非羁押诉讼范文
时间：2023-03-28 09:54:55
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篇1
刑事和解入法建立在长期的政策铺垫和实践探索的基础上，但由于与传统的公诉案件处理方式在基本理念、指导思想和具体操作上存在显著差异，导致刑事诉讼法在修改时，关于是否增加“当事人和解的公诉案件诉讼程序”以及具体如何规定等始终存在不少争议。最终修订后的刑事诉讼法只以三个条文对刑事和解做出规定，对有些争议问题并未予以回应，使得很多具体操作问题需要等待相关司法解释才能进行细化，迫切需要司法实践中的继续尝试和检验。
（一）非羁押诉讼机制的基本内涵
早在2009年，鲤城区院发挥基层检察机关的首创精神，加强与当地法院、公安机关的协调配合，通过多次联席会议和深入细致的探讨，与法院、公安联合签发了《关于实行非羁押诉讼的实施意见》（以下简称《实施意见》），在侦查、、审判各个诉讼环节推进非羁押的人性化办案模式。《实施意见》明确界定非羁押诉讼的概念是，司法机关在刑事诉讼活动中依照法律规定和个案具体情况，对轻罪犯罪嫌疑人、被告人，采取不羁押的方式进行侦查、和交付法庭审判的诉讼活动。而所谓轻罪，是指可能判处三年以下有期徒刑，犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律无争议，犯罪嫌疑人认罪，采取取保候审、监视居住足以防止发生社会危险性的犯罪。
非羁押诉讼通过采取取保候审或监视居住强制措施，以非监禁化的处置代替审前羁押，把犯罪情节较轻的嫌疑人、被告人置于开放的社会环境中进行考察教育和矫正，“限制”但不“剥夺”其人身自由，以有效规避短期监禁改造效果不佳、嫌疑犯交叉感染、犯罪人格形成后难以回归社会的弊端，从而更好地运用宽严相济的刑事政策感化和矫正犯罪嫌疑人。
（二）“当事人和解”对非羁押适用范围的适度扩充
鲤城区院在实施非羁押诉讼机制的过程中，逐步发现制度运行中存在的问题和障碍。总体来看，非羁押诉讼机制的适用率偏低，司法人员最大的顾虑仍然是嫌疑人能否及时到案，候审期间能否保证诉讼顺利，“求稳怕错”以及片面追求逮捕率的思想，使“无逮捕必要”在操作中控制过严。而新刑诉法对刑事和解制度的规定，不仅能扩大非羁押诉讼的适用范围，也在一定程序上消除了司法人员关于“嫌疑人能否及时到案”的顾虑，从而大大提高非羁押诉讼机制的适用率。
1.对非羁押诉讼适用罪名的扩充
根据法律规定，和解的公诉案件包括符合条件的故意犯罪和过失犯罪两类刑事案件。第一，从故意犯罪的受案范围规定的内容看，其受案条件有刑期与侵犯的客体分类双重标准，且限定在因民间纠纷引起的案件范围内，即刑法分则第四、五章规定的符合双重条件的轻微刑事案件；第二，过失犯罪的受案范围是可能判处七年有期徒刑以下刑罚的犯罪，但渎职罪例外。
因此，在当事人和解的公诉案件诉讼程序中，非羁押诉讼的适用罪名就不仅包括“可能判处三年以下有期徒刑”的情形，还应该包括“可能判处七年有期徒刑以下刑罚的”过失犯罪的情形（渎职犯罪除外）。通过扩充非羁押诉讼的适用范围，将大大提高司法效率。
2.不适用非羁押强制措施的情形
《实施意见》明确罗列了不适用非羁押强制措施的几种情况，如犯罪嫌疑人在逃的；犯罪嫌疑人、被告人拒不承认犯罪行为的；团伙犯罪案件的首要分子或共同犯罪的案件的主犯；累犯；犯罪嫌疑人、被告人不具备取保候审条件、监视居住条件，在传讯时可能不能到案，影响诉讼正常进行的或有较大社会影响等其他案件。
而在当事人和解的公诉案件诉讼程序中，所有案件都须受到“犯罪嫌疑人、被告人在五年内未故意犯罪”这一条件限制。这进一步保证了非羁押诉讼的准确适用，确保了非羁押诉讼机制运行的统一性和规范性。
二、刑事和解制度对非羁押诉讼机制的延伸
（一）非羁押快速办案制度的基本内容
近年来，鲤城区院会同当地公安机关，相续出台《关于快速办理轻微刑事案件的实施细则》、《关于快速办理普通刑事案件的实施细则》和《关于快速办理重大刑事案件的实施细则》。三份细则分别列明快速办理轻微、普通、重大刑事案件的条件，并严格规定提请批捕、审查批捕、移送审查以及审查的期限，在法定期限内，缩短办案期限。如对于轻微刑事案件，规定公安机关应在拘留后5日内提请批捕（未拘留的，公安机关应在采取强制措施后20日内直接移送审查）；检察机关侦监部门应在受理案件后3日内做出是否批准逮捕的决定，力求案件当日受理当日批捕。公安机关在执行逮捕后7日内移送审查，如需继续收集证据，则在15日内移送审查。检察机关公诉部门受理案件后10日内应至法院（直诉案件应在15日内至法院）。普通、重大刑事案件，考虑到案件复杂程度有所加大，规定公安机关在执行逮捕后的10日内移送审查，公诉部门受理案件后15日内至法院或报送上级院。
（二）“当事人和解”对非羁押快速办案的保障
1.对非羁押快速办案的时间保障
适用快办机制的刑事案件，如果在侦查、审查批捕、审查过程中，因事实证据发生变化，不再符合适用条件，案件就要转为普通程序办理，不仅无法“提速流程”，而且会使诉讼期限人为延长。在和解公诉案件中，当事人一旦达成并履行和解协议，快办机制就能立即启动并顺利进行，这会大大缩短和解协议达成后刑事责任的处置期限，从而提高办案效率。
其一，适当限制当事人刑事和解的调解期限。根据实际中遇到的案例，当涉及具体经济赔偿，除少数当事人经济条件好、赔偿能力强的能及时达成赔偿协议外，许多刑事和解的达成往往需要一段时间，需要加害人与被害人几次协商。因此，期限不宜太短，但为避免和解过程久拖不决，影响诉讼效率，这一期限也不能太长。结合实践情况，笔者认为在审查环节刑事和解期限以十五天为宜，庭审中的和解除外。
其二，最大限度缩短和解协议达成后刑事责任的处置期限。对于达成和解协议的案件，刑诉法对检察院是否可以建议公安机关撤回或者公安机关是否可以自行撤案，没有作出明确的规定。在以往的实践中，如故意伤害案件，犯罪情节轻微且双方当事人达成刑事和解协议，公安机关往往自行撤案或检察机关经审查后建议公安机关撤回。基于司法成本和效率的考虑，此种做法应予以适当保留，但是应当要求公安机关将案件移送检察机关备案审查，检察机关对和解的自愿性、合法性等进行审查监督，审查通过后，公安机关可以撤销案件。
2.对非羁押快速办案的效力保障
当事人有和解意愿，在公、检、法等办案机关主持下制作的和解协议书的法律效力如何，对于和解协议当事人能否反悔、以及反悔后如何处置等，法律没有明确规定。由办案机关主持制作的和解协议书，只要双方当事人签收确认，就应当发生法律效力，双方当事人应当履行。履行的情况形成书面材料后，连同和解协议书，均可作为案件的证据用于定案处理。
三机关主持制作和解协议书应以一次为限。这主要是因为，公诉案件的和解，是公权力监督制约下的当事人和解，有其严肃性，不容当事人私相授受或者反复无常，以诉讼阶段的进程来漫天要价，浪费司法资源。而提出和解的效力以履约为必要，主要是因为和解作为犯罪人从宽处理的依据，必须以落实约定为基础，当事人不履行约定的，不能认定为和解达成、不能认定为被害人已谅解犯罪人。
3.对非羁押快速办案的监督保障
为了保证程序不被滥用，检察机关应加强对刑事和解的监督。监督的内容包括：一是适用的案件是否超出修改后刑诉法第277条规定的范围；二是和解协议是否真实、合法，是否存在或诱骗、强迫达成和解情况；三是和解协议有无全面履行。对于公安机关启动的刑事和解案件，由检察机关公诉部门在审查案件中予以监督；对于检察机关公诉部门启动的刑事和解，由检察机关的其他有关部门予以监督；对于法院启动的刑事和解，由检察机关予以监督。
检察机关既要审查公安机关、审判机关主持制作的和解协议书并适时开展考察、监督活动，防止和解的非自愿或者违法滥用，又要在自身阶段开展好当事人和解工作。因此，检察机关对和解程序的理解和把握应当更加谨慎，基层检察机关应通过逐步制定或完善相关文件规定，使刑事和解在具体操作层面更具可行性。
三、刑事和解制度对非羁押诉讼机制价值的确认和补充
（一）刑事和解制度对非羁押诉讼机制价值的确认
1.降低诉讼成本，节约司法资源
刑事和解充分贯彻了诉讼分流的原则，有利于降低司法成本，与非羁押诉讼的价值内涵一脉相承。刑事和解作为一种纠纷解决模式，为争议双方提供了一个在公平程序框架下，通过对话和协商的方式解决纠纷的渠道。同时，由于它更重视当事人的自律，因而具有很大的灵活性，借助便捷、经济和不加剧冲突的优势，以较快的速度、较低的成本解决讼争，从而大大节约司法机关的人力、物力和财力，使司法资源得到更为合理和有效的配置。
2.提高诉讼效率，促进司法公正
冗长的诉讼程序，对于保障复杂疑难案件的公正办理，自然必不可少，但是对于简单、罪行轻微的刑事案件，人们希望有一种更加简单明了的处理方法，从而把有限的司法资源投入到重大复杂的案件中去。刑事和解显然迎合了这种需要，以犯罪人认罪为前提，有助于司法机关迅速查明案件事实，从而提高诉讼效率，在高效率的诉讼环节衔接机制下，合理减少审查环节，就是以效率促公正。
3.缓解羁押场所压力，避免交叉感染
将大量罪行轻微和人身危险性较小的犯罪嫌疑人纳入非羁押程序，并根据和解协议的达成与履行，司法机关相应地作出不处理，或者仅科处财产刑而不科处实刑，或者判处缓刑，能够减轻看守所、监狱等羁押场所人满为患、经费紧张的压力。从保障嫌疑人权利的角度讲，在非羁押状态下，能有效地避免交叉感染。
4.体现以人为本的司法理念，帮助犯罪人复归社会
作为恢复性司法的刑事和解，本着宽恕的思想，通过犯罪人与被害人的协商，能够使犯罪人深刻认识到自己的犯罪行为给他人带来的痛苦，使其真正悔悟并采取实际行动对被害人予以赔偿，重新建立良好的社会关系，从而提升他的社会责任感。刑事和解对犯罪人体现出积极的帮扶作用，体现在如果犯罪人因为刑事和解而不予羁押、被不乃至减轻刑罚，他将会认真反思自己的行为，同时也因为被害人的谅解、获得较轻处罚而心怀感恩，不对社会产生仇视心理，恢复作为人的基本尊严与自信，同时也因为主动弥补犯罪带来的损失而减少社会歧视，有利于再次融入社会。
（二）刑事和解制度对非羁押诉讼机制价值的补充
刑事和解对被害人的抚慰价值也相当明显，主要体现在以下几点：
1.保障被害人的当事人地位
传统的刑事司法制度容易将被害人置于刑事冲突的纠纷解决机制之外，被害人的利益保护不被重视。而刑事和解制度以被害人利益为中心，大大提升了被害人的诉讼主体地位，使其不仅能够参与诉讼过程，甚至能够对刑事冲突的解决发挥主导作用。
2.避免被害人在诉讼过程中受到再次伤害
被害人一般出于仇恨心理，总是希望犯罪人的行为被判有罪而不是无罪、被判重罪而不是轻罪；而犯罪人则希望自己的行为不是犯罪或者罪轻或者得到从轻、减轻处罚。在控辩双方你来我往的唇枪舌剑的论战中，被害人被反复询问，迫使其不断回忆受到犯罪侵害的经历，在此过程中，被害人往往受到二次伤害。同时，被害人对于刑事判决的最终结果，往往有所期待，当判决与其期待不相符合，便会认为正义没有得到伸张，从而再次形成伤害。刑事和解在一定程度上改变了这种情况，犯罪人的主动认罪，将使被害人心灵得到某种抚慰，没有了法庭上的争辩，没有了对裁判结果更高期待，从而避免了被害人可能会受到的多次伤害。
篇2
关于超期羁押责任追究，谈几点粗浅看法。
一、强化超期羁押责任追究的意义。在我国刑事诉讼中，对犯罪嫌疑人、被告人羁押超过法定羁押期限的现象仍然存在，甚至十分严重。超期羁押严重侵犯公民的宪法权利，损害法律的尊严和公安司法机关的声誉，也有损我国的国际形象。因此，强化超期羁押责任追究，最大限度地抑制超期羁押行为的发生，具有非常重要的意义。首先，强化超期羁押责任追究，减少超期羁押，有利于维护公民的宪法权利。人身自由非依法不受剥夺，是公民享有的宪法权利，超过法定期限羁押犯罪嫌疑人、被告人，即为非法拘禁，是对公民宪法权利的侵犯。其次，有利于促进诉讼公正和诉讼效率。诉讼公正和效率是刑事诉讼追求的两大价值目标，而超期羁押既破坏公正，也拖延诉讼；既不利于保障无辜，也不利于及时打击犯罪。第三，有利于维护法律尊严和依法治国方略的实现。超期羁押不仅违反了宪法和法律，而且是公安司法机关或其公务人员公开破坏法律秩序，如不予严厉禁止，法律尊严及公众对公安司法机关的信任将荡然无存，法律秩序就难以维护，就会影响国家长治久安。第四，我国签署、加入了许多国际公约，在联合国有关公约中，要求使被羁押人在合理期限内接受审判。强化超期羁押责任追究，与联合国刑事司法准则的要求相吻合，有利于我国在国际人权斗争中处于主动。
二、超期羁押责任追究的依据。首先是宪法。宪法第37条规定，公民的人身自由不受侵犯。任何人，非经人民检察院批准或决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。超期羁押侵犯宪法权利，应当受到追究；其次是刑事诉讼法、刑法等法律。刑事诉讼法对羁押期限有明确规定，刑法对非法拘禁也有规定，警察法、检察官法、法官法对警察、检察官、法官的职责、义务、纪律、惩戒等都作了规定。超期羁押违反有关法律，必须依法追究；再次是有关法规等。
三、超期羁押责任追究应注意的问题。导致超期羁押的原因十分复杂，从根本上减少或避免超期羁押，既需要相关法律、体制的改革以及司法资源的大量投入，如司法独立机制的进一步完善，实行侦查机关与羁押机构的分离以及羁押批准机关与侦查机关的分离，实行司法令状主义，保释的有效运用，技术侦查手段的大量运用等，也需要办案人员综合素质的提高。在具备上述条件之前，从现实性考虑，强化超期羁押责任追究，应当解决好以下问题：（1）注意根据超期羁押的不同情况确定应当追究的责任，既要明确办案人员的责任，也要明确主管领导的责任；（2）注意处理好非刑事责任和刑事责任之间的衔接，不能留有漏洞；（3）在操作程序上，应当衔接好追究非刑事责任的程序与追究刑事责任的程序；（4）应当明确犯罪嫌疑人、被告人及其委托的人对超期羁押提出异议、有关部门对异议进行处理等权利救济程序；（5）应当为责任追究权力机关（部门）依法独立行使职权提供有效保障机制，避免有些部门或者地方基于各种原因阻挠责任追究。为此，应当强化、强调中央和省级公安司法机关在超期羁押责任追究中的作用；（6）超期羁押责任追究的目的是为了减少和避免超期羁押，而不是为追究而追究。为此，应当加大超期羁押责任追究的宣传力度，使广大公安司法人员充分理解超期羁押的严重危害性，提高人权保障和维护法律秩序的意识，自觉严格执法。
需要强调的是，宪法规定人民检察院是专门法律监督机关，刑事诉讼法规定人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。作为法律监督机关，超期羁押责任追究是人民检察院履行法律监督义不容辞的职责。同时，为发挥人民检察院法律监督的作用，应当为人民检察院依法独立行使检察权提供良好的保障机制。
篇3
[关键词]：超期羁押，有罪推定，司法救济，预防机制
一、超期羁押问题的现状
有这样二则案例：广西玉林市的谢洪武在“无卷宗、无罪名、无判决”的情况下，被当地公安部门自1974年6月至2002年10月超期羁押了28年，详见《文摘报》2003年6月8日第三版；四川自贡监狱刑满人员杨宗华因患有精神分裂症样精神障碍而被家属拒绝接收，结果被迫滞留在监狱，从1987年至2003 年被监狱超期羁押了16年，详见四川在线网2003年4月14日讯。
沈家本曾言：“狱者，感化人而非苦人辱人者也。”如上述二则案例一样，超期羁押既是司法实践中的热点、难点，也是我国当前羁押制度的瓶颈之一[1]，其问题的严重性在今年更是引起了中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院和公安部的高度重视[2]，全面地分析超期羁押产生的原因，科学合理地提出解决方案已经成为党和国家在诉讼法方面体现“三个代表”的重要标志！笔者根据高检院的指示精神，结合当前“强化法律监督，维护公平正义”主题教育活动，从分析超期羁押的主、客观原因入手，力求探索和深化解决超期羁押问题的预防对策和救济途径。
二、超期羁押产生的原因
所谓超期羁押是指司法机关在侦查、审查、起诉和审判过程中，超过法定的羁押期限而继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的违法行为，其主要包括：超期拘留和超期逮捕。超期羁押作为最严厉的强制性措施滥用，其本身具有违法性、侵权性、渎职性和社会危害性。究其原因，不难发现它的存在是一个极为复杂的社会各种问题综合作用的结果，总的说来包括内在和外在两个方面的因素。
（一）超期羁押产生的内在因素：司法机关、执法者的执法理念和价值取向是的深层次和内在原因。
1、 “有罪推定”思想根深蒂固。有罪推定是指在刑事诉讼中首先假定被羁押人是有罪的，如果被羁押人拿不出证明自己无罪的确凿证据来，我们就推定其是有罪的。由于这种思想的潜意识作用，当司法人员不能足以证明被羁押人有罪的情况下，便以种种借口和托词对被羁押人进行羁押，甚至借用“补充侦查”为名义进行超期羁押。
2、“重实体，轻程序”的思想严重。所谓重实体，轻程序是指司法机关在办理刑事案件中，在区分罪与非罪、此罪与彼罪及量刑上重视依法办事，而在诉讼程序上则掉以轻心。有的司法人员过分强调法的实体价值而忽视了法的程序价值，仅看到法的特殊教育功能而放弃了法的一般教育功能，造成“重惩罚、轻保障，重打击、轻维权”。
3、“英雄主义”的思想泛滥[3].所谓英雄主义是指司法机关在案件事实没有完全侦查清楚之前，出于单位或个人私利目的向上级机关、新闻媒体邀功取宠。在经过上级赞赏和媒体炒作之后，一旦案情突变，发现被羁押人犯罪证据不足时，便不得以用种种借口超期羁押。
4、人权观念谈薄。人权是当今社会民主、法制的首要保护的主题，在司法实践中也是不容忽视的一个重要内容，而我们的个别司法人员在这方面恰恰相当薄弱，认为关的都是罪人，多关一天无所谓，所以直接导致该移送的移送不了，该结的案结不了，该进入执行程序的进入不了。
（二）超期羁押产生的外在因素：是我国之所以产生大量超期羁押现象的必然性、“合法”性原因。
1、立法制度原因。
（1）首先在立法形式上。第一，我国刑事诉讼法没有将羁押期间与诉讼期间进行严格分离，致使羁押期间严重地依附于诉讼期间或者办案期间，使得羁押期间的延长完全服务于侦查破案、审查起诉甚至审判的需要[4].“无权利则无诉讼”，“无权利则无程序”。如果说诉讼期间的延长所导致的诉讼拖延，已使犯罪嫌疑人遭受长时间的讼累，那么羁押期间的延长更是使犯罪嫌疑人承受更大程度的非正义。第二，我国刑事诉讼法在羁押制度上没有贯彻“成比例”或者 “相适应”原则。由罪刑相适应原则引申，羁押制度的“成比例”原则便是程序正义的理念。在我国司法实践中，一个可能被判处2年有期徒刑的嫌疑人和一个可能被判处15年甚至无期徒刑的嫌疑人，在审前羁押的期间上可能完全一样。这显然是极不公平的，也不符合强制措施适用上的谦抑原则。第三，我国刑事诉讼法没有将刑事拘留、逮捕与羁押实现严格的分离，而是几乎混为一谈，导致羁押在适用上出现严重的任意化和随机化。在英美，逮捕通常只会带来24小时的羁押状态，之后是否羁押须通过中立法官的羁押听证程序。相比之下，我国的刑事拘留、逮捕一旦获得授权，就意味着可以将嫌疑人采取长达14天甚至是37天的持续羁押。
（2）其次在具体法条上。第一，根据刑事诉讼法第124、126条规定，省检察院立案的向最高人民检察院申请延长一个月的羁押期限后，又自行批准延长两个月的羁押期限，这是有背于我们的立法价值取向的，给了超期羁押现象有机可乘。第二，根据刑事诉讼法第127、128条规定，容易在司法实践中通过立两个不同罪名或身份不明为由使羁押期限重新计算，从而“合法”达到延长羁押的目的。第三，根据刑事诉讼法第165条规定，在法庭审理中检察人员发现所提起的公诉案件需要补充侦查的，提出建议需要延期审理的，可以延期审理，但是却没有明确的规定延期审理的期限和次数，从而为超期羁押现象开了绿灯。第四，一般法理认为： “任何人不能成为自己案件的法官。”而根据我国刑事诉讼法第196条规定，最高人民法院受理的上诉、抗诉案件，由最高法院自己决定。这一条款在法理意义上不利于被羁押人权利的实现[5].
2、司法机制原因。第一，司法救济不到位。在中国的审前羁押制度中，不存在由中立司法机构主持进行的司法审查机制，致使羁押的授权、审查和救济几乎完全变成一种行政行为，而丧失了司法诉讼行为的基本品质。羁押性强制措施中的拘留完全由公安机关自行决定，逮捕一般由检察机关依据公安机关的申请决定。犯罪嫌疑人无法在此时提出申辩，而律师能做的只有申请取保候审，而取保候审的实现最终取决于实施羁押措施的司法机关自由裁量[6].第二，责任追究的不严格。由于超期羁押的责任追究制度至今没有普遍建立起来，因此办案人员过多考虑的是破案率而不是办案率，而破案率的关键线索就是口供，通常情况下口供是可以通过超期羁押而“关”出来的。所以，超期羁押成为提高破案率的有效方式，同时却又不需要任何司法人员为此承担经济、行政和刑事上的责任，这也是造成超期羁押的一个原因。第三，羁押之外的其它强制性措施适用性差，扩大了拘捕人数，对办案形成了压力。取保候审和监视居住的适用性差，如对外地人员的在京犯罪，两种手段都难以保证涉案嫌疑人及时到案。
3、承办机关原因。第一，经费不足。现在公安机关办案经费严重不足，单靠政府的拨款远远不够用，往往都是要受害单位出车、出钱到外地办案，或是要求受害人个人交一定的办案经费，交不起的案件审理就会受到影响：该取回的证据取不回，该找的证人没去找；由于时过境迁，证据也就得不到落实，案件久侦不决，超期羁押现象也就司空见惯了。第二，警力不足。现在公安体制改革后预审机构已经撤销，原来的预审人员充实派出所的刑警大队，连侦带审，由于管辖地区偏大人口太多，犯罪基数又大，一个派出所的警力应付全辖区的刑事案件确实心有余而力不足，往往是抓了人来搞突审。办案粗糙导致在报拘、报捕时遇到麻烦，退补又需要一个周期（二十多天一个来回），故延长羁押成了顺理成章的事，甚至有时警力不足导致抓回来的人没有人力去审查。第三，工作效率不高。在侦查、起诉、审判上都存在效率不高的问题，该在期限内办完的事情做不完，一天能做完的非要等一个星期，等到该报会研究时又因客观原因不能上会导致延期。解决此类问题的一个办法是合理简化案件诉讼程序，对于承认罪名和事实的犯罪嫌疑人可以适用简易程序。
4、案件的原因。第一，取证难。警方在侦查中，由于群众对作证的意识不强，不讲真话有之，不敢作证有之，作伪证有之；有的群众做了证、讲了真话，往往遭到报复、不公正待遇、被告人家属的殴打和谩骂，于是便撤证或翻证，从而导致早就应该移送的案件搁浅，造成超时效羁押。第二，先供后翻。由于在侦查机关在刚立案审理时警方采用“非常措施”，这样的对象往往是年轻的犯罪嫌疑人；对于中老年或妇女一般有的采用精神折磨其肉体，如只许站不许坐；有的24 小时不准睡；有的扣吃扣喝。在这种情况下犯罪嫌疑人的口供往往是不真实的，环境稍微一改变，就会马上翻供，导致案件审理从头来过，侦查时限不得不延长。第三，同案犯在逃，在押犯的犯罪事实不清，影响结案[7].在共同犯罪案件中，同案犯在逃有时会严重影响对在押犯犯罪事实的认定，同时对在逃同案犯的追捕未必能及时有效，导致结案困难。第四，疑难案件向上级请示未能及时得到答复。遇到疑难案件，一般都须向上级领导请示。实践中，有的疑难案件各方面原因错综复杂、牵涉面广，上级未必能及时作出答复，使得案件诉讼受阻。
总之，内因和外因是产生超期羁押的主、客观方面的原因，是我们本身所固有的制度、体系不科学、不完善的外在表现，这就要求我们在今后解决超期羁押问题过程中对我们原有的法律体系进行全面的综合的考虑、比较、分析，从而在程序上为我们这场反超期羁押的战斗提供有力的保障和规范上的支持。
三、解决超期羁押的预防对策
当前，我国学术界对解决超期羁押问题有两种观点。第一种观点认为，将拘留权和逮捕权赋予给承担诉讼职能的公安、检察机关，而犯罪嫌疑人、被告人没有实质的程序救济手段，缺乏必要的制约机制，这不利于法制的统一和人权的保障，故建议取消人民检察院的批捕权和公安机关的拘留权，由法官统一行使强制措施的审查权，且被告人有权要求法官对强制措施的合法性和公正性进行审查。第二种观点认为，将逮捕批准决定权保持原状但对逮捕程序做较大的完善。可以批捕公开质证程序，使逮捕的决定必须经过犯罪嫌疑人及辩护人的公开质证方能决定其效力。
但是就我国司法制度的现实而言，采取第一种观点需要对司法体制做较大的变动，适时阻力可能较大；采取第二种观点则需要巨大增加我国的司法资源，投入更多的人力、物力、财力于审前的程序公平判断上，这不符和我国以经济建设为中心的社会主义初级阶段的根本任务和我国的经济实力。因此，笔者在批判继承两种学术观点的同时综合分析超期羁押问题产生的内外因素，有针对性地提出“三三制”的超期羁押预防对策：即“完善羁押立法建设的三个点，增强诉讼监督职能三条线，提高司法人员素质三个面”。
（一）完善我国刑事诉讼法的立法建设，在制度上时间、地点、人物三个点的结合上来杜绝超期羁押。
1、从时间上，按照比例性的原则确定羁押的期限。在这一点上既可以参照我国刑法中关于诉讼时效的规定，也可以参照外国刑事诉讼法中的规定。例如，意大利刑事诉讼法的规定[8].使预防性的羁押的总期限时间在任何情况下不得超过被指定之罪规定的最高刑期的2/3.这样可以根据不同的案件规定不同的羁押期限，一般的刑事案件的羁押期限可以规定的相对短些，重大复杂的案件则可以规定的长些。同时一旦达到最高的羁押期限，应当立即改变强制性措施，从而保证被羁押人的合法权利。我国最高人民法院于2000年9月28日颁布了《关于严格执行案件审理期限的若干规定》就具有积极意义。
2、从地点上，对不同诉讼阶段的羁押地点加以明确的法律限制。将除逮捕外的强制羁押措施实施地放在公安机关，而一旦犯罪嫌疑人被检察院或人民法院批准逮捕之后应当立即更换其羁押场所，也就是使公安机关的羁押权与侦查权相分离，从而有效地防止羁押权的滥用，确保犯罪嫌疑人不受妨碍的行使其基本的防御权[9].
3、从人员上，建立超期羁押个人追究制度，使任何违反法定羁押期限的个人都会受到经济、行政甚至刑事制裁。法国思想家孟德斯鸠有句名言：“一切有权力的人都容易滥用权力 [10].”因此，应当根据责任者的主观过错和超期羁押造成的客观后果追究其不同责任。被超期羁押者、其近亲属、律师和羁押地的专门负责人员都可以提出申诉，而检察机关提出违法通知书并负责检查对违法通知书的实际履行情况。责任者所在单位的纪检部门也要进行调查并提出处理意见，并负责落实处理，同时向检察部门备案。
（二）强化检察机关的诉讼监督职能，强化超期羁押的预警机制、同办案机关的联席会议机制、换押制和定期催办制度三条线，在客观上杜绝超期羁押现象，保护被羁押人的诉讼权益。
1、严格执行换押制度和责任追究制度，堵塞换押过程中的脱节问题。检察机关要强化法律监督，认真贯彻执行“两高”、公安部《关于严格执行刑事诉讼法关于对犯罪嫌疑人、被告人羁押期限的规定坚决纠正超期羁押问题的通知》精神，一方面自觉执行法律、法规规定的换押程序，做到衔接到位、反馈及时，谁出问题谁负责；另一方面，通过检察建议等多种方式保证相关单位和办案人严格执行法律。
2、强化监督手段，变监所部门的单一监督未侦查监督、审判监督、监所检察监督等部门的共同监督。实践证明这种“对口”监督方便可行，能充分发挥侦查监督部门和审判监督部门的职能，促使犯罪嫌疑人在羁押期间各个诉讼阶段得以有效监督。
3、不定期与办案单位反馈交流、定期向人大进行汇报，加强监督协调力度[11].采取对超期羁押较长案件可由人大进行个案监督，对一般超期羁押案件实行跟踪监督的原则。对已经超期羁押的及时提出书面建议，向办案单位询问造成超期羁押的原因，予以纠正；并深入办案单位，对办案单位的改正情况挂牌监督直至问题解决。
（三）真正提高司法机关工作人员的个人职业素质，在司法准入、职业培训和执法理念三个面上加大力度，从主观上解决超期羁押现象的存在。
1、严格司法准入制度。目前，全国进行的统一司法考试制度是解决司法机关进人不严的有效办法。这项制度一定要长期坚持下去，不能有丝毫的懈怠和放松。
2、进行长期有效的在职培训。对现有在职司法人员进行长期有效的、多渠道的、大范围的培训工作，加大司法人员任职期间的考核力度，真正让知法、懂法、守法的人员来执法，从而减少因办案人员个人的学术、思想和道德问题带来的人为性的超期羁押现象。
3、灌输科学的司法执法理念。需要加大对现有司法人员的人生观、世界观、价值观和法治观的培养，做到能真正用全心全意为民服务的思想武装头脑，用“三个代表”的思想衡量自身行动，从而保证整个司法诉讼程序的公平和正义！
注释：
[1] 我国羁押制度的瓶颈包括错误羁押和超期羁押，其中超期羁押问题更具有普遍意义；解决超期羁押问题对我国保障人权，强化法律监督和建设法制国家具有重大的意义。
[2] 如最高检今年在全国范围内开展“强化法律监督，维护公平正义”教育活动，把超期羁押专项清理作为重要组成部分，截止到7月底全国就累计纠正检察办案阶段超期羁押359人，摘自《我国力争实现办案阶段无超期羁押》，中国新闻网2003年7月22日讯。
[3] 孟波：《超期羁押的司法救济机制》，发表于法律资料文库网。
[4] 陈瑞华：《超期羁押问题的法律分析》，载于《人民检察》2000年第9期。
[5] 刑事诉讼法条文的相关内容：第一百二十四条 对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月。
第一百二十六条 下列案件在本法第一百二十四条规定的期限届满不能侦查终结的，经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定，可以延长二个月：
（一）交通十分不便的边远地区的重大复杂案件； （二）重大的犯罪集团案件；
（三）流窜作案的重大复杂案件； （四）犯罪涉及面广，取证困难的重大复杂案件。
第一百二十七条 对犯罪嫌疑人可能判处十年有期徒刑以上刑罚，依照本法第一百二十六条规定延长期限届满，仍不能侦查终结的，经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定，可以再延长二个月。
第一百二十八条 在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日起依照本法第一百二十四条的规定重新计算侦查羁押期限。犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算，但是不得停止对其犯罪行为的侦查取证。对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，也可以按其自报的姓名移送人民检察院审查起诉。
第一百六十五条 在法庭审判过程中，遇有下列情形之一，影响审判进行的，可以延期审理：
（一）需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验的；（二）检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的；（三）由于当事人申请回避而不能进行审判的。
第一百九十六条 第二审人民法院受理上诉、抗诉案件，应当在一个月以内审结，至迟不得超过一个半月。有本法第一百二十六条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者是决定，可以再延长一个月，但是最高人民法院受理的上诉、抗诉案件，由最高人民法院决定。
[6] 陈卫东、郝银钟著：《被告人诉讼权利与程序救济论纲》，《中外法学》99年第3期载。
[7] 郑华：《超期羁押原因与对策探究》，载于《检察时空》2001年第4期。
[8] 意大利刑事诉讼法规定，被告人涉嫌实施的犯罪预计可能判处6年监禁刑的，审前羁押的法定最高期间为2年；而涉嫌犯有可能判处6年以上监禁刑甚至终身监禁的，审前羁押的法定最高期间为4年。
[9] 陈瑞华：《审前羁押的法律控制-比较法角度分析》，《北京政法论坛》2001年第4期载。
[10] 孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆1961年版，第154页。
篇4
摘 要 近两年,关于犯罪嫌疑人在看守所羁押期间“非正常死亡”的现象时有发生。接二连三的发生犯罪嫌疑人在羁押期间蹊跷死亡的事件,让人们对犯罪嫌疑人在羁押期间是否遭受不公正待遇产生了质疑。新闻媒体大肆报道,声讨国家执法机关,呼吁保护犯罪嫌疑人的人权。随着我国《国家人权行动计划》的出台,人们对保障犯罪嫌疑人人权的呼声也愈演愈烈。我国审前羁押存在的种种弊端也暴露出来。因此,要解决侵害犯罪嫌疑人人权问题,我们就必须要从各方面努力来完善我国的审前羁押制度,使我国的犯罪嫌疑人人权得到切实保障。本文主要是关于我国审前羁押制度存在的问题以及关于解决这些问题的建议。
关键词 刑事羁押 犯罪嫌疑人 人权保护
一、关于审前羁押制度
人身自由是人的一项基本的、不可转让的权利,是公民作为人而表现的价值要求,是不可剥夺的权利。羁押作剥夺人身自由的强制手段,必须在法律规定的范围内行使,否则便丧失了法律基础上的正当性。羁押应当符合正当法律程序的要求,仅仅羁押目的的正当性还不能证明其适用是否是正当的,还要考虑羁押这种合法限制人身只有的手段是否合乎目的。在无罪推定原则下,羁押只是刑事诉讼程序中作为一种例外的强制措施,其目的是为了保全证据,以免犯罪嫌疑人、被告人毁灭证据,收买或威胁、干扰证人,或逃跑、自杀,而不能单为了满足收集证据的目的羁押犯罪嫌疑人、被告人。在有罪判决生效前,如需对犯罪嫌疑人、被告人进行长时间的羁押,必须严格依照法律授权加以实施。在羁押的理由、羁押必要性、期限、场所、授权、审查、救济、防御等一系列环节上,都要有法律的明文规定。与罪刑法定原则一样,羁押法定原则所禁止的也是羁押的模糊性和任意性,所维护的是羁押适用的明确性和预测性。
审前羁押就是在有罪判决生效之前对犯罪嫌疑人或被告人人身自由的剥夺。它是国家为保障公民自由与安全,而对个人的人身自由权利所作的必要限制。审前羁押作为对未决犯的羁押制度,应当有一套比执行已决犯刑罚更严格的程序,这样才 能使被羁押者不会被任意的剥夺人身自由。
二、国外的审前羁押制度
(一)德国的审前羁押制度
在德国,审前羁押被认为是对个人自由影响最严重、深远的侵害,并且容易被滥用,所以,德国刑事诉讼法规定了许多实体性、程序性的限制。
根据德国《刑事诉讼法》第112条的规定,审前羁押只适用于具有重大嫌疑的犯罪行为人,根据经验性的做法,这种“重大嫌疑”发生在对被告人将处以有罪判决的预知非常强烈的时候。对犯罪嫌疑人适用审前羁押还必须与其将受到的刑罚相称。关于适用审前羁押的程序,德国《刑事诉讼法》从审前羁押令状的申请、签发和执行三方面对其进行了严格的规定,目的就是要防止审前羁押被滥用。在救济方面,德国《刑事诉讼法》规定了嫌疑人可以对羁押令提出上诉和复议。此外,在可能超过羁押期限时,法院应主动进行羁押审查。这种自动审查被认为是德国最具特色的审前羁押救济方式。
(二)法国的先行羁押制度
在法国,刑事诉讼中的先行羁押原是由预审法官来决定的。而在2006年6月15日的法律中则设立了“自由与羁押法官”。设立“自由与羁押法官”的目的是为了限制预审法官相对过大的权力,对现行羁押这一限制人身自由的强制措施进行双重监督,进一步保障当事人的人身自由权利。
根据法国《刑事诉讼法典》的规定,“自由与羁押法官”的重要职责就是决定或者延长现行羁押,并对释放请求做出决定。按照法国案件办理的程序,先行羁押是在预审法官和“自由与羁押法官”均同意的情况下,才能实施的。此外,法国《刑事诉讼法典》第143条、144条和145条对现行羁押规定了严格的适用条件。其中,第143条是关于决定采取或延长现行羁押措施的规定;第144条则规定“只有在决定或者延长先行羁押构成唯一可行的方式时,才能运用;”第145条是关于先行羁押的期限。2000年6月15日的法律对《刑事诉讼法典》第149条进行了修改,规定了先行羁押的赔偿问题。法国《刑事诉讼法典》中 关于先行羁押的这些规定,反映了法国对审前羁押使用的谨慎态度,更体现出了法国尊重和保障人权的法律原则。
三、我国审前羁押中存在的问题
在我国刑事诉讼中,并没有关于审前羁押的规定。拘留和逮捕被认为是犯罪事实发生后,为侦查犯罪所必须的。拘留、逮捕都导致了犯罪嫌疑人被羁押,且这些羁押都是对未经法院有效判决的羁押。在我国司法实践中,审前羁押制度主要存在以下不合理之处:
(一)审前羁押的场所不合理
在我国,看守所是羁押被拘留和逮捕的犯罪嫌疑人的场所。犯罪嫌疑人被羁押后,侦查人员要继续履行其查清案件事实,追究犯罪的职责。看守所和侦查人员都隶属于公安机关,由于看守所和公安机关的这种关系,看守所在一定程度上承担着辅助侦查人员履行职责。在司法实践中,不对发生在看守所内的侦查行为的合法性进行监督,反而以非法的手段帮助侦查人员追究犯罪。审前羁押主要是针对未决犯而设置的,已决犯主要是在监狱服刑。相对于已决犯而言,这些未决犯应该受到比他们更好的待遇,因为基于无罪推定的原则,他们是否是真正的罪犯还不确定。但是在司法实践中,侦查人员迫于办案压力和急于破案的心情,对犯罪嫌疑人实施各种手段以逼取口供,许多犯罪嫌疑人因无法忍受这样的痛苦,只好承认自己犯罪。
(二)超期羁押现象严重
我国刑事诉讼法对拘留和逮捕的条件规定不明确,尤其是对羁押期限的规定不严格,使超期羁押成为不可避免的现象。在现行刑事侦查体制和办案条件下,只要案件取证困难,或是主要犯罪事实难以查清,超期羁押就在所难免。且被羁押者对羁押决定不服时,不能得到很好的救济,其诉权很容易遭到忽视,从制度层面得不到有利保证,导致了我超期羁押现象非常严重。而且我国的侦查人员习惯上将羁押作为一种预防性措施,常常用羁押控制住犯罪嫌疑人,方便侦查活动。为了查清案情,追究犯罪,不惜以牺牲犯罪嫌疑人的人身自由,以这种方式所取得的结果显然是不正义的。
四、我国审前羁押制度的完善
我国的侦查机关实施的刑事拘留、逮捕的行为与后续的羁押没有实现程序上的分离,以致羁押成为刑事拘留和逮捕的自然结果,导致了侦查羁押适用的普遍化,而对犯罪嫌疑人的任意拘捕以及超期羁押,严重地侵犯了犯罪嫌疑人的人权。
(一)将侦查机关和看守所分离
看守所作为羁押犯罪嫌疑人的主要场所,由于缺乏其应有的中立性,很容易在审前羁押阶段发生侵害犯罪嫌疑人人权的现象。从新闻报道我们可以看出,造成犯罪嫌疑人离奇死亡的事件大都发生在看守所。将看守所独立于公安机关,成为司法行政部门的下属机关是近两年我国法学者针对“非正常死亡”现象提出的建议。因为我国的司法行政部门是独立于侦查机关,且其主要是从事监狱和劳教工作,它不会成为侦查机关追究犯罪的协助者。此外,司法行政部门的工作与看守所的工作有很大相似之处,这也有利于其对看守所进行管理。
(二)建立审前羁押的司法审查制度
有效地司法审查制度不仅为被羁押者的权利保护提供了制度保障,而且有助于防止超期羁押的发生,对侦查权的滥用形成约束。检查机关作为我国的法律监督机关,对于公安机关的执法活动和法院的审判活动进行有效地监督。检查机关应设立专门的部门对审前羁押进行司法审查。检查机关应当对看守所关于被羁押者的情况定期进行检查,对于超过羁押期限的,应当立即释放,只需通知执行逮捕的公安机关而无须征得其同意。而对于检查机关自侦案件的被羁押者,该司法审查部门也有权做出释放决定而无须征得同意。对于未超过羁押期限的,应进一步进行审查,如果确无羁押必要的,也应立即释放。
参考文献:
[1]孙道钟.刑事强制措施研究.知识产权出版社.2007.
[2][意]贝卡利亚.黄风译.论犯罪与刑罚.中国大百科全书出版社.1993.
[3] 陈瑞华.审前羁押的法律控制――比较法角度的分析.人大复印资料诉讼法篇.2002.3.
篇5
论文关键词 羁押 必要性 审查 逮捕
修正后的《刑事诉讼法》第93条规定:犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的,应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日内将处理情况通知人民检察院。该规定初步确立了我国羁押必要性审查制度,这填补了我国相应的立法空白将对羁押制度产生重大影响。
羁押是司法机关在对犯罪嫌疑人、被告人逮捕后,对被告人作出生效判决前,持续限制其人身自由的法律活动。在许多国家的刑事诉讼中,未决羁押是作为一种强制措施而存在的。对犯罪嫌疑人的逮捕并不必然带来对其人身自由的羁押限制,决定对其是否羁押,要经过法定的司法审查程序。而在我国羁押并非是独立的程序,对犯罪嫌疑人、被告人的羁押,常伴随着对犯罪嫌疑人、被告人的逮捕而产生。1996年刑事诉讼法,仅对侦查羁押期限作出规定,但对于是否需对羁押必要性进行审查及如何审查未作规定。
以往的以捕代侦、以捕代罚的观念及做法,导致了逮捕率高、延长羁押率高,以及一押到底、持续羁押甚至是超期羁押等现象频发。新刑诉第93条引入了羁押必要性审查,将为解决这些问题提供法律支持。
一、引入羁押必要性审查制度之依据
羁押是判决前对人身自由的一种限制,因其严厉性世界上大多国家对其设立了严格的审查制度。虽各国的具体规定及司法实践有所不同,但却基于大致相同的理念及价值考量。
1.人权保障。“在今天,无论哪一个国家都无法堂而皇之地否认人权,人权已经成为神圣的观念,全世界都在提倡对人权的保障和尊重。”豍2004年我国已将“尊重和保障人权”写入宪法,此次刑诉修订更是第一次将“尊重和保障人权”写入我国的刑事诉讼法。
2.比例原则。“使用的手段应是达到诉讼目的的最低手段,为保护某些利益而采取的手段不应造成另一种利益的更大损失。”竖任何旨在限制公民基本权利的法律,对公民权利的干预都要被控制在尽可能小的范围之内,这一原则被视为现代公法学中的“帝王条款”。
3.羁押的特性。羁押是一种临时性的强制措施,其目的在于防止发生新的社会危险并保障刑事诉讼的顺利进行,不应作为一种惩罚措施,更不能服务于侦查方便、办案需要等功利性原因。当被羁押对象不再具有社会危险性及妨碍诉讼顺利进行的情形时,便不再具有羁押的必要性。
二、我国羁押必要性审查制度的主要内容
从相关法律规定中可以看出我国的羁押必要性审查制度的具有如下主要内容:
1.审查的主体。与大多国家不同,我国由检察机关负责羁押必要性审查而非由法院或法官负责。这是因为:一我国实行的是捕押合一制度,不同于其他国家的逮捕羁押分离制度;二与我国检察机关的法律地位有关,作为法律监督机关的检察机关对刑事诉讼实行法律监督是我国刑事诉讼的基本原则之一。
2.审查的内容。对被羁押人有无继续羁押的必要是羁押必要性审查的核心内容。根据被羁押人涉嫌犯罪的性质、情节以及证据的收集固定情况、被羁押人悔罪态度等,审查其是否具有社会危险性及妨碍诉讼的危险性,依此判断是否需对其继续羁押。
3.审查的程序。我国羁押必要性审查的程序有两种:一是检察机关主动审查。检察机关主动依据自身职权对是否需对被羁押对象继续羁押进行审查。二是检察机关被动审查。犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属或者辩护人申请变更强制措施时,检察机关依申请而进行审查。
三、引入羁押必要性审查制度的意义
引入羁押必要性审查制度,将对纠正以往在羁押领域所存在的问题大有裨益。
1.纠正错误羁押,避免不当羁押。在我国逮捕即伴随着羁押,羁押是逮捕的一种应然状态。羁押必要性审查首先应对逮捕的必要性进行审查,如发现错误逮捕的情形,可及时纠正。羁押是一个过程,是否有羁押之必要处于动态变化之中。当被羁押对象无社会危害性及妨碍诉讼顺利进行的情形时,便无必要继续羁押,应当及时解除羁押,这样将有助于避免一押到底、频繁延押甚至是超期羁押等不当羁押现象的产生。
2.摒弃以捕代侦,转变侦查理念。在国外羁押是例外,保释是常态。而在我国逮捕率居高不下,其中一重要原因便是在侦查实践中常以捕代侦,利用逮捕所形成的巨大心理压力取得口供。同样利用延长侦查羁押期限为侦查活动争取时间也是实践中常见的做法,这也是导致高延押率的重要原因。羁押必要性审查制度的确立将大大压缩以捕代侦的存在空间,将倒逼侦查机关通过提高侦查技术等措施去收集证据,从而促使侦查机关转变侦查理念,提高侦查水平。
3.维护合法权益、节约司法资源。逮捕在强制措施中最为严厉,直接限制被逮捕人的人身自由。错误逮捕,不当羁押等是对当事人权益的严重侵犯。通过羁押必要性审查及时纠正错误逮捕、不当羁押,将有力维护当事人的合法权益。过高的逮捕率和延押率,使我国大多羁押场所人满为患,对被羁押人员看管教化便投入大量的人力、物力。羁押必要性审查有助于降低羁押率,减少羁押人数,这将有助于节约司法资源。
四、我国羁押必要性审查制度的不足与完善
现我国羁押必要性审查制度的相关规定仍过于笼统、模糊,这将影响该制度的司法实践中操作性,亟待在今后的实施细则上予以细化。
1.审查的主体。刑诉第93条只是笼统的规定由检察院对羁押的必要性进行审查,但具体由哪个部门负责却未作规定。
这问题在学术界存在着不同观点:(1)侦查监督部门。豏(2)公诉部门。丰(3)监所检察部门。豑(4)相关部门联合审查。豒由各部门负责羁押必要性审查的利弊及理由,学者已在相关文章中予以阐述,笔者在此不再累述。笔者认为,审查是否公正之关键在于审查主体是否中立,只有审查主体保持中立且与被审查对象无利害冲突才能保证审查的公正性。而侦监、公诉等部门都或多或少与被羁押对象存在利害冲突,如侦监部门负责批捕,如出现错捕现象将面临错案追究并影响个人及部门的相关考核,若在审查中发现错捕现象,侦监部门难免有所忌惮。同样公诉部门其职责在于控诉,为保证诉讼的顺利进行和控诉的成功,其自然倾向于羁押。因此笔者倾向于由监所检察部门负责羁押必要性审查,因为监所部门一般与案件无利害关系,且对被羁押对象在羁押期间的表现更为了解。当然监所部门一般不直接接触案件,对案情难免不熟,因此其在进行羁押必要性审查时应当多与其他部门沟通,以确认被羁押对象是否具有社会危险性及妨碍诉讼顺利进行的情形。
2.审查的标准。新刑诉法未对羁押必要性审查的标准作出规定,如完全依赖办案机关的自由裁量作出判断则可能使该条款成为一纸空文。豓为充分发挥羁押必要性审查制度的作用,增强其可操作性,需明确审查的标准。
羁押必要性审查一是审查对被羁押对象的逮捕决定是否恰当,二是审查对被羁押对象是否有继续羁押的必要。笔者认为,判断对被羁押对象的逮捕决定是否恰当的标准应是刑诉法第79条所规定的逮捕条件。对被羁押对象有无继续羁押的必要则应根据被羁押对象是否具有社会危险性及是否妨碍诉讼的顺利进行予以判断,笔者认为该判断标准也可参照逮捕之标准。判断被羁押对象是否具有社会危险性应当结合其犯罪情节、以往表现、羁押表现等情况予以综合判断,可参照:(1)可能实施新的犯罪的;(2)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;(3)可能判处十年有期徒刑以上刑罚的;(4)曾经故意犯罪的;(5)身份不明的。判断被羁押对象是否妨碍诉讼顺利进行的标准可参照:(1)可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的;(2)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;(3)企图自杀或者逃跑的。
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一、羁押必要性审查制度的内在缺失
羁押必要性审查就其内容而言，并不局限于第93条的规定，而是指包括申请、审查、建议、处理等一系列程序规定在内的制度体系。总体而言，新刑诉法对羁押必要性审查的改变主要体现在审查主体进一步明确、审查模式更强调主动、处理程序更趋向及时等方面，但笔者认为，基于羁押必要性审查在制度设计上的先天不足，还很难真正破解“一押到底”的实践困局。
（一）检察建议权刚性不足
根据新刑事诉讼法第93条的规定，检察机关对捕后羁押必要性审查的处理，仅停留在启动和监督办案机关审查羁押必要性这一层面，对不需要继续羁押的释放或变更强制措施的决定仍然由具体的办案机关作出。而事实上，检察建议缺乏应有的权威，刚性不足。首先，从立法层面上看，现行法律对检察建议的方式方法、效力等问题缺乏应有的基本规定，造成了检察建议的实施和效力缺乏必要的法律保障；其次，从实践层面上看，公、检、法三机关在刑事诉讼法上的关系定位是分工负责、互相配合、互相制约，作为被建议的公安机关和法院而言，可以根据实际情况接受建议，但也能基于自身诉讼便利的考虑不予接受。最后，检察建议的法律意义毕竟只是“软性”的建议，本身并不具有强制性的约束力。虽然法律规定，接受建议的有关机关应当在十日内将处理的情况作出回复，但这毕竟只是程序性的要求，所以，检察建议往往会存在只有法律意义，没有法律效力的缺陷。
（二）权责设置合理性欠妥
从新刑事诉讼法规定来看，羁押必要性审查主要分为三类，即一是检察机关根据93条的规定进行的“法律监督型”审查，二是办案机关主动进行的“法定职责型”审查，三是基于权利人申请而由有关机关进行的必要性审查，其也是启动“法律监督型”审查和“法定职责型”审查的前提条件之一。真正能够产生实际效果的仍是办案机关进行的“法定职责型”审查。但遗憾的是，本次刑事诉讼法的修改似乎并未注意到这一点。虽然法条明确规定了“法律监督型”审查，将羁押必要性的判定和处理责任交给了检察机关，但“法律监督型”审查主要手段是检察建议，存在效力不强和法律保障不力的缺陷；而真正有权改变羁押状态的“法定职责型”审查却并没有在法条中明确指出，仅是进行了间接性规定，因此，不但不能突出法定职责型审查之于羁押必要性审查的重要作用，而且容易使得有关办案机关无视责任或不当卸除责任。
（三）必要性判断标准多元化
毫无疑问，在捕押不分的情况下，羁押必要性判断主要以法定逮捕条件作为标准，但侧重点又有所不同。根据新刑事诉讼法的规定，绝大部分的逮捕应该具备证据条件、罪行条件和社会危险性条件。而捕后羁押必要性的审查通常是在逮捕一段时间以后进行，主要评估有无继续危害社会的可能，能否保障诉讼顺利进行，所以，羁押必要性的继续审查内容是多层面的，而不是单方面的，正因为评判标准的多元以及所产生的不确定因素的增多，将会给司法办案机关对释放或者改变为取保候审的后果预计不足时，无论是作为建议者的检察机关还是作为被建议者和决定者的有关办案机关都会慎之又慎，从而影响对羁押必要性的判断，不利于被羁押人获得判决未定之前的自由。
二、羁押必要性审查制度的外部制约
从理论上看，羁押必要性审查制度的设立的确能够改善我国目前羁押率较高的司法现实。但这一制度在司法实践中是否能够发挥出其应有的效用还并不完全取决于其本身，而需要视具体的执法条件和司法环境而定。笔者认为，就实际情况而言，仍然存在制约羁押必要性审查制度发挥应有效用的诸多外部因素。
（一）逮捕羁押率居高不下
对犯罪嫌疑人、被告人在审前遵循以适当限制为原则，以羁押为例外是法治国家的一般做法。所以，在严格羁押条件的同时，设立了羁押复审制度，以形成严格控制羁押率的双保险。显而易见，对于控制羁押率起关键作用的显然是严格羁押条件，在“押与不押”的问题上恪守标准，以把好第一道关，至于羁押复审制度仅仅只是补充。因为随着羁押率的逐步升高，需要投入羁押复审的司法资源必然要求大幅增加，而在资源投入无法满足要求时，羁押率越高，复审所能覆盖的羁押案件与全部羁押案件的比例就越小，所起的补充作用就越有限。以法国为例，根据该国国民议会法律委员会的报告，刑事被告人的羁押率一般在40%左右，而即便是这样，也大大超过了欧洲其他国家的羁押率。相较之下，我国自九六年刑事诉讼法实施以来，羁押率虽然有逐年降低的趋势，但绝对数一直处于75%以上的较高状态。存在如此之大的羁押基数，试图通过建立羁押必要性审查制度来改变目前的状况，显然在实践操作上难度太大。
（二）非羁押措施实用性不高
此次刑诉法修改，在立法上明确了取保候审和监视居住可以作为逮捕的替代性措施，但就整个强制措施体系来看，强制措施之间的协调度仍然不高，特别是对非羁押性强制措施的法律规定使得其在司法实践中的实用性不强。首先，在执法观念上，侦查机关在罪行条件和必要性判断上不可避免地带有相当的主观性，总是向有利于逮捕的方向倾斜，从而为检察机关和审判机关顺利办案消除诉讼障碍，这从我国较高的未决羁押率就可见一斑；其次，在执法环境上，由于受社会环境和司法资源的限制，监视居住和取保候审缺乏良好的适用条件，使得执法机关往往感觉“不好用”。比如新刑诉法规定的监视居住条件就难以应对大量流动人员犯罪与人财物投入有限的难题。最后，在职责设定上，新刑诉法仍然保留由公安机关为取保候审执行机关的地位，但实践中以公安机关的人力和物力，根本无法保证依法执行。一旦出现被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人逃跑的情况，又要执行机关承担相应的法律责任，这就使得决定机关和执行机关不太愿意适用取保候审。
（三）诉讼进程效率化不够
根据新刑诉法的规定，一个案件有法律依据的诉讼过程可能会经历两年左右的时间，而且还有退查、发回重审等诉讼回转程序来进一步确保侦查、取证时间，其所引起的诉讼效率低却直接影响和限制了羁押必要性审查的判断和作用。一般而言，被羁押人的羁押理由会随着诉讼程序的推进而不断变化。但可以肯定的是，事实不清抑或证据需要进一步补充在司法实践中是一个相当充分羁押理由，而退回补充侦查和发回重审恰恰是因上述两种情形的出现而启动的。所以，一旦案件退查或者发回重审，则意味着羁押条件还不确定，改变强制措施还存在较大风险，无疑会使审查者形成倾向于羁押的心理优势。再者，回转程序在启动上具有任意性，且不存在有效的监督，往往会导致程序滥用，甚至会出现为争取办案时间而采取“退而不查”、“退而不审”，从而大大增加了羁押必要性审查的发挥效用的难度。
三、羁押必要性审查的制度配套及完善建议
羁押必要性审查在新刑事诉讼法中的规定是较为原则的，所以，要防止这一程序被规避和搁置，就必须建立起较为完善的程序实施机制和配套措施，从而加强羁押必要性审查的程序效用。
（一）确立以职责型审查为主、监督型审查为辅的审查原则
如上所述，在羁押必要性审查中，监督型审查作为“二次审查”，其效果的最终体现必须建立在职责型审查的基础之上。监督型审查在本次刑事诉讼法修改中已经明确规定，那么，在具体实施程序的设计中，就必须明确职责型审查及其相应的责任。具体而言应当从两个方面加以规定。
1.明确公安、法院的职责型审查。公安机关作为刑事立案、侦查的责任主体，法院作为刑事审判的责任主体，在整个刑事诉讼程序中均具有直接决定犯罪嫌疑人、被告人是否被长时间羁押的权力，比如侦查羁押期限最长可达7个月，审判羁押期限则有可能更长。所以，在漫长的侦查和审判阶段，公安机关和法院除了在接到检察机关羁押必要性审查建议和当事人申请时，认真予以考虑，还应当负有主动定期审查的责任，以此从根本上减少未决羁押的比例。
2.明确检察机关各内设部门的职责型审查。检察机关在刑事诉讼程序中承担着承上启下的作用，因此，其内设的相关办案部门都具有职责型审查的职责。比如自侦部门在侦查过程别是在侦查终结的审查时、公诉部门在审查案件时以及所有办案部门在接受有关变更逮捕措施申请和其他部门建议时，都应当认真评估羁押的必要性，对于羁押必要性的法定情形已经消失的，或因案件的事实和证据出现变化应当变更逮捕措施的，应当及时予以释放或者变更。
（二）建立以逮捕审查为基础、公诉审查为核心的审查程序
要充分发挥法律监督型审查的作用，除了必须遵循人民检察院实施法律监督的内在规律，还应以诉讼程序为依托，确立审查的关键部门和重点。从有利于方便和准确审查的角度来看，监督型审查将以侦查监督部门和公诉部门的审查为主。两个部门在审查羁押必要性时还具有以下优势。
1.具有相当的诉讼延伸。如上所述，对犯罪嫌疑人作出逮捕决定后至侦查机关移送审查以前，侦查监督部门均能根据审查逮捕所掌握的事实证据以及作出批准或决定逮捕后通过跟进侦查监督所掌握的情况，启动羁押必要性审查。而公诉部门在受理审查以后以及以后，均可以根据案件的变化，对侦查和审判机关提出有关变更建议。两个部门的诉讼延伸完全能够覆盖主要的诉讼环节。
2.具有便利的审查节点。对羁押必要性确立什么样的审查时间幅度，涉及要公正与效率的平衡，需要长时间的司法实践探索。但根据新刑事诉讼法的规定，侦查监督和公诉部门均有一些较为固定的程序节点，利用这些节点进行审查，能够在短时间内弥补实践探索耗时长的不足，也可以避免审查部门因逮捕率太高陷入工作量陡增的两难境地。如侦查监督部门对报请延长侦查羁押期限的案件，可以同时进行羁押必要性审查，公诉部门在移送审查后以及每次补充侦查完毕后，均可以进行必要性审查。
（三）形成以信息共享为前提、有效监督为保障的审查机制
羁押必要性审查制度要求得实效，一方面需要加强检察建议的事后跟踪和监督，另一方面还需要进一步完善相应的工作机制，以适应和满足必要性审查的实际需要。
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一、构建诉讼羁押必要性审查的“一点双审三联动”工作机制的理论基础
（一）诉讼羁押问题的理论分析
1、羁押的实质。纵观国内外刑事诉讼理论和实践，羁押实质上都是一种限制、剥夺人身自由的制度。但是，限制、剥夺人身自由的制度并非仅限于羁押，拘留和逮捕以及刑罚等也会产生限制、剥夺人身自由的后果。从理论上来说，羁押作为刑事诉讼过程中最为严厉的一种强制措施，在适用上必须经过严格的司法审查，只有具备法定情形并符合法定条件才能适用；同时，就限制、剥夺人身自由而言，羁押与监禁刑并无实质的区别。但是，作为一种刑事诉讼强制措施，羁押与刑罚有着本质的不同，这就是羁押的非惩罚性。
2、羁押的功能。从理论上来说，无论羁押是否作为一种独立的刑事诉讼强制措施，其主要的功能都在于保障刑事诉讼的顺利进行，即羁押具有程序性保障功能；同时，基于公共利益的考虑，包括对被告人的保障，以及对社会的保障，即防止犯罪嫌疑人、被告人进行危害社会的行为，比如再犯新罪，危害证人、被害人，或对整个社会具有极为严重的危险性，羁押应当在一定程度上具有社会保障。
3、羁押的司法审查和司法救济。羁押的司法审查和司法救济，其实是从不同的侧面反映了对羁押必要性的审查宗旨。司法审查侧重于公权力的行使，其强调权力行使的有限性和合理性，而司法救济则侧重于从当事人的权利保护方面，其强调对那些受到非法或不当行使公权力而受到损害的权利提供救济，其实质在于使得被剥夺人身自由的犯罪嫌疑人、被告人，有机会将羁押的合法性、必要性问题提交给中立司法司法进行审查，并在羁押显属不合法、不必要时尽快予以变更。
（二）诉讼羁押问题的现实原因分析
1、羁押的附属性。在西方国家，羁押是一种独立的刑事诉讼强制措施，无论是在适用理由还是适用程序都具有一定的独立性。但是在我国，羁押不仅不是一种独立的刑事诉讼强制措施，反而呈现出极强的附属性。在功能上，羁押附属于刑事实体判决，具有一定的惩罚性；在地位上，羁押附属于拘留、逮捕等强制措施，拘留或逮捕的适用自动产生羁押的法律效果；在期限上，羁押附属于办案期限。
2、羁押替代措施的缺失。目前，在我国大部分强制措施要么本身就会导致羁押，要么在适用上会产生变相羁押的后果，唯一可起到替代羁押作用的取保候审由于适用范围的限制以及缺乏与羁押措施之间的转换机制，再加上制度设计和实践效力上的种种不足，并未真正发挥其替代作用。于是，强制措施体系过于依赖羁押和羁押替代措施的缺失直接导致了实践中羁押率的居高不下。
3、羁押解除、变更机制的缺乏。相比国外而言，我国在羁押的主动审查方面存在重大的立法缺失。根据我国法律规定，司法机关如果发现强制措施适用不当的，应当及时撤销和变更。这虽然可以视为司法机关主动审查羁押合法性的法定要求，但这种法律规定仍然显得粗疏。法律并没有对审查程序、条件做任何的规定，也没有规定审查的间隔。而且由于审查仍然由作出决定的机关进行，并无中立的人员或机构的参与，无法避免行政化的缺陷，这在实践中表现为相关部门鲜少主动审查羁押是否有必要继续，甚至屡屡突破羁押期限，导致超期羁押。这种变更机制的缺乏直接导致了我国羁押状态的超稳定性，不利于被羁押人权利的保护。
4、羁押救济体系不发达。被羁押人在羁押中的人身权利和诉讼权利必须有相应的救济机制加以保障，否则法律赋予的权利将无法实现。与域外的立法以及实践相比，我国的羁押救济体系在立法上存在缺陷，且在实践上运行不畅。主要表现在：缺乏羁押决定期间的救济、羁押执行期间的救济不完善、事后救济不完善、缺乏救济保障制度等等，这些均导致了羁押决定的做出完全依赖于公安、检察机关收集的证据，并依据该证据作出的是否有羁押必要性的判断；实践中被羁押人申请变更强制措施极其困难；以及错误羁押的难以纠正等现实状况。
二、构建羁押必要性审查工作机制的制度特色
（一）羁押必要性审查工作机制的概述
作为整个羁押制度的核心，羁押必要性问题决定着羁押制度设置的科学性和完善性。如何判断羁押必要性、以何种程序判断羁押必要性以及羁押必要性发生变化后如何重新评估等问题是整个羁押制度构建和完善必须重点关注的问题。鉴于实践中轻微犯罪的羁押率和轻刑率均很高，且从轻微犯罪入手扩大非羁押性强制措施的适用范围面临较少的制度障碍，市检察院与公安机关依照法律及相关司法解释之规定，互相配合、互为监督，对适用羁押的合法性、必要性，进行了多层次、多侧面、全方位的审查评估，并对违法、不必要的羁押进行了必要的纠正、提供了相应的救济，随着实践的深入，先后出台了《关于办理交通肇事、轻伤害、盗窃以及未成年人犯罪案件中明确逮捕必要性认定的若干规定》、《羁押必要性审查工作制度》，从而形成了“一点双审三联动”的羁押必要性审查机制（后文简称为模式）。所谓“一点”，是指以诉讼羁押必要性的审查为中心点。诉讼羁押的必要性，是诉讼羁押审查中的核心，是强化犯罪嫌疑人合法权利、改变一捕到底、一押到底现状、完善羁押体系的关键。所谓“双审”，是指针对羁押必要性采取静态审查与动态审查相结合的方式。静态审查是指作出羁押决定时对羁押必要性的审查；动态审查是指在羁押状态持续过程中，检察机关及时、定期、主动审查是否仍有必要采取羁押措施，并及时解除或者变更丧失必要性的羁押措施。所谓“三联动”指的是检察系统内侦监、公诉、监所三部门在羁押必要性问题上互相合作，形成牵一发而动全身的工作联动局面。其中，侦查监督部门负责对报捕案件进行逮捕必要性的审查、对捕后案件进行羁押必要性审查；公诉部门负责在审查阶段审查羁押持续的必要性；监所监察部门负责监督侦查机关对羁押措施的执行情况，并对在押人员的羁押必要性实行动态监督。“三联动”在三部门分工负责的基础上，形成协同一致、信息共享的动态审查、变更、监控机制，这不仅有利于加强羁押必要性的审查力度，而且有利于推动检察业务资源的优化整合。
（二）羁押必要性审查工作机制的制度特色
1、羁押必要性判断因素的明晰
对羁押必要性进行审查是控制羁押率、提高羁押决定质量的关键步骤，而且羁押涉及公民最基本的权利和自由，理应有较为明晰的必要性判断标准。但我国立法并未对“必要性”作出明晰的界定，仅仅在规定逮捕条件时提出“采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”但这一规定过于模糊，实践中往往难以把握“有逮捕必要”的准确内核，再加上“够罪就捕”的提出，使得逮捕在适用时往往忽略了必要性这一关键要件。
模式率先就羁押必要性的明晰化进行了改革尝试，在最初选定的交通肇事、轻伤害、一万元以下盗窃以及未成年人犯罪案件等四类案件中，引入了“逮捕必要性评估表”机制，要求公安机关在收集证明犯罪嫌疑人实体刑事责任的证据同时，积极收集证明犯罪嫌疑人羁押必要性的证据。为全面考虑与判断羁押必要性相关的因素，提高羁押决定的质量，该模式建立了逮捕必要性评估系统，将逮捕必要性因素分为共性和特性两大部分，共性要素部分适用于所有的刑事案件，特性要素部分分别适用于不同类型的案件，主要包括交通肇事案件、轻伤害案件、盗窃案件和未成年案件。共性因素包括：当事人是否有户籍证明、户口是否在本市、是否有证明证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施、犯罪嫌疑人是否属于特殊主体[2]、不羁押犯罪嫌疑人是否有影响本案或其他案件侦查的可能、不羁押犯罪嫌疑人是否具有影响社会稳定的可能、是否存在严重违反取保候审、监视居住规定情形、前科情况[3]、在本地是否有固定住所或固定工作或学习单位、能否提供保证金或符合法定条件的人担任保证人、在犯罪中所起的作用、是否存在某些特殊的情形[4]。对于盗窃案件，评估的因素有：犯罪情节[5]、数额和某些特殊情形[6]。对于伤害案件，评估的因素有：是否有伤害他人身体的故意、伤害后果、是否赔偿被害人损失、是否存在特殊情形[7]。对于交通肇事案件，评估的因素有：是否有交通事故责任认定书、法定刑期、案发后表现、是否赔偿被害人损失。[8]
随着实践的深入，对羁押必要性的审查范围与标准作了进一步的扩大明晰。确定“羁押必要性审查适用于有证据证明有犯罪事实、犯罪事实清楚、犯罪嫌疑人认罪态度良好，且没有其他重大犯罪嫌疑人的案件。[9]”这种将羁押必要性判断因素明晰的好处在于为办案人员判断羁押必要性时提供了相应的参照，有助于办案人员从整体上衡量是否有必要采取羁押措施，避免了以前较为抽象地考虑羁押必要性的问题，有助于提高羁押决定的质量，保证羁押适用的科学性。
2、动、静双审的羁押必要性监控机制
第一，把好批捕关，突出侦监部门的审批作用。侦监部门的职能是严格审查公安机关提请批捕的案件，重点是对于公安机关移送的风险评估结果的审查。为保证侦监部门在必要性审查方面对公安机关的监督，必要性审查软件针对公安预审机关和检察院批捕机关设置了不同的进路。侦监部门在审查之后，对照公安机关移送的风险评估结果，如果认为确有逮捕必要，即批准逮捕。如果侦监部门认为案件可以做“无逮捕必要不捕”处理，在参考监所部门反馈的“监内表现情况评定表”后，可以做出不批准逮捕的决定。如此，案件经过侦查预审部门和侦监部门的两道审查，并有监所部门的评定表作为佐证，最大限度地将没有羁押必要性的案件排除出去。
第二，强化监所部门的监控功能。监所部门是检察机关内部分工中贯穿整个侦查、批捕、、审判环节的重要业务部门，犯罪嫌疑人从拘留开始一直到判决生效、刑罚交付执行都处于监所检察监督的权力范围内。因此，监所部门对于被羁押人信息的获取、更新有着得天独厚的条件。监所部门在羁押必要性的审查方面主要发挥如下作用：（1）对整个诉讼过程中的羁押合法性进行审查；（2）监督建立羁押必要性特别档案，对有和解意向但未能在批捕阶段达成和解的案件跟踪关注。（3）对在押犯罪嫌疑人表现进行评定，及时对侦监、公诉部门的征询函进行反馈。（4）监督羁押措施的执行，针对不同的情况，直接向公安机关发送“纠正违法通知书”“到期预警”“变更强制措施的检察建议”等。（5）对变更强制措施案件进行跟踪监督。（6）保障被羁押人在押期间的合法权利。如此，监所部门的角色从单纯的看护型监督转变为全方位的审查型监督。
第三，发挥公诉部门吸纳异议、修正羁押决定的功能。公诉部门在审查阶段对羁押必要性进行审查。审查阶段的羁押必要性审查以主动审查和被动审查两种形式进行。主动审查是指公诉部门的案件承办人收到移送审查案件材料后，结合监所部门的档案信息，对犯罪嫌疑人是否应当被继续羁押进行审查。如果承办人认为有必要变更强制措施，在收到监所部门出具的在押人员“监内表现及思想改造情况评定表”，并充分考虑被羁押人各方面情况后，可以提出变更强制措施的意见。更加值得注意的是，本机制对被羁押人及其近亲属、法定人、律师的申请变更强制措施的权利给予了充分的重视，并设置了切实可行的保障机制，即被动审查。公诉部门在接到申请取保候审的材料后，必须要在7日之内做出是否同意的答复。在7天之内，承办人不仅要讯问被羁押人，听取其辩解，听取其对取保候审的意见；对于未成年人、在校学生等特殊类型的犯罪嫌疑人，还要到其所在学校、基层自治组织进行品行调查，并将品行调查报告作为是否取保候审的依据。无论是否同意变更强制措施，公诉部门都应当说明理由。如此，公诉部门就很好地发挥了吸纳异议、修正错误羁押决定的功能。
第四，注重侦查监督权的统一行使。鉴于逮捕措施是由侦查监督部门作出，因此模式规定在审查阶段“经查具有可变更羁押强制措施情形的案件，公诉部门应在三日内，将申请书、讯问笔录等相关材料及部门意见移送侦查监督部门审查决定。侦查监督部门依照本制度第二节规定的审查程序及适用标准进行审查，在三日内作出决定通知公诉部门。[10]”即要求公诉部门在提出变更强制措施意见后，无论是主动审查还是被动审查，均应当由侦查监督部门审查决定，以保障侦查监督权的统一行使。
3、多元化的保障机制
为保障羁押必要性审查的有效性，特别是为彰显司法公正，化解社会矛盾，模式还在探索中设置了多元的保障机制。
第一、注重保护犯罪嫌疑人的知晓权。在具体适用情况中，模式采取每诉讼阶段一告知权利的方式，将犯罪嫌疑人对羁押措施的相关法律规定达到熟知程度。侦查机关对犯罪嫌疑人采取拘留措施之后，监所检察部门即向犯罪嫌疑人书面告知申请取保候审的权利及法定条件；侦查监督部门在受理审查逮捕案件后，书面告知犯罪嫌疑人逮捕审查的期限及可以申请取保候审的权利；侦查监督部门受理的延长羁押期限审查案件，通知监所检察部门24小时内向犯罪嫌疑人告知；受理审查案件后，向犯罪嫌疑人送达《委托辩护人告知书》时，应当同时送达列有“犯罪嫌疑人有申请取保候审权利”的《犯罪嫌疑人权利义务告知书》。[11]上述告知程序不是简单的重复，而是随着诉讼阶段的进展的一个递进，使犯罪嫌疑人对涉及自身权利的相关法律规定有最大限度的透彻了解。
第二、积极推进刑事和解。从具体适用情况来看，在羁押必要性审查问题上，刑事和解起到了至关重要的作用。一般说来，犯罪嫌疑人是否愿意赔偿、被害人是否同意达成谅解是判断犯罪嫌疑人是否具有危害刑事诉讼顺利进行的风险的重要因素。模式正是基于这一点，在作出羁押决定、执行羁押决定期间赋予了当事人充分的刑事和解权利。
公安机关在拘留期间，应当及时告知案件双方当事方有权在一定期限内自行和解或到指定调解机构进行调解，并送达书面的“刑事和解告知书”。如果双方达成和解，公安机关应当将其纳入羁押必要性量化审查，并赋予规定的分值。如果在侦查阶段没能达成和解，公安机关在提请批捕时，应当将和解情况予以书面说明；监所部门相应建立羁押必要性特别档案，持续跟踪。侦监部门在审查报捕文件时，如果发现案件无逮捕必要、但尚未最终达成和解，侦监部门在作出不批捕的决定的同时可以要求公安机关移送直诉或补充相应的证据后重新报捕。对于在审查逮捕期间不能达成和解的案件，侦监部门在作出批准逮捕决定的同时应当建议公安机关继续推动和解，同时告知当事人如果和解成功，可以随时向公安机关申请变更强制措施。
刑事和解在明确犯罪嫌疑人的羁押必要性、缓解被告人、被害人之间矛盾、减轻诉讼压力等方面起到了重要的作用。2009年至今，模式下已经有80余名犯罪嫌疑人同受害人达成刑事和解，而和解后被解除羁押的犯罪嫌疑人绝大部分没有出现再犯或者妨碍诉讼的情况。
第三、开展回访帮教。市检察院对没起评估后不批捕的案件都在变更强制措施后一周内进行了回访，到犯罪嫌疑人所在的社区、工作单位了解情况；并来到犯罪嫌疑人家中，掌握其思想动态。对于个别有人格障碍的犯罪嫌疑人，还邀请心理咨询师进行心理疏导，并在回访时跟进辅导。对于不批捕的在校生、未成年人，与其所在学校负责人、班主任座谈，通过检查建议的形式建议学校做到三不：不开除、不歧视、不放任。通过回访，检察机关得以及时掌握被取保候审人员的思想情况，动态评估其再犯、逃避诉讼的风险；另一方面，通过和基层组织、群众的交流，打消了他们对于被取保候审人员的畏惧、疏远心理，便于犯罪嫌疑人尽快恢复社会。为进一步巩固评估成果，检察机关监所部门还定期去基层讲课，并听取被取保候审人员的思想汇报，取得了显著的成效。
由上可以看出，模式在运行中明晰了羁押必要性含义，有效地整合了检察系统内部的业务资源，将侦监、公诉、监所部门的职能统一在确保羁押必要性的目标之下，提高了各业务部门的专业分工，充分发挥了各部门的优势，提高了羁押决定质量和科学性。
三、模式的初步成效
自实行羁押必要性审查机制以来，市公安机关对170余名轻微刑事犯罪的犯罪嫌疑人进行了全面评估，其中90余人评估后因没有逮捕必要而取保候审，80余人提请批准逮捕。检察机关对公安机关提请批捕的117名轻微刑事犯罪的犯罪嫌疑人进行了全面评估，其中35人因没有逮捕必要而不批准逮捕；审查阶段对5个犯罪嫌疑人因无羁押必要而变更强制措施；对2名严重违反取保候审规定的犯罪嫌疑人批准逮捕。机制运行成效主要体现在三降三提高。
1、报捕率降低、拘留报捕案件质量提高，统一了执法理念。通过评估软件形式明示逮捕必要性因素，使公安机关明确了逮捕必要性证明方向。通过证据搜集，一些轻伤害案件、交通肇事案件的犯罪嫌疑人被采取取保候审，直诉到法院；一些公安机关拿不准的案件，通过检察机关的提前介入，引导公安机关取得了逮捕必要性证据，并彻底改变了以往提前介入只注重定罪事实的局面。2009年以来，院应公安机关要求提前介入40余起此类案件。公安机关自觉提高了拘留报捕案件的质量，报捕率为57%，比去年同期降低11个百分点；而从以下几年逮捕率的比较中，我们可以看出2009年实行逮捕必要性评估后，逮捕率明显下降，到2012评估实行一年后，公安机关与检察机关统一了执法理念，自觉提高了拘留后报捕案件质量，不该报捕得不报了，因此不捕率又呈上升趋势。
2、逮捕率降低，审查逮捕案件质量提高，实现了公正执法
试行评估机制以来，我院不批捕45人，是往年同期不捕人数的155%，其中无逮捕必要不捕35人，是往年同期的192%。逮捕率比去年同期下降7%、较前年同期下降12.11%，采取取保候审措施后，没有出现妨碍诉讼以及影响社会稳定情形。
逮捕案件质量的提高，使得审前羁押降低，在移送的案件中，未采取羁押形式保证诉讼的人数比07年、08年，分别上升129%、85%；未采取羁押形式保证诉讼的人数占整个移送人数的59%，比去年同期上升10%，比前年同期上升36%。
3、占用诉讼时间降低、化解矛盾的效率提高，促进了社会和谐
由于将和解作为办案的必经程序，使得部分附带民事诉讼案件在庭审前和解，化解了社会矛盾，减轻了法院调解压力。如在刘某故意伤害致人轻伤一案中，当事人在审查逮捕阶段即有和解意向，但是未达成协议，后在侦查阶段达成协议并部分履行，案件移送审查后，刘某及辩护人均提出取保候审的申请，并积极履行了协议，后经办案人员的全面了解考察，刘某被取保候审，该案后，由于民事部分已经和解，很快做了判决。因此，羁押必要性审查工作引导办案提速的做法，也使整个诉讼过程提速，缩短了诉讼时间，提高了化解矛盾的效率，使被损坏的社会关系尽快得到修复，促进了和谐社会的建设。
四、需要进一步思考与完善的问题
1、避免操作中单纯追求羁押必要性各风险评估项的量化。从操作环节来说，模式通过风险指标的量化和规范化降低了检察官滥用自由裁量权的可能性。这一点相对于目前的做法具有明显的优势。但是，司法的本质决定了诸如此类的思辨和整合化作业不仅无法排除，甚至还有必要在社会日益复杂化、动态化以及价值观越来越多元化的背景下有所加强。在风险指标量化评估机制将嫌疑人、被告人的羁押必要性进行数字化处理的情况下，应当注重避免使司法人员的思维格式化、简单化，使司法流于一种检索和计算的简单数字游戏。
篇8
关键词：捕后继续羁押；必要性；审查机制；侦查监督
修改后的《刑事诉讼法》规定了捕后继续羁押必要性审查制度。这一新制度的设置，以保障公民基本人身权利为出发点和落脚点，革除司法实践中长期存在的对犯罪嫌疑人、被告人一捕了之、办案期限不满羁押不终止的积弊，将对限制人身自由的审查从逮捕这一起点延伸到捕后羁押全过程，为保护被逮捕犯罪嫌疑人的人身权利、防止超期羁押、隐性超期羁押[1]和不必要羁押提供了一条有效的司法保护途径。
一、捕后羁押必要性审查制度对侦查监督工作提出的要求及应对
捕后羁押必要性审查制度的设立，强化了检察机关对羁押措施的监督，推动了侦查监督部门的羁押理念从“一捕到底”向“必要羁押”转变。面对新的要求和挑战，侦查监督部门应当从以下几个方面做好今后工作：
（一）在执法理念上，转变职权主义思想，树立无罪推定、打击犯罪与保障人权并重的理念。明确羁押措施只是保障诉讼的顺利进行，而不是一种刑事惩罚。因此一旦被逮捕人能够保证不妨碍诉讼活动，司法机关羁押被逮捕人就没有必要了。[2]在依法履行审查逮捕职能，始终保持对严重刑事犯罪的高压态势同时，又要防止和克服重打击轻保护的观念，切实保障人权包括犯罪嫌疑人的合法利益，维护司法公正。
（二）在办案实践中，必须严格贯彻羁押的合法性、比例性原则。在羁押的理由、必要性、期限、审查、救济等方面符合法律相关规定，适用羁押时，按照比例性的原则要求，第一要合目的，羁押的适用不得背离法定的羁押理由；第二要达到必要，即在羁押与非羁押性措施的选择上，必须以羁押为例外，尽可能选择替代羁押措施；第三要相当，即在适用羁押时，必须与被羁押者涉嫌犯罪的严重程度和可能科处的刑罚相适应。严格贯彻落实权利义务告知制度，赋予犯罪嫌疑人对变更强制措施的申诉权。[3]
（三）改革侦监说理机制，建立书面说明逮捕理由的制度。人民检察院经过审查批准逮捕的，必须书面说明理由，重点要对羁押的必要性作出说明。程序正义的一项基本要求就是提供裁判理由。人民检察院作出批准逮捕的决定而不说明理由，无异于“不讲理”的判决书。[4]因此，为了保证逮捕的必要性和正当性，批准逮捕时，应当书面说明理由。
二、捕后羁押必要性审查的执行主体
根据《刑事诉讼法》第93 条的规定，人民检察院是捕后羁押必要性审查的主体，而具体由人民检察院内部哪个部门负责实施， 则在《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《刑诉规则》）第617 条进行了细化：侦查阶段的羁押必要性审查由侦查监督部门负责； 审判阶段的羁押必要性审查由公诉部门负责； 监所检察部门在监所检察中发现不需要羁押的，可以提出释放犯罪嫌疑人或者变更强制措施的意见，报经检察长决定。可见，这一规定体现了审查羁押必要性以业务部门为主、监所部门为辅的精神。
检察机关的侦查监督部门主要是对侦查活动依法进行监督的部门，其最重要的一项工作就是审查批准侦查机关提请批捕的案件，同时对侦查机关的立案、侦查活动包括羁押活动依法进行监督。按此定位和分工，由其负责侦查阶段捕后羁押必要性的审查工作，应该说既是由其职责所决定的，同时也有利于节约司法资源，提高工作效率。一方面，侦查阶段的羁押必要性审查与侦查监督部门一向负责的延长侦查羁押期限的审查批准工作密切相关，由它负责顺理成章； 另一方面，此类案件的初始逮捕是由侦查监督部门审查批准的，其对案件情况特别是对犯罪嫌疑人是否应当及有必要逮捕已经相当熟悉，由其对捕后继续羁押的必要性进行审查，可以充分利用此前的工作基础，节约人力和时间，提高工作效率。[5]
公诉部门是负责案件审查、出庭支持公诉并对审判活动是否合法依法进行监督的部门，其对案件非常熟悉，对被告人何时、因何被逮捕以及在审判阶段是否需要继续羁押，也应当最为熟悉并最有条件进行审查判断，由其负责对审判阶段的被告人继续羁押的必要性进行审查，与本职工作最为密切，需要投入的人力和花费的时间最少，因此由公诉部门在审判阶段对已经逮捕的被告人进行继续羁押必要性的审查也是最好的选择。
此外，监所监察部门由于不参与办案，对案件情况不了解，很难全面、准确地对继续羁押的必要性进行审查，但是在其工作中对一些案件的犯罪嫌疑人、被告人是否需要继续羁押，也确能掌握一些情况。因此，也不能将其从这项工作中排除出去。基于此，《刑诉规则》仍规定其参与此项工作。
三、捕后羁押必要性审查的启动方式
从立法层面考察，修改后的《刑事诉讼法》启动捕后羁押必要性审查程序主要有以下几种方式。
（一）依职权启动。《刑事诉讼法》第93条明确赋予了检察机关对被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人进行羁押必要性审查的职权。检察机关发现有不需要继续羁押的情形时，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在10日以内将处理情况通知人民检察院。这一启动方式凸显了检察机关法律监督的性质，具有程序启动权的主动性。但在审查过程中，检察机关无权决定释放或变更强制措施，只能建议有关机关决定释放或变更强制措施。这符合诉讼职能和诉讼监督职能相分离的要求，有利于办案部门根据案件的实际情况做出相应决定。
（二）依职责启动。除检察机关有权启动捕后羁押必要性审查外，《刑事诉讼法》相关法条还间接规定了人民法院、人民检察院和公安机关有职责启动捕后羁押必要性审查。例如第92条规定，人民法院、人民检察院对于各自决定逮捕的人，公安机关对于经人民检察院批准逮捕的人，都必须在逮捕后的24小时以内进行讯问。在发现不应当逮捕时，必须立即释放，并发给释放证明。第94条规定，人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。从实际效力上看，上述2条规定是在被追诉人被捕后有关机关才应进行羁押必要性审查，从广义上理解，可把该法条纳入捕后羁押必要性审查的立法范畴。当然，这两条相对新刑诉法第93条而言带有更多职责规范意义，可认为是捕后羁押必要性审查程序的一种被动启动方式。
（三）依申请启动。《刑事诉讼法》第95条规定了变更强制措施的申请与决定程序：犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在3日以内做出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。显然，该条间接赋予了犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属以及辩护人依申请启动捕后羁押必要性审查的权利。在被追诉人被逮捕的情况下，权利人只要提出申请变更强制措施，有关权力机关必须做出决定，该决定的做出当然是基于羁押必要性审查。所以，新刑诉法第95条实质上也间接规定了捕后羁押必要性审查的有关内容。[6]
四、捕后羁押必要性审查的实体内容
检察机关对捕后羁押必要性进行审查的重点是继续羁押的必要性，而不是初始羁押的必要性。因此，其审查的时点是“此时”而非“彼时”，审查的内容也应当围绕逮捕措施的适用条件是否继续存在而展开。一是审查原先逮捕措施的适用是否适当，类似于“复审”。经过审查，发现不应当逮捕而逮捕的应当予以纠正，以发挥事后纠错的功能；二是审查逮捕措施的适用条件是否继续存在，类似于“续审”。随着刑事诉讼进程的推进，案情、证据、被追诉人的人身危险性和适用强制措施的条件发生变化，进而影响到适用逮捕措施的正当性。[7]至于具体审查内容，《刑诉规则》第619条规定了如下方面：（一）案件证据发生重大变化，不足以证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的；（二）案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处管制、拘役、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的；（三）犯罪嫌疑人、被告人实施新的犯罪，毁灭、伪造证据，干扰证人作证，串供，对被害人、举报人、控告人实施打击报复，自杀或者逃跑等的可能性已被排除的；（四）案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的；（五）继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处的刑期的；（六）羁押期限届满的；（七）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，变更强制措施更为适宜的；（八）其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形。其中前四项及第六项考虑的是捕后羁押必要性审查的“合法性”情形；而第五项和后两项则是在考量捕后羁押必要性审查的“合目的性”。
五、捕后羁押必要性审查的程序路径
我国的羁押必要性审查是检察机关主导的单线型复查模式。[8]《刑诉规则》第620条规定，人民检察院可以采取以下方式进行羁押必要性审查：（一）对犯罪嫌疑人、被告人进行羁押必要性评估；（二）向侦查机关了解侦查取证的进展情况；（三）听取有关办案机关、办案人员的意见；（四）听取犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属、辩护人、被害人及其诉讼人或者其他有关人员的意见；（五）调查核实犯罪嫌疑人、被告人的身体健康状况；（六）查阅有关案卷材料，审查有关人员提供的证明不需要羁押犯罪嫌疑人、被告人的有关证明材料；（七）其他方式。从目前的司法实践来看，审查应在以书面审查为主的情况下，必要时辅以言词审查，以便更全面地审查继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的必要性。
六、捕后羁押必要性审查的配套机制
由于捕后羁押必要性审查涉及到侦查机关以及检察机关内部侦查监督、公诉、监所检察等多个部门，同时涉及到犯罪嫌疑人、被告人、被害人等相关人员的合法权益，因此，此项工作的顺利开展，还必须完善相应的配套机制。
（一）建立健全内部审查一体化协调机制和外部协调监督机制。由于捕后羁押必要性审查机制涉及检察机关内部多个部门，在审查机制的运行过程中，很可能存在不畅的情况。因此，必须建立好侦监、公诉、监所等部门的内部一体化协调机制，对影响重大案件的变更与否，应交由检察长甚至检委会研究决定。同时检察机关应加大与侦查机关的协调力度，针对捕后羁押审查工作建立必要的信息互通渠道，促进双方之间认识的一致，对存在分歧的意见及时沟通进行研究解决，避免因认识的不一致而妨害该审查机制的顺利运行。
（二）建立健全对犯罪嫌疑人取保候审、监视居住的风险评估机制。对捕后变更强制措施的审查，尤其是对取保候审适用的审查中，要注重从犯罪嫌疑人是否认罪、悔罪，社会危害程度、犯罪事实是否查清等多方面进行风险调查和综合评估，对符合条件的犯罪嫌疑人要及时批准变更强制措施。
（三）建立捕后变更强制措施征求被害人意见以及告知被害人结果制度。变更甚至撤销逮捕措施，犯罪嫌疑人极有可能被判处缓刑，这种结局对被害人影响较大，这一诉讼过程中的重大事项被害人有权得知，并可能提供相关足以证明嫌疑人不应被变更或撤销逮捕的证据，来充分表达自己的意愿。检察机关在听取被害人的陈述后，可以综合考虑审查公安机关变更逮捕措施行为的正当性，有利于加强对公安机关的监督。建议变更强制措施的案件，应当告知被害人。这不仅保障了被害人的知情权，也有利于稳定被害人的情绪，减少上访事件发生，更好地维护社会稳定。[9]
注释：
[1]隐性超期羁押：“表面上符合诉讼期限规定，有意规避法律，导致被羁押人难以按照通常的司法途径得到救济。”高维俊《宽严相济刑事政策研究之检察视角》。
[2]张旭《论收审的出路与逮捕的改革》。
[3]秦虎《试论我国审前羁押司法审查制度的构建》。
[4]刘计划《拘留逮捕制度改革与完善刍议》。
[5]顾永忠《捕后羁押必要性审查制度的理解与适用》。
[6]刘少谷《试论捕后羁押必要性审查制度——基于人权保障视角》。
[7]王树茂《“羁押必要性审查”实施研究》。
[8]周玉龙《审前捕后羁押必要性审查研究——以新刑诉法第九十三条为视角》。
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【关键词】刑事诉讼；逮捕；羁押率
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2014）03-110-01
羁押是为保障刑事诉讼的侦查和审判活动顺利进行的重要手段之一。依据对某市人民检察院工作报告反映的数据看，2012年、2013年刑事诉讼的羁押率分别高达81.6%和80.5%。这显然与当今世界追求司法文明和人权保障的潮流是不相符的。
一、我国羁押率高的成因
（一）陈旧的执法观念在作祟
羁押率高的现状难以改变的重要原因是司法机关打击犯罪的需要和司法人员主观上“有罪推定”观念之根深蒂固。一些办案人员重实体轻程序的观念没有彻底摒弃，他们偏重控制和处罚犯罪的刑事诉讼目的，只重视案件的处理结果，却忽视案件的处理过程，甚至以提高办案效率为借口，轻易将法律责任尚不确定的轻微犯罪嫌疑人投入看守所。有的办案人员居然把拘留和逮捕当作惩罚性措施，动辄便想对那些所谓态度不好的嫌疑人“施以些颜色”，因而，“以拘代侦、以捕代侦”的情况常有发生。
（二）侦查的技术手段较落后
一张纸、一支笔、两张嘴的传统取证模式仍在办案中扮演着不可替代的角色。技术侦查措施不熟悉，侦查装备缺乏是造成羁押率高的重要原因之一。侦查机关为完成办案指标，要寻求捷径。在这种情形下，通过羁押嫌疑人，从其口中获取证据成为无奈的选择。办理案件取证也比较困难。如果法定期限内未能突破案件，往往会采取变相的羁押措施，如在办案场所实施“监视居住”等。倘若口供仍不到位，又将依赖强制性的羁押措施。
（三）逮捕的“必要性审奎”被忽视
一些检察人员没有能够准确地把握逮捕的条件，忽视了逮捕的“必要性”条件。错误地认为“只要构成犯罪就可逮捕”、“只要法院作有罪判决，批准和决定逮捕就没有错”。因此，对审查逮捕的必要性问题考虑不够，审查时仅限于“是否是患有重大疾病、怀孕或哺乳一周岁婴儿”等。对其他的考量因素，如居住情况、职业情况、认罪态度、罪行轻重等不作分析。一些地方仍在用“逮捕率”的高低来考核侦查监部门办案质量，淡化了逮捕必要性的审查，几乎所有的公诉案件都逮捕。例如，罪不该捕的外来人口中较多的轻罪犯罪嫌疑人也被逮捕。因此，发生不当逮捕，造成逮捕措施滥用就不足为怪了。
（四）羁押的监督程序不完善
对于执行羁押缺乏完善的审查监督程序，如刑事拘留由侦查机关自行决定，当事人也不能有效地参与决定自己的命运。法律上没有对拘留是否有必要而进行审查的机制。检察机关自侦案件的逮捕决定程序虽然是在两个部门之间进行，但其同属于一个检察机关，相互之间必然会存在配合关系，缺乏中立的司法审查监督程序。尽管刑诉法规定了嫌疑人、被告人及聘请的律师、辩护人、近亲属有权为在押嫌疑人申请取保候审，可是办案人员总是担心嫌疑人、被告人脱逃不能到位接受下一诉讼程序的办理，几乎所有申请均不会被同意。
（五）现有的救济措施难奏效
在我国真正的羁押补救措施只有一种，即对错误拘留和错误逮捕实施国家赔偿。但这时已造成了错误羁押的严重损害，并且在司法确认后才能得到补足性救济，属事后救济。近年来试行的人民监督员制度，赋予人民监督员对自侦案件的犯罪嫌疑人不服逮捕决定的情形实施监督的职责。不过，其监督的重点还是围绕是否构成犯罪上，而是否应当拘留和逮捕的最终决定权仍在检察机关。因而，对于减少羁押难有明显的效果。加之法律规定，犯罪后企图自杀、逃跑、有毁灭、伪造或者串供可能的嫌疑人就可实施刑事拘留。这里的“可能”的不确定性就势必导致一些追诉机关使用拘留措施来羁押被调查人或嫌疑人的情形发生。
二、减少羁押的建议和对策
（一）设置保释制度，严格执行取保候审与监视居住的规定
保释是一种自然权利及保证自由的司法制度，而我国的取保候审是一种强制措施。我们应当更新刑事诉讼的立法与执法理念，以人权保障为目的，确立无罪推定的诉讼观念，积极寻求羁押的替代措施，设立符合我国国情的保释制度。同时，要严格执行取保候审的规定。加大取保候审的担保责任，如加大保证金数额，规定双重担保即人保和财保可以同时适用，明确规定保证人的财产保证和被保证人同时承担的责任。
（二）实行拘留审查制度，发挥检察监督的作用
拘留后的嫌疑人绝大多数，都将被惯性地批准或决定逮捕。为防止刑事拘留权的滥用，应明确将公安机关的刑事拘留决定权纳入检察法律监督的视野。由驻看守所检察室对于侦查机关（包括自侦部门）采取刑事拘留措施的人员，从进所、延期到变更强制措施的出所，所适用的法律文书进行实质性的审查并对拘留执行机关的执行情况实施跟进监督。根据被拘留人员提出取保候审的申请或不服拘留的申诉，进行必要且适当的调查了解，发现违法拘留、不当拘留、违规延长拘留等情况，及时向所在检察院监所检察部门汇报并提出处理意见，由所在检察院向办案单位提出检察建议或发出纠正违法通知书。
（三）修改考评规定，体现轻缓的刑事政策
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审查逮捕是对侦查活动的一种介入，其设立的目的是通过对侦查机关提请逮捕的案件的审查，避免错捕、滥捕、漏捕和违法羁押，对侦查活动起到监督制约作用，保障犯罪嫌疑人的合法权利。对逮捕制度进行改革最直接的动因在于改善逮捕制度在司法实践中出现的种种问题，包括逮捕适用率高、超期羁押现象严重、审查批准逮捕程序行政化倾向严重等。本文通过对实践中审查逮捕“必要性”的案件范围、意义等进行探讨，结合刑诉法对逮捕条件的修改，提出如何建立完善可行的逮捕必要性审查工作机制。
关键词：逮捕条件；必要性条件；羁押正当性
一、新修改的刑事诉讼法对审查逮捕工作的影响
新修改的刑事诉讼法第七十九条对逮捕的条件进行了规定，较之修改前的规定，细化了可能发生社会危险性的情形，列举了五种情形；明确了应予逮捕的条件，即对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。从刑诉法七十九条的规定我们可以解读出，对于可能判处十年以上有期徒刑，且不会发生社会危险性的情形，均可以做出不予逮捕的决定，而直接变更强制措施。但审查逮捕实践中，一是对于五种社会危险性的情形如何预判和认定存在一定困难，二是大量的外地人员在津作案，是否应一律采取逮捕的强制措施。
现行的刑事诉讼法将取保候审、监视居住作为不捕的替代条件，对不符合逮捕的刑罚条件或符合逮捕的刑罚条件而无逮捕必要的，可以采取取保候审、监视居住的强制措施。而修改后的刑事诉讼法一个重要变化是将监视居住作为逮捕的替代措施，不再作为不捕的替代条件。
新修改的刑事诉讼法第八十五条对在审查逮捕阶段，律师提出要求的，应当听取律师意见进行了规定，这也促使在现有审查逮捕工作机制下，应进行相应的调整。
新修改的刑事诉讼法第九十三条规定了犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院；第九十四条规定了人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院。这两条都对捕后变更强制措施进行了规定，一是对于逮捕后的羁押必要性进行审查；二是对于逮捕措施是否适当的审查。这两项工作需要审查逮捕后进一步对案件进行跟踪监督，这就要求承办人对所承办案件做到心中有数、实时追踪，发现需要撤销逮捕等情形要就及时做出相应的处理。
从上述修改可以看出，新的刑事诉讼法更注重逮捕的必要性条件，并围绕逮捕的必要性条件，对捕前听取律师意见及捕后羁押必要性审查进行了规定。
二、审查逮捕必要性条件的案件范围
实践中需要考察逮捕必要性的案件范围根据新刑事诉讼法第七十九条第二款的规定，对于可能判处十年以上有期徒刑或者可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或身份不明的犯罪嫌疑人，不需要再考察其社会危险性条件，即逮捕的必要性条件，一律应当逮捕。因此本文所探讨的案件范围应属于可能判处十年以下有期徒刑，且无故意犯罪或身份不明的犯罪嫌疑人，在符合逮捕的证据条件及刑罚条件的情况下，如何对逮捕的必要性进行审查。
这类案件还可以简单分为以下三大类：
1、可能判处三年以下有期徒刑的一般案件，如故意伤害致人轻伤、盗窃罪、诈骗罪等数额仅达到较大的标准、过失以危险方法危害公共安全情节较轻的等等，这类案件又被称为轻型类案件，如犯罪嫌疑人没有故意犯罪的前科，有取保候审条件，一般属于无逮捕必要的案件，应作出不捕的决定。
2、可能判处三年以下有期徒刑的特殊案件，如类犯罪等属于国家政策严厉打击的犯罪案件，对犯罪嫌疑人是否有逮捕必要则要区分情况而定，如数量多少、犯罪次数、是否再犯、是否有继续侦查可能等。
3、对于可能判处三年以上十年以下有期徒刑的案件，按照新刑诉法的标准，也属于可不可不捕的范围。对此类案件中犯罪嫌疑人的逮捕必要性审查是实践中工作的重点。
笔者将在下文对必要性条件审查中需要考察的要素进行具体分析。
三、审查逮捕“必要性条件”的意义
孙谦博士指出：“逮捕存在的目的之一就是为了保障人权，然而却是以限制或剥夺具体人的基本人权――人身自由为条件的。逮捕既可以成为保障绝大多数人安全、保障绝大多数人生存权、自由、财产所有权的手段，同时也可能成为侵犯人权的凶手。人权从原理上是排斥逮捕的，但它又从来没有离开过逮捕以及刑罚等暴力对自己的保护，一旦失去这些保护，
人权很可能荡然无存”[1]这段表述很好的揭示了逮捕的双重功能。由于逮捕具有诉讼性和保证性，如果适用正确，则能发挥其保证诉讼顺利进行的积极作用。另一方面，由于逮捕具有暂时剥夺人身自由的特性，适用错误，则会严重侵犯公民的人身权利和自由。[2]
1、有利于保障犯罪嫌疑人的人权
目前在各国的刑事诉讼程序上都将羁押作为例外，而多采用保释制度。保释制度在英国和美国已经发展的非常成熟，保释是指在被逮捕的人提供担保或接受特定条件的情况下，将其释放的制度，其符合无罪推定原则。[3]我国刑事诉讼法中规定了取保候审制度，但它本身和保释制度存在着很大的差异。而且司法实践中一般将逮捕羁押犯罪嫌疑人作为保障刑事诉讼顺利进行的最有效的强制措施取保候审只是作为例外适用。与发达国家相比，我们在强制措施适用上过多的采用了逮捕（羁押）的强制措施，尽管在一定程度上确保了诉讼的顺利进行，却以牺牲人权作为代价。
2、有利于贯彻宽严相济的刑事政策，及时化解社会矛盾
逮捕的必要性条件体现了宽严相济的刑事政策，当前各种社会矛盾突出，一旦在案件中处理不好，可能导致非常严重的后果。把握逮捕的必要性条件，对轻微犯罪案件的犯罪嫌疑人作出不捕决定的同时，还要做好被害人及其家属的安抚工作，防止激化社会矛盾。把握好逮捕的条件，加强对不捕案件的说理，做到案结事了。
3、有利于保障羁押的正当性
为保障逮捕与羁押的正当性各国均对强制性措施尤其是逮捕和羁押的条件、程序、批准权限等做了明确规定。《公民权利和政治权利国际公约》第九条第一款也规定：“人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”。只有通过对侦查权的有效监督，才能保证羁押的正当。无逮捕必要的适用可以发挥检察机关对侦查权的监督功能，对案件进行筛选发挥检察机关对侦查权的监督功能、保障羁押的正当性。
4、有利于减轻和缓解看守所的压力
正确把握“有逮捕必要”的条件，可以减轻和缓解看守所的压力，节约诉讼成本。如前所述。近几年我国每年超过80万人被逮捕，且逮捕人数呈逐年上升趋势，逮捕后随之的羁押，使得看守所不堪重负，人满为患。对于犯罪情节较轻的犯罪嫌疑人不捕，可以大大减轻看守所的压力，降低诉讼成本。
四、如何正确把握审查逮捕工作中的“必要性条件”
逮捕制度的价值追求之一是打击犯罪，对犯罪进行有效控制。因此逮捕的条件除了重大嫌疑等证据条件外，还要满足两个条件，其一是保证诉讼活动顺利进行，防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、妨碍诉讼等；其二是防止犯罪嫌疑人、被告人再犯新罪，对社会产生危害。逮捕制度的价值追求之二是保障人权。逮捕是一种较为严厉的强制措施，其错施、滥施可能导致对犯罪嫌疑人、被告人人身自由的剥夺和限制，因此从保障人权的角度，要慎用逮捕措施。因此对于逮捕的必要性条件的把握可以从以下几个方面考虑：
1、对于未成年犯罪、过失犯罪、和其他轻刑犯罪的犯罪嫌疑人，在适用逮捕的强制措施时，结合其认罪态度、主观恶性、罪后情节等，实行“不逮捕为一般，逮捕为特殊”的原则。
2、从涉嫌犯罪的性质来考察，对有组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、杀人、故意重伤、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力性犯罪，严重危害社会治安和社会秩序以及可能有碍侦查的犯罪嫌疑人，可能被判处三年以上有期徒刑的应予逮捕。
3、，从犯罪主体上分析，对于未成年人或在校学生、老年人、患有严重疾病、盲聋哑人、怀孕、哺乳自己婴儿的妇女等，一般应适用无逮捕必要。
4、从犯罪嫌疑人的主观心态及罪后情节考虑。对于初犯、偶犯、过失犯、从犯等主观恶性不大，社会危害性较小的犯罪嫌疑人可以结合其犯罪后的表现考虑是否有逮捕必要。如犯罪后是否认罪、悔罪，是否有对被害人的积极救助或者中止情节等。
5、从是否有管教条件考察，即犯罪嫌疑人是否符合取保候审的条件。对于外地的犯罪嫌疑人不能一概而论，而应对其是否在本地有监护人、近亲属、工作单位是否能够缴纳保证金等进行考察，从而考虑其是否有逮捕必要。
新修改的刑事诉讼法对于违反取保候审规定的犯罪嫌疑人不再一律逮捕，而是区分情况责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人，或者监视居住、予以逮捕。
五、围绕逮捕必要性的审查对新形势下审查逮捕工作机制的思考
对犯罪嫌疑人逮捕必要性的审查，除犯罪嫌疑人主观恶性、犯罪情节等要素外，还受到很多客观因素的影响，如轻伤害案件能否与被害人达成和解、外地人员作案是否有羁押条件等等，这些客观因素可以通过我们完善工作机制来弥补不足，使逮捕的必要性条件，真正起到其减少羁押、保障人权的目的。除逮捕必要性双向说明机制、不捕案件说理机制、审查逮捕阶段听取律师意见等已经较成熟的工作机制外，笔者认为可以建立以下审查逮捕的工作机制，以适应新形势下的审查逮捕工作。
1、中立律师主持调解机制
所谓中立律师主持调节机制，就是检察院与司法局对于刑事案件中涉及调解问题的协调机制，检察院侦查监督部门受理轻伤害等轻微刑事案件后，对于双方提出和解意向的，通知司法局的律师救助中心，由司法局指派专门的律师出面进行调解，通过律师的担保，双方达成和解意向并签署和解协议，并将和解协议提交给案件承办人，案件承办人根据案件具体情况做出是否应当逮捕的建议，由检察长做出是否逮捕的决定。
中立律师主持调解机制解决了两个方面的问题，一方面，相关文件规定了侦查监督部门不能主持调解，而当事人双方又有调解意向的情况下，限制了当事人和解的达成；另一方面，对于轻微刑事案件，当事人双方既有和解意向，又对执行和解协议顾虑重重，而律师作为中介方，则刚好解决了双方的顾虑，也对和解过程中产生的法律问题进行了更好的解答，避免出现当事人一方反悔等现象，一定程度上维护了社会的稳定。
2、羁押必要性预估机制及捕后追踪
该机制是指对于做出逮捕或不捕决定的犯罪嫌疑人，同时对其逮捕必要性条件可能发生变化的情形进行预估，并进一步追踪。
审查逮捕过程中，由于案件当时的特殊情况，只能做出逮捕的决定，但捕后有存在着一些可变化的条件，导致羁押必要性的变化，如对犯罪嫌疑人审查逮捕期间，被害人的伤情结论系临时性的，做出逮捕或不捕决定后，伤情结论发生变化的情形；又如犯罪嫌疑人在审查逮捕期间对被害人无偿还能力，而在捕后，其家属又对被害人的损失进行了赔偿的情形，这些都直接影响着逮捕的质量及是否需要变更强制措施。因此在做出逮捕决定的同时，对案件中可能出现的变化进行预估，进一步追踪案件的进展，及时提出变更强制措施的建议，有利于进一步提高审查逮捕工作的质量，更好的保障人权。
3、对外来人员犯罪的替代性羁押措施的思考
造成实践中对逮捕必要性条件的适用率低的另一个原因是逮捕的替代措施不完善。除逮捕外，我国刑事诉讼法还规定了四种强制措施，包括拘传、拘留、取保候审、监视居住。新修改的刑事诉讼法又将监视居住作为逮捕的替代条件，使得大量外地来津的犯罪嫌疑人失去了最后的一重机会，而目前我国的不捕后羁押措施不完善也成为逮捕必要性适用的绊脚石。在英国和美国保释制度已经发展的非常成熟，保释是指在被逮捕的人提供担保或接受特定条件的情况下，将其释放的制度，其符合无罪推定原则，在新刑诉法不再将监视居住作为不捕后的羁押措施的情况下，我国可以效仿英国等成立保释旅馆[4]，由社区或义工监护，负责对被监护人的报告工作，解决了监视居住对人身强制性过强的问题，也使得大量外地人轻刑犯罪具备了管教条件，不至于造成外地人犯罪够罪即捕的局面。
在对犯罪嫌疑人采取替代性羁押措施的同时，还要进一步加快案件办理流程，快诉快审，真正起到保障人权、节约司法资源的作用。
4、探索逮捕与羁押的分离制度。
我国的逮捕程序实行捕押一体化，即羁押是逮捕的自然后果，羁押期间完全附属诉讼期间。在侦查阶段，羁押期间和办案期间合二为一，犯罪嫌疑人捕后往往要被羁押到法院审判之前，这个期间依据法定事由，还可以被多次延长。这种审前长期羁押的逮捕程序存在下列问题：一是有违“未经法院判决，任何人不得宣告无罪”[5]的现代法治基本原则，损害法律在人们心中的崇高信仰和地位。二是违背了程序正义的基本要求，其保障我国刑法等实体法准确适用的外在合理性更无从谈起，其体制上的内在缺陷遭到诸多学者的颇多质疑。三是犯罪嫌疑人的合法人身权利受到严重侵犯，不利于抑制司法权的滥用，也违背现代诉讼价值理念。《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款的规定，“等候审判的人受监禁不应该为一般规则，但可规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判”，[6]联合国人权委员会也明确指出“审判前的羁押应是例外，应尽可能的短暂”。[7]西方各国对审前羁押实施严格的司法控制，将逮捕的行为与逮捕后的羁押予以区分，前者被设计成保证嫌疑人到场或到庭的手段，只能是较短时间的羁押，后者作为一种羁押状态，则一律由法官或法院在双方同时参与下专门进行确认。[8]使两者在适用条件和程序上加以严格分离，并确立了一系列旨在替代羁押的强制措施，尤其是广泛地采用保释制度，嫌疑人有权随时向法院提讼或者上诉，以期引起法院对羁押合法性问题进行司法审查，这种作法在很大程度上能够较好的保护犯罪嫌疑人的合法权利，非常值得我们借鉴。
综上所述，在现阶段的审查逮捕案件办理中，我们需要转变执法观念，注重逮捕“必要性”的审查，改变构罪即逮捕的传统执法理念。严格把握逮捕的“必要性”，提高审查逮捕案件的质量，积极探索有效工作机制，切实发挥法律监督作用，从而保证刑事诉讼的顺利进行。
注释：
[1]参见孙谦：《逮捕论》，法律出版社 2001年第1版。
[2]参见王建明、张相军：《论审查逮捕工作方式的改革》，《人民检察》，2001年第3期。
[3]参见陈光中主编《刑事诉讼法》（第二版），北京大学出版社 高等教育出版社，2005年9月 第238-239页）。
[4]参见麦高弗.杰弗里.威尔逊主编：《英国刑事司法程序》，法律出版社，2003年4月第1版。
[5]孙谦：《逮捕论》，法律出版社。
[6]参见〔德〕托马斯.魏根特著，《德国刑事诉讼程序》，中国政法大学出版社，2004年版。
[7]参见宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社，2002年版。
[8]参见闵春雷：《羁押的理性控制》，载《吉林大学社会科学学报》2005年第5期，第125页。
参考文献：
[1]【德】托马斯.魏根特著：《德国刑事诉讼程序》，中国政法大学出版社2004年版，第95页。
[2]孙谦：《逮捕论》，法律出版社2001年第1版。
[3]陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2000年第1版。
[4]李乐平：《现行刑事诉讼法制度检讨与完善》，中国检察出版社2006年版。
[5]彭海青：《刑事诉讼法程序设置研究》，中国法制出版社2005年第1版。
[6]陈光中、宋英辉主编：《刑事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社、人民法院出版社2004年第1版。
[7]宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版。
[8]麦高弗.杰弗里.威尔逊主编：《英国刑事司法程序》，法律出版社2003年4月第1版。
[9]诚：《刑事强制措施研究》，中国人民大学出版社1995年版。
[10]彭勃：《日本刑事诉讼法通论》，中国政法大学出版社2002年版。
[11]孙谦：《论逮捕证明标准研究》，《人民检察》，2000年第5期
[12]徐志高：《关于逮捕条件之一无逮捕必要的法律思考》，《检察实践》2005第3期。
[13]徐静村、潘金贵：《我国刑事强制措施制度改革的基本构想》，《甘肃社会科学》2006年第2期。
[14]朱贵华：《中外审前羁押制度比较研究》，《湖南公安高等专科学校学报》2005年第3期。
[15]陈卫东、刘计划：《谁有权力逮捕你——试论我国逮捕制度的改革》，《中国律师》2000年第9期。
[16]刘艳芳、刘少军：《从外国保释制度谈我国取保候审制度之完善》，《人民司法》1999年第9期。
[17]陈瑞华：《审前羁押的法律控制——比较法角度的分析》，《政法论坛》2001年第4期。