股份制公司章程范文
时间：2023-03-26 17:41:55
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篇1
在我国，目标公司制定分期分级董事会制度是有可行性基础的。《公司法》对股东大会、董事会等权责及有关事宜都做出了明确的规定，其中有些规定对目标公司是有利的。如“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任”、“董事在任期满前，股东不得无故解除其职务”、“董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生”等等。1998年发生股权之争的爱使股份，其公司章程也在第67条第二款中规定：“单独或者合并持有公司有表决权股份总数10%（不含投票权）以上、持有时间半年以上的股东，如要推派代表进入董事会、监事会的，应当在股东大会召开前20日，书面向董事会提出，并提供有关材料。”和第三款中规定：“董事会、监事会任期届满需要换届时，新的董事、监事人数不超过董事会、监事会组成人数的1 / 2。”这其中10%的数额限制、半年的时间限制及换届董事、监事的人数限制对当时希望入主爱使股份的天天科技和同达志远的收购行动造成了较大的潜在障碍。今年4月G美的在新修改的公司章程中提出的反收购条款其核心也是分期分级董事会制度。其中第八十二条规定：“连续180日以上单独或者合并持有公司有表决权股份总数的5％以上的股东可以提名董事、监事候选人，每一提案可提名不超过全体董事1 / 4、全体监事1 / 3 的候选人名额，且不得多于拟选人数。而第九十六条则规定：董事局每年更换和改选的董事人数最多为董事局总人数的1 / 3。”因此，我国的上市公司在制定反收购策略时，可以在公司章程中确定分期分级董事会制度，即便公司受到恶意收购，董事长及大多数董事仍保持不变，控制着公司。但是，分期分级董事会制度只能起到推迟收购者支配目标公司董事会的作用，目标公司董事会最终仍有可能被取得控股地位的收购者所支配。可见，目标公司在制定反收购策略时，对分期分级董事会制度的防御功能不可作过高的期望。
二、金降落伞计划与锡落伞计划分析
金降落伞计划和锡降落伞计划是目标公司和其高级职员就补偿金问题而订立的合同。锡降落伞计划在西方国家的石油行业十分流行，如收购者皮根斯看中的目标――美罕石油公司有此规定，它使得皮根斯在接管公司后不得不支付高达2 000～3 000万美元的锡降落伞费用。对于金降落伞计划在美国的500家大公司中已有一半以上的董事会通过了这一议案。
需要注意的是，金降落伞计划和锡降落伞计划如果运用不当，会引发公司股东和高级员工的矛盾和利益冲突。其次，随着社会的发展，金降落伞计划的弊端时有暴露。由于高管层得到的经济补偿有时可达到一个天文数字，因此这种补偿反而可能成为目标公司高级管理人员急于出售公司的动机，甚至是以很低的价格出售。如果是这样，很显然，股东的利益就将遭受极大的损害，因此这一策略，在国外也曾一度饱受争议。另外，收购行为在一定程度上具有惩罚目标公司无能管理者之功效，如果金降落伞计划和锡降落伞计划适用不当，这一功效就会被抵消。因此法律应对金降落伞计划和锡降落伞计划的采用进行合理的限制，避免其滥用。
为克服金降落伞计划和锡降落伞计划的消极功能，在强化这两项计划生效条件方面，可设置一些限制性的条件。例如，在目标公司和管理人员的聘用合同中可以规定，实施这两项计划必须同时具备下列两个条件方可生效：一是目标公司控制权已变更；二是目标公司管理者无正当理由而被解任、被削弱权限或被减少报酬。又如，在目标公司和管理人员的聘用合同中可以规定，只有在收购方恶意收购的条件下，这两项计划方可生效。
三、员工持股计划策略分析
在我国股份制改革试点初期，股份公司的募集设立有定向募集设立和社会募集设立两种。前者指只向法人和公司内部职工募集股份，不向社会公开发行股份的公司设立方式，由于其存在弊端而被《公司法》所抛弃。后者是向社会公开募集股份设立的股份公司，也可以向本公司职工发行部分股份，但该部分股份依法属于社会公众股的一部分，且不得超过社会公众股的10%，法律上称为公司职工股，但人们往往习惯沿用原来内部职工股的称谓。
我国公司股份制改造始于1984年，开始采用的形式是由职工个人购买公司的股票，或以其他形式持有本公司的股票。可以说，我国公司职工持股是与股份制公司同时诞生，并随之逐渐发展起来的。设置内部职工股的初衷之一，是确定公司职工的主人翁地位，达到转换经营机制，提高公司经营效益的目的。在早期，我国公司的筹资渠道十分有限，大多数公司为解决资金短缺的问题，向本公司的职工筹集资金。当募集到这部分资金后，在较短的时间内允许职工股上市流通，以作为当初职工出资购股的补偿。职工持股的作用似乎仅在于解决公司急需用资的燃眉之急，反过来又为参加持股计划的职工提供了一种短期或一次性收益的获利方式。因此，持有公司股票的职工往往更关心二级市场上股票的价格和内部职工股的上市时间，职工在转让股票的同时也就放弃了自己的股东身份，不再从股东的角度关心公司，使通过职工持股的办法增强公司凝聚力的良好愿望落空。另一方面，职工参与公司决策权较股份制改造以前未能有效增加，从而使股份制公司经营机制的转换不能很好实现。当时我国没有明确的法律法规对这一过程进行指导和规范。从1992年起，国务院有关部门陆续颁布了一系列股份制改革配套文件，其中针对股份制公司内部职工股问题做出了相应的规定，但是国家始终没有统一完整的规范。《公司法》与《证券法》对此问题也未提及，且仅有的其他有关职工持股的法律法规条文，也仅就内部职工股的上市时间及发行额度有所规定。而且这些规定互相抵触、互相矛盾，且由于内部职工股与社会公众股的成本不一，内部职工股的性质往往引起争议，对证券市场产生了一定的负面影响。
如前所述，国家并未禁止社会募集设立的股份有限公司向职工配售股份，股份有限公司通过实施职工持股计划作为反收购措施是可行的。国家体改委、国务院证券委关于社会募集股份有限公司向职工配售股份的补充规定中有下列规定：一是社会募集股份有限公司在国家批准的股票发行额度内，可以按不超过10%的比例向职工配售股份。本公司内部职工持股的范围，按国家体改委1993年7月3日颁布的《定向募集股份有限公司内部职工持股管理规定》第五条的规定执行。二是向职工配售的股份，在公司本次发行股票上市后六个月，即可上市转让。但公司与证券交易所订有多于六个月期限协议的，可从其协议。可见，社会募集股份公司可以通过向职工配售股份，并以契约限制期转让自由来实施职工持股计划，也可采用托管职工股票或职工持股信托方式来实施职工持股计划。因此，实现职工持股计划目标，在我国现行立法中并不存在法律上的障碍。
四、股份回购策略分析
新修改的《公司法》第143条规定：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。公司依照第一款第（三）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。”《股票发行与交易管理暂行条例》第41条规定：“未依照国家有关规定经过批准，股份公司不能购回其发行在外的股票。”新修订的《上市公司章程指引》第24条规定：“公司收购本公司股份，可以选择下列方式之一进行：（一）证券交易所集中竞价交易方式；（二）要约方式；（三）中国证监会认可的其他方式。”
以上可以看出，在一定条件下回购本公司股票在我国法律上是允许的，但不允许公司拥有库藏股（公司回购股票后不按规定注销，这部分股票称之为库藏股）。因此，上市公司采取股份回购并注销的方法来进行反收购是可行的。但实行股份回购要考虑以下一些影响因素：（1）回购股票后，本公司的经营能力是否会因此受到影响；（2）是否会妨碍本公司达到自身的经营目标，并相应地给公司和广大股东带来损失；（3）在多大程度上影响公司的偿债能力和改变对象，从而不利于债权人债权的实现。
篇2
[关键词]中小股东；权益保护；资本民主；一人一票；一股一票；股东大会
[中图分类号]F271 [文献标识码]A [文章编号]1005-6432（2014）38-0128-03
随着中国的改革开放，经济日趋活跃，“上市公司”这个词逐渐进入了平常人的视野中。上市公司蓬勃发展，但公司对中小股东的保护却一直是个难题。公司以进行经营活动、获取经营收益为基本动机和目的，而这种营利性的最根本原因是投资人的投资预期。而现实中，由于上市公司股权分散，中小股东相对于大股东或管理层往往处于弱势地位，其合法权益经常受到公司大股东或者管理层的侵害。为了规范市场行为，保护投资者利益，优化投资环境，应当建立健全中小股东利益保护机制和制度。然而，我国现行的《公司法》对中小股东的保护力度不够，上市公司对小股东利益的保护也不足甚至主动侵害中小股东的权益。我国应当根据实际情况，在法律规范或公司章程中赋予中小股东更大的权力以吸引投资者，活跃股票市场。本文的创新之处在于提出了一种新的股东大会投票方法――股东一人一票制，作为对资本民主的一股一票制的补充，提升了小股东权力，限制了大股东或者控股股东的行为。
1 资本民主与股东平等的相关概念
1.1 中小股东
中小股东就是公司中持股比例占少数的股东，其对公司、控制股东及董事会的权利，一般被称为中小股东权益。通常情况下，中小股东对公司的经营活动决策只有参与权而不具备重大影响力，无法影响公司决策，相对于持有公司多数股份进而具有控制力和支配权的大股东，中小股东处于劣势地位。由于问题，大小股东之间经常存在利益冲突，大股东可能利用其优势地位侵害中小股东利益，这就要求建立健全中小股东利益保护机制和制度。
1.2 资本民主
资本民主即资本的民主化。在这里，资本可以理解为股东拥有的股份数，或者是占股比例；资本民主化就是资本多数决定原则，每一份相同的股份拥有相等的无差的投票权，即同股同权，少数股份服从多数股份所代表的意见。股份有限公司都要遵循同股同权原则，当然，在部分国家有例外情况。可以说，资本民主是股份制公司治理的基石，也是股东大会存在的前提。简而言之，就是一股一票。
1.3 股东平等
在股份有限公司中除了资本民主之外，还可以引入新的治理机制――以人（自然人或法人）“合”为基础，每人一票，就像合伙企业一样，作为对资本民主的补充，保护中小股东的权益，限制大股东的权力，即每个人在特定事项上具有相同的投票权，一人一票。
2 当前股东大会事项的表决――资本民主
2.1 股份有限公司和上市公司
按照定义，股份有限公司是指将全部资本划分为等额股份，股东以其认购的股份为限对公司承担责任，公司以全部财产对公司债务承担责任的法人。其特征为：公司的资本总额平分为金额相等的股份，即股本；公司可以向社会公开发行股票筹资，股票可以依法自由转让；法律对公司股东人数要求只有最低额度，无最高额规定；股东以其所认购的股份对公司承担有限责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任；每一股有相同的一份表决权，股东以其所认购持有的股份为限，享受权利，承担义务。
从以上描述可以看出，股份有限公司是“资合”的，而非“人合”，其股东具有很高流动性，但股份有限公司“认钱不认人”，股东的个体权益或者诉求只能通过其所持有的股份进行表达，即以资本为载体表示意见、参与决策。
上市公司是指所发行的股票经过国务院或者国务院授权的证券管理部门批准在证券交易所公开上市交易的股份有限公司。所谓非上市公司是指其股票没有上市和没有在证券交易所交易的股份有限公司。由此可见，上市公司是股份有限公司中的一种类型。
上市公司的普通股由于在证券交易所面向公众公开发行，其股票流通范围广（面向全国），股东数量巨大且分散，每个股东持有的股份占比较小，股东之间的素质也参差不齐（机构投资者与个人投资者、专业人士与非专业人士、法人持股与非法人持股……）。但在我国，上市公司一般具有控股股东，其拥有的股份数占绝对多数，能够控制上市公司的生产经营决策，利用其优势地位损害中小股东利益。在召开股东大会的时候，大股东能够利用其占表决权多数的股份数强行通过对其有利的方案而无须征得中小股东同意，这就是大股东侵害小股东利益的根源所在。
2.2 《公司法》中对股东大会表决的描述
根据现行《公司法》，股份有限公司股东大会由全体股东组成，股东大会是公司的权力机构，依照本法行使职权。股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。
在股份有限公司中，每年都要举行股东大会，以投票的形式表决通过相关提案，投票遵循资本多数决定原则，正如上文《公司法》所述。从上文也可以看出，目前我国的《公司法》对中小股东的保护力度仍然不足，例如，“股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。”，仅仅要求出席会议的股东所持表决权过半数通过，而不是全体股东，有害小股东利益；另外，没有强制规定必须实行累计投票制，也有损小股东利益；再者，法律中仅仅体现了“资合”，全以资本“说话”，即使中小股东的人数再多，所持股份不足也难以抗衡大股东。
2.3 “资本民主”的不足
公司以进行经营活动、获取经营收益为基本动机和目的法人组织，公司的诞生标志着社会的巨大进步。公司是以资本为基础的，尤其是股份有限公司，完全处于“资合”形式，公司的所有者通过手中的股票行使对公司的权利和义务，也正因为此，公司的所有权与控制权逐渐分开，公司不再因为所有者的变动而受到剧烈影响，保证了公司的稳定，能够吸引先进人才，进而使整个世界经济蓬勃发展。
然而，所有权和控制权并不一定完全分离，上市公司存在控股股东十分常见，当法律对中小股东的保护不足时，控股股东或者大股东常常以侵害小股东权益的方式获利。中小股东当股权不占绝大多数时很难与大股东对抗，因为他们的股权分散，在一定情况下，只要控股股东所拥有的股份多于参加股东大会的中小股东所拥有的股份就能对公司经营拥有控制权，而不需要控股50%以上。有时候全部中小股东的股权比例综合还不到50%，这种情况在我国十分常见――上市公司的流通股股数只要多于总股本的25%即可。在这种情况下仅仅以“股数论英雄”是不够的，不足以保护中小股东利益。
3 表决权的调整――引入股东平等
3.1 引入股东平等及其优点
在公司层面上，尤其是股份有限公司，是“资合”的，也就是说，资本在股份有限公司中占据主导地位，而人居于次要地位，在股份有限公司中，保证的是“资本平等”，即“钱生而平等”。但拥有股权的股东是自然人或者法人，股权只是“物”，体现意志的是自然人或法人，是人的意志的载体。在股份有限公司尤其是上市公司中，大股东往往依靠自身占绝对多数的股权比例决定公司经营事项，即使是中小股东不同意也能以股权多数通过。在这种情况下就需要引入“一人一票” 的机制了，以做到人人平等，这样大股东或者控股股东就无法侵犯中小股东权益了，因为这时候每个主体之间的权重相同，大股东无法利用自身的优势地位从小股东身上牟利。
3.2 需要注意的问题
以前从来没有尝试过在股份制公司中引入股东一人一票的机制，在很多人看来，这是时代的倒退，因为只有在合伙制企业中才有这种治理结构，强调“人”的地位，而不是资本的地位。因此，要在股份有限公司中尤其是上市公司中推行这一制度会动摇现代公司制的理论基础。
再者，股份公司本来就是“资合”的，加入“人合”因素可能不利于公司治理。通俗来说，在股份有限公司中，谁出资更多，谁发言权就更多，这是理所当然的事情。而加入了“一人一票”制，大股东或控股股东就会处于不利地位――他们会被数量众多的中小股东所“淹没”，只要股东数量多，哪怕出资极低也能拥有重大影响，这显然不能体现资本的公平性，大股东的利益就得不到保障了。甚至会出现通过增加股东的方式排挤大股东达到控制公司牟取私利的目的。
另外，公司治理会陷入混乱。上市公司的股东流动性往往很大，如果众多中小股东拥有实质的重大影响，那么公司决策会陷入混乱――做决定的人总是在变化。公司价值难以提升，经营会陷入不稳定，股票价格将受到不利影响。
3.3 相关问题的应对方法
第一，股份有限公司的现有结构必须保留。股份有限公司的“资合”特征仍占主体地位，股东大会的表决仍然实行“一股一票”制，体现资本民主。
第二，仅在极少数情况下引入“一人一票”的机制，法人和自然人处于平等地位。如何界定这些“极少数情况”成为巧妙平衡问题的关键。这是保证股东民主不被滥用的前提。笔者认为，只有在中小股东权益受到侵害时，才能启动这种机制，保护中小股东的合法权益，而不能因为保护过度而伤害大股东利益，毕竟每个股东都要以出资额为限承担责任，享受权利。
第三，公司章程应该明文规定当出现什么样的情况时应予启动“股东平等”的机制，该规定必须是直观的、可操作的、不会被误读的。
4 结 论
在当前实践中，由于上市公司股权分散，中小股东相对于大股东或管理层往往处于弱势地位，其合法权益经常受到公司大股东或者管理层的侵害。股份有限公司的“资本民主”决定了大股东或控股股东拥有对公司事项的绝对控制权，小股东因为占股权的少数，即使利益受到侵害也只能“少数服从多数”。然而，上市公司的股权分布广泛，中小股东人数众多，如果公司出现侵害小股东权益的行为，影响范围将会相当广泛，涉及众多人口和机构，甚至会引起金融市场的异常波动或引发，后果相当恶劣。所以，要引入“股东平等”的机制来制衡大股东权力，将保护机制的触发条件写入公司章程，在关键时刻保障中小股东的权益而又不影响一般公司决策，还能够提升公司价值和企业形象，对股价具有正面的影响。笔者建议，在我国应该展开相关测试，检验效果，这是一种制度创新。
参考文献：
[1]岳娇娇.论中小股东的权益保护[J].法学研究，2013（5）.
[2]陈松.浅析公司中小股东权益的保护机制[J].黑龙江财经学院，经济纵横，2013（10）.
篇3
乙方：身份证号：
丙方：身份证号：
丁方：身份证号：
现有甲、乙、丙、丁四方合股（合伙）开办一家__________________，全面实施四方共同投资、共同合作经营的决策，成立股份制公司。经四方合伙人平等协商，本着互利合作的原则，签订本协议，以供信守。
一、出资的数额：
甲方出资________出资的形式________出资的时间__________
乙方出资________出资的形式________出资的时间__________
丙方出资________出资的形式________出资的时间__________
丁方出资________出资的形式________出资的时间__________
二、股权份额及股利分配：
四方约定甲方占有股份公司股份____%；乙方占有股份股份____%；丙方占有股份公司股份____%；丁方占有股份公司股份____%（注：丁方实际出资为万元）；四方以上述占有股份公司的股权份额比例享有分配公司股利，四方实际投入股本金数额及比例不作为分配股利的依据。股份公司若产生利润后，甲乙丙丁可以提取可分得的利润，甲方可分得利润的____%，乙方可分得利润的____%，丙方可分得利润的____%，丁方可分得利润的____%（按公司的利润20%分红），其余部分留公司作为资本填充。如将股利投入公司作为运作资金，以加大资金来源，扩充市场份额，必须经四方方同意，并由甲乙丙丁四方同时进行。
三、在合作期内的事项约定
1、合伙期限：
合伙期限为____年，自_______年____月____日起，至______年____月___日止。如公司正常经营，四方无意退了，则合同期限自动延续。
2、入伙、退伙，出资的转让
A入伙：①需承认本合同；②需经四方同意；③执行合同规定的权利义务。
B退伙：①公司正常经营不允许退伙；如执意退伙，退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以现金结算；按退伙人的投资股分60%退出。非经四方同意，如一方不愿继续合伙，而踢出一方时，则被踢出的一方，被迫退出时，则按公司当时财产状况进行结算的60%进行赔偿。⑤未经合同人同意而自行退伙给合伙造成损失的，应进行赔偿。
3、出资的转让：允许合伙人转让自己的出资。转让时合伙人有优先受让权，如转让合伙人以外的第三人，第三人按入伙对待，否则以退伙对待转让人
4、的终止及终止后的事项
合伙因以下事由之一得终止：①合伙期届满；②全体合伙人同意终止合伙关系；③合伙事业完成或不能完成；④合伙事业违反法律被撤销；⑤法院根据有关当事人请求判决解散。
合伙终止后的事项：①即行推举清算人，并邀请____________中间人（或公证员）参与清算；②清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。固定资产和不可分物，可作价卖给合伙人或第三人，其价款参与分配；③清算后如有亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由合伙人按出资比例承担。纠纷的解决
5、人之间如发生纠纷，应共同协商，本着有利于合伙事业发展的原则予以解决。如协商不成，可以诉诸法院。
四、在成立股东后，全权委托________作为公司运作的总负责人（法人），全权处理公司的所有事务，必须实现公司一元化领导，独立处理公司事务，如有以下重大难题和关系公司各股东利益的重大事项，由股东研究同意后方可执行：
1、单项费用支付超过________元；
2、新产品的引进；
3、重大的促销活动；
4、公司章程约定的其他重大事项。
五、公司今后如需增资，则甲乙丙丁四方共同出资，各占总投资额的25%.六、公司正常运营后，生产所需原材料必须由____方单独供应。
九、本协议未尽事宜由四方共同协商，本协议一式5份，四方各执一份，见证方留存1份备案，自四方签字并经公司盖章确认后生效。
甲方（签名） 乙方（签名） 丙方（签名）丁方（签名）
年月日 年月日
公司盖章确认：
篇4
××县××镇××村辖区面积5.3万亩，本地村民自留山、责任山面积4.6万余亩，全村216户736人，有9个村民小组，人平山林面积80亩。××群生林场座落于××镇××村，是在该村村民通过反租毛竹林场山林，实行整体流转后由××籍客商投资购买组建的。目前，该村除9户农户山林面积约3000亩未流转外，其它的山林约4.3万亩已全部实行整体流转，并交由××群生林场运作。××群生林场的经营模式群众普遍反映良好，据调查了解，未参与流转的9户农户及××村周边的部分群众都在陆续加入该林场。
一、基本情况
1、经营理念。按照山下办工厂、山上建基地、“公司+农户+基地”的经营模式，实现工业反哺林业，村民整体搬迁至县城，到县城就业成为城镇居民。着力整合林区资源，实现林业资源规模化、集约化经营，探索林改后林区发展新路。××群生林场本着林地分类经营、用材林定向培育、天然林进行保护的经营方式进行开发利用。现在已经编制了林场五年经营方案，今明两年准备营造速生林8000亩，毛竹林改造2万亩，申报省级生态公益林1.5万亩。
2、流转方式。根据客商与村民的协商，××群生林场经营的4.3万亩山林，其中50%的山林面积按竹林地计算实行租赁，租赁价格为25元/亩，同时以目前一尺竹13元市场价格为基数，市场价格每增加一元，竹林地租赁费相应每亩增加一元。即一尺竹市场价格达到14元时，租赁价格按26元/亩计算，依此类推。另50%的山林面积按树山计算，转让经营权30年，实行一次性付款，成交价为300元/亩。据测算，××村民平均80亩山林，其中50%即40亩按树山计算，人平可获得1.2万元，50%即40亩按竹林地计算实行租赁，现在每年人平可获得1000元。今后随着竹子价格的提高，租赁费每年将不断增加，基本解决了村民生活问题。通过××群生林场的运作，××村村民不仅可在林木采伐、竹林改造、造林抚育等务工上获得劳务收入，而且可在群生林场创办的工厂务工获得工资性收入。××村山林流转一半卖、一半租的形式，既解决了农民发展急需起步资金的难题，又解决了农民长远的基本生活问题。
3、合作方式。××群生林场是××县最大的私营林场，计划总投资5000万元，一期总投资800万元，实行股份制合作。总投资折合1000股，每股8000元，其中客商出资408万元，占股份的51%为510股;另外49%的股份490股折合392万元，由村民自愿认购。据调查，××村民参与流转的207户农户中，有44户认购了股份。认购股份最高的为23股，入股18.4万元，认购股份最低的为2股，折合人民币1.6万元。其他42户农户认购的股份为2-23股不等，投资1.6-18.4万元。
4、管理方式。××群生林场为股份制公司，法人代表为董事长创维集团副总杨东文，董事会设有5人，其中投资客商代表3人，××村代表2人。监事会有5名股东组成，全部为××村村民。××群生林场完全按现代企业先进的管理方式、管理制度进行管理，有健全的管理、监督机制，投资者、经营者分开，总经理实行聘任制。它有严格的公司章程，明确了股东的权利和义务，明确了财务、会计、利润分配等资产结算方式。
二、主要成效
1、解决了林农一家一户分散经营与大市场对接的难题，实现了资源规模化、集约化经营，有利于提高林农收入和集体收入。××群生林场成功运作后，农民人平收入和集体收入将大幅增加，对于改善林区基础建设等公益事业将起到积极的促进作用。
2、解决了林农发展起步资金难题，实现了林区发展的新跨跃，有利于保护林业资源和维护林区秩序。××群生林场成立后，××村“三防”(防火、防盗、防虫)协会随之成立，林政秩序明显好转，防火、防盗、防虫意识明显增强，基本杜绝了乱砍滥伐现象。
篇5
关键词：国有独资商业银行股份制改造法人治理结构控股权
随着我国经济体制改革的不断深入,在微观组织重组层面上的改革已不可避免地推进到了当前整个微观基础再造中最复杂、最难以推进的金融领域。推进金融业，尤其是国有独资商业银行进行现代企业制度改革已成为改革的重点。在经济全球化，特别是我国即将加入WTO，银行业的对外开放已成定局的今天。国有独资商业银行有必要借鉴国际银行业的经验进行改革，壮大自身的实力，以在未来竞争中争取主动，跟上国际银行业发展的潮流。
一、国有独资商业银行改革的必要性与紧迫性
1、国有独资商业银行改革是建立现代金融体制的迫切要求
“十五”时期,我国金融体制改革主要是围绕金融机构体系、金融市场体系和金融监管体系三大方面进行深化改革和完善建设。在深化金融机构体系改革方面,具有制度创新意义的是深化国有独资商业银行的产权制度改革和实现金融机构的多元化发展。中国人民银行行长戴相龙指出，“深化国有独资商业银行改革是中国金融体制改革的重点，争取用5年左右或更长一些时间，把中国四家国有独资商业银行改革为在国际金融市场上具有一定竞争能力的现代化大型商业银行。为实现这一目标，从今年开始，要按照建立现代企业制度的要求，分步对国有独资商业银行进行综合改革。”
健全的适应社会主义市场经济要求的金融体系，是金融机构结构完善的金融体系，其主体应该多元化。但四大国有独资商业银行一直牢牢占有着70%左右的市场份额,新兴商业银行很难动摇其在国内银行业中的稳固垄断地位,更无法在大规模范围内同其展开公平竞争。由此引发的为扩大市场份额的不规范甚至恶性竞争,不仅造成了金融资源的巨大浪费,而且积累了经济运行中大量的金融风险，给经济的持续、稳定、健康发展埋下隐患。
2、我国国有商业银行自有资本金不足，且不良资产率过高。
按《巴塞尔协议》的规定，商业银行的资本充足率不得低于8%，其中核心资本充足率不得低于4%。我国国有独资商业银行普遍未能达到这一标准。从国际大银行的情况来看，2000年，世界前20家大银行（不包括中国的银行）平均资本充足率为11.52%，中国国有独资商业银行资本充足率与国际大银行相比还存在着较大差距（一般认为不足8%），从而制约着商业银行的抗风险能力和扩张能力。从不良资产比率来看，世界前20家大银行，其平均不良资产率为仅为3.27%，其中花旗银行和美洲银行的不良资产率分别为1.4%和0.85%，而中国四大国有独资商业银行的不良资产率高达20%左右。[1]国有商业银行的资本不足严重削弱了银行消化贷款损失的能力，而且有可能危及到整个金融体系的安全，加大整个金融系统的风险。
3、国有独资商业银行产权不明晰，承担了过多的政策性业务。
传统的经济体制下，单一的国有产权形式内在的决定了我国国有独资商业银行政企合一的制度特征。在原有体制下，国有独资商业银行承担了过多的政策性业务，导致大量不良资产的产生。改革开放以前，国有企业最重要的资金渠道是财政，但随着体制改革的深入，为国有企业提供资金推动国企发展成为国有银行的历史重任。进入80年代后，国有独资商业银行取代了财政成为国有企业最重要的资金供给者。据统计，改革以来，国有独资商业银行每年贷款额的80%以上流向了国有企业。1996年底，国有企业占用的国有银行贷款余额47434.7亿元。没有银行的金融支持，国有企业的增长是不可能实现的。但是，这种金融支持却使国有银行付出了沉重的代价，1999年成立的四大资产管理公司就接收了国有银行在1995年前产生的1.3万亿的呆坏帐。据官方估计，这还只能使国有银行的呆坏帐率下降到20%以内。只有明确了国有商业银行的产权关系，建立现代金融公司治理结构，才能使国有独资商业银行成为真正的商业银行。只有剥离政策性业务，才能真正搞活国有独资商业银行。
4、国有独资商业银行实行股份制，是应对加入WTO挑战的需要。
我国即将加入WTO，这意味着我国市场将向世界全方位开放，意味着我国经济将全面融入经济全球化的大潮，我国企业将面临全面的竞争，特别是金融企业面对的挑战更为激烈。现阶段我国国有独资商业银行面对外资银行的挑战存在着严重的不足。首先是体制和机制上的不足。世贸组织的基本原则就是公平竞争，减少、消除壁垒和保护。如果四家国有独资商业银行仍然以政企不分、政府色彩浓厚，不具备完全市场主体和法人主体的状态入世，那么在外资银行取得国民待遇后，不但会被视为违背世贸原则，而且也难以在竞争中取胜。其次是实力的不足，能够在国际上四处扩张的外资银行，大都是规模大，实力强，资本充足，国际业务经验丰富、业绩优良的大银行。我国国有独资商业银行业务品种单一，金融创新动力和能力低。按四家国有独资商业银行现有的体制，是难以从根本上解决这些问题的，必须对它们进行股份制改造。这是符合现代金融企业发展的方向的。
一、国有独资商业银行改革方案
四大国有独资商业银行是我国金融体系最主要的组成部分，其地位的重要性显而易见。其改革涉及到金融体系、金融市场和整个社会主义市场经济的稳定运行和发展。为保证改革成功，应该有稳妥的方案为蓝本进行改革。
1、国有独资商业银行的产权改革方案
首先，为使国有独资商业银行产权清晰,应设立国有银行控股公司,专门代表国家对国有银行行使所有权,从而割断政府对商业银行的直接干预，避免商业银行承担过多的政策性业务,这样可以明确国有资产出资人资格，明晰国有产权关系。国有银行控股公司可以作为国有资产所有者的代表，应是现代企业制度中委托---链条上的第一层人角色.
其次，在国有银行控股公司之下，应将四家国有独资商业银行改造成银行集团公司，将大量不良资产与优良的经营性资产进行适当分离，对原有资产进行分拆、重组，以集中优质资产成立商业银行股份有限公司。而且成立四家国有商业银行集团公司后,集团下面可以分别设立几家有限责任公司,如后勤保障公司,物业管理公司和该商业银行股份有限公司,即某某银行股份有限公司。通过这家股份有限公司进行上市融资，可以为今后整个集团公司的上市做好铺垫和准备，也可以利用这家上市的股份金融控股集团公司，使经营多元化，应对国内外的竞争。有限公司来并购一些其他金融机构如一些经营业绩好的证券公司、保险公司等，跳出原有法律框架的约束，成为金融控股集团公司，使经营多元化，应对国内外的竞争。结构示意图参见图1。
图1、
2、法人治理结构与机构结构体系的改革方案
在成立的新的股份有限公司内，股权应多元化，可以设立集团公司股、机构法人股、公众股和外资股，其所占比例应该明确，防止出现在部分国有企业中由于国有股比例过重而导致的一系列问题。公司进行治理结构改造时，必须严格按照《公司法》的有关内容，保证股东大会作为公司最高权力机构的地位。不存在国家股，转由集团公司代表国家作为第一大股东，具有相对控股权。外资股应引进国外战略投资者，特别是那些国际上著名的大银行参股，借此吸收国际著名大银行的经验，提高国有独资商业银行的经营管理水平。
股东大会----董事会-----经理层----监事会是公司治理结构的基本模式。
首先，在国有商业银行新的治理结构这一制度安排中,董事会是代表股东的权利的管理者，是公司控制权的实际掌握者。董事会与股东会之间存在着一种信任托管关系,即董事会受股东之托经营其资产,并承担受托责任,对股东大会负责。董事会职能发挥效果的好坏，主要与董事会的独立性、人员多少、董事会的组成和董事会的组织结构有关。董事会中除了有代表集团公司，代表存款人的人民银行及银行高级管理人员外，更应引进国外银行家，国内外专家学者来担任外部董事，并保持一定的比例,参与股份有限公司的发展战略的制定。董事长可由集团总公司的董事长兼任，集团公司董事长由国有银行控股公司委派产生。监事会由股东大会产生,应保持自身的独立性，起到自身应尽的职责。监事应由于银行内部员工，国家金融监管部门代表，[2]中国人民银行代表共同组成。监事如果未正确履行监督职责,致使公司遭受损失,应对公司负赔偿责。如果对股东的利润造成损害,应当与公司一起负连带赔偿责任。同样地,当公司董事会成员或经理的行为违反了法律、行政法规、公司章程或者侵犯了股东权益时,监事会有权独立提起对公司或公司董事会、经理的诉讼。股份制公司的治理结构近期目标见图2、
图2、我国现阶段国有独资商业银行法人治理结构与机构结构
其次在机构与结构体系方面，总行经理层作为董事会选聘的人,拥有对该股份公司的管理权，其对董事会负责(而不是向股东会负责),其聘任和解聘均由公司董事会做出决定。在结构体系方面，我国国有独资商业银行应继续保持总分支行制。各个分支机构在总行的授权下开展经营对于总行以下的各分行，可以考虑按照中国人民银行的区行设置的办法，即以按经济区域划分设置分支机构的原则,来重新设置国有独资商业银行一、二级分行。区行行长由总行行长聘任产生。并逐层产生下一级分行经理层。下一级分行经理层直接对聘任他的区行经理层负责。他们之间是一级一级的委托关系。总行要明确各经营行的经营管理权限,严格规范各级经营管理行的经营行为,实行授权经营管理制。各级分行只能在总行授权下严格按照国家法律法规进行经营活动。
二、国有独资商业银行的控股权与上市方案
首先，正确安排国家的控股权是国有独资商业银行股份制改造中的一个关键性问题。商业银行的资本运营完全是一种市场行为或商业性活动。中国国有独资商业银行股份化改革，如果过分强调国家对国有商业银行的控股权而且是绝对控股，这将与原有体制下的国有独资银行不会有很大的区别。但是，基于在经济体制转轨和对外开放中保证国家对金融体系有充分的控制力，增强对外部意外冲击的防御能力等方面的考虑。我们要保证国家的宏观经济调控能力和防范风险，可以在相对控股的情况下采取适当的措施来保证国家利益。
为使国有商业银行的产权多元化，应该有计划、有组织、有步骤地进行，多方持股。前面已有论述，可以设立集团公司股、机构法人股、公众股和外资股。其一，“集团公司股”，它没有必要占据绝对控股地位。可采取“黄金股”形式[3]，即以少数股份，就可控制其股权，使商业银行与国家产业政策能保持一致，自然地协调中央、地方与银行三者的经济关系；虽然发行黄金股对于保护国家利益有重要意义，但这种特权只有在关系到银行性质等重大问题才能发挥作用，以充分发挥其他股东对银行的监督作用。既要用特权优先股有效地保护国家利益，又要防止政府利用特权优先股干预银行业务。其二，“法人股”，允许业绩优秀的大企业集团参股该股份有限公司，以股票为利益纽带，促进金融资本与产业资本的融合，协调银企之间的利益关系；同时也允许金融企业相互持股；其三，“个人股”，利用个人股权这种终极所有制形式的资本内在增殖机制对整个产权关系所具有边际调节力，使国有独资银行资本与个人资本有机结合；其四，“外资股”，所占比重不大，主要起到促进与补充作用，以便于国有商业银行国际化。各股所占比例可视具体情况而定。
其次，我国股票市场从建立以来，投机现象较为严重，这固然是新兴市场不成熟的表现，但究其根源还在于缺乏值得长期投资的企业或有实力的机构投资对象。国有商业银行以其利润丰厚、稳定，股本规模大等特点，极易成为深受广大投资者喜爱的板块，从而起到稳定大盘的中坚作用（因为我国储蓄率高居不下，国有独资商业银行的股票是中小投资者的首选，风险性与收益性在一个比较适中的比例，也是分流高额储蓄的一个较为稳妥的方法）从深发展和浦发银行的情况来看，深发展在其高速成长期曾经领涨大盘，在其平稳经营阶段则与后上市的浦发银行共同成为主力运作的指标股，起到护盘的作用。[4]国有独资商业银行上市后，市场上将形成一个较大的金融板块，由于其在市值中占有较大的比重，且股价相对稳定，必将成为调节大盘走势和抑制投机的理想杠杆。
但是考虑到中国股票市场的市容量，即使只一家商业银行进行股份制改造后的股份有限公司整体在国内上市，对市场的冲击也将会很大，中国的股市很难容纳这样巨大规模的资产总量。因此可以考虑多种方案，例如，可以境内境外分别上市，也可以通过买壳的途径在境内境外上市。在实践上，中国工商银行已通过收购香港上市银行----友联银行（现已更名为工银亚洲，ICB-CAsia），开创了国有商业银行在境外收购上市银行的先河，中国银行也已宣布合并原中银集团旗下在香港的10家银行，组建新的中银集团并积极筹划在香港和纽约上市。
三、国有独资商业银行股份制改造过程中应注意的问题
国有独资商业银行的股份制改革中面临着诸多的问题，其中最重要的有：
1、信用风险问题。长期以来国有商业银行有国家信誉的支持，可以获得大量低成本的资金来维持其低效率运转。股份制改革将改变它“国有独资”的身份，使其变成承担有限责任的股份制公司，从而使其有了从市场退出的机制，这就意味着其将失去了国家信誉提供的信用担保，有可能导致存款人信心的丧失而造成支付危机，使流动性风险集中显化。如果不能有效的控制信用风险，就有可能使银行陷入危险的境地。针对这一情况，我国应建立有效的存款保险制度，以增强存款人对银行的信心，避免股份制改革使部分居民产生恐慌心理，并减少银行破产对金融市场和国民经济产生的冲击，保护存款人的利益。
2、货币是社会生产的重要推动力，是经济发展的血脉，经济如果失去货币资金，将很难前进。由于股份制改造后，国有独资商业银行成为自主经营自负盈亏的现代金融企业，追求利润最大化将成为其要目标，如何促进落后的地区金融的发展，特别是在促进西部大开发中发挥应有的作用，是我们应关注的焦点问题之一。国家应利用宏观经济政策，来加大银行对西部的投资力度，但不应利用行政手段干预商业银行的信贷行为，保证国有商业银行独立市场主体的地位。
3、国有独资商业银行的股份制改造不是在封闭的环境中进行的，而是与我国正在开展的其他体制改革是互相协调与配套的。总体来说，我国的金融体制改革滞后于整个市场经济改革的步伐，所以国有独资商业银行的股份制改造也就提上了改革的日程表。在整个改革过程中，应兼顾国有大中型企业的生存与发展，支持其建立现代企业制度，即在金融方面做好国企的配套改革。
4、近年来，由于金融自由化导致金融风险的加大，金融监管越来越成为国际金融界所关注的重要问题。我国在改革金融监管体制，改进金融监管方式，提高金融监管效能等方面都进行了有益的探索，并取得了一定成绩。在新的形势下，我们应该进一步加强改革，使金融监管更加高效运行，使得金融监管部门更加规范、科学地对国有独资商业银行进行行为监督和宏观管理，从而使国有独资商业银行在规范经营和严格管理的基础上增强实力，最终能有实力与国外大银行进行有力的竞争。
参考文献：
[1]米什金.货币金融学.北京:中国人民大学出版社.1999.
[2]王元龙.中国国有商业银行股份制改革研究.金融研究2001年第一期
[3]晏正君.国有银行建立现代企业制度的途径.金融科学2001年第一期
[4]张建国.我国国有商业银行的发展趋势研究.金融论坛2001年第三期
[5]张冶.国有商业银行产权改革与改制上市的方式选择.金融论坛2001年第三期
[1]参见王元龙：《中国国有商业银行股份制改革研究》《金融研究》2001年第1期
[2]2000年3月国务院颁布了《国有重点金融机构监事会暂行条例》，7月决定分别向国有商业银行、交通银行等国有重点金融机构派出监事会，8月21日15个监事会议进驻包括四大国有独资银行在内的6个重点金融机构。
[3]借鉴英国的经验-----发行黄金股（goldenshare）。其章程中包括有如下主要权限：限定特有个人持有的股份；限制有关集团资产的处理；限制有关公司自发性的关闭和解散；限制发行有表决权的股份；董事的任命条件等。参见戴相龙、黄达主编：《中华金融辞库》，中国金融出版社，1998年版，第913页
篇6
关键词：类别股东表决制度；流通股、非流通股
目前，我国股票市场存在的股权分置现象，即股票市场约占总股本三分之二左右的国有股、法人股等股份不能在股票二级市场进行交易，给证券市场的平稳发展带来了诸多问题[i]。理论界和实务界均在呼吁监管当局尽快建立起的流通股与非流通股的分类表决制度，即类别股东表决制度，规定上市公司在实施再融资、重大资产重组、分拆上市等关系社会公众股股东切身利益等重大事项时应实行流通股东的分类表决，以保护流通股股东的权益不受侵犯，增强证券市场的信心[ii]。由于我国《公司法》未规定类别股东制度，也未规定除普通股之外的其他特别股，且在第130条规定了股份有限公司的“同股同权”原则[iii]。在此情况下，建立流通股和非流通股分类表决制度是否存在法律障碍？其法理的依据何在？本文在此拟作探讨。
类别股东表决制度的海外实践
一、类别股东表决制度的涵义
类别股，是指股份公司的股权结构中，因认购股份时间、价格、认购者身份或交易场所的不同，而在流通性、价格、权利及义务等方面有所不同的股份。如优先股、普通股、劣后股和混合股，无表决权股份和特殊表决权股份（如双倍表决权）等就是不同的类别股。持有类别股份的股东为类别股东。
从公司法律制度来看，类别股源于对普通股和特别股的分类。依据我国《公司法》第3条对股份有限公司的定义[iv]，股份是出资人投入公司全部资本的均等单位，其意义在于表彰股东的权利义务。普通股股份是划分公司出资人权益的基本单位，一般来说，普通股股东在享有表决权、盈余分配请求权和剩余财产索取权等方面一律平等，并无区别。特别股则是相较于普通股而言股东对公司享有特别权利的股份。具体来说，特别股指其表彰的股东所享有的在盈余分派请求、剩余财产分配或表决权行使等权利与普通股存在不同的股份。依此分类，优先股、普通股、劣后股和混合股是典型意义上的特别股。
依各国或地区的公司立法例，一般均允许公司发行特别股，但要求发行特别股的公司，须在公司章程中列明特别股股东权利义务优先或受限的情况；凡未在章程中列明特别股股份种类及其权利义务的，均为普通股。如美国《示范公司法》第6.2节规定，公司董事会在公司章程有授权的情况下可设置“类别股”，也可设置“系列股”[v]，《日本商法典》第222条允许公司就盈余分配、股息分配、剩余分配、以盈余销除股份等，发行内容不同的数种股份，于是在日本就有优先股、劣后股及偿还股份等类别股的存在。《韩国公司法》第156条第1项规定，公司资本的一部分，得为特别股，其种类由章程定之。
当公司发行有不同权利的数种股份时，由于类别股份的权利内容设置存在着差别，这就决定了公司在按照章程规定或在章程无规定而依照董事会或股东大会决议时，存在给某一类别股东权益造成损害的可能。因此，为保护各类别股东的合法权益，各国或地区公司法上多规定了当公司某项决议可能给某类股东带来损害时，除经股东大会议决外，还必须事先经该类别股东大会决议通过，这就是所谓的类别股东表决制度。如《美国示范公司法》第10.4节规定，公司章程的修订行为如影响某种类股东或某系列股票持有人的利益，则应由该类股票持有人组成投票团体来进行投票[vi]；依据香港《公司条例》第64条“股份持有人权益之改变”的规定，“公司之股本，如系区分为若干种不同之股份，而该公司之组织大纲或组织章程原规定授权改变某种股份之权益使异于他种股份之权益，但须照所定人数比率由此种股份持有人依比例率表示赞同或经由各该股份持有人另行集会，通过议案，议决实施”；《日本商法典》第345条第1款也有关于类别股东表决的规定，“于公司发行数种股份情形，章程的变更将会有损于某种类股东时，变更章程除应有股东全会决议外，还应该有该种类股东全会的决议”。
二、类别股份的区分标准
在什么情况下某一部分股份得以成为类别股呢？构成类别股的具体标准又是什么呢？根据前面提到的几个大陆法系国家或地区的公司立法例，区别某部分股份是否为类别股主要看该股份所代表的股东权利内容是否存在优惠或限制等不同，即该部分股份是否存在与其他股份不同的权利义务内容。在英国法上，同一类股份的持有者如权利不同则分别召开会议，此为判例所确定；[vii]但当同一类别的持有人享有相同的权利却有不同的利害关系时是否构成类别股份，对此情况有两种不同的观点：一类认为“不同的权利导致不同的类别”，如澳大利亚，其法院坚持认为重点应放在权利上，只有享有不同权利的持有方才有权分别召开会议；另一类认为“不同的利害关系导致不同的类别”，如英国和其他英联邦国家，如在“海莱尼克信托公司”（ReHellenic&GeneralTrustLtd）案中，公司53%的股份由M公司持有，M是H的全资子公司，公司提议取消现存的普通股，对H公司发行新股，即由H公司收购本公司。法院判定，该项收购由包括M公司在内的普通股股东批准无效，M属于H阵营，开其他普通股股东组成的类别会议。[viii]
三、类别股东表决制度的合理性
首先，类别股是公司法律制度为适应社会经济发展需要而出现的。这可从股份表决权设置的不同发展阶段来做一考察。起初，公司并不是平等地赋予每份股份一个表决权。如在英国公司制度发展的早期，受合伙制度的影响，公司认为表决权应当与纯粹的经济性权利（分配红利与公司净资产）相分离，“平等”是存在于股东之间，而非“股份”之间。因此，英国《1845年公司法》基于“股东平等”的原则，对持有不同数额股份的股东表决权进行了不同的规定：除非有相反的约定，每个股东持有股份在10股以下，每股享有1个表决权；11股至100股之间，每5股享有一个表决权；101股以上的，每10股享有一个表决权。[ix]随着商业的发展，股份公司聚集资金、对资本规模化的要求不断加强，经营者开始吸收那些小额、分散资金的投资人到公司中来，资本的无差别性导致股份公司开始逐步褪去合伙经营中的“人合”特性，向着“资合”特性发展，股东平等原则的重要性开始让位与股份平等原则，进而形成了大家熟悉的一股一个表决权的制度。但是，建立在一股一个表决权基础上的绝对的股份平等原则不利于对小股东利益的保护，各国或地区的公司立法例多允许公司设立表决权利内容不同的股份，以作为对股份平等原则的例外，如发行“限制表决权股”和“无表决权股”，以平抑股份平等原则带来的负面影响。[x]如德国、日本和我国台湾地区的公司立法例上均规定了公司可以发行对投票权予以限制的股份。且我国台湾地区2001年修订前的《公司法》第179条第1款规定原则上公司一股具有一表决权，但一股东持有已发行股份3%以上者，应以章程限制其表决权（后这一规定因过于严格而被取消）。无表决权股一般是在公司持有自己的股份时，为出现管理层利用其优势地位操纵议案的通过，规定公司自己持有的股份不得参与表决。但在现今美国公司立法例上，为鼓励纯粹对投资有兴趣的股东从事公司投资，也有针对普通投资者发行无表决权股的情况。为维护无表决权股股东的利益，美国法规定有表决权股东与无表决权股东之间存在信赖关系，有表决权股东负有为全体股东利益而行使表决权的义务。[xi]而且，允许设置不同权利的股份有利于公司根据实际情况作出相应的经营策略。如经营状况不佳的公司，通过发行优先股容易筹集资金；经营状况良好的公司，通过发行劣后股份可以避免影响现有股东的利益；而偿还股份则是为满足公司内部人为筹措资金拉进圈外投资者，一旦资金状况好转，就将其逐出以躲避分派压力、稳定公司经营权的需要而出现的。
其次，从公司治理的角度来看，类别股东表决制度是少数股东制衡控股股东、维护自身权益的重要手段，通过建立类别股东表决制度，可以较好的约束控股股东侵犯少数股东利益的行为。一股一票原则把公司的控制权赋予了多数股东或控股股东，同时，客观上也为控股股东滥用“资本多数决”侵害少数股东权益提供了可能。为了保护少数股东的利益，许多国家的公司法均规定在某些情形下控股股东的表决权应受到限制，限制的方式之一就是：如待决事项涉及到某类少数股东的权益，则允许有利害关系的少数股东组成类别股东大会进行表决，如果少数类别股东中的多数表决同意该事项，这就显示了一定的公正性，较好的维护了公司少数股东的权益。
流通股和非流通股分类表决的合法性
一、非流通股和流通股是否构成为类别股
从形式上来看，对于我国资本市场目前存在的非流通股和流通股来说，两者均为普通股，并非法律设定或公司章程设定的特别股，两者在盈余分派请求、剩余财产分配权或表决权行使方面并无不同，依照本文第二部分大陆法系的标准和澳大利亚的“不同的权利构成不同类别”标准，非流通股和流通股并非类别股份。但按照英国法上“不同的利害关系构成不同类别”标准，如非流通股股东和流通股股东在某些具体事项上具有不同利害关系的话，则非流通股和流通股构成类别股份。下面，我们将通过对该两类股份股东实际利益的分析，来探讨非流通股和流通股是否实质上已构成利益不同的种类股份。
因国有股、法人股不能在二级市场上交易流通，这两类股份被阻滞在一级市场，从而一级市场和二级市场之间的联系被人为的切断了，导致公司新发行的社会公众股无法采用市场化的定价机制。在缺乏定价基准、股票又供不应求的情况下，证券监管管理部门采用了人为规定市盈率的定价方法，曾规定公司发行新股按照5-10余倍的市盈率（后来上限上升至20倍）定价。因此，股票市场本应统一的市场被分割成为两个市场：不流通（只能私下以协议转让的方式实现有限的流通）的国有股、法人股市场和流通股市场。在这两个市场中，不同投资者的每股出资额不同，股票价格也不同。这种股权分置的状态，导致了非流通股股东和流通股股东利益表现不一致，在诸如再融资、分红等事项上利害关系不一样，实际上形成了两类不同利益的主体。非流通股股东的利益主要体现为分红、溢价增发或增配流通股所带来的每股净资产的增加；而流通股股东的利益主要体现在二级市场上股票价格的高低。具体分析如下：
（1）对非流通股股东而言，目前市场的增发、配股价格均高于公司的每股净资产值，且非流通股股东基本上不参与再融资，这种再融资方式导致公司每股净资产值上升，非流通股股东由此获得资本增值；而且在增发、配股价格远高于公司每股净资产的情况下，非流通股股东获得的资本增值将远高于其由于公司经营所获得的增值，例如某家钢铁类上市公司，非流通股股东从2003年增发中获得资本增值3.71亿元，是其可从公司2002年净利润分享金额的1.5倍。因此，在目前的增发、配股情况下，非流通股股东有强烈的再融资倾向，以实现其股权的资本增值。
（2）对流通股股东而言，目前普遍实施的配股价格为前20个交易日平均价格的75-85%，增发价格为前20个交易日平均价格的80-95%。这种按二级市场股价一定折扣进行定价的方法，其合理性的理论前提是二级市场股价（或考虑一定折扣后）基本恰当地反映公司的市场价值。但在目前公司大部分股份不流通、流通股股价普遍存在虚高的情况下，根据二级市场股价进行折扣定价，构成了对流通股股东利益的损害。同时，目前增发普遍采取部分向老股东配售、其余向新股东配售的办法，由于增发后股价需向下除权，这种发行方式除定价过高外，又构成了新流通股股东对老流通股股东利益的损害。因此，在目前二级市场环境下，再融资按股价的一定折扣定价普遍构成对流通股股东利益的损害，再融资行为由此普遍遭到流通股股东的反对。
股权分置导致的股东利益不一致，加上我国资本市场上非流通股股东占据了绝对控制地位，“一股独大”现象普遍，而“资本多数决”的议事规则使非流通股股东在表决权方面拥有绝对的优势，经常通过合法的程序做出不利于流通股股东的决议；流通股股东在持股比例上处于弱势，又缺乏保护自己权益的有效机制，基本丧失了“用手说话”的权利，即参与公司管理的权利。由此可见，控股股东们既不能从公司股价的上升中得到任何好处，也不会因为股价的下跌遭受任何损失，即控股股东是与广大中小投资者——流通股股东是不同的利益集团，两者在诸如处置公司资产、利益分配和再融资等事项方面利害关系有着重大不同；且控股股东在处置公司资产、处置少数股东权利和涉及股东利益分配等事项时往往滥用控制权，侵害中小股东权益的现象普遍。是故非流通股股东和流通股股东是利益不同的主体，将该两类股份设置为类别股不仅符合“不同利害关系构成不同类别”的标准，且对于加强广大中小股东权益的保护有着积极的现实意义。
二、流通股股东单独表决，是否构成对股份平等原则的违背
我国《公司法》并未明确规定股份平等原则，然而，《公司法》第106条第1款、第130条第1款、第177条第4款和第195条第3款的规定均体现股份平等原则，如同股同权、同股同利、一股一表决权等。如实行流通股股东单独表决，是否意味着对股份平等原则的违背？其实不然。首先，股份平等原则并不是绝对的，特别股的出现且为各国公司立法所确认即意味着公司制度在采用股份平等原则时应兼顾股东平等原则，在股东平等原则的前提下，股份平等也只是相对性的平等，即如同股同权原则也只是“每一类股份的内部彼此权利义务相同，允许不同种类的股份间存在差异”[xii]；其次，在流通股股东内部，仍有股份平等原则的适用；最后，因我国《公司法》未涉及到类别股事项，如通过公司章程的形式规定将流通股视为种类股份，涉及流通股股东利益的重大事项实行流通股股东的单独表决，符合公司意思自治原则。
三、证监会能否以部门规章的形式来规定上市公司建立起流通股股东单独表决机制
目前，我国《公司法》中虽然未明确规定有特别股和特别股制度，如类别股东表决制度等，但在市场实践和有关部门规章中却有先例可循。如1995年，在上海证券交易所上市的杭州天目山药业股份有限公司（600671）公告,将1890万股国有股改为优先股（占其总股本的21.16%），其设置优先股的情形得到了默许；另外，我国财政部颁发的、目前在股份制公司中适用的《企业会计制度》（财会[2000]25号）在第112条规定企业进行利润分配核算时设置了“分配的优先股股利”项目，也间接涉及到了对特别股的规定。由此看来，我国现行公司法律、法规和行政法规并不禁止企业存在或发行特别股。1994年8月27日由原国务院证券委员会、原国家经济体制改革委员会的《赴境外上市公司章程必备条款》中专设一章规定“类别股东表决的特别程序”。根据其规定，持有不同种类股份的股东，为类别股东，公司拟变更或者废除类别股东的权利，应当经股东大会以特别决议通过和经受影响的类别股东按规定分别召集的会议上以特别决议（出席有表决权股份的2/3以上）通过，方可进行。[xiii]据此，我国资本市场上便将A股和H股视为类别股来对待。从私法“法无明文禁止则可行”的原理和上述部门规章确立的成例来看，目前证监会若通过部门规章来要求上市公司建立起正式的流通股股东单独表决机制在法律方面并不存在实质性的法律障碍。
因此，我们建议目前除承认A股、H股的种类股份划分外，还应当承认事实上存在的类别股——非流通股和流通股，并在此基础上建立起类别股东表决制度，凡涉及到流通股股东（包括内部职工股和社会公众股）利益的重大事项议案，除提交全体股东大会表决外通过外，还须提交流通股股东组成的类别股东大会表决通过。
设计分类表决制度中的几个问题
一、关于分类表决的适用范围
纳入流通股和非流通股份类表决范围内的事项，应该是那些影响流通股股东切身利益，且我国资本市场以往的实践表明流通股股东合法权益极易被侵害的重大事项，如公司再融资、公司分拆旗下资产上市、公司合并或分立中的换股比例和折股作价、大比例变更募集资金投向和红利分配等事项。但也应注意到，因流通股股东考虑更多的是短期的二级市场上股价的表现，与公司的长远利益并不一定一致，且流通股的流动性较强，可能会存在滥用表决权的情况；如表决事项的范围过于宽泛，可能会影响到上市公司的正常运作。
二、关于类别股东范围的确定
为防止个别流通股股东（尤其是机构投资者）滥用权利，要挟上市公司，限制市场上“庄家”的短期投机行为，有人提出有必要规定只有持有上市公司股票一段时间（如3个月）的流通股股东才能参加表决。但是，目前对参加全体股东大会的流通股股东的持股时间没有进行限定，只要股权登记日登记在册，均有权出席股东大会，如对其持股时间作出限定要求，一则将增加许多协调工作；二则，由于基金等机构投资者换仓频繁，确定持股时间和数量上存在操作上的难度。为增强社会公众股股东的参与股东大会的可操作性、维护中小股东的利益起见，建议除法律、行政法规规定的股权登记日作为股东出席要件外，不宜再限制参加股东大会的社会公众股股东的持股期限。
三、关于对类别股东出席要件和表决要件的规定
由于类别股东大会决议的事项多属于股东大会应该以特别决议的事项,各国对类别股东大会的决议要件大多比照股东大会的特别决议要件执行。如《日本商法典》345条第2款规定,应有代表已发行的该种类股份总数过半数的股东出席,以出席股东的2/3以上的表决权通过。《韩国商法》第435条第2款则规定,应以出会的股东所持表决权数的2/3及该种类发行股份数的1/3以上数来进行。根据我国《赴境外上市公司章程必备条款》第82条、83条的规定,拟出席会议的股东所代表的在该会议上有表决权的股份数,达到在该会议上有表决权的该类别股份总数1/2以上的,公司可以召开类别股东大会,而其决议,由出席类别股东会议的有表决权的2/3以上的股权表决通过方可作出。如果实际出席类别股东会议的股东达不到有表决权的股份总数的1/2以上时,会议应推迟举行,公司在5日内以公告形式再次通知该类别股东后举行,即使再次出席会议股东仍不到一半股份的,只要出席类别股东大会的有表决权的2/3以上的股权表决通过,类别股东大会的决议仍为有效。
上述《赴境外上市公司章程必备条款》的规定值得借鉴，建议目前建立的类别股东大会股东的出席要件定为有表决权股数的1/2，如果首次出席人数未足有表决权股数的1/2，可采同样的二次催告程序；但表决要件建议定为相对多数（1/2），而不宜定为（2/3）。这是因为《公司法》第106条第2款对须经绝对多数（2/3）通过的特别决议事项有明确规定，且范围较小，并未包括目前市场上呼声较高的再融资、重大资产重组、红利分配等事项，如采用绝对多数方式，则实际上突破了《公司法》的规定，扩大了特别决议事项范围或提高了表决通过比例。
四、其他配套制度的设计
建立类别股东表决的配套制度，应解决和完善网络投票表决方式、委托投票制度、表决权征集制度和股东大会决议瑕疵的救济制度等。同时，要强调股东大会的召集程序严谨，面向流通股股东的股东大会召集通知应当具有合理的具体性和可预期性，而且应当要求上市公司进行多次公告，尽到充分告知的义务。同时，关于召开方式的问题上，有人主张“一次召开，两次点票”，笔者建议采“两次召开，两次点票”的方式，要强调类别股东会议和全体股东大会应分别举行，确保类别股东会议的独立性。[xiv]
结语
在我国资本市场目前因股权分置带来非流通股和流通股利益巨大差异的现状下，在现行法律、法规的框架下，针对上市公司股权结构的特点和资本市场运作中出现的实际问题，建立起流通股股东和非流通股股东的类别股东表决制度，对目前在权益方面急需得到加强保护的流通股股东（同时又是中小股东）来说具有较强的现实意义。
但从长远来看，要真正解决我国资本市场上广泛存在的大股东侵害中小股东权益这一问题，类别股东表决制度并不是根本措施，仅仅是类别股东表决制度也承担不了上述艰巨任务。首先，应切实解决股权分置这一遗留问题，让国有股和法人股进入二级市场交易，实现两者在市场交易、流通方面的平等。其次，即使是全流通的公司和市场，也不能保证不存在控股股东侵害中小股东权益的情形，所以，还要认真检讨《公司法》中关于中小股东股东权益保护的制度设计，从完善特别股制度，建立起统一的类别股东表决制度，到完善中小股东权益保护的具体制度，如建立起少数股东的股东大会召集制度、股东代表诉讼、异议股东的股份收买请求权和控股股东对中小股东的信托义务等一系列新举措，才是根本之道。
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[i]如股权分置带来的股票发行定价非市场化、近两年来股价指数大起大落，非流通股和流通股股东在股东利益方面的对立等。较突出的例证有前不久招商银行发行100亿可转债、上市公司银山化工的类别股东表决风波等事件。
[ii]在市场力量的推动下，2004年9月26日，中国证监会了《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定（征求意见稿）》，要求上市公司在实施再融资、重大资产重组、以股抵债、境外分拆上市等关系社会公众股股东切身利益等重大事项时，应当按照法律、行政法规和公司章程规定，经全体股东大会表决通过，并经参加表决的社会公众股股东所持表决权的半数以上通过，方可实施或提出申请。
[iii]该条规定“股份的发行，实行公开、公平、公正的原则，必须同股同权，同股同利”。
[iv]该条规定“股份有限公司，其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任”。
[v]类别股与系列股仅在设置方式上不同，类别股的设置由公司章程规定，而系列股的设置由董事会决定。
[vi]这些修订主要针对以下几方面：(1)增加或减少该种类股份的数量；(2)将某类股票的全部或部分兑换或转换成另一类股票；(3)改变某一种类股票的名称、权利、优惠或限制；(4)将某类股票换成同类的不同数量的股票；(5)设置一种在权利或优惠优先于、高于或在实质上等于该一类的股票；(6)限制或取消该类股票已有先买权或取消、影响该类股票的分配、取得红利的权利。
[vii]何美欢.公众公司及其股权证券（中），北京大学出版社，1999年，第672页。
[viii]何美欢.公众公司及其股权证券（中），北京大学出版社，1999年，第673页。
[ix]L.C.B.Gower,J.B.Cronin,A.J.Easson,Charlton:Gower’sPrincipleofMordenCompanyLaw,4thEdition,LondonStevens&Sons,1979，第403页。转引自卢菁菁.评我国公司法对股份有限公司股东表决权种类的设计，载北大金融法研究中心编，金融法苑，2003年，第7期。
[x]相应地也出现了具有复数表决权的股份，如金股。金股指通过公司章程设置的具有超常表决权的股份，为复数表决权股份的一种情形。金股一般被应用于家族企业为防止其家族对企业控制力的削弱，对付潜在的企业兼并而设置的，采用这种措施的有《纽约时报》和《华尔街周刊》的出版商。一般认为，金股是由于英国政府为保持对私有化了的国有企业的控制而采用得以合法化。参见何美欢.公众公司及其股权证券（中），北京大学出版社，1999年，第808页。
[xi]王泰铨著.公司法新论，三民书局，2002年，第335页。
[xii]吴志攀主编.上市公司法律与实务，石油工业出版社，2000年，第61页。
[xiii]具体情形包括：(1)增加或减少该类别股份的数目,增加或减少与该类别股份享有同等或者更多的表决权、分配权、其他特权的类别股份的数目；(2)取消或减少该类别股份的权利,如在股利取得、剩余财产分配等方面的优先权；(3)发行该类别或者另一类别的股份认购权或者转换股份的权利；(4)设立与该类别股份享有同等或者更多表决权、分配权或其他特权的新类别等。
[xiv]英国上议院1937终审的“CarruthvImperialChemicalIndustriesLimited”一案中，公司在所有人在同一房屋内的情况下先后召开了一系列会议，这遭到了上议院的批评：“一般来说类别会议应该只由该类别成员参加，以便保证对会议议题的讨论不会受到其他对此持不同观点的人存在的影响；如果不顾会议成员反对，外部人员仍然存在，那么就不能说类别会议已正当召开”。由此案我们可看到类别股东会议和全体股东会议分别召开的重要性和意义所在。参见何美欢.公众公司及其股权证券（中），北京大学出版社，1999年，第674页。
[1]如股权分置带来的股票发行定价非市场化、近两年来股价指数大起大落，非流通股和流通股股东在股东利益方面的对立等。较突出的例证有前不久招商银行发行100亿可转债、上市公司银山化工的类别股东表决风波等事件。
[1]在市场力量的推动下，2004年9月26日，中国证监会了《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定（征求意见稿）》，要求上市公司在实施再融资、重大资产重组、以股抵债、境外分拆上市等关系社会公众股股东切身利益等重大事项时，应当按照法律、行政法规和公司章程规定，经全体股东大会表决通过，并经参加表决的社会公众股股东所持表决权的半数以上通过，方可实施或提出申请。
[1]该条规定“股份的发行，实行公开、公平、公正的原则，必须同股同权，同股同利”。
[1]该条规定“股份有限公司，其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任”。
[1]类别股与系列股仅在设置方式上不同，类别股的设置由公司章程规定，而系列股的设置由董事会决定。
[1]这些修订主要针对以下几方面：(1)增加或减少该种类股份的数量；(2)将某类股票的全部或部分兑换或转换成另一类股票；(3)改变某一种类股票的名称、权利、优惠或限制；(4)将某类股票换成同类的不同数量的股票；(5)设置一种在权利或优惠优先于、高于或在实质上等于该一类的股票；(6)限制或取消该类股票已有先买权或取消、影响该类股票的分配、取得红利的权利。
[1]何美欢.公众公司及其股权证券（中），北京大学出版社，1999年，第672页。
[1]何美欢.公众公司及其股权证券（中），北京大学出版社，1999年，第673页。
[1]L.C.B.Gower,J.B.Cronin,A.J.Easson,Charlton:Gower’sPrincipleofMordenCompanyLaw,4thEdition,LondonStevens&Sons,1979，第403页。转引自卢菁菁.评我国公司法对股份有限公司股东表决权种类的设计，载北大金融法研究中心编，金融法苑，2003年，第7期。
[1]相应地也出现了具有复数表决权的股份，如金股。金股指通过公司章程设置的具有超常表决权的股份，为复数表决权股份的一种情形。金股一般被应用于家族企业为防止其家族对企业控制力的削弱，对付潜在的企业兼并而设置的，采用这种措施的有《纽约时报》和《华尔街周刊》的出版商。一般认为，金股是由于英国政府为保持对私有化了的国有企业的控制而采用得以合法化。参见何美欢.公众公司及其股权证券（中），北京大学出版社，1999年，第808页。
[1]王泰铨著.公司法新论，三民书局，2002年，第335页。
[1]吴志攀主编.上市公司法律与实务，石油工业出版社，2000年，第61页。
篇7
一、欧洲大陆留存收益会计模式
在欧洲大陆，许多国家为了约束公司过量分配，往往从上要求公司必须留有一定积累，以利公司持续经营，维护债权人利益。欧洲大陆国家对留存收益的规定主要体现在《商法》和《公司法》中。通常预先提留“盈余公积”，即按法律规定提取一定比例的留存收益作为盈余公积。
（一）德国模式
在德国，公司资产负债表的权益项目下列有盈余公积，盈余公积下面又列有四个子项：法定盈余公积（Legal reserve）、对自己股票的盈余公积（Reserve for own shares）、规章性的盈余公积（Statutory reserves）、其他盈余公积（Other revenue reserves）。
法定盈余公积用于弥补亏损和转增资本。这个做法与我国是类似的，所不同的在于计提比例不一样。根据德国《股份法》第150条规定：股份有限公司应将年度盈余减除上个年度的亏损结转后的5%划入法定盈余公积（Legal reserve），其数额最高可达资本金的10%或者达到章程上规定的更高比例为止。上述规定表明：公司每年把当年利润弥补上年亏损后，将余额的5%作为法定盈余公积，并且还规定了计提上限10%.一般来说，当资本公积与法定公积之和不超过股本比例的10%时，可用法定公积弥补本年度亏损或以前年度亏损；当资本公积与法定公积之和超过股本的10%时，除了弥补亏损外还可以转增资本。
对自己股票的盈余公积，其数额为“自己股票”（相当于国际惯例中的“库藏股票”）的市值，主要是用于当自己股票再出售、再发行、注销时，或当自己股票价值按一个较少价值调整时，减少或注销该盈余公积。规章性盈余公积，主要是根据公司的规定自主计提的盈余公积，或根据法规计提法定盈余公积与资本公积之和超过10%的部分。由于有这样两种来源，所以它可以由公司按其规章使用或按法定盈余公积规定的用途使用。其他盈余公积类似于我国的任意盈余公积，由公司自主决定计提比例，主要是为了稳定股利的分配，确保小股东在公司盈利时能分得一定的股利。
（二）法国模式
法国对留存收益的规定同德国相似。根据《1966年7月24日第66-537号关于商事公司的法律》第345条规定：有限责任公司及股份制公司，应从当年会计年度利润中，减去过去的亏损数额之后，提取至少1/20的款额用于设立准备基金，称为法定准备金。在准备金数额达到公司资本1/10时，上述款项的提取不再具有强制性。从这个规定可以看出，德法两国对计提法定盈余公积的规定实质是相同的，甚至连计提比例也相同。
法国在资产负债表中将盈余公积列示为：法定盈余公积、由条例或规则规定的盈余公积（Reserves required by articles or Reserves required by regulatlons）、其他（任意）盈余公积。与德国相比，法国的盈余公积少了“对自己股票的盈余公积”这一项。同时，法国财务报表附注中还要求对盈余公积进行更详细地披露。
二、英美留存收益会计模式
在英美会计模式中，公司的利润分配由公司自行决定。对留存收益，法律上没有强制要求公司按一定比例提取法定盈余公积，这是与欧洲大陆模式最大的一个差别。公司对于因特定目的而需要保存的留存收益，只能是暂时的，在特定目的达到或不再需要时，应转回供利润分配之用。而在欧洲大陆模式中，公司每年按法定比例固定提留的盈余公积，则是永久性的，不能转入未分配利润。
（一）英国模式
根据英国《公司法》第117条规定：董事会在提出任何股息前，可从公司盈余中提取他们认为适当的数目作为一项或多项储备金，董事会可以自由决定把储备金使用于最适宜使用盈余的任何地方，在使用期间董事会可根据同样的自由决定权，或是把它用在公司的业务上，或是用于董事会认为合适的投资（除公司的股份外）上。董事会也可为谨慎起见，将他们认为不宜分派的任何盈余结转下届而不提作储备金。上述规定表明：公司对于因特定目的而需要保存一部分留存收益时，决定权在公司董事会，并且认为有必要时才提。
由于英国对盈余公积的计提不作法定要求，因此英国的财务报告中不存在“法定盈余公积”项目。但对于根据董事会决定提留的储备则要求披露。在英国资产负债表中，要求披露“对自己股票的储备”（Reserve for own shares）、“公司条例（或章程）所规定的储备”（Reserves provided for by the articles of association）等，并列于“资本和储备”（Capital and reserves）栏下的第四部分“其他储备”（Other reserves）中。如果公司当年根据董事会的决议不提取这些储备，则不用披露，灵活性很大。
（二）美国模式
同英国做法类似，美国也没有要求公司计提法定盈余公积，留存收益的分配由公司自己决定。根据美国公认原则，留存收益分为“已分拨的留存收益（Appropriated rerained earnings）”和“未分拨的留存收益（Unappropriated retained earnings）”。
在美国，股份公司在进行留存收益的分配时，如果不用于支付股利而被指定为其他用途，并从当年税后利润中扣除，称为留存收益的分拨（Appropriations of retained earnings），或称为限制用途（或指定用途）的留存收益（Restrictions of retained earnings）。这个“其他用途”包括：用于公司股票回购（同德英两国“对自己股票的盈余公积”）用于公司扩张的内部融资以及公司章程的限制等。公司的税后利润在弥补以前年度亏损和用于指定用途之后，剩下的才是可分配给股东的留存收益，即未分拨的留存收益。在《特拉华州普通公司法》（Delaware General Corporation Law）第171条“特殊用途储备金”中规定：董事可从该公司资金中划拨出一部分，作为一项或多项储备金，用于任何适当目的下的股息支付，且可对一项或多项储备金子以撤销。
美国的财务报告中有一张专门报表用来反映留存收益，即留存收益表（ statement of retained earnings）。这张表中涉及了留存收益的期初、期末数及股利分配情况，但对留存收益的分拨情况没有披露。公司往往在资产负债表中对留存收益的分拨进行说明，一般是在“留存收益”项目后面加括号注明分拨的金额及用途。另外，在财务报告附注中也对分拨情况予以反映。
三、两种会计模式的比较及启示
（一）两种会计模式的比较
在利润分配中预先提留盈余公积的制度，是欧洲大陆国家会计实务中通常的做法，而且在世界范围内还有重大的，像发达国家中的意大利、日本，家中的墨西哥、中国等都有类似的做法。国家以法规的形式，强制要求公司定期计提固定比例的法定盈余公积，其目的在于促使公司稳健经营和充分保护债权人的利益。从另一角度看，这也是大陆法系国家重视政府在运行中的宏观调控职能的一种表现。
在英美法系国家，市场经济高度发达，充分重视“市场”这一“看不见的手”对经济的调控作用，因此政府极少干预公司的具体事务。从这一点来看，我们就不难理解英美两国留存收益的分配由公司自行决定的做法了。由于法律上没有作强制性的要求，因此公司对留存收益的分拨，只能是暂时的而不是永久性的。在特定目的达到或不再需要时，立即从已分拨的留存收益转回至未分拨的留存收益，用于向股东派发股利。这种做法主要是为了维护公众投资者的利益，使投资者能及时得到回报。
另外，由于各国对留存收益的具体规定不同，导致各国对其披露要求也不一样。总的来说，德法两国在法律上有明确计提盈余公积的规定，财务报告中均有固定的披露，而且均须披露法定盈余公积。英美两国将留存收益的分配权交给了公司董事会，因此留存收益分配的披露视公司情况而定，但若有分配则必须披露。英美两国不要求计提法定盈余公积，也就不用披露。
（二）对我国的启示
我国的留存收益制度借鉴了发达国家的做法：在法定盈余公积的规定和披露上同德法等欧洲大陆国家类似，但在具体操作上仍有差别。在当今国际会计协调化的背景下，我国留存收益制度仍有值得改进的地方。
1.适当调低法定盈余公积的计提比例和上限。德法两国的计提比例均为5%，且有上限为10%；我国计提比例为10%，上限为50%，无论是计提比例还是上限均高于德法两国。可见我国的会计政策倾向于保护国家（大股东）利益。随着我国市场化改革的不断深入，越来越多的中小投资者投身于资本市场。在这样的背景下，我国的法定盈余公积制度也应作适当修改。笔者认为应适当调低法定盈余公积的计提比例和上限，将更多的利润分配给广大投资者（中小股东），使他们的投资能够得到充分回报，这样才能保护中小投资者的切身利益。
2.特定公司应不受法定盈余公积的限制。从法律上看，强制提取法定盈余公积，就是强制公司增加自有资本，减少股利分配，扩大经营规模。但并不是所有公司都适合的。对特定的投资公司、基金公司、希望资本退出的公司，它们不是要增资，而是要减资。例如，对于一个处于夕阳产业的公司，如果逐步缩小公司规模，逐步退出资本更符合股东利益，那么强制提取法定盈余公积，也就是要求公司增资，这样就会损害股东利益。我国《公司法》采取一刀切的做法，并没有考虑到这些公司的特殊要求，缩小了法律的适用范围。因此建议《公司法》考虑这些公司的特殊需求，对专门的投资公司、基金公司应作专门的规定，使其不受法定盈余公积的限制。
篇8
关键词：资本，出资，信用
导 言
公司资本制度贯穿公司法整个体系，公司法中许多制度和规则都与资本制度相联系，确定这一系列制度是公司法律规则中的定位问题，是决定公司法律体系测重哪些内容和规则的模式。我国在以资本信用为核心的基础上构建本身的法律体系，在资本形成制度中采用了法定资本制度，确定最低资本额、出资形式和资本变化严格限制。这些制度的确立旨在维护社会交易安全和经济秩序。那么这一系列规定在传统制度下是否能够切实保护债权人利益、保护交易安全？这类问题是因为法定资本制度确定错误，还是现在我国相关公司制度配套的法律规定滞后所导致。有的学者建议改变法定资本制度，资本制度变更后能够出现信用危机进一步囵陷。笔者就从资本形成制度与股东筹资制度两个方面，即公司资本运作第一个阶段展开论述。
一、我国公司资本制度概述
（一）公司资本制度的内涵和重要性
目前，公司法律制度中包含着诸多具体制度，比如公司设立制度、公司资本制度、公司重整制度、公司破产制度。其中，公司资本制度是至关重要的一个制度形式，起到了核心的引导性作用，支撑着公司法律体系。公司资本制度的确立决定着公司资本的确立原则，决定着资本在公司中的地位和作用。公司在各个经营的过程中，资本制度均有所体现，从公司的设立，到资本运行，而后资本消灭的各个阶段发展，完全需要遵循资本制度的原理架构。一国公司立法究竟是定位在资本依赖、资产变化的调控或是二者兼顾等诸方面，将决定其他相关商法的立法方向。所以谈到一个国家的公司立法制度首先看其适用哪种资本制度形式，由此深入剖析公司资本制度所涉及的相关内容。
公司的重要特征之一是其资合性，即它是以资本结合为中心的，具有法人地位的企业组织。公司法上所称的资本，意指公司的股本，它是衡量公司净资产的最小价值的刚性尺度；在市场经济条件下，资本具有标志公司信用的特殊功能。公司资本是公司运作的物质基础，是公司对外承担法律责任的物质保障。按照不同学者的观点，公司资本制度围绕着资本各阶段或各形态有如下的内涵。公司资本制度的代表就是法定资本制度、授权资本制度和折衷资本制度三项资本制度。狭义上，公司资本制度是指公司资本形成、维持、退出等方面制度安排。广义上讲，公司资本制度是围绕股东的股权投资而关于公司资本运作的一系列概念网、规则群与制度链的配套体系。笔者认为公司资本制度以三大类制度形式定位，将选择的资本制度散布于公司各规制、原则和精神中，统领一国公司立法乃至整个商法体系。公司资本制度主要涉及筹资制度、资本形成制度、资本维持制度或资本运行制度、资本消灭制度等。法定、授权或折衷资本制度统称为资本形成制度，是公司资本制度的重要组成部分。在公司资本没有进入运作阶段前，股东出资和资本形成是公司资本制度的第一个阶段，是公司设立时期，是公司成立的初级阶段。易言之，公司资本的形成（即公司资本形成制度）是公司运作时追求股东权益的基础和根基，公司以怎样的方式注入资本额，以怎样的形式投入资产（即股东出资制度），也将决定资产在运营阶段能否保障债权人利益。所以公司制度的第一个阶段在广义的公司资本制度中起到了举足轻重的作用，引领整个资本制度的发展方向。本文就针对以什么可以出资（出资多元化）、出资的法定要求是什么（法定资本制、授权资本制等）这两个方面阐释资本制度的第一个阶段。
（二）我国公司出资制度之现状
按股份或资本在公司设立时一次性形成或分次形成、注册资本是授权资本还是发行资本，以及注册资本是否有一定严格的限制一系列方面，对资本的形成方式划分三种制度形式。它们是法定资本制度、授权资本制度和折中资本制度及“变异”的折中资本制度。我国是严格的法定资本制度体系，充分体现资本确定、维持和不变三原则。公司设立时必须在公司章程中明确规定资本总额并一次性发行并募足可分次缴纳。作为公司资本制度另一个组成部分的股东出资制度，主要是针对股东出资形式、股东出资义务、出资的比例结构和出资的履行方式所制定的法律规则。我国出资形式必须严格遵照法律规定，只规定了货币、实物、土地使用权、工业产权和非专利技术五种出种出资形式，规定工业产权等无形资产出资的最高比例，从法律上排除了劳务、信用、股权、债权等形式出资；公司成立后增加或减少资本必须经严格程序。在法定资本制度下实行最低资本额，股份有限公司注册资本最低限额为1000万人民币；有限责任公司视其主营业务不同，注册资本为50万、30万或10万元，特定行业需高于上述规定，法律、法规可另行规定。法定资本制度基本由大陆法系国家使用，确立目的是为了巩固公司资本结构，维护交易安全，遏制公司滥设。授权资本制度则是为了筹集资金灵活方便，发挥资本的效用，以美、英为典型。折中资本制度是吸收了法定和授权的优点而设立的制度形式，德、法已逐渐吸收此制度。英美公司法将原有设立公司最低资本额逐步废除，于1969年完全取消最低资本额，美国现在为止无统一资本概念，更没有注册资本概念。
二、我国公司出资制度之缺陷
（一）缺陷的动因来自法定资本制度
1、资本信用在经济学中薄弱地位
在公司资本制度中存在这样几个概念：资本、资产、资金。效能上资本是最不值得信赖的，是章程中规定的数字，这个数额注入公司之后已不再是资本，而是公司的资产。资金是资产的货币形式。在资产负债表中，资产表示为负债与所有者权益之和。也就是资本是资产的构成部分，单谈资本是狭隘的。当公司设立时资本就是全部财产，随公司经营盈利或亏损，公司所享有的资产发生变化（增值或贬值）净资产就可能高于资本，也可能低于资本。公司的对外承担责任的能力在设立初期是公司资本，在经营一定期限内信用能力和发展要求绝不在于注册资本，而在于企业所拥有的资产。公司的经营发展对于资本是一个动态的使用过程，不会保持原有资本形态。其实自出资人或认股人将出资注入公司，由登记机关赋予公司人格之后，企业就开始使用原始资本进行再创造、再积累。这时的资本只能是“资产负债表右平衡下所有者权益中列示的一个人为创设的数字，它不是资产、资金或财产，它所记载的只能是历史性信息。” 在此情况下对于公司注册资本的信任就显得很无助，注册资本和公司的经营资产已经完全是两回事，导致与法定资本制度的初衷和目的相悖。
2、法定资本制度下对资产控制的监管之欠缺
应该说前些年公司注册时虚假出资、出资不实的现象极为普遍，但是由于现在对于公司登记、验资等制度完善，并且司法实践中对于中介部门的连带责任的规定，使得公司在出资时基本都能够保证实缴。从虚假出资取而代之的是抽逃投资、变相降低资本公积，经营期间转移财产甚至违法逃债，使企业真的出现了债务也没有可供执行的财产或者干脆破产。看似资本确定和维持的法定资本制度有时也遇到尴尬和束手无策，按照规定企业在注册时全部发行了股本，也全部认缴或到位却变得不堪一击，所以涉及公司诉讼的案件中，当事人思路是首先要考虑公司现存资产，如果没有什么资产，则考虑出资到位了没有，没到位要求追加股东的无限责任，如果到位了企业没有资产只能自认倒霉。有的案件诉讼到法院，当事人和审判人员心照不宣，可是无权查阅企业的账目，查找不到企业资金的去向，法院民事案件中根本不能组织审计而导致保护不了债权人利益。
（二）最低资本额的强制性规定意义不大
1、对于资本额的硬性规定不能保护债权人。高额的注册资本起不到保护债权人利益的作用，企业正常经营中出现的交易额大于资本额是普遍存在的，尤其在有限责任公司中，注册资本的起点多高都一样无法保护债权人的利益。不能说企业的注册资本高就说明企业的资金雄厚，高额的资本额会导致出资者铤而走险虚假出资，出资不实，抽逃资金。
2、本国企业没有平等的“国民待遇”。现在我国实行的公司企业法律体系中对于资本形成制度出现了割据式的规定，其中对外商投资企业规定最为宽松，国家为了鼓励其投资，在法律上无最低资本额限制、并享有分期缴款、减免税的优惠政策。但是从发展生产力的角度出发，那么内资企业也一样需要竞争力，在法律中对其规定过高的资本额显然是没有道理的。
3、高资本额会桎梏公司投资人资格。一些高科技、技术型的企业不需要高额的资本额即可创造价值，并可创造超出几倍的资产。确定较高的资本额，比如组建一个股份制公司要求1000万以上的资产，对此一般的自然人都是很难达到的，国企改革时企业的资产固然能够达到这个数额，但是国有企业改制要通过净资产进行注册，有的国有企业低资产甚至零资产，远达不到股改的最低资本额，只能另辟蹊径转制为有限责任公司或再融资重组。
所以在法定资本制度下赖以生存的资本信用依赖，不太可能切实的保护交易安全和维护经济秩序，资金再雄厚的公司也只是注册一时的辉煌，能让公司持续性发展和保值增值应从原来的信奉资本信用的理念解脱出来，将原有法定资本制度下只注重资本的注入、形成，忽视资本注入后资产的去向，过度为对资产的合理化使用和对资产的法律或政策性监管，运用资产信用增加企业活力、注重资产积累和相对稳定。
（二）出资形式单一化
在法定资本制度下公司法所体现的出资形式其根本目的就是必须保证财产价值的确定性、可移转性和相对稳定性，这是与法定资本制度相辅相成的。股东出资既是公司资本的来源，传统资本信用的进一步表现就是出资信用，因而要求出资形式法定化否则法定资本制的功能将无从实现 .我国《公司法》即采用严格的出资形式，使用列举方式规定可以用货币出资、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资，对实物、工业产权、非专利技术或土地使用权，必须进行评估作价，无形资产出资有最高比例限制，显然此规定已经将劳务、信用、股权、债权等其他形式出资排除在外。究其原由和效能，法定资本制度下追求的确定、稳定、尽可能不变的价值是否能够安全的保守资本信用的理念？是否能够有效地保证公司对外债务的清偿能力或股权价值的可流性？答案是否定的。教条的资本信用理念从形式上保住了，却被判了实质。首先是现实中有些公司注册股东不用法定出资形式出资，是用人力资本出资或称劳务出资，但是却在登记中记载为股东，这种情况多半是通过协议的方式，将劳务折算为相应的出资额，即授予其价值变通登记注册，这种情形不可取缔并呈上升的趋势。用这两种人身权益出资涉及股权争议时也没有绝对否认出资，虽然我国公司法第24条是采用列举方式规定了出资形式，但是也没有排除列举之外的出资为违法出资。有的法院认为只要作为其他投资人在此股东加入时协议允许，并股东身份被登记入股东名册和工商登记中，就应该承认股东身份赋予了股东权。再有，一些人有一身好的武艺不用出资即可为公司创造价值，其他股东也认为私下规避法律签订协议享受“干股”，无人得知无人得晓，操作得真真切切，法律能奈何。另外，人力出资和股权、债权、信用出资虽有其价值的不确定性，不易于操作，但绝不是烫手山芋，股东出资制度上不可敬而远之，可以策划其出资方式，探寻其评估方法。正因如此笔者认为，我国公司、企业法均应统一的出资形式 ，大胆放宽公司法中的出资形式。
三、完善我国公司出资制度之建议
（一）现阶段不应采用授权资本制
很多的学者提倡适用授权资本制度，观点认为授权资本制度是法律体系发展的方向，我赞同这种观点，但是我认为授权资本制度不易现在就实施。授权资本制度直接实施会带来市场经济相关配套法律的不适应，现行法律一系列规定是针对法定资本制度制定的监督和处罚措施，将资本制度全面的变动将导致制约严重不足，虽然法定资本制度有很多的弊端，但是如果不采用一个过度，会暴露出更加尖锐的问题。具体有这么几个原因：
1、投资人自律性尚不强
由于在授权资本制度下公司设立按照公司章程载明的资本总额进行工商登记，公司即可成立，认足或缴足的资本是公司资本总额的一部分，这里章程所定的是授权资本，不是实缴资本，也不是认缴资本。在授权资本制度下，对于其余部分的股份发行和募集时间如果不在公司章程中加以规定，而是由公司董事会在适当时间决定，并在此制度下不规定首次发行股份占总资本总额的比例，将导致企业对外的资本总额与实际资本脱节。授权给董事会随时发行是自觉性遵守的规则，是一项赋权性制度，是商主体一项观念性的变动。在现阶段我认为很难建立主动、积极、适时地增加资本的观念，就会导致预扩大资金投入和扩大经营规模时不以扩大资本额的形式投入，只是变通投入，将资金暂时参与经营周转随即不正常流失。
不让董事会自由选定时间发行，而是限定一定时间发行（类似折中资本制度中许可资本制度），其实本质与我国现在的认缴制差不多，即外商投资企业法和国有产权转让中规定的，认缴全部，分次缴纳。我认为这样的规定在我国现今的法定资本制度下已经很宽松了，在此规定实施时一些外国投资者首次出资后或干脆达不到注册资本的25%，不但依旧享受着减免税待遇，而且余款成了泡影，有些外商投资企业经营不到10 年，无人问津，所得税无法追缴，债权人利益无法保护，公司经营发展资金不够，还侵害了境内投资者的利益。所以我认为分期缴纳的风险程度仅次于分次发行，我国在现有的制度下大可不必推行分次发行。如果为了吸引投资，应对所有的公司企业适用一样的待遇，全面实用这种认缴制，但必须规定首次实缴的比例。我看到 2004年公司法第二次修改草案中出现，将资本实缴制改为认缴制就是没有采纳授权资本制度。
2、信用缺失以及配套规定滞后
笔者认为，对于授权资本制的采用，将是一个漫长的过程。笔者认为以往法定资本制度下偿债能力的保护力度其实已经很薄弱了，分次发行并且相关的规则增、减资等再变化，将带来更加严重的商业风险。不能孤立看待公司制度，公司资本制度的变革应该是我国长久倡导的信用问题的转变，信用制度的建立不只是公司法修改能够解决的，是所有辅法律的全面修改的一个过程，牵一发而动全身。当前我国资信公开程序不够，不是任何的人都可以调查其他公司的资信状况，一是调查工商档案时只能司法机关和涉及诉讼时当事人的律师，二是调查档案时也只不过是资产负债表和损益表，资产负债表是静态的报表，公司在每年年检时才报送，上市公司也只不过是中报和年报二次，不具有及时性。另外这些报表与客观的资信状况是否相符，无法考究。我同样注意到在实务中，税务机关只管税款是否按期缴纳，其他详细的财务真实情况，根本就不组织定期的审计，也就是根本无法保证账账相符、账证相符以及账目和报表相符，会计报表在编制前企业调账的现象存在，报表的用处都是为了给债权人和预期投资人看的，必须“粉墨登场”这已经形成了习惯。同时这两项法定的送检项目，是否能够充分的反映企业的资信能力，应该说是不全面的，必须参照其他动态报表即现金流量表和利润分配表才可全面的反映企业财务和资信情况。
所以笔者认为法定资本制度不足不在于定位有误，不能人云亦云要符合我国的国情，笔者建议在法定资本制度下采取一个过度，进一步改善信用缺失问题，构筑新型的资本制度。
（二）建议采用认缴制
实缴资本是指实收资本，指股东已经向公司缴纳的资本。我国外商投资企业法采用的是认缴制，即认购股本分期缴纳，不需要一次性实缴。这里注册资本是发行资本，不是授权资本，要求公司注册时发行资本必须和注册资本一致，允许限期缴纳。外商投资企业法规定外国投资者可以分期缴付出资，但最后一期出资应当在营业执照签发之日起3年内缴清。其中第一期出资不得少于外国投资者认缴出资额的15％，并应当在外资企业营业执照签发之日起90天内缴清。这一规定应适用有限和股份有限公司，在限期缴纳时间内不得享受全部的股东权利，自益权受限。未缴足注册金不允许享受利润分配，对于外商投资企业和购买国有产权的，未缴足之前不得享受减免税待遇，这并不与法定资本制度相矛盾。限期不缴，公司在保护公司人格的同时，公司有权利令该认购人实缴，并承担资金不足的民事责任。具体可以由章程中约定，也可对其他股东进行担保。另外对于认缴制所带来的资金不足情况，公司股东应有公示义务，必须在章程中注明。相应配套的是认缴制每期上缴的出资额应由会计师事务所或评估师按期验资以确定资金到位，之后进行工商登记的公示。如果限期没有足额缴纳且注册资本达不到最低的限额，工商行政部门有权缴销营业执照并予以公告。如果注册资本达到最低限额按期缴付权利的行使人只能是公司或股东主张。认缴制实施时可以延续原有的股东补充责任和连带责任，对于认缴不实或没有认缴的对债权人在补充责任范围内承担连带责任，其他实缴的股东承担相应的连带责任，完全保护债权人利益。从另一个角度说这种认缴制符合我国出资人的经济现况，促进原始积累体现出资人利益最大化。
（三）降低注册资本额
最低资本额制度的确定理论界有两种观点：肯定说和否定说。肯定说是避免发起人任意凑集，以体现资合为主导的公司不易造成滥设，在公司经营期间由于经济发展和货币贬值的情况出现资本额还应该上调。否定说法是公司的经营规模或资本多寡与资本能够保值无必然联系，公司的经营状况和规模由发起人决定，法律强制性规定易造成设立程序违法。笔者赞同否定说，公司设立时的资本额只是一个历史性的数字，资信能力和公司发展决不在于此静态资本，再严格的注册资本投入一样会出现信用危机。高额资本额超越许多中国公民的投资能力，试计算一个中国公民在没有开公司之前按正常工资收入计算，如果全部积攒也需要工作十年到二十年时间才可能达到一般公司的设立标准，现在黑龙江省的年人均可支配收入是 6900元，广州、上海等地近3万元，这些数字说明公司法的规定将排斥很多人公司经营的欲望，并将一些有经营头脑和能力的人拒之公司之外。是的不可否认现今个体工商户的存在能够为这些人敞开大门，容纳他们施展拳脚，但这必竟是中国的一个特色，个体工商户是在法律或政策上的不完善时期产生的，对于商主体规范的一个过度，个体工商户不便于管理无论从税务征求、纳税核定以及工商管理上均是一个雏形是一个不成熟的产物，商主体中个体工商户不可能永远存在必须由公司加以规范并占主导地位。
那么究竟多少的资本额才适合我国？笔者认为应以符合一个普通公的收入积蓄为承担力量，以能够满足本业务种类的经营需要为界限。当然不可否认如果连开办的资金都没有的人如何去经营公司，但在无论怎样的出资制度下对于注册资金都是必须的，关键在于资金额多少的确定。有限责任公司中10、30、50万资本差距过大不够科学，并且不适宜现在市场发展形式，生产经营的公司没有规定50万强制性规定，要具备生产规模投资人会自觉注册 50万，但是对商品批发和商业零售的划分可以不加以区分，可以制定一个统一的标准，幅度应在5万至20万元之间选择一个值。
对于股份公司在未上市前，即公司积累阶段要求1000万元资本可以适当降低，并且应该区分发起设立和募集设立公司的最低限额。笔者认为公司法对于有限责任公司和股份公司注册资本的界定不应考虑股份公司股东人数不限和公开募集的问题，股东人数多、相互的集资经营模式虽不同于有限责任公司集人合和资合的特点，但是股东人数多不必然资金多，不必然能够达到1000万元资本，其实股份有限公司因具有股份发行和转让公开以及公司经营状况公开的特点，照我国传统法定资本制度而言能够便于被债权人和交易对方了解，没有必要高额的资本额。股份有限公司高额资本会给本已经复杂的设立程序带来更大障碍，尤其股份有限公司垄断市场阻碍小企业发展。所以笔者建议股份公司未上市前注册资本500万足够。在公司法第二次修改时对降低股票上市门槛呼声很高，笔者认为是可以的。5000万的股本总额能否使投资者遇到情势变化得到保护，我看不尽然。证券监管滞后和财务会计审计机构依附于上市公司、券商的特点，导致证券发行不符合条件、信息披露不真实不充分，无法及时发现上市公司的违法问题，发现了也已经形成了上市公司资本和资产严重脱节的情况，证券市场虚假陈述案件无奈的达成和解就是充分的体现。
所以，对于资本额的确定笔者认为只要能够保持公司的经营，满足经营需要，出多少资、一次出资还是分次出资法律规定不必过于严格。
（四）提倡多元化资本出资
1、建议采纳劳务出资和信用出资
篇9
一、学理上的分歧
鉴于对企业公司化改制后债务承担问题的争论，下面对几种观点作一梳理。
（一）改制后的公司承担观点
1、江苏省高级人民法院经济庭（1998年）
采用增量吸股、存量转股、先股后还等吸股方式，将企业由单一的全民或集体投资改组为混合所有制的股份制企业或将有限责任公司改组为股份有限公司，只是企业法人组织形式或投资主体发生了变更，并不中断法人人格的同一性。变更后的企业法人应当承继其变更前的债务。[1]
2、上海市高级人民法院研究室（2002年）
《股份有限公司规范意见》第11条规定：原国有企业改组为公司时，应对原有企业的债权、债务进行清理，委托界定原有企业净资产产权。原有企业的债权债务由改组后的公司承担。根据以上规定，国有企业改制前的债务如果是经过评估、清理，在原有企业债务、财产相折算折成净资产的债务，国有资产管理局以净资产入股的，该部分债务应由改制后的股份制公司承担。[2]
（二）改制企业的出资人（投资人）承担观点
无论是股份制改造还是组建有限责任公司的形式对国有企业进行改造，均不外乎两种类型。一种是吸收新的股东到该企业中来；二是以该企业资产为限向新的公司投资入股。前一种方式产生持股比例上的变化；后一种方式产生国有企业的产权向新公司转移的后果，国有企业出资人的出资的产权变化为新公司的股权。这两种改造形式的最主要特点是，企业的产权由以前的出资直接控制企业变化按公司制方式间接控制，其产权形式具体转化为股权。同时，由于股份制往往会涉及其他投资人即新股东，因此，在决定企业的产权、债权债务等重大事宜时，应当考虑其他股东与第三方利益之间的平衡性。例如，有人认为，企业依公司法改制为有限责任公司或者股份有限公司的，改制前企业尚未清偿的债务，应当由改制后新设立的有限责任公司或者股份有限公司承担。这一观点，就是因为对股份制改造中的产权结构变化不了解所致。其最大的问题在于，未能认识到国有企业的出资人在将企业产权转移到新公司中的同时，取得了对新公司的股权，其身份也相应地变为股东。在这种情况下，债务承担主体应为该出资人。只有在出资人无力承担债务时，才有必要以其股权偿债。[3]
（三）折衷的观点
1、吴合振等（2002年）[4]
国有企业被改制为国有独资公司，仅仅是企业的管理方式发生变化，其投资主体并没有发生变化。被改制后的国有独资公司的财产来源于原企业，其与原企业仍可视为统一体。所以原企业遗留的债务应当由被改制后的企业承担。
原企业被改组为有限责任公司的，因原企业与被改造后的企业失去了统一性，相应地，企业原来的债务的责任主体也就发生了变化。一般情况下，因为原企业已经不存在，而本用来担保原企业债务清偿的财产，又转化为原企业的资产管理人或者出资人在新成立的公司中的股权，故应当由被改制企业的资产管理人或者出资人以其在新设立的公司中的股权承担责任。
企业作为发起人组成股份有限公司，并以其评估后的全部净资产作为股本投入股份有限公司，原企业的债务应当由改制后的股份有限公司承担。原因在于，企业作为发起人被改制为股份有限公司后，原企业的全部财产转移给改制后的股份有限公司，该股份有限公司实质上是企业的合并和股份制改造，属于企业变更的一种特殊形式，因此，股份有限公司应当承担原企业的债务。
2、蒋大兴、沈晖（2003年）[5]
企业实行公司化改制主要有两种基本形式：一为整体改制，即企业依法将其全部资产投入改制后设立的公司，整体改制可由原企业或其投资人作为发起人，在公司成立后，原企业终止；二为部分改制，即原企业剥离部分资产吸收其他投资人改制为公司，此时，原企业并不消灭，只是资产构成发生变化，实际上可能是企业的转投资。在企业整体改制中，由于作为出资人出资的净资产与公司所接受的相当于净资产中负债额的资产总和构成原企业债务一般担保的资产，依据法人制度理论及债的一般担保理论，出资人也应以净资产数额为限对公司债务承担连带责任。据此，在公司接受出资人以净资产出资的情形，公司应以相当于确定净资产时所涉债务额的资产为限，出资人应以净资产数额为限对原企业债务承担连带责任。并可以出资人在公司中的股权作为执行标的。那种认为新公司为原企业法人人格的延续，因而应当无条件的承继原企业债权债务的观点，无疑是不正确的，因为不对其承担债务额作出限制（以确定净资产时的净债务额为限），则会使公司因遗漏债务而减少公司设立时的记载并公示的通过注册资本表现的法人财产，破坏公司财产基础，也可能为投资人变相抽回出资留下可乘之机，不免与《公司法》作为交易法之性质相悖。
如果企业一部分财产进行部分改制，则实质上为企业转投资，原企业的法人人格一般不会消灭，其债务一般不会由改制后的公司承担。但有两种情形例外：其一，原企业债权人与改制后的公司就债务转移达成协议；其二，原企业不是以一般财产出资设立新公司，而是以其部分财产捆绑部分债务出资，类似于净资产出资，此时，根据法人制度理论及债的一般担保理论，新设立的公司应以相当于确定净资产时所涉债务额的资产为限与原企业对原企业债权人承担连带责任。
二、判例
1、成都量具刃具股份有限公司与中国银行四川分行等单位借款合同纠纷案［（1998）经终字第169号］[6]
1989年2月14日，中国银行四川分行（以下简称四川分行）和成都量具刃具总厂（以下简称成量总厂）签订了BOCCD89010号借款合同，由四川中行转贷日本输出入银行的“黑字还流”贷款736251800日元，贷款期限不超过96个月，贷款本金均等地分为十次连续偿还，即从1992年起每年4月20 日到10月20日为分期还款到期日。中国机械设备进出口总公司（以下简称中机公司）为成量总厂和上述借款进行担保。1992年10月以来，日元不断升值，四川中行为避免各方当事人更大的损失，经与成量总厂商定，将约三分之一的日元贷款转为美元，因此产生了部分美元利息。1992年4月20日首次本金分期还款到期后，至1995年6月30日四川中行其诉讼时止，成量总厂仅偿还了日元本金73623180日元和利息40409732日元，以及美元本金 61300美元和利息273902.15美元，四川中行多次向成量总厂催收尚欠贷款本息，并于1994年和1995年向中机公司去函要求履行担保义务，但均未得到偿付。为维护国际信誉，四川中行已按期垫付了日本银行“黑字还流贷款”本息。1990年12月26日，成量总厂又与四川中行签订 BOCD90019号借款合同。合同约定：成量总厂借款1100000美元（实际到位1071480.55美元）；期限不超过36个月；在贷款期间内，贷款本金分三次连续偿还，于1993年内偿还完毕。四川省机械设备进出口公司（以下简称川机公司）为本合同贷款外汇额度的偿付人。川机公司对外汇额度做出了《关于偿还外汇额度的不可撤销的承诺函》，函中载明，其担保的偿付范围包括本金及利息全部利息和罚息等合计金额的外汇额度，偿付进度为1991年至 1993年12月20日前分3次偿付完毕。1988年4月，成量总厂在向成都市体改委申请改革试点的报告中写明，成量总厂改组为股份公司，名称定为成都量具刃具股份有限公司（以下简称成量股份）。成量股份在其股票上市公告书和法律意见书以及公司章程中分别载明：成都量具刃具股份有限公司是1988年5月12日以成都市改委（1988）16号文件批准，由原成量总厂改组而成的股份有限公司。1988年8月29日，成都市财政局、税务局、体改委以成量总厂1987年决算为准，确认该厂净资产4482万元全部资产纳入公司股本。1993年 2月28日，成都市国有资产管理局以（1993）的25号文对公司股份中的国家股进行重整和调整，硬质合金项目321.9万元从国家股本中划出另行管理，国家股为4169.1万元。成量总厂被批准改组为股份公司后，其营业执照仍在继续使用。至1994年6月23日，成都市经委、体改委、财政局、国有资产管理局联合下发（1994）18号文，批准成立成都成量集团公司（以下简称成量集团），明确成量集团由成量总厂改组而成，原成量总厂的全部权利义务转由成量集团享有和承担，成量总厂的法人资格相应注销。1995年2月，成量集团以《债务确认书》的形式致函四川中行，要求承担本案原成量总厂贷款的偿还责任，四川中行征求担保人的意见未取得同意，四川中行及两担保人坚持成量股份作为成量总厂的继承人承担债务。1995年6月30日，四川中行向四川省高级人民法院提起诉讼，诉请判令成量股份和中机公司对偿还贷款本金441839080日元和1924055.24美元、利息27863779日元和233361.22 美元承担连带责任；成量股份偿还贷款本金1071480.55美元和利息103746.39美元，川机公司在其承诺的范围内承担连带责任。
四川省高级人民法院经审理认为：原成量总厂贷用四川中行转贷的“黑字还流”贷款的BOCCD号借款合同，系当事人协商订立、内容合法的有效合同。成量股份在其公司章程和股票上市公告书、法律意见书等一系列文件中，均载明是由原成量总厂改组而成，其全部资产均纳入成量股份，故按照国家经济体制改革委员会颁布的《股份有限公司规范意见》的有关规定，成量股份是成量总厂的合法继承人，应承担全部债务，其辩称不是本案被告，应由成量集团承担债务的答辩理由不能成立。中机公司对该项贷款所做的《不可撤销的担保函》，意思表示真实，内容合法，应为有效；应对成量股份的担保债务，承担连带责任。四川中行以成量股份为被告，要求其偿付债务并要求中机公司承担连带的主张依法应予支持。四川省高级人民法院据此判决：成量股份偿付四川中行日元借款本金余额441739.080 日元，利息83629495日元；美元借款本金余额1862755.24美元，利息822281.48美元；本息合计应偿付日元525368575日元；应偿付美元2685036.72美元。中机公司对上列债务承担连带清偿责任。
成量股份不复四川省高级人民法院判决向最高人民法院提起上诉。
最高人民法院审理认为，一审判决漏列了当事人，事实认定不清，责任划分不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项的规定，以（1998）经终字第169号民事裁定书终审裁定：（一）撤销四川省高级人民法院（1995）川高法经一初字第11号民事判决；（二）本案发回四川省高级人民法院重审。
2、对该判例法官的见解和评论
就成量股份上市以后，民事责任的划分和承担，贾纬法官意见为：（1）成量股份上市时，招股说明书并未对上市以前的成量总厂与成量股份资产不明晰的情况、成量总厂和成量股份对外的债务予以说明，而发行和交易时向社会募集新成为成量股份的1500万法人股东和社会公众股东，应当有权对股份公司的资产状况知晓而无从知晓。判决上市以后的成量股份对上市前以成量总厂名义形成的债务民事责任，势必对新的法人股东和自然人股东是不公平的。它（他）们以溢价购买成量股份的股票时，并不知道成量股份将要承担高达一亿元以上的债务。（2）本案是以成量总厂名义形成的，成量总厂应首先承担民事责任。1994年成量总厂注销，由成量集团承继成量总厂的权利和义务，故成量集团也应是本案的被告。其应首先以全部财产（土地使用权、所持有成量股份的国家股）清理原有债务。[7]有鉴于历史上不规范的股份制改造行为后果，不宜由现已逐步规范化的股份公司和资本市场来承担。因此，成量股份即便对原成量总厂的债务承担民事责任，也应局限于国家股的范围内，上市时的法人股东和以后二级市场的自然人股东没有义务对本案债务承担任何责任。故应根据成量股份国家股为谁所有，则谁应为本案主债务人。
3、最高人民法院2003年1号文
为了正确审理与企业改制相关的民事纠纷案件，最高人民法院于2003年1月3日公布了《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称 2003年1号文），该规定对企业公司制改造后的债务承担作出了明确规定。第4条：国有企业依公司法整体改造为国有独资有限责任公司的，原企业的债务，由改造后的有限责任公司承担。第5条：企业通过增资扩股或者转让部分产权，实现他人对企业的参股，将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限公司的，原企业债务由改造后的新设公司承担。第6条：企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任；对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人，而债权人不予认可的，由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务，债权人就此向新设公司主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。第7条：企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。
4、小结
由以上最高人民法院的判例来看，最高人民法院在对企业改制问题的债务处理上，特别是对企业部分改制后的债务处理问题，一直没有形成一个统一的规则，直至 2003年1号文的出现。在2003年1号文中，最高人民法院对企业改制的诸多种情况作了类型化划分，并依据不同的类型对企业改制后的债务作出了安排。企业整体改造的，原企业的债务由改造后的新设公司承担；对企业部分改造的，由新设公司在接受财产的范围内与企业承担连带责任。其实，对企业部分改造后债务的安排选择，在2003年1号文出台之前在判例（一）中已经有所体现，只不过2003年1号文对新设公司承担债务作了明确的规定，并将新设公司承担债务的范围限制在其接受的财产范围内。
三、本文的观点
根据实践中做法，企业公司化改造一般有企业整体改造和部分改造两种模式。最高人民法院2003年1号文就针对这两种模式下的债务承担作出了不同处理。本文也就分两种模式探讨一下企业公司化改造中对企业原有债务的承担问题。
（一）企业整体公司化改造
1、企业整体公司化改造的内涵
企业整体公司化改造，是指企业将其全部资产投入到新公司中，原企业终止或身份发生变化。就企业整体公司化改造而言，笔者认为其包含三种形式：（1）国有企业整体改造为国有独资公司。（2）企业增资扩股，吸收其他自然人或法人参与企业治理，从而将企业改制为有限责任公司或股份有限公司。（3）企业所有人转让部分产权，吸收其他自然人或法人参与企业治理，从而将企业改制为有限责任公司或股份有限公司。在上述三种企业整体改制形式中，（1）与（2）、（3）的差别在于，股东的单一性，股东只有一个，就是国家。（2）与（1）、（3）的差别在于，（2）中企业资本金或资产增大，而（1）和（3）通常都是资本金或财产维持原状。
但在实践中常常会出现这样一种现象：一个企业将全部资产投入另一个公司，而该企业自己仍然保留原企业的牌子，并进行了工商部门的年检，此种情况应否认定为 “整体改制”或者“全部并入新企业中”？从理论上认为，这种行为构成人格混同，此时应基于公司人格否认规则，否定公司（法人）人格独立性，认定为一个公司。最高人民法院在“四川省博绅房地产开发总公司与成都量具刃具股份有限公司、四川省国际信托投资公司借款担保合同纠纷案［（1996）经终字第25 号］”中采取了公司人格否认的观点。在该判决中法官认为，成量总厂在担保行为发生时虽经有关政府部门批准改组为成量股份公司，但仍以称量总厂的名义对外从事民事活动，二者实为一个实体两块牌子，现成量总厂已宣告终止，故成量总厂的债权债务应由成量股份公司享有和承担。[8]而最高人民法院在“中国银行芜湖市分行与芜湖市卷烟厂、芜湖山江化学有限公司借款担保合同纠纷上诉案”中引入了“整体改制”的概念。在该案中，最高人民法院综合查明的事实并结合国务院有关体制改革的政策内容，得出结论：债务人芜湖市化工厂改制的性质应当属于整体改制，该厂原有的债权债务一并转移给山江公司，芜湖市化工厂实际上已不复存在。芜湖市化工厂改制后保留了其法人营业执照，是依据芜湖市政府文件的有关精神的结果，并不能改变该厂整体改制的性质。[9]由此可见，无论在学理上，还是在司法实践中，即使原企业保留自己的牌子，尚未在工商部门予以注销，这种改制行为也视为整体改制。
2、企业整体公司化改造后的债务承担
实践中，企业实行整体公司化改造，在程序上一般有两种类型：一是履行企业变更手续，企业出资人或企业改制小组在具备改制所需要的条件并完成改制的后，直接到工商机关办理变更手续，变更企业名称、出资人等。二是履行改制企业注销，新企业成立手续。企业出资人或改制小组先对企业进行清算、注销手续，然后再在原企业资产基础上成立新公司。
2.1 第一种类型下原企业的债务承担
（1）一般原则
A、新设公司承继原企业债务。这种情况下企业整体改造属于企业的变更行为，其法律后果原企业财产和债权债务整体被新设公司接收，原企业法人消灭。由于新设公司与原企业之间是一种变更关系，因此，原企业的债务，当然由改制后的新设公司承担。
B、企业的出资人不承担责任。第一，基于法人人格独立性原则，企业出资人仅在其出资的财产范围内对企业债务承担责任，换而言之，仅在其投入到企业中的财产为限承担责任，企业法人人格终止，企业出资人的债务担保责任也即消灭。如果让企业出资人承担债务清偿责任，有悖法人人格独立性原则。第二，不能执行企业出资人在新设公司中的股权，这是因为：（1）原企业出资人不是债务人，不能执行其财产；（2）在企业整体公司化改造中，公司接收的资产包括两部分：一部分相当于净资产数额的资产由出资人作为出资投入公司，出资人因此而享有对公司的股权；另一部分相当于净资产中确定的债务数额的资产则与债务抵销而未计入公司资本总额中。在确定出资人在新公司的股份时，是以接收之时的净资产为依据的，因此，出资人在出资时确认的股份不应再予以否定，用来清偿原企业的债务。（3）企业实现公司化改造，往往并非是资不抵债的企业，投入到新公司中的资产足以担保原企业债务的履行，因此无需原企业出资人以净资产为限承担责任。基于法人人格独立性与有限责任原理，原企业出资人以净资产为限承担责任，仅限于新公司的债务。（4）有人认为，企业遗留的债务应由原企业的资产管理人或出资人在被改制的公司承担责任的范围内对该公司承担责任，否则将损害其他股东的利益。笔者认为，这一点并不能成为原企业资产管理人对外承担责任的依据。如前所述，企业资产管理人或出资人与债权人不直接发生债权债务关系，故不应由其承担债务清偿责任，此为其一。在原企业资产管理人或出资人遗留债务时，由新公司承担责任固然会损害其他股东的利益，但其他股东可以通过追究原企业资产管理人出资不实的责任，来维护自己的利益。[10]这样一方面可以督促公司其他股东谨慎的参与企业改制中来，仅谨慎调查义务，也可以防止其他股东与原企业资产管理人串通逃避原企业债务情形的出现。
（2）国有企业整体改造为国有独资公司
国有独资公司是公司法规定的一种公司形态，国有企业整体改制为国有独资公司是企业公司化改造的一种形式。国有企业改造为国有独资公司，并不是简单的名义转换，而是机制的转换，要依据公司法的规定进行改制。具体而言，要对国有企业的财产权进行改革，要对国有企业的管理体制进行改革等等。总之，国有企业的公司化改造，主要是建立真正有效的公司治理结构，改变国有公司的股权结构，形成公司的股权流动机制和股权约束机制。
国有企业改造为国有独资公司，其根本目的是为了转换经营机制，把国有企业改造为真正的市场经济主体，使企业成为名副其实的企业法人。但是，国有企业改造为国有独资公司后，国有企业的法律主体地位并没有发生实质性变化，国有企业改造后的所有权人并没有发生变化，因此国有企业的债务问题应由改造后的国有独资公司承担。除此之外的另外一个理由在于，通过国有企业的整体改造，原国有企业的财产和债权债务整体被改造后的国有独资公司接受，原来意义上的国有企业已经不存在，改制后的国有独资公司应当是原国有企业的延续，国有独资公司应当承继原国有企业的债务。国有独资公司继续承担原国有企业的债务，既不会侵犯其他主体的合法权益，也不违背国家对国有独资公司立法的宗旨，债务由接受国有资产的国有独资公司承担，有利于国有企业改制，所以，国有独资公司应当承担原国有企业的债务。[11]
（3）企业增资扩股式公司化改造
企业增资扩股式公司化改造，就是如上述（2）中所描述，通过吸收其他股东参与到企业治理中来，从而实现企业的公司化改造。与国有企业整体改造为国有独资公司不同，原企业固然由新设公司承继，但新设公司并不是原企业单纯上的延续，新设公司除了资产有所增加外，还包含了其他利益主体的参与，新公司的财产结构和出资人已经发生了变化，不能将新设公司与原企业简单的同一。此种方式下，新设公司应如何承担债务？笔者赞成最高人民法院2003年1号文中采用的观点，认为此种公司化改造后的企业债务应由新设公司承担。理由如下：第一，新设公司作为原企业法人人格的承继，是一种变更行为，应承担原企业的债务，这是原则。第二，在企业增资扩股式公司化改造模式中，实行公司化改制的企业往往不是资不抵债的企业（即使是资不抵债的企业，在改制时也会由其上级主管部门承担一部分债务，从而使该企业在改制时存有净资产）[12]，改制企业以净资产出资与其他人组建公司。新设公司接受的资产大于原有企业的债务，因此，新设公司承担原企业债务不会损害新设公司其他股东的权益。第三，如果对新设公司承担责任作出限定，要求新设公司只在接收资产的范围内承担责任，就会产生资产评估“低估高走”的现象，严重损害债权人的利益。
（4）企业所有人转让部分产权式公司化改造
作为企业整体公司化改造的一种方式，企业可以通过转让部分产权，其他人购买部分产权参与公司治理，来实现企业的公司化改造。与企业增资扩股式公司化改造不同，此种公司化改造模式并没有使企业的资产发生任何改变，只是使参与企业管理的主体由集中走向分散。此种方式下的债务承担问题，笔者赞同2003年1号文的规定，原企业的债务应由新设公司承担。理由在于：第一，原企业整体改造后，原企业法人人格终止，但新公司与原企业之间属于企业变更行为，新设公司作为原企业法人人格的承继，应承担原企业的债务，这是一般原则。第二，基于法人独立财产制度的要求，原企业应以其全部资产对外承担责任，出资人应以其出资对外承担债务清偿责任。企业整体改造后，企业资产并没有发生改变，只是企业的股权结构或出资人发生了变化，因此新设公司应以其全部资产或全体出资人以其出资对外承担债务清偿责任。第三，如前所述，实现公司化改制的企业往往并不是资不抵债的企业，企业投入到新公司的资产包含两部分，一部分为相当于企业负债的资产，另一部分为企业的净资产。企业所有人转让的部分产权应为部分净资产产权。因此，企业债务由新设公司承担，不违反公司及其投资者的意愿，更不存在损害公司其他股东利益的问题。
2.2 第二种情况下原企业的债务承担问题
在第二种情况下，原企业要履行注销手续，然后再成立新公司。此时新公司与原企业之间并不是单纯的企业延续和企业变更，而是属于企业更新行为，因此，新公司不应承担原企业的债务。依据《民法通则》第47条的规定，企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。此时，债权人可以通过企业清算来满足自己的债权，企业未进行清算、虚假清算或清算时未通知债权人的，债权人可以追求企业清算人的清算责任。
（二）企业部分公司化改造
企业部分公司化改造，是指企业将其部分财产和相应债务或部分财产从企业总资产中剥离，与其他民事主体共同组建有限责任公司或者股份有限公司，原企业法人仍然存续。企业部分公司化改造，一般有两种形式：（1）企业以其部分财产和债务与他人组建新公司；（2）企业以其部分财产与他人组建新公司。可见，上述两种形式的不同之处在于是否和债务一起组建公司，从法律分析的角度出发，笔者认为，在分析上述两种企业改造形式时不应局限于形式本身，而应从改造形式的内部构造和债务承担依据着手进行分析。据此，笔者认为，上述第一种形式应分为两部分进行分析：其一为企业债务转移；其二为企业以财产出资。企业债务转移与财产出资存在本质的不同，企业债务转移是法律上债务承担调整的范畴，而财产出资则将直接决定企业改制后的债务承担问题。一起出资并不代表二者之间存在着必然的联系。因此两个不同问题，应进行不同的分析。
1、企业以债务出资组建公司
蒋大兴、沈晖认为，此时新设立的公司应以相当于确定净资产时所设债务额的资产为限与原企业对原企业债权人承担连带责任。最高人民法院2003年1号文的规定与其类似，但又有所不同。最高人民法院分三个层次作出处理：首先，债权人同意债务转移的，新设公司承担债务清偿责任；其次，债权人不同意的或未通知债权人的，原企业承担债务；第三，原企业无力承担债务的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带责任。笔者认为，企业以财产捆绑债务与他人组建公司，不单单属于企业转投资行为。企业将债务投入到新公司中，构成法律上的债务转移。而依据合同法的规定，债务转移要经过债权人的同意。只有经债权人同意后，新公司才能在接受债务的范围内承担债务清偿责任。否则原企业的债务应由原企业自身承担。这一点我赞同2003年1号文的规定。但是，笔者不赞同2003年1 号文第三个层次的规定，即在原企业无力偿还债务时，新设公司在接收财产范围内与原企业承担连带责任。在债务人（原企业）与新设公司达成的债务转移协议债权人不同意场合，该债务转移对债权人不发生法律效力，此时债权人只能请求原企业承担债务清偿责任，而不能要求新设公司承担连带责任，即使原企业无力偿还债务，即使原企业已将债务转移给新设公司。这是因为，既然债权人作出不同意的表示，就要对不同意表示的后果承担责任，此时没有再对债权人予以救济的必要。至于原企业与新设公司已将转移的债务，由原企业与新设公司自行解决。
2、企业以财产出资组建公司
在企业部分改制形式中，一个核心的问题就是企业以财产出资的问题，财产出资将直接决定企业改制后的债务承担。此时，就涉及到我们需要探讨的核心问题：企业以财产出资与其他人组建新公司，债务留在原企业而原企业无力偿还场合，如何处理原企业的债务？蒋大兴、沈晖认为，因原企业的法人人格不会消灭，其债务一般不会有改制后的公司承担。2003年1号文第6条认为，此时，债权人就此向新设公司主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。在该问题的处理上，最高人民法院突破了公司有限责任或公司人格独立的要求，债务承担不限于由原企业以其资产承担，新设公司也应在其接收资产的范围内承担责任。显然，最高人民法院2003年1号文从保护债权人的利益的角度出发，不再要求企业法人独立承担责任，责成新设公司承担连带责任。此时，应如何理解最高人民法院2003年1号文第6、7条的规定？该规则是否为公司人格否认规则的适用？如果是，该规则的采用是否具有合理性？
笔者不赞同2003年1号文第6、7条关于公司部分改制后债务承担的处理，理由如下：
第一，新设公司在接收的财产范围内承担责任与法理不通。2003年1号文第6、7条规定企业以财产出资与他人组建公司的，新设公司在接收资产范围内对原企业债务承担连带责任。从法人人格独立性角度来看，因原企业未予消灭，原企业应对自己的债务承担责任，新设公司不应承担原企业的债务，新公司接收出资不能也不应成为新公司承担原企业债务的依据。否则就会损害交易安全，不利于企业交易的实现。此为其一。其二，诚然，在我国经济体制改革中转换企业经营机制是实现企业公司化过程中，会产生一些人借公司法律人格从事各种损害债权人利益的行为，债权人的利益需要得到保护和救济。但是债权人可以采取其他措施来维护自己的权益。首先，债权人可以执行原企业对新设公司的股权来实现自己的债权；其次，如果原企业低价出资的，债权人可以行使撤销权撤销原企业的出资行为；最后，如果构成上述公司人格否认的情形，可请求法院适用公司人格否认规则来维护自己的权益。其三，从债的相对性原理出发，新公司不是债的相对人，债权人无权要求新公司承担债务清偿责任。其四，是否可以将该条规定理解为债权人行使撤销权的后果，新公司在接受资产的范围内承担连带责任，被看作是债权人撤销原企业与新公司之间的交易后代位求偿的后果？从该条规定的意旨来看，该条规定并不是对债权人撤销权的规定，该条规定的是新公司对债权人直接承担责任，将其列入撤销权范畴显得有些牵强。其五，即使在法律发达之外国，也鲜有这样的立法规定和判例。例如，在美国，对债权人保护的公司法规则无非有三种规则：禁止欺诈性财产权转让规则；不公平控制规则和揭开公司面纱原则。其中揭开公司面纱原则因其适用具有不确定性和惩罚性，在美国判例中适用的也较为混乱。[13]其六，规定新公司在接受资产的范围内承担连带责任，这显然与连带责任的定义不符，目前还未有按份连带的规定。
第二，判定新设公司在接收的财产范围内承担连带责任具有不易操作性和无效率性。依据2003年1号文第6、7条的规定，新设公司承担的债务以原企业出资额为限，因此判定新公司承担责任范围的前提是界定原企业在新公司中的出资，而查清原企业在新公司中出资数额是个不易操作的工作，即使能查明，也会加大诉讼成本和产生无效率。另外，在实际生活中，大量出现了企业将优质资产“高值低估”、与他人组建新公司的情形，这样，新公司所接收“范围内的财产”，其价值就大为贬抑，对债权人是极大的损害。从这个角度来说，该条规定的合理性也有待商榷。我们希望看到防止“高值低估”的办法，因为这才是问题的关键，其他的规定似乎都只是法律原理的重申。[14]
基于此，笔者赞成蒋大兴、沈晖的观点，认为原企业的债务不应由改制后的公司承担，而应由原企业自己承担。对于原企业逃废债行为，债权人可以通过行使撤销权、执行股权，甚至适用公司人格否认规则来予以保护自己的权益，而没有必要通过要求新设公司承担连带责任来维护债权人的债权。
注释:
[1] 江苏省高级人民法院经济庭：《企业改制后原有债务的承担》，载《审判研究》1998年第4期，转引自蒋大兴主编：《公司法律报告》，中信出版社2003年1月版，第157页。
[2] 最高人民法院研究室编：《司法解释与审判指导》，中国法制出版社2002年3月版，第133页。
[3] 中华人民共和国最高人民法院民事审判第二庭编：《经济审判指导与参考》第4卷，法律出版社2001年11月版，第99－100页。
[4] 吴合振主编：《企业出售、资产评估、侵权诉讼及终止》，人民法院出版社2002年9月版，第267－270页。
[5] 蒋大兴，沈晖：《债权人视角：企业改制与债务承担》，第165－167页。
[6] 参阅最高人民法院民事审判第二庭编：《经济审判指导与参考》第4卷，法律出版社2001年11月版，253－263页。
[7] 关于成量总厂债务的承担，最高人民法院也存在着不同的认识。在本案中，最高人民法院认定由成量集团承担成量总厂的债务，成量股份只在国家股的范围内承担责任。同样的事实，最高人民法院在《四川省博绅房地产开发总公司与成都量具刃具股份有限公司、四川省国际信托投资公司借款担保合同纠纷案》中认定，成量总厂 “虽经有关政府部门批准改组为成量股份公司，但仍以成量总厂的名义对外从事民事活动，二者实为一个实体两块牌子，现成量总厂已宣告终止，故成量总厂的债权债务应由成量股份公司享有和承担”（详细内容参见下文关于该案的介绍）。其实，这里争议一个核心问题就是，成量总厂是整体改制，还是部分改制的问题，如果是整体改制，由成量股份公司承担债务，反之则由成量集团承担。
[8] 最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业改制司法解释条文精释及案例解析》，人民法院出版社2003年2月版，第154页。
[9] 最高人民法院民事审判第二庭编：《民商审判指导与参考》2002年第2卷（总第2卷），人民法院出版社2003年4月版，第217页。
[10] 关于此点，前述吴合振等人的观点可作为佐证加以参考。
[11] 最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业改制司法解释条文精释及案例解析》，人民法院出版社2003年2月版，第20页。
[12] 实践中对资不抵债的企业实现公司化改制较为困难，投资者往往不愿意介入到资不抵债的企业中来。
篇10
一、各国证券管理体制
(一)证券市场组织形式世界各国证券市场的组织机构基本上由四部分组成的,即证券管理机构、证券投资机构、证券发行机构和证券交易机构。1.证券管理机构。现在各国证券管理体制中的机构设置.可分为专管证券的管理机构和兼管证券的管理机构两种类型,都具有对证券市场进行管理和监督的职能作用。美国是采取设立专门管理证券机构的证券管理体制的典型国家。在美国联邦政府下设有联邦证券管理委员会,具有监督执行美国证券交易法、信托条款法、投资公司法、投资顾问法和公开事业控股公司法的职能。在联邦政府监督下.美国各州也有制定证券法的职权。实行专门证券管理机构体制或类似这种体制的国家,还有加拿大、日本、新加坡、马来西亚、菲律宾和印度等国,但这些国家都结合本国具体情况进行了不同程度的修改和变通。英国的证券管理体制传统上由证券交易所“自律”为主,政府并无专门的证券管理机构。证券发行登记是由英国贸易部下设的公司登记处兼管。英格兰银行只是根据金融政策的需要,才对一定金额以上的证券发行行使审批权。荷兰名义上财政部对证券交易所和上市证券拥有管理权,但实际上证券管理完全由证券交易所负责德国的证券交易由证券交易所根据《交易所.法》进行管理并接受所在地的州政府监督。意大利的证券交易所应接受财政部所属的“证券及公司委员会”的监督。2.证券投资机构。证券投资机构是指专门从事于集聚社会公众的资金投资于各种不同种类的证券,以降低(分散)投资风险和提高投资收益的专业性机构。证券投资公司是主要投资机构,其组织形式可分为:公司类型、信托类型和其他(如保险)类型。3.证券发行机构。证券发行机构通常称之为证券的发行市场,或称初级市场,证券的发行市场一般没有固定的市场场所。主要机构有财政部门、金融组织控制的证券商(如投资银行、金融公司、证券公司)、持股公司和工商大企业等。4.证券交易机构。证券经发行后就进入证券交易市场,证券交易所是高度组织化的二级市场.是最主要的证券交易机构和场所。世界各国证券交易所的组织类型,分为会员组织和公司组织两种类型。一般说来,工业发达国家的证券交易所大多采取会员组织形式;发展中国家的证券交易所采取公司组织形式。会员制证券交易所,一般为非营利目的的社团法人,除适用证券交易法外,也适用民法的规定,其会员为证券自营商和证券经纪商。公司制组织形式的证券交易大多采取股份有限公司组织形式,在公司章程中明确规定参与公司组织作为股东的证券经纪商和证券自营商的名额、资格和公司的存续期限.规定由股东大会选举管理机构,即理事会或董事会、监事会以及各个职能部门和办事机构,分管各项业务。(二)宏观管理构架世界各国证券业的宏观管理构架主要分为一级管理和分级管理两种:l一级管理。一级管理也称不分级管理,通常是指政府部门很少参与或不参与证券业管理,只由自律机构进行管理。一级管理主要是指英国式的由证券商行业协会进行的、政府不加干预的自律性管理。这种管理形式经1987年底英国证券业改革“大震动”和同年10月香港证券业“股灾”的反省后,已逐渐向分级管理靠拢。2.分级管理。分级管理又分为二级管理和三级管理,二级管理是指政府和自律机构的管理;三级管理是指中央和地方两级政府加上自律机构的管理。分级管理一般有两种形式,一类是政府主管部门与自律机构分别对证券业进行管理,形成官、民间的权力分配;另一类是中央和地方各级政府分别对证券业进行管理,形成各级政府间的权力分配。目前世界各国采用最为广泛的是政府与自律机构分别进行管理的二级或三级管理制度,其中较为典型的是美国、法国和意大利等国的管理制度。分级管理在政治上的可接受性和经济上的可操作性达到了适当的平衡,因而这种模式已为世界上绝大多数国家所采用。以行业公会为主的一级自律性管理,较易造成行业垄断和庞大利益集团的形成,引起社会投资者的不满,从而对国家经济发展和吸收外资产生阻碍,所以又逐渐被摒弃。英国和香港地区政府近年来通过种种手段加强对证券业的管理,就是这方面的一个例证。完全以政府行政部门对证券业进行管理的模式极少为各国采用,其原因是政府公务人员对证券业的管理技能、利益相关程度,以及政府财政预算本身的限制,都造成政府对证券业管理的局限性。(三)政府管理模式世界各国政府对证券业的管理模式主要分为:独立部门管理、财政部管理、中央银行管理、财政部和中央银行共同管理。其中以独立部门管理最为普遍。1.独立部门管理。以中央一级的独立部门对证券业进行管理主要有三种类型:一是以美国证券管理委员会为代 表的国会立法型。其特点是,证券管理部门独立于立法、司法和行政三权之外;二是以法国证券交易所管理委员会为代表的内阁部委型。其特点是,证券管理部门隶属于行政内阁管理之下,成为相对独立的行政管理部门;三是以意大利全国公司与证券交易所管理委员会为代表的多部委协调型。其特点是,将所有与证券多少有一点关系的政府管理部门都置于该委员会中,看上去人人有发言权,实际上由于各方面利益的冲突以致无人有发言权,最后造成不得不依赖于自律机构行使对证券业的管理。2.财政部管理。各国财政部对证券业的管理分为两种类型:一是日本大藏省证券局为代表的行政技术管理型,其特点是,管理部门被赋予相当大的权威,以“指导”和监督证券业的运行;二是以荷兰财政部证券司监管下的证券交易所自律机构为代表的自律指导监管型。其特点是,财政部只对证券业自律机构作出一般性的监控管理,而不做实质性的干预。3.中央银行管理。由中央银行对证券业进行管理的国家极少,德国万能银行式的管理或许勉强可以称为这种管理模式中的一种。德国证券业管理主要通过联邦银行管理委员会,对银行机构参与证券业务和其他涉外证券交易,实施特许证管理。另一国家牙买加虽然名义上是由中央银行管理,但实质上对证券业的管理却是由经中央银行认可的自律性机构来实施的。4.财政部和中央银行共管。由财政部和中央银行共同对证券业进行管理的方式并不常见,主要有以下三种:一是新加坡中央银行所属货币管理局与财政部共管的证券管理委员会。但在实际操作中,仍以证券商的自律机构管理为主;二是马来西亚的吉隆坡股票交易所,虽为独立机构,却受到财政部和中央银行的监督。股票交易所下属的资本用户管理委员会、外资委员会和资本发行审议会等,均须向财政部和中央银行报告;三是葡萄牙股票交易所执行委员会,作为财政部(主管证券市场)、中央银行(主管证券公司)和证券交易所三家共管的执行机构,对证券业进行管理。(四)证券业与银行的关系1.证券业与中央银行关系。就融资机制看,证券业与银行业分属于直接金融和间接金融,二者在争夺社会闲散资金上,存在着尖锐的竞争。中央银行管理证券业,往往对银行业网开一面,不利于证券业的正常发展。因而世界上绝大多数国家证券业不直接由中央银行管理。但这并不排斥中央银行利用证券市场来实施其货币政策。在西方一些主要工业化国家,公开市场业务是中央银行调节金融的三大法宝之一(另外两个是贴现政策和法定存款准备金制度)。所谓公开市场业务活动,就是当信用过于扩张,拟加以紧缩时,中央银行就在证券市场上抛售有价证券,使得货币流通量减少,迫使商业银行收缩信贷规模,提高利息率.实行紧缩政策;反之,中央在证券市场上买进有价证券时,就可以增加货币流通量,促使利率下降,实行膨胀政策。2.证券业与商业银行关系。目前各国主要有两种关系形式:一是日本和美国为代表的证券业与银行业分开模式在日本有四大证券公司,包揽了绝大部分有价证券市场交易。美国大型证券公司比日本要多.其作用基本相同:二是西欧国家商业银行兼做有价证券业冬模式。德意志银行是德国最大的商业银行.同时也是有价证券市场的最大经纪人。瑞士三家最大的商业银行,也包揽了绝大部分有价证券交易。虽然各国证券业与商业银行业的关系模式不同,但证券市场与银行信贷管理却一直保持着密切的联系。目前,世界各国商业银行对证券交易普遍实行贷款制度.这项贷款称之为经纪人贷款,或称“垫头贷款”,贷款对象是证券经纪人和证券商。对经纪人贷款,一方面为银行短期资金运用开辟了途径;另一方面作为货币市场与资本市场交流的桥梁,也为中央银行适时调节两个市场提供了场所。中央银行对银行信用和证券市场的管理,主要通过对银行及经纪人办理股票抵押贷款予以控制.即按市场资金供求状况随时调整经纪人股票抵押“保证比率”,以此调节货币市场与资本市场的均衡。
二、我国证券业管理现状
我国自1981年恢复发行国内公债以来,各种有价证券业务发展很快,据不完全统计,截至199。年末各种债券股票等累计上市量2000多亿元,初步形成了具有一定规模的证券发行市场。目前中央一级证券管理部门有:国家计委负责证券计划的协调,人民银行负责证券经营机构的审批、证券管理法规制定以及各种有价证券的流通等,财政部负责各种国债发行、兑付,以及与此相关法规的制定,此外还负责财政系统所属经营国债公司的审批和管理;国家体改委负责企业股份制试点和股份制公司成立的审批,以及企业股份制相关法规的制定;全国证券业协调小组负责协调各种有价证券管理事宜。1986年和1987年,我国股票市场先后在上海和深圳兴起,经过几年发育,已经初具规模,表现在:1.股票商队伍不断壮大,股票市场看好。上海经营股票的有申银、万国、海通三大证券公司,下设网点10多个,从业人员30叮多人。深圳经营证券机构由初创时的3家发展到12家.交易网点由4个扩展到16个,从业人员由34个增加到400多人。从1990年开始,上海、深圳股市先后形成热潮。据估计,两地较稳定的股民就有30多万人,若加上曾临时、短期介入股市的人,股民则更多。在证券交易点,经常出现争购股票的热闹场面。股票交易为企业开辟了直接融资渠道,筹集了大量社会闲散资金。到1990年底,上海市通过股票交易共筹集资金n.5亿元;深圳市6家上市企业通过发行股票、出售股权共筹资5.2亿元,还通过股市吸引外资8000多万美元。2.股市初步走上规范化轨道。上海证券交易所于1990年12月开张,深圳证券交易所于1990年12月试营业,1991年正式成立.在世界上引起强烈反响。证券交易所的建立是股市发展的一个飞跃,它使股市从分散交易、分散过户转变为集中交易、集中过户,所有股票买卖都委托经纪人在交易所竞价成交,实行“两先三公”原则,即时间优先、价格优先、交易公开、公平、公正,从而有效地打击了场外黑市交易,保护了投资者权益,使股市走上规范化轨道。3.建立起股市管理体系。上海、深圳的股市管理体系分为几个层次:以市政府证券市领导小组为决策机构,人民银行分行为主管部门,证券交易所为集中交易管理机构,证券公司联席会议为自律性行业组织。这个体系除审批交易网点设置、股票上市、扩股增资外,还在股市管理方面做了很多工作,先后制定了一系列地方性股市管理条例和法规。目前我国中央一级证券业管理还没有统一办法和与之配套的条例、法规。国务院有关部委之间分工也不明确,互相扯皮现象常有发生。由此可见,上海、深圳两地为我国其他地区证券业发展提供了样板。
三、我国证券业发展模式选择
关于我国证券业发展模式,经济界争论比较热烈,意见分歧很大。一部分主张大力依托专业银行发展证券市场。由于我国目前各种有价证券发行以国债为主,主要采取承购包销的发行方式,客观上使得专业银行在证券业占据了主导地位。从这些年来金融市场发展情况看,银行参与证券业务,有着许多有利于因素,一是我国专业银行自成体系,机构遍布全国各地,发行证券具有信息灵、成本低的优势。二是各专业银行负责有价证券发行多年,已积累了丰富了经验。三是专业银行属于国家银行,信誉高,对证券有无限担保能力,发行证券具有较强的吸引力;另一部分则主张银行业与证券业完全分离,发展相对独立的证券市场。这是由于银行经办证券业务存在明显的缺陷,一是证券业与银行业风险意识不同。银行业对风险的态度较为谨慎,而证券业则富于冒险,银行作为证券交易的主要参与者,风险过于集中,有悖于风险分担这一众所周知的经济原则。二是银行发行有价证券属于资产形式转移,资金来源于货币性负债,扩大证券发行规模必然伴随着货币性信用扩张,增加市场货币供应,极易引致通货膨胀。这样做,有悖于通过发行有价证券,开辟多种投资资金来源渠道的初衷。三是目前我国各家专业银行自有资金很有限,加上承担繁重的政策性贷款任务,基本上是负债经营,专业银行参与证券交易,就会影响银行信贷业务的正常开展。四是证券投资和银行信贷虽然同属金融行为,但两者直接融资的区别是 明显的。历史经验证明,银行参与证券交易,容易混淆长短期资金的区别,将储户的存款投入风险很大的证券交易一旦证券市场发生较大波动,就会导致银行周转不灵,给社会造成消极的心理压力,从而加剧金融危机,对整个国民经济产生破坏性后果。鉴于我国经济金融发展现状,我认为:从长远发展来看,我国证券业与银行业不分离,弊大于利;但是,简单地把银行排除在证券交易之外,也不适合我国国情。从我国金融市场近期发展态势分析,主要是以各种债券交易为主,包括国库券、国家建设债券、重点企业债券和地方债券等。由于这部分债券发行的主体是中央政府、地方政府和全民所有制企业,属于国家债券性质,专业银行承担发行或者发行,并作为债务担保人,有助于在金融市场上树立国家债券的良好信誉,保证国家债券的主导地位。但从长期发展趋势分析,随着经济体制改革不断深入和投资主体的战略转移,我国金融市场上有价证券组成和证券发行主体,会发生很大变化。变化之一是,企业和个人作为投资主体,也将增加各种有价证券发行规模;变化之二是,企业结构调整和企业股份制度的推广,股票买卖数额和规模将会得到很大发展。以上两种变化作用的结果,必将打破债券在证券市场上的垄断地位,形成国家公债(包括国库券、国家建设债券)、地方债券、企业和个人债券及股票等,多种有价证券并存发展的局面。在这种情况下,仍然依托专业银行经营证券业务,将要产生一系列问题。证券投资与银行储蓄的重要区别在于存在一定的风险性,发展金融市场的目的,是要通过引进市场竞争和调节机制,促进资源的有效配置。有竞争就会形成优胜劣汰和企业重新组合。我国专业银行与西方国家的商业银行不同,是国家所有的经济实体,如果企业和个人发行各种有价证券,一旦这些企业和个人破产,就会造成存款损失和金融危机,最后的风险都将归结为国家承担,影响整个国民经济的稳定增长。因此,我国证券业发展有必要选择近期和长远双重战略:在近期,以发展相对独立的金融市场为主,也不排斥国家银行在某些证券交易领域发挥重要作用。专业银行只能参与国家公债(包括国库券、国家建设债券等,的发行业务。地方性债券和国营企业股票债券的发行业务,专业银行则不宜参与,这部分债券股票发.行,可田地方性银行、股份制银行或者其他非银行金融机构承担。至于一般企业和个人的有价证券发行业务,银行一律不得参与,只能由专门的证券公司承担;经过一段时期的市场发育,证券业达到相当规模以后,国家银行应逐步完全退出证券交易,以创造银行业与证券业平等竞争的市场机制,保证我国证券业得到正常发展。这一战略选择既可发挥银行在国家公债发行市场上的优势,同时,国家也能避免承担不必要的金融风险。从广义上讲,金融投资有两大来源:一是通过银行发放信用贷款;二是通过证券发行,进行直接融资。从长远来看,证券业与银行业基本分离,由非银行金融机构为主.专门从事有价证券业务,具有明显的优势:首先,证券业不受强大银行业的制约,有助于证券市场的迅速发育,及时开辟多种金融投资渠道;其次,非银行金融机构一般采取自负盈亏的经营方式,证券交易中出现亏损,风险分担,国家原则上不负任何责任;最后,非银行金融机构的资金来源是流动性较差的非货币性负债,与货币投放没有直接联系,增加证券投资的同时.没有通货膨胀风险。从中国经济发展情况看,建设资金的供需矛盾在今后相当长时期内,依然是制约我国经济增长的主要因素。显然,为了加快我国经济发展,将投资与货币投放脱钩,是很明智的作法。当务之急是要在稳步发展银行信用的同时,加快证券市场发育,通过非货币化金融负债,拓宽投资资金来源,促进国民经济持续、稳定增长,并避免通货膨胀风险。
