张的刑事诉讼法所规定的酌定不是其法律依据，那么，暂缓在我国刑事诉讼中具有的制度创新意义就将顿减。当然，这并不是主要的问题。更突出的问题在于，酌定不是许多国家和地区的刑事诉讼法中所规定的制度，然而，暂缓只不过是德、日等少数国家规定的制度；不仅如此，我国的刑事诉讼法虽早有酌定不的规定，但暂缓却是最近几年的探索，也就是说，从酌定不到暂缓，其间还有明显的距离，并且，两者没有法律上的依从关系。

当然，肯定暂缓的“实验”在法律依据方面存在问题，并不意味着否定设计暂缓制度的法律依据，更不意味着否定暂缓制度的法理依据。从制度创新意义上来看，探讨暂缓制度的法理依据，应是个更有价值的工作。而关于这个问题，以往的讨论尚有需要进一步深入的余地。我们以往在讨论这个问题时，将主要精力放在暂缓制度与检察机关裁量权的关系上，似有脱离主战场的嫌疑。显然，检察机关的裁量权及其制约是大多数国家都面临的问题，而暂缓却是因为其他原因而产生的问题，大多数国家并无此问题。也就是说，检察机关的裁量权及其制约问题的解决，并不意味着暂缓制度的法理依据问题的解决。在法理依据方面，还应当做更广泛和深入的探讨。

（三）暂缓制度设计中的若干问题

暂缓制度的法理依据问题的解决，只不过是解决了暂缓制度的正当性问题的一个方面，然而，暂缓制度在我国的前景如何，不仅需要解决正当性问题，更需要解决制度设计的相关问题。只有制度设计良好，才能真正解决暂缓制度的正当性问题，并有效预防、减少实践中可能发生的各种不同类型的问题。

暂缓制度设计合理，是解决其正当性问题需要。例如，在设计暂缓制度时，如果我们将法院对检察机关决定暂缓的制约作为必要措施，那么，所谓暂缓对审判权的影响问题将自动消解，关于这方面的正当性问题，也就因此而不复存在。又如，在设计暂缓制度时，如果我们将被告人的同意作为检察机关决定暂缓必要条件，那么，暂缓对权利保障有损害的严厉指责，就会因此而失去了靶子。

当然，设计良好的暂缓制度，主要目的并不是为了解决正当性问题，而是使其在实践中能够发挥对刑事诉讼的公正、效率及对相关权益的保护方面应有积极作用。关于如何设计良好的暂缓制度，在这个篇幅有限的论文中自无可能展开论述。我们将留待今后予以探讨。需要着重指出的是，我们以往的讨论关注德国等国的有益经验当然是必要的，然而，对建构我国的暂缓制度来说，仅此是不够的，我们还应当考虑我国的相关特殊情况。例如，被害人在我国的刑事诉讼中具有特别重要的意义，其在暂缓制度的设计中如不被重视，暂缓制度在我国的合理性将会成为问题。

[1]据笔者所知，较早讨论暂缓的学术论文是由中国政法大学的洪道德撰写的。参见洪道德《改“免予”为“暂缓”》，载《法学研究》1989年第2期。

[2]参见赴德考察团（岳礼玲、张朝霞、卞建林）：赴德考察报告（附录一），载陈光中汉斯—约格阿尔布莱希特（德国）主编《中德不制度比较研究》，中国检察出版社2002年1月版，第272页。

[3]也有人认为，日本的规定与典型的暂缓制度并不相同。日本的犹豫处分作为不的一种情形,并无考验期，如被告人又犯新罪，只要原犹豫处分正确,检察官只能就新罪进行追究，在法律后果上与无罪的不相同。参见刘桃荣：《对暂缓制度的质疑》，载《中国刑事法杂志》2001年第3期。

[4]参见宋英辉《日本刑事诉讼的新发展》，《诉讼法论丛》（第1卷），法律出版社1998年版，第159页。

[5]龚瑜.上海浦东新区开展未成年犯罪嫌疑人“诉前考察”[N].中国青年报,2004,4,18(第2版)。

[6]参见刘桃荣《对暂缓制度的质疑》，载《中国刑事法杂志》2001年第3期。

[7]参见曹晓云、丁永龄：爱心呼唤迷途的孩子----上海市长宁区检察院探索少年司法保护体系纪实，载《青少年犯罪问题》2002年第5期。