保姆劳动合同范文
时间：2023-03-22 13:24:28
导语：如何才能写好一篇保姆劳动合同，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
甲方(雇主)：身份证号：地址：电话：乙方(家政服务员)：户名：地址：电话：账号：开户行：根据甲方的愿望，乙方(家政服务员)自愿为甲方提供家政服务，双方达成如下协议：
1、服务内容为：(服务的家庭人口数人)一般家务(做饭、洗衣、打扫卫生等)带养小孩(辅食制作、洗澡抚触等)医院陪护
其它：
2、甲方向乙方商定的服务费为元/月，休息日：2天/月。甲方必须保证每月对应日前一天将服务费划入乙方指定账户。
3、如协议期乙方取得甲方同意离职，需提前半个月(15天)进行口头通知，服务费支付至工作结束当日。如家政服务员离职时未提前通知甲方，甲方可以以其擅自离职为由拒付未通知缓冲期(即半个月15天)的服务费。
实际服务时间未满1个月，服务费用按实际服务天数计算。
4、甲方对家政服务员的工作不满意，可以提前三天向其提出辞退要求，服务费用按实际服务天数计算。
5、甲方向家政服务员提供免费正常食宿。
不得安排其与异性成年人同居一室。
并做到平等待人、不岐视、不*、保证家政服务员服务期间人身财产的安全。
6、甲方有权要求和安排乙方进行体检，如果体检不合格，费用由乙方承担，反之，由甲方承担。另外，甲乙双方不得隐瞒各自病史。
7、甲方家中手饰、珠宝、现金等贵重物品应自行妥善保管。对于乙方因工作失误造成的经济损失，应同其协商解决或求助法律帮助，不得侵犯其人身权益。8、各方如需延长协议期限，应在协议期满前7日内办理续签手续。
9、本协议服务期限为10个月：自年月日始至年月日止。
10、本协议未尽事宜双方协商解决，如不能协商解决的可提请行政主管部门进行仲裁。11、本协议双方各执一份，具同等法律效力。本协议自签字之日起生效。
甲方(雇主)：乙方(家政服务员)：
日期：年月日日期：年月日
表达雇佣保姆合同样本
此雇用合同由_________(以下简称雇主)和_________(以下简称雇员)缔结。根据本合同，雇主将聘用雇员且雇员同意受聘于雇主就以下所规定的工作提供服务和履行义务。
一、义务和责任：合同双方同意雇员将受聘从事_________工作，并履行以下职责。
二、期限：本合同有效期为_________(年、月)，从_________年_________月_________日起至_________年_________月_________日止。
三、工作日和工时：雇员每周工作从星期_________至星期_________，每天从_________点至_________点，一周共_________小时。
四、报酬：雇主同意就雇员的服务提供以下报酬：
1.每(小时)_________美元;
2.每加班(小时)_________美元，每两周结算一次，支票支付。
3.其他报酬(红利、佣金等)，数额及计算办法如下：
五、扣除款：每次发薪时，除从雇员报酬中扣出应缴之(_________)税收和社会保险费外，雇主不得克扣雇员所得，本条例另有规定以及经工长或工长人同意的除外。其他扣除项目为(写出扣款目的和数目)：_________。
六、主要工作地：雇员主要工作地为_________。但根据雇主业务性质所需，在不违犯劳工政策和规定情况下，雇主也可要求雇员在_________地以内其他选区履行职责。
七、差旅费：在本合同到期或中止(不论中止原因如何)时，雇主将负责雇员返回雇佣地的机票费用。
八、保险和医疗费：雇主应负责雇员的医疗保险或负担雇员的全部医疗费用，包括_________地以外的转诊和转院费，如雇员因故死亡，雇主应承担尸体保存及运回原地的费用。
九、最近的血亲的通知：雇员在出现重病或死亡情况，雇主应立即通知其最近的血亲，雇员最近的血亲的姓名和地址如下：_________。
十、食宿及其他：雇主必须保证提供以下方便：
1.(作记号以选择或不选择此项)雇主提供住宿，每月收费_________美元。(同上)雇主免费提供住宿。(同上)雇员自备住宿(附声明和房租协议)
2.每日_________餐，每月收费_________元。
3.(同上)雇员自理伙食。
4.(同上)上下班在雇主指定地下车，免收车费。
5.(同上)津贴：_________。
6.(同上)其他：_________。
十一、其他规定：下列附加规定适用于本合同：_________(制定或附加工作和膳宿规则，以及雇员行为规范。附加规定的每一页都必须经雇主和雇员签字。)
十二、终止合同：本合同可根据下列规定终止：
1.无故：由一方当事人提前_________天以书面通知另一方当事人;或
2.因故：在工长或其人力图调解争议失败后，由一方当事人提前_________天以书面通知另一方当事人。因故解除合同时，雇主应支付雇员合同解除生效前的薪金，并为雇员购买他(她)返回雇佣地的单程机票。下列任何一条均构成合同终止理由：
a.雇员_________次无故旷工和(或)_________次无故上班迟到;
b.雇员行为疏忽鲁莽，或不完成任务;
c.在_________地犯下重罪或两项或两项以上轻罪;
d.雇员放弃工作职责;
e.不称职或在资格、技术、身体和精神方面与所填报情况不符，无法履行雇佣规定的职责;
f.在物质或其他方面受到特别虐待;
g.无故拖延支付雇员的工资;
h.违犯本合同任何一项规定;
i.其他规定：
十三、争议的解决：因本合同而产生的所有怨情与争议均应按以下程序解决：
1.雇员须就雇用而产生的一切怨情或争议向其管理员报告，如管理员不在，可直接报告雇主;
2.如管理员不能立即解决问题，管理员应将怨情或争议写成书面材料，同时写明被触犯的合同段落，法律或规章制度。管理人员应在五天内解决怨情或争议，或写出其认为没有违犯规则的理由。
3.如上述第一、二步骤不能解决怨情或争议，雇员可上书工长或工长人。
在怨情或争议解决期间，雇主和雇员的雇佣关系存在，经工长、工长人或政府特派调查员暂时准予的除外。
十四、汇款及其他义务：雇员必须按原籍国政府的规定向其家人汇款和缴纳所有税收。
十五、不可分割协定：上述条款规定构成本合同双方当事人之间唯一的，不可分割的协定，该协定将取代任何其他书面、口头和其他形式的协定。
雇主(签字)：_________雇员(签字)：_________
_________年____月____日_________年____月____日
签订地点：_________签订地点：_________
附件
公证书
兹证明_________和_________于_________年_________月_________日，在我的面前，签订了以上雇用合同。经查，此行为是他(她)(他们)按合同自愿精神签订的。
公证员(签字)：_________
经_________批准
工长(签字)：_________
_________年____月____日
关于雇佣保姆合同样本
一、服务内容
请在下面各项中选择所需要服务的内容，或其它新的服务项目一并填在括号内。
二、丙方的权利和责任
2、丙方收取甲方押金300元整。在家庭服务员服务期满，甲方将家庭服务员安全送回丙方，并确认家庭服务员服务期间内的工资已结清及无其它劳务纠纷后，丙方如数把押金送还给甲方。
3、对甲方自愿赠给家庭服务员的衣物和预付的工资，属双方自愿行为，丙方不负责追回。每月收取家政服务务管理费_____元。
4、对新到的家庭服务员和服务员期满回到公司的家庭服务员，公司视情况对期进行职业道德教育和职业再培训，并重新安排上岗。
三、甲方的权利和责任
1、及时按月付给家庭服务员足额的劳务工资_______元整(具体工资数额在签定本合同时，由双方协商而定)。家庭服务员休息日每月不少于三天，遇国家规定的节、假日，不能休息的，双方协商，适当加薪。不得拖欠或扣发家庭服务员的工资。
2、交纳家庭服务员使用费及手续费后，一年内免费享有正常更换三次家庭服务员的机会。
3、向家庭服务员提供免费正常食宿。不得安排其与异性成年人同居一室。并做到平等待人、不岐视、不虐待、保证家庭服务员服务期间人身财产的安全。
有义务对家庭服务员的家政服务工作进行指导。
4、家庭服务员突发急病或其它伤害时，应采取必要措施，治病救人。因从事合同规定的工作致伤，应适当担负家庭服务员医疗、医药费用。
5、不得强迫家庭服务员从事合同以外的工作，不得将家庭服务员带往其它省市，不得私自将家庭服务员转让给他人服务。
6、根据市的有关规定，为家庭服务员办理《暂住证》、《婚育证》等。
7、有权要求和安排家庭服务员重新进行体检，如果体检不合格，费用由家庭服务员承担，反之，由甲方承担。
8、有权拒绝家庭服务员将同乡、亲友带入家中。有权拒绝家庭服务员使用家中长途电话。
9、甲方家中手饰、珠宝、现金等贵重物品应自行妥善保管。对家庭服务员因工作失误造成的经济损失，应同其协商解决或求助法律帮助。不得侵犯家庭服务员的人员权益。
10、发现家庭服务员患有不能胜任家政服务的疾病，应及时将其送回丙方，并解除合同。
四、乙方的权利和责任
1、尊重和维护甲方、丙方的合法权利，自觉履行本合同规定的家政服务项目，热诚服务。
2、享有按月、按时得到劳务工资的权利，每月休息日不少于三天，如需加班，有权同甲方协商，增加工资。
3、有权拒绝甲方提出一切不合理的要求。有权维护自己的人身财产权利不受侵犯。
4、安心做好家政服务工作;如遇特殊情况(亲属患病、家有急事等)，需回家处理时，应先征得甲方的同意并报丙方备案，履行请假或终止合同手续。不得擅自离岗。
5、不得擅自将亲友及他人带入甲方家中，不得随便翻拿甲方家中物品，如有偷窃等违法行为，经核实属实，送有关部门依法处理。
6、不得参与甲方家庭及邻纠纷，尊重甲方家的生活习惯，不得虐待所服务对象。
7、不得与其他家政服务人员恶意患通，损害甲、丙各方的合法权益。
8、合同期满或中途解除合同，应回丙方报到，等待丙方重新安排家政服务工作。如擅自离去，一切后果自负。
五、其它
1、签定合同时，甲方应按规定交纳家庭服务员使用费、手续费和押金。家庭服务员使用费和手续费一律不退。合同终止，凭押金收据条结算押金。
2、合同期满、合同内容变更、终止等。甲方应及时到丙方办理相关手续。愿意继续聘用原家庭服务员，请在7天内到丙方签定新一轮合同。如甲方与乙方私下达成服务协议，一但发生任何问题，丙方概不负责。并保留追究其责任的权利。
3、合同期未满，单方要求解除合同，应提前3天通知对方，无故要求解除合同的，应由违约方交纳违约金元。合同执行期间，如发生纠纷，应先协商解决，解决不了可寻求法律帮助。
本协议一式三份，双方各执一份签字生效，均具有同等法律效力。
篇2
在校学生兼职与单位不存在劳动关系
【案例】2014年元月初，在校大学生小魏利用课余时间在一家单位兼职，但没有签订书面劳动合同。2015年元月底，单位突然通知小魏领工资走人，没有给出任何理由。小魏认为，自己的工作时间超过一年，单位无权将自己赶走，还必须视为已与自己签订无固定期限劳动合同，需支付11个月的未签订书面劳动合同的双倍工资。劳动仲裁结果却驳回了小魏的请求。
【评析】虽然《劳动合同法》第14条、第82条分别规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。”但《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”由于小魏的身份属于学生，因而不在前述权利主体之列。
退休人员返聘与公司不存在劳动关系
【案例】2013年，肖先生因年满60周岁从一家公司退休，开始享受养老保险待遇。2014年元月，公司返聘肖先生担任技术顾问。同年12月初，肖先生在上班途中遭遇车祸，交警部门认定对方司机负事故的全部责任。肖先生要求公司承担工伤赔偿责任遭到公司拒绝，就分别提起了仲裁和诉讼，但均被驳回。
【评析】肖先生的确不能获取工伤赔偿。《劳动合同法》第44条规定，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第7条也指出：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”即返聘人员与单位之间并非“劳动关系”。而《工伤保险条例》第2条规定的用人单位必须办理工伤保险的对象，只是与用人单位存在劳动关系的职工。
个人承揽经营与厂方不存在劳动关系
【案例】2013年元月，一家工厂与何女士签订了《工业废物处理协议》，约定由何女士负责工厂工业废物的清理、运输、填埋，工厂按月支付费用，人员、时间、工具等由何女士自行负责，期限为2年。合同于2015年元月到期后，何女士要求工厂给付2个月的工资作为终止劳动合同的经济补偿。遭到工厂拒绝，何女士提讼，但法院驳回了何女士的请求。
【评析】虽然《劳动合同法》第46条、第47条规定，劳动合同到期后，单位拒绝续订劳动合同的，应当按劳动者的工作年限，以每年支付一个月工资的标准支付经济补偿金，但其所指的只是劳动合同。而《工业废物处理协议》只是承揽合同。因为 《合同法》 第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”何女士自行负责人员、时间、工具，工厂只是支付报酬，无疑与之吻合。所以法院的判决是正确的。
家政服务人员与雇主不存在劳动关系
【案例】2014年3月，郭女士聘请刘阿姨为家庭保姆，负责照顾孩子和父母、料理家务等，期限为一年。合同于2015年3月到期后，刘阿姨表示，自己在这一年里经常工作超过8小时，没有休息日和法定节假日，故郭女士应补偿其加班工资。郭女士以已给付高工资为由拒绝。尽管加班属实，法院却没有采纳刘阿姨的诉讼请求。
篇3
如何准确界定劳动关系
当前，无论是劳动法理论还是相应的法律规定对劳动关系的界定都不尽完善，导致实践中的执法标准不统一，在劳动关系的认定上，与劳务关系、人事关系等其他关系相混淆的情况屡屡出现，由此影响到争议的处理程序和法律适用，也影响了当事人合法权益的保护。准确界定劳动关系是依法审理劳动争议案件的前提。
北京市高级人民法院法官单国军——
认定劳动关系具有两个基本标准与两个辅助标准
认定劳动关系有两个基本标准，一是用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系，这是认定劳动关系的首要标准。这种关系是人身隶属性的集中体现，也是劳动关系的根本标志。二是用人单位提供基本的劳动条件，所谓劳动条件包括劳动场所、劳动对象与劳动工具。
在上述基本标准之下，还存在着两个辅助标准，其一是劳动者提供的劳动是用人单位业务的有机组成部分，其二是用人单位向劳动者支付劳动报酬。辅助标准之辅助作用体现在，在依据基本标准能够认定劳动关系的情况下，无需再借助辅助标准；依据基本标准不能够认定劳动关系的，则需要借助辅助标准做进一步的认定。当然，除了这两个辅助标准外，其他能够体现劳动关系特点的行为与情况也可以作为辅助标准佐证劳动关系的认定。
浙江大学教授许建宇——
人事关系以公法性质为主，而劳动关系以私法性质为主
“劳动部门管工人，人事部门管干部”，这是我国长期以来在劳动力管理方面的基本国情。为使国家机关高效运转，必须建立依法行政的刚性管理体制，因此人事关系与劳动关系不同之处在于前者具有强烈的公法性质，以国家干预为主，原则上排除当事人的意思自治，双方协商是例外，其争议应通过公法救济途径予以化解。而劳动关系是劳动者与用人单位之间一种兼有当事人意思自治与国家干预双重属性的社会关系，其争议既有私法性质又有公法性质，以私法性质为主，是一种社会法领域内的纠纷。把握这两种不同属性，才能划清两种争议的合理界限。
江苏省高级人民法院法官杨晓蓉——
劳动关系与雇佣关系本质上一致，但目前尚有一部分雇佣关系不受劳动法保护
劳动关系与雇佣关系本为同一概念，只是由于时代的不同导致法律调整方法在劳动法原理之运用与民法原理之运用上的差异所致。从两种法律关系的特征看，劳动关系和雇佣关系在本质上一致，其最本质特征都是从属性，即劳动者处于从属的地位。
在我国，目前尚未被纳入劳动关系范围，不能受到劳动法保护的雇佣关系主要有：雇主与家庭保姆之间成立的雇佣关系；退休职工又被其他单位聘用的，其与聘用单位之间成立的雇佣关系等。对于无营业执照的单位与劳动者之间的关系，审判实务中多认为这是一种雇佣关系，但值得商榷，由于劳动合同无效的原因在于用人单位，因此对劳动者应当享有的劳动法的权利、义务仍然应当保护，这样方可减少和预防用人单位利用不办理营业执照规避其法定义务的行为。
事实劳动关系应否保护
我国劳动法第十九条规定：“劳动合同应当以书面形式订立。”但实践中也大量存在着劳动者与用人单位之间未签订书面劳动合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成事实劳动关系的情况。这种劳动关系是否有效？劳动法未作明文规定。因此在实践中有不同看法。
福建省福州市中级人民法院法官林哲森——
未签订书面劳动合同，并非当然无效，对意思真实、内容合法的应予以保护
劳动合同属于合同之一种，并未被合同法第二条所明定排除，合同法总则规定对劳动合同当然具有指导意义。合同关系是一种法律关系，这种法律关系既可以书面形式表现，也可以其他形式表现。强调合同形式的意义，主要应当体现其在证据法上的效力。即使合同的订立没有采用劳动法规定的书面形式，参照合同法第三十六条关于“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定的精神，也应当认定其效力。
上海市第二中级人民法院法官乔蓓华——
当前未签订书面合同的责任多在用人单位，处理争议时应更强调用人单位的责任
目前世界各国劳动立法大多允许口头劳动合同的形式，我国的劳动用工制度已由国家调控向市场行为转化，应正视国情、民情，不应过分强调要式合同而与客观实际相背离。
就当前我国的劳动用工市场而言，劳动力供大于求，劳动者处于弱势地位，未能签订书面合同以明确双方权利义务的责任多在用人单位，因此对事实劳动关系的处理，更应强调用人单位的责任。由于对劳动关系的解除和终止在法律上有不同后果，因此对无固定期限的事实劳动关系，用人单位提出解除的，应视为提前解除合同，支付劳动者经济补偿金。如果作为终止处理，则用人单位不需支付经济补偿，会助长其采取不签订劳动合同的方式逃避法定责任。
如何看待劳务派遣
劳务派遣，又称劳动派遣、劳动力派遣等，即劳务派遣单位根据用人单位或称“要派单位”的需要，派遣符合用人单位条件的人员到用人单位工作，如家政公司派遣保姆、翻译公司派遣翻译人员等。这是一种新型的用工方式。但由于法律尚没有对之作出具体规定，派遣单位、用人单位及劳动者三者之间法律关系没有明确界定，发生争议难以处理。如何看待劳务派遣，这成为当前劳动法学界关注的一个热点问题。
华东政法学院教授董保华——
突破传统观念，从“双重特殊劳动关系”角度认识劳务派遣
在学理上，应从“双重特殊劳动关系”角度来认识劳务派遣。派遣机构和派遣劳工之间，以及要派机构与派遣劳工之间形成的是“特殊劳动关系”。所谓特殊劳动关系是介于“标准劳动关系”和“民事劳务关系”之间的过渡状态。特殊劳动关系是主体资格上有瑕疵的劳动者与用工单位形成的一种用工关系。这里的“瑕疵”是指派遣劳工与另一用人单位存有劳动合同关系，或不符合劳动法律规定的订立劳动合同的主体条件。劳务派遣中形成的特殊劳动关系是各种特殊劳动关系形态中的一个典型。特殊劳动关系的特征是只受到部分劳动基准法的限制。双重特殊劳动关系的叠加可以说构成一个完整的劳动关系。每一个单位也可以说是半劳动关系，两个雇主共同对派遣劳工承担劳动法的义务。
派遣机构与要派机构之间是劳务关系，受民法调整，双方可以通过意思自治、平等协商在劳务合同中约定各自对派遣劳工承担的权利义务。法律也可以对两个雇主在劳动法上的权利义务进行分配。
福建省福州市中级人民法院法官甘力——
处理劳动派遣争议时，应将派遣企业与要派企业“捆绑”视为同一主体处理
为了推动非生产劳动事务管理的专业化和社会化，应强化要派企业的责任，将其责任与派遣企业责任进行“捆绑”，使其对派遣企业资信自觉进行监督，实现派遣企业的优胜劣汰，有效防止双方互相推诿，规避缴交社会保险等法定义务，防止要派企业与派遣企业恶意串通，损害受派劳动者合法权益。具体而言，就是在解决劳动派遣纠纷时，把拆分的两个用人企业再重新“捆绑”，视为同一个主体来处理。至于派遣企业与要派企业间的纠纷，则视之为两者的内部纠纷。这样可以实现复杂问题的简单化。
竞业禁止问题
竞业禁止，又称竞业限制、竞业避让等，一般来说，是指禁止劳动者在职期间或离职后从事特定领域和范围内的业务或工作，以保护原单位的商业秘密不受侵犯。竞业禁止保护了用人单位的权利，但限制劳动者的劳动权，法律如何平衡这两种权利，是一个值得探讨的问题。
北京大学教授叶静漪——
劳动者履行竞业限制义务，应有权利获得补偿
竞业限制有法定和约定两种，我国立法对法定竞业限制作出了规定，但对双方当事人之间约定的竞业限制规定则比较零散，并且大多限于科技人员的流动。鉴于我国现有立法存在的不足和社会实际的需要，正在起草的劳动合同法应明确规定竞业禁止限制条款。
法律应明确规定竞业限制的对象，只限于可能接触到企业商业秘密的人员。对竞业限制的领域一定要定义清楚，不能搞开放式的定义，如“本行业或相关行业”，那就无疑迫使劳动者转行，等于事实上剥夺了弱势劳动者的生计。现在用人单位大多使用格式合同签订劳动合同，并把竞业限制作为格式合同条款，无论劳动者所从事何种岗位、是否能接触到商业秘密都一概要签订，这对劳动者是极不公平的。法律应明确规定竞业限制的对象只限于可能接触到企业商业秘密的人员。
同时，如果单纯限制劳动者的竞争活动，而不对劳动者提供公平、有效的对价补偿，必然会剥夺劳动者的择业自由权、生存权与发展权。因此，劳动者履行竞业限制条款规定的义务，就有权利获得相应的合理的补偿金。
中国政法大学教授郑尚元——
为免资深劳动者者离职后竞业，可考虑采用“花园休假”政策
篇4
一、关于劳动关系的理解与适用
何谓劳动关系，无论是劳动法理论还是相应的法律规定都不尽完善，导致司法实践对劳动关系的认定上，与雇用关系、人事关系界限不清，个案审理存在一定难度。2006年3月24日公布的《劳动合同法》草案（征求意见稿）作出的界定为：用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。就司法实践而言，这一概念应从现行法律规范体系中予以理解和适用。现行法律规范和司法政策主要包括《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（一）、（二），以及劳动部《关于执行〈中华人民共和国劳动法〉的若干意见》“劳部发（1995）309号文件”等。根据以上法律规范和司法政策，笔者认为，劳动关系应该是劳动者与劳动力使用者之间因付出劳动和支付报酬而形成的法律关系。换言之是在实现社会劳动过程中，劳动者与所在单位之间的社会劳动关系。之所以强调它是社会劳动关系，是因为它不是劳动力与劳动报酬的简单交易，而是劳动者将其劳动力的支配权、使用权有偿让渡给生产资料所有者，并与生产资料相结合所形成的社会关系。但并非用人单位内部的社会关系都是劳动关系，如经理、党委书记、工会主席与用人单位不是劳动关系，而是经营管理关系、政治关系、社团关系。劳动关系的要素包括：（1）主体要素劳动法律关系一方是作为劳动者的自然人，包括我国公民、外国人和无国籍人，即企业、国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员，实行企业化管理的事业组织的非工勤人员，以及通过劳动合同（包括聘用合同）与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者（但公务员、和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者、现役军人和家庭保姆不在此列。［1］而另一方是用人单位，包括企业、事业、国家机关、社会团体等单位及个体经营单位。［2］（2）内容要素劳动者与用人单位依法享有的劳动法上的权利和所承担的义务。主体之间是以劳动关系为内容的权利义务关系。（3）客体要素即劳动者的劳动行为，包括脑力劳动和体力劳动，权利义务共同指向的对象。
通过以上对劳动关系的解析，可以归纳出劳动关系具有如下特征：（1）劳动关系主体双方具有平等性和隶属性。劳动者——用人单位，在劳动关系建立之前，双方是平等的主体；双方自愿协商建立劳动关系之后，则出现管理者与被管理者、领导者与被领导者之间的隶属关系。可以说劳动关系是法律上的平等，而实际上不平等。（2）劳动关系体现国家意志和当事人意志。劳动关系是按照劳动法律规范和劳动合同约定形成的，既体现国家意志，又体现双方当事人意志。劳动关系具有较强的国家干预性，合同内容主要以劳动法律规范为依据，如必备条款（相对于选择性条款，法律规定生效合同必须具备的条款［3］《劳动法》第19条）中的合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、合同终止条件、违约责任等。（3）劳动关系在劳动过程中形成和实现。劳动者与用人单位提供的生产资料相结合，实现社会劳动过程中，劳动法律关系得以实现。劳动关系兼有经济关系和民事关系的要素，在劳动过程形成和实现劳动法律关系，是它与流通过程中形成和实现的一般民事法律关系的区别。
据上所述，司法实践对于劳动关系的判断应当基于如下标准：首先，用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理的关系。这种关系是人身隶属性的集中体现，也是劳动关系的根本标志。其次，用人单位对劳动者提供劳动场所、对象、工具等基本劳动条件。第三，劳动者所提供的劳动构成用人单位的业务工作的有机组成部分。第四，用人单位向劳动者支付劳动报酬。
二、关于劳动关系与雇用关系的区分与界定
何谓雇用关系，雇用是指雇工在雇主授权或指示范围内从事生产经营活动和其他劳务活动［4］。据此，笔者认为雇用关系即劳务关系，是指一方向他方提供劳务，另一方给付劳动报酬的权利义务关系；换言之是当事人双方约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬而形成的民事法律关系。
相对于劳动关系而言，雇用关系具有如下法律特征：（1）主体双方具有平等性，没有隶属性。雇用关系的产生、变更和消灭，以及履行，均是平等的，没有管理与被管理的隶属关系。（2）以当事人意思为主导。雇用关系的产生、变更和消灭，以及履行，均由当事人意思表示所决定。当事人意思自治，国家不干预。（3）主要发生于流通领域，而不是社会劳动过程中所发生的关系。
雇用关系的主要表现形式：（1）公民之间的劳务关系。例如家教、保姆、农村的季节性雇工、城市建筑市场的民工、个体工匠与帮工、学徒等［5］。（2）个人与单位之间的劳务关系。如企业科技人员业余兼职所签订的聘用合同，退休人员与其他单位所签订的聘用合同，其他非在岗却仍保持劳动关系的人员与其他单位的聘用关系，在校学生业余勤工助学，不能视为就业，属于雇用关系［6］。（3）不具有用工权的单位、外国企业签订劳动合同，因主体不合格，而归属于雇用关系的调整范围。
对劳动关系与雇用关系的关系，学界存在如下四种不同观点：一是两者不同，互相没有从属关系而是两种并列社会关系；二是两者虽然并列，但有部分重合，重合部分由劳动法调整；三是两者并非并列概念，而是包容与被包容关系，劳动关系是特殊的雇用关系；四是两者虽存在包容关系，但雇用关系是劳动关系的特殊形态。［7］笔者更倾向第一种观点，它们毕竟是由两种迥然不同的法律规范所调整，两者具有不同的法律特征和属性。
鉴于劳动关系与雇用关系不同的法律属性和特征，两者在法理上存在如下明显差异：
1、主体及主体双方的法律地位不同。劳动关系主体一方是职工个人，另一方是用人单位（企业、个体经济组织），雇用关系主体则没有上述限制。前者合同生效后，双方形成组织领导关系、管理与被管理关系；而后者双方地位平等，不存在组织领导关系、管理与被管理关系。前者劳动者必须年满16周岁（特定情形除外），因年满16周岁的公民才有劳动权利能力和劳动行为能力。后者合同主体的雇工，可以是年满10周岁的未成年人和成年人。《民法通则》第十二条规定，10周岁以上的未成年人是限制行为能力人，可以进行与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事活动。
2、调整的法律规范不同。劳动关系由包括《劳动法》在内的劳动法律规范所调整，只有在劳动法没有规定的情况下，方可适用《民法通则》；雇用关系则由民事法律规范所调整，主要适用《民法通则》和《合同法》。以劳动关系为内容的劳动争议纠纷案件，并不排除把用人单位的规章制度作为处理依据；而以雇用关系为内容的一般民事纠纷案件则不能。
3、法律关系性质不同，导致纠纷处理程序不同。因劳动关系而发生的纠纷，根据劳动法的规定，当事人必须先向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，对仲裁裁决不服，一方可以向法院。仲裁是劳动争议案件必经的前置程序。雇用关系当事人则可以直接向法院。以劳动关系为内容的劳动争议纠纷案件没有反诉；而以雇用关系为内容的民事纠纷案件则不受此限。前者只要对劳动争议仲裁裁决的某一项提讼，则该仲裁裁决不生效，而不是部分不生效。后者则是以不告不理为原则。
4、国家干预程度不同。劳动关系是劳动者与用人单位之间兼有当事人意思自治与国家干预双重属性的社会关系，具有国家意志为主导，当事人意志为主体的特点，而雇用关系则是当事人意思自治的结果。前者合同内容常以强制的形式作出规定，如工作时间、解除合同的条件和程序及经济补偿等；并且，合同内容中的权利义务不具有广泛性。后者在合同内容权利义务具有广泛性，且有较大的自由协商余地。
5、所适用的时效期间不同。劳动关系发生争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁的时效期间是6个月，在法律性质上属于除斥期间，不存在中止、中断或延长的情况，期间届满当事人权利消灭，除非基于不可抗力或者正当理由，否则，超过时效期间，仲裁委员会不予受理。雇用关系发生争议，当事人向法院的诉讼时效期间为2年，且存在中止、中断的延长情况。超过诉讼时效期间的，法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求，当事人仅失去胜诉权。
6、产生的法律责任不同。劳动关系产生的责任不仅有民事责任，而且还有行政责任；如劳动关系解除后用人单位还应当支付经济补偿金、社会保险金。雇用关系产生的法律责任主要是民事责任，包括违约责任和侵权责任，它并不涉及行政责任。
7、客体不同。劳动关系的客体只能是劳动行为；而雇用关系的客体不仅包括行为，还包括智力成果等其他方面。
根据以上差异，司法实践中对劳动关系的判断标准主要应取决于如下三个方面：一看当事人双方地位是否平等，即用人单位与个人之间有无劳动内容上的管理与被管理关系；二看个人是否实际成为用人单位的成员，是否以工作者的身份提供有偿劳动；三看主体间如何承担过错责任，在劳务关系中承担过错责任的方式是经济赔偿，而在劳动关系中更多的是经济补偿和带有行政处罚性质的处置。
三、关于事实劳动关系的认定问题
何谓事实劳动关系，一般认为事实劳动关系是劳动者与用人单位之间既无劳动合同却又实际存在着劳动关系的权利义务的一种状态。这是主要表现为双方未签订劳动合同、劳动合同无效，以及双重劳动关系而形成的事实劳动关系。
事实劳动关系的提出源于劳动关系的特殊性。从法理上讲，劳动者的劳动一经付出，就不能收回。即使劳动关系无效，也不能像一般合同无效那样以双方相互返还、恢复到劳动合同订立前的状态来处理，否则有失公平。因此，只能适用事实劳动关系的理论来处理当前大量存在的事实劳动关系问题。
关于双方未签订劳动合同而形成的事实劳动关系。在司法实践中有两种情形，一是自始未订立书面合同；二是原劳动合同期满未以书面形式续订劳动合同，劳动者仍在原用人单位工作。对于自始未订立书面合同而形成的事实劳动关系，国家相关法律法规并未否定其效力，而是作为受法律保护的劳动关系对待。如劳动部《关于执行〈中华人民共和国劳动法〉的若干意见》、《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》，以及2001年《北京市劳动合同规定》、2002年《上海市劳动合同规定》均有明确规定。另外，未签订劳动合同而形成的事实劳动关系还涉及合同期限的认定问题，对此，国家法律尚无统一规定，而以上两个地方性法规却有明确规定，即合同期限不得少于1年，劳动者可以随时解除劳动关系，但用人单位提出终止劳动关系须提前30日通知劳动者。对于原劳动合同期满未以书面形式续订劳动合同，劳动者仍在原用人单位工作的情形，2001年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（一）第16条已有明确规定，在此不再赘述。
关于劳动合同无效而形成事实劳动关系。无效劳动合同是指所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期法律后果的合同。《劳动法》第18条对劳动合同无效作出明确规定，主体不合格、内容违法、采取欺诈、威胁等手段订立合同均可以导致劳动合同无效。按《劳动法》的规定，无效的劳动合同自始无效，但是，劳动合同无效不能适用《合同法》的原理，劳动力一经付出则无法恢复到合同订立前的状态。所以，对因劳动合同无效而发生的劳动关系，应当视为一种事实劳动关系。
关于双重劳动关系所形成的事实劳动关系。简而言之，双重劳动关系是劳动者与两个或两个以上用人单位形成的劳动关系。如下岗、待工或停薪留职等保持虚化劳动关系的同时，又到另一单位工作等。另外，对于劳动者被一个单位派往另一单位工作所形成的劳动派遣问题，也应当从双重特殊劳动关系角度来认识，将要派和派遣单位视为同一主体处理。劳动中介单位与实际用人单位之间形成的是平等民事法律关系，劳动中介单位与劳动者之间则形成劳动关系。实践中，有人否定双重劳动关系，简单地将第二种劳动关系归为劳务关系，不作为劳动关系对待，即劳动者只能要求给付劳动报酬而不能要求《劳动法》所赋予的其他权益。笔者认为，这种观点值得商榷。因为，第二种劳动关系也是劳动者与用人单位之间的劳动力使用关系，它既具备劳动关系的基本要素，也符合劳动关系从属性劳动的基本特点。所以，在目前尚无法律规定之前，至少将其视为事实劳动关系更为妥当。
根据以上分析，司法实践对于事实劳动关系的原则就是按照劳动关系对待。鉴于事实劳动关系情况较为复杂，一般具备下列情形的，即使劳动者与用人单位没有签订劳动合同，仍可以认定为事实劳动关系：（1）用人单位向劳动者支付劳动报酬；（2）劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督，对于被交付的工作，劳动者没有自由选择的权利；（3）劳动者所付出的劳动是用人单位业务的组成部分；（4）劳动者提供的劳动不能由他人替代；（5）由用人单位提供劳动工具；（6）用人单位向劳动者发放“工作证”、“服务证”等身份证件，或填写“登记”、“报名表”，允许劳动者以用人单位员工名义工作或不为反对意见的。［8］通过以下典型案例，对劳动关系、雇用关系、事实劳动关系的内涵将具有实证意义上的分析和判断。
陈某等多人从1994年8月开始到海南新港公司从事装卸工作，但双方一直没有签订劳动合同，也没有办理各项社会保险。到2000年6月，新港公司从上述人员中择优录用一部分，从事装卸工作。对录用的人员编成不同班组，由班组对出工情况进行考勤。当有船舶到港时新港公司根据作业量和市场行情确定劳务费金额，由班组分早、晚班进行港口作业，工资计件支付。每次港口作业劳务费数额都是确定的，不会因为工人数的增加而变化。新港公司发放雨衣、安全帽、工作服等劳动保护用品，还发放防尘费、降温费、中秋节等补助费用，夜班及加班人员享受夜餐费和加班费。新港公司以班组为单位制作工资表，领款人为班组负责人。新港公司的会计凭证中上述人员工资以外埠装卸费入帐，注明为费用工工资；而该公司在编职工工资在付款凭证则注明是职工工资。如无码头作业，对前来报到等工者每人每天发放待工费。陈某等人从事码头作业期间，新港公司制定人员管理制度、派工原则、劳动纪律规定及处罚办法。2003年11月，陈某等被新港公司口头辞退，未支付经济补偿金。同年12月，陈某等向海口市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，2004年4月，该仲裁委以双方不存在劳动关系为由驳回陈某申请。陈某等向法院提讼，请求撤销该仲裁裁决，确认双方存在劳动关系，并签订劳动合同，判令新港公司补缴1994年8月至2003年11月止的医疗、养老、工伤和失业保险。该案经过两审终审，两级法院审理结果不尽相同。
一审法院认为，陈某等人虽为新港公司录用的装卸工，但双方并未确立劳动关系。陈某等人未以该公司职工身份为新港公司提供有偿劳动，未有固定的工资标准，获取的劳动报酬是按作业量计算的，是间断而不固定的，如无码头作业任务即无劳动报酬。新港公司所发待工费仅反映双方之间相对稳定雇用关系。新港公司提供劳保用品及防尘、降温费，同样也发给从事码头作业的服刑犯人，不能以此证明双方存在劳动关系。故双方这种有活干即有劳动报酬，无活干即无收入的间断而不固定获取劳动报酬的方式应属雇用关系，不符合劳动关系的特征。［9］
二审法院认为，陈某等人主张从1994年8月起与新港公司存在劳动关系，但相关证据不能证明其主张的事实成立。2000年6月30日，陈某等人被新港公司择优录用时双方虽未签订劳动合同，但陈某等人从被新港公司择优录用时起就在该公司从事装卸工作，双方形成事实劳动关系。［10］
笔者赞同二审法院对双方事实劳动关系的判断。如上所述，劳动关系兼有平等关系和隶属关系的特征，兼有人身关系和财产关系性质；只能在劳动者为用人单位的劳动过程中发生，事实劳动关系属于劳动关系特殊形态。首先，新港公司对录用的陈某等人编组管理，日常考勤，按时发放工资，并制定人员管理制度、派工原则、劳动纪律规定及处罚办法等事实，表明用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理的关系。这种关系是人身隶属性的集中体现，也是劳动关系的根本标志。其次，新港公司用对陈某提供劳动场所、工具、安排港口作业、发放劳动保护用品等基本劳动条件。劳动者与用人单位提供的生产资料相结合的社会劳动过程中形成双方的劳动关系。第三，陈某等人所从事的港口装卸作业工作实际构成用人单位新港公司业务工作的有机组成部分。第四，新港公司作为用人单位向陈某等人支付劳动报酬，无码头作业时按人发放待工费，表明双方已经形成固定劳动关系。之所以界定双方为事实劳动关系，是因为陈某等人属于被新港公司口头辞退后，未以书面形式续订劳动合同的情形。而陈某等人主张从1994年8月起与新港公司形成劳动关系，双方确实存在事实上的用工关系，但因证据不足以证明其主张的劳动关系事实，应当推定双方在2000年6月30日以前属于雇用关系。
注：
［1］参见劳动部《关于执行〈中华人民共和国劳动法〉的若干意见》“劳部发（1995）309号文件”第4、5条。
［2］（同上）
［3］参见《劳动法》第19条。
［4］参见最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（一）第9条之规定。
［5］参见最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（二）第七条之规定。
［6］参见劳动部《关于执行〈中华人民共和国劳动法〉的若干意见》“劳部发（1995）309号文件”第12条之规定。
［7］黎建飞：《2003年劳动法学和社会保障法学学术研究回顾》，《法学家》2004－1。
［8］参见最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（二）征求意见稿。
篇5
1、双方合同期为三年，从 年9 月 1 日起至 年 8月 30日止。其中，从 年9 月 1日起至 年 12 月30 日为试用期。
在试用期内，甲方认为乙方不符合录用条件的，可以随时解除劳动合同。乙方也可以随时解除本合同。
劳动合同期满，即行终止，经双方协商一致，可续订劳动合同，续订期以续订合同为准。
甲方根据学校中心幼儿园的用人情况，安排乙方在幼儿园担任管理工作。甲方根据工作需要，以及乙方的实际能力（专业、工作、体力）可作适当调动，包括临时性工作。乙方根据甲方安排的工作内容和要求，按质、按量、按时地完成任务，履行职责。
2、乙方工资及福利待遇：
基本工资依据职位和岗位等级标准支付；[即每月800---1000元]，每月依据工作表现和效益情况适当上调。
乙方可与学校正式员工一样享受学校内部各项福利待遇。
3、甲方基本权利和义务：
根据工作需要和规章制度及本合同条款规定，对乙方进行管理。
保护乙方合法权益，根据乙方工作表现实施奖励和处罚。
甲方有权根据工作需要、乙方能力和工作表现等安排调整乙方工作。
甲方可视经济效益和乙方的技术水平、业务熟练程度、劳动效率、工作绩效等逐步提高乙方的劳动报酬。
4、乙方基本职责：
遵守国家政策、法律、法规以及甲方制定的规章制度和劳动纪律。
服从甲方的管理和要求，不得擅离职守。
完成甲方指派的工作任务和经济指标。
保守甲方的业务、技术及有关文件的秘密。
乙方不得从事与甲方业务范围相似的任何第二职业。
按甲方的工作要求而加班和出差。
5、有下列情况之一，甲方可以解除或终止合同：
1）乙方患病或非因公负伤，医疗期满后不能从事原工作的；
2）严重失职，对甲方利益造成重大损害的；
3）乙方违反劳动纪律，经教育或处分仍然无效的；
4）被依法追究刑事责任的。
5）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
6）甲方濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的；
6、有下列情况之一，甲方不得解除合同：
乙方因工负伤在规定的医疗期内的；
乙方无明显过错的
非乙方因素，[即甲方人为因素]
。
7、有下列情况之一，乙方可与甲方解除合同：
经劳动安全监察部门确认，学校的劳动安全、卫生条件达不到规定的标准，严重危害乙方身体健康的；
甲方不按合同规定支付乙方劳动报酬和福利待遇的；
甲方不履行合同或违反法律、法规规定，侵害乙方合法权利的；
乙方本人有特殊情况，需要辞职并经甲方同意的。
8、除按第五条第2、3、4项规定以及法律规定的解除聘用合同条件外，甲乙任何一方在解除聘用合同时，须提前一个月通知对方，任何一方违反聘用合同，给对方造成经济损失的应根据其后果和责任大小，予以相应的经济赔偿。
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9、双方终止或解除聘用合同时，如乙方符合第五条第1、5、6项，甲方应当依照国家有关规定给予经济补偿。
10、乙方因违反纪律而被辞退或乙方符合第七条第4项规定，则甲方不给予任何经济补偿。乙方被开除、劳动教养或判刑，聘用合同自行解除，不再另行通知。
11、乙方在甲方工作期间因工负伤，则由甲方按照有关规定支付其医疗费。
12、职工必须遵守甲方有关保密资料的规定，违反上述行为者将根据情况承担相应的责任。
13、合同期满一个月，双方如无异议且书面通知对方的，则合同自动延期生效一年。
14、当执行本合同发生争议时，由甲乙双方协商解决。在二十日内协商无效时任何一方都可以向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对裁决不服的，可在接到仲裁决定书后十五日内向有管辖权的人民法院起诉。
相关的合同样本 ·幼儿园教师聘用合同 ·销售聘用合同 ·餐饮员工聘用合同 ·学校临时工聘用合同 ·保姆聘用合同 ·演员聘用合同 15、本合同自签字之日起生效。双方必须严格执行，未经双方同意，任何一方不得修改和变更。本合同壹式贰份，甲乙双方各存壹份。
篇6
关键词：劳动关系 雇佣关系 法律定位
实际生活当中，有些社会关系，难以得到我国《劳动法》、《劳动合同法》的调整，如何看待劳动关系和雇佣关系的法律地位，如何在劳动法的视野中给雇佣关系定位，是一个现实中需要迫切解决的问题。所以本文从以下几个方面进行分析：
一 劳动关系与雇佣关系涵义的界定
（一）劳动关系的含义及特征
在现行的劳动保障制度中， 未明确“劳动关系”的界定， 但在法学界， 关于劳动关系的概念， 经过多年的学术争鸣， 看法已较为一致。通说认为， 作为劳动法调整对象的劳动关系， 是指劳动力所有者（劳动者） 与劳动力使用者（用人单位） 之间， 为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。
其特征为：
1、劳动关系是在存在真实的劳动关系时发生的社会关系，与劳动不可分离。所谓真实的劳动关系是指劳动者参加到某个用人单位某种劳动的过程中，成为其中的一员。
2、劳动关系的一方当事人必须是是劳动者， 另一方当事人必须是的用人单位。就是说作为劳动关系当事人一方的劳动者是通过与用人单位通过协商或订立合同，与用人单位的提供的生产资料相结合，为用人单位提供劳动。
3、劳动关系的劳动者必须隶属于用人单位。劳动者在与用人单位协商或订立劳动合同时，双方之间是平等的市场主体关系，但是，劳动关系建立后， 劳动者是用人单位的职工， 必须服从用人单位的劳动安排和劳动制度；用人单位则成为劳动力的使用者， 处于管理劳动者的领导地位， 双方由此形成领导与被领导的隶属关系，地位是不平等的。同时，两者所承担的义务也不具有对等性。
4、劳动关系兼有人身关系和财产关系的双重性质。劳动力存在于人的肌体当中，不能与劳动者分离， 劳动者向用人单位提供劳动力时， 也必须将自己的人身在一定的时间内交给用人单位， 劳动力的付出过程也就是劳动者的人身受限的过程。因此， 劳动关系就其本质而言， 是一种人身关系。另一方面， 劳动关系又是劳动者获得报酬的方式，与用人单位形成具有财产内容的社会关系。
5、劳动关系具有既体现国家意志，又体现当事人意志的双重属性。劳动关系的形成要遵守国家劳动法律规范规定，这体现了国家意志；另一方面，劳动合同的形成，又是当事人双方意思表示一致的结果，体现了双方当事人的共同意志。劳动关系具有较强的国家干预性， 当事人双方的意志虽为劳动法律关系体现的主体意志， 但它必须符合国家意志并以国家意志为指导， 国家意志居于主导地位，起统帅作用。
（二）雇佣关系的含义及特征
我国现有法律、法规尚未规定雇佣合同。在梁慧星教授主持的民法典专家建议稿中对雇佣合同进行规定，认为 “雇佣合同是受雇人向雇佣人提供劳务， 雇佣人支付报酬的合同”。王泽鉴先生也指出， 雇佣合同， “即受雇人于一定或不一定之期限内， 为雇佣人服劳务， 雇佣人负担给付报酬的契约”。可见， 雇佣合同的这些定义基本是一致的。雇佣关系是指受雇人与雇佣人约定， 由受雇人为雇佣人提供劳务， 雇佣人支付报酬而发生的社会关系。实际生活中常见的雇佣形式有： 家庭雇佣保姆， 车主雇人开车，雇请钟点工， 聘用离退休人员， 不具有招工资格的单位（如法人内部机构） 招用临时工， 实习学生的实习劳动， 雇佣保安， 等等。
其特征为：
1、雇佣关系主体雇主和雇员的范围相当广泛， 主体双方均为自然人的最为常见。
2、雇佣关系具有财产关系和人身关系的双重属性。在雇佣双方关系中是雇员的义务是提供劳动力，权利是获得劳动报酬， 雇主的权利是支配对方的劳动力，义务是支付工资报酬，所以具有财产性。只要是有劳动力的付出，就不能与人身相分离，所以，雇佣关系中劳动力的提供也具有人身性，劳动行为必须“亲自履行”不能转让及不适用委托的特点， 是由劳动力商品直接依附于劳动者人体而不能分离的本性所决定的。
3、雇佣关系具有当事人意思为主导的属性。雇佣关系的产生、变更和消灭， 绝大多数都是以当事人的意思表示为成立条件的， 自由协商的余地较大， 体现的是当事人的意思自治， 国家意志基本不予干预。
二 雇佣关系法律定位的讨论及分析
（一）有关雇佣关系和劳动关系调整的讨论
目前，理论界对雇佣关系和劳动关系法律调整的讨论，归纳起来主要有“民法统一调整说”、“分别调整说”和“统一调整说”的三种理论。“民法统一调整说”认为，劳动关系和雇佣关系都属于广义民法的范畴，劳动法实际就是广义民法的一个法律部门，所以，这两种法律关系实际上都属于民法的调整范围，没有本质的区别。“分别调整说”认为：凡是劳动法规定的劳动关系，统一受《劳动法》的调整，凡是雇佣关系，都受《合同法》的调整，合同法分则没有规定的，比照最接近的合同类型、适用合同法的原则进行调整，属于无名合同。“统一调整说”认为，如果合同法当中有了明确规定的，按照合同法的规定处理，如果合同法没有规定，只要是具有社会法的特征的关系，都统一由劳动法调整。
（二）观点的理论分析
笔者认为：
首先，民法的保障对象主要是平等的法人和自然人之间的财产关系和人身关系，其立法价值取向为谋求当事人间的自由、公平与秩序。雇佣关系立法的保障对象则主要为雇工享有的作为基本人权的宪法性权利―――生存权和获得劳动报酬权， 即“要确保人在社会活动中的应有尊严，确保人确实能够像人那样生活”。其立法的价值取向，在于保护处于社会弱势群体的雇工的人身权和财产权，实现雇主与雇工的社会平等。
其次，对雇佣关系的法律保护，需要采用私法与公法相结合的保护方式。私法性质的保护方式主要是合同规范，即要求订立符合法律规定的书面合同；公法性质的基准规范主要是以法律的形式制定强行规定，禁止雇主的一些强权行为，如：收取“入厂押金”或履约保证金，订立“生死条款”等行为，通过法律规定，予以禁止；同时，把现行劳动法、劳动合同法中的有关支付劳动报酬的规定，也应当应用于雇佣关系中，如报酬支付不得低于国家强行标准（如我国有些地方政府已开始公布和实施钟点工的最低小时工资标准） ，禁止非法扣减雇工的报酬等等。要把上述具有公法性质的基准规范强行纳入民法体系，会与民法的司法性质相矛盾，因为民法主要以当事人的自己意见为前提，只有在没有、又不能达成一致意见时才能适用，立法的本意很难得到有效贯彻。
再次，对于雇佣关系，应当进行必要的法律干预。如果将雇佣关系纳入民法领域，则要适用民法的调整原则，而民事关系适用当事人意思自治，法律对此一般不予主动干预，对争议的处理也实行“不告不理”制度。如果这样，不仅不利于对雇工利益的保护，甚至有可能危害社会安定，因为雇佣关系涉及雇工生存权、劳动报酬及社会安定，所以，国家应大力“主动出击”，行使行政监察权。例如雇主在雇佣关系中存在使用童工、强迫劳动、加班加点、无故克扣或拖欠雇工报酬等违法现象时，政府的劳动主管部门应依职权作出行政处罚，以纠正社会上的不法用工行为。
因此“统一调整说”是比较适应我国会社现实的一种制度设计。“统一调整说”理论就是要把现行劳动法没有调整到的雇佣关系也纳入其调整范围。这种观点虽然与现行法律规定相悖，但其更符合我国劳动力使用保护不到位的事实：其一是可以充分保护相对于劳动关系中的劳动者来说处于更为弱势地位的雇工群体；其二是可促进我国统一劳动力市场的形成；其三是适应了我国雇佣关系多元化发展的需要；其四是可充分应用国家力量及时保护人数众多的雇工阶层，达到逐步让雇工享受到《劳动法》所规定的一切权利的目的。因此，“统一调整说”的理论比“民法调整说”的观点更能体现社会法的保障劳动者“社会安全”的思想，顺应了社会法发展的大趋势，从而更具有其积极性和前瞻性。
三 雇佣关系的定位
笔者认为，应在《劳动合同法》中单独设置专章， 即“雇佣关系的法律适用”专章，对雇佣关系作出单独的规定，并同时载明“本章没有规定的，适用其他法律的规定”。
在我国，既然雇佣合同在《合同法》中找不到一席之地，那为什么不能在《劳动合同法》中“落户”？如果说“由雇佣契约到劳动契约，乃是一种社会化的进程”的话，那么，将雇佣关系纳入劳动法的范围，乃是保护劳动者的需要和社会文明发展的表现。
然而，不可忽视的是，在我国，劳动关系与雇佣关系毕竟还是有一定的区别并分属于不同的法律部门调整，若把目前的雇佣关系完全视为劳动关系，势必会造成理论与司法实践的混乱。因此，建议将雇佣合同作为劳动合同的一种特殊形式写进《劳动合同法》中。并且，在劳动合同的条款中，除了国家应该干预的部分外，多一些当事人意思自治的空间；在雇佣合同中，除了赋予当事人更多的意思自由的空间以外，应当多一些国家的干预。从而保障劳动关系主体双方和雇佣关系主体双方，都能够通过法律的规定找到其权利的平衡点，并在保护自身权利的同时促进其关系的平衡发展。
总之，如果说19世纪20年代的劳动法从民法中分离出来是劳动法的第一次革命的话，那么在将来的某一天，如果雇佣合同能作为劳动合同的一种特殊形式而存在，雇佣关系被纳入劳动法的调整范围的话，那即是劳动法的第。
参考文献
[1].彭万林，民法学（修订本）. 中国政法大学出版社，1999.
[2].董保华. 劳动法论. 上海世界图书出版公司，1999.
[3].黄越钦. 劳动法新论. 中国政法大学出版社，2003.
篇7
今年，武汉科技大学管理学院组织的一次调研表明，目前，大学生在勤工俭学过程中，常会遭遇到以下问题。
一、用人单位拖欠、克扣报酬。
调查数据统计结果显示，有14.5%的人遭遇了用人单位不支付报酬，还有30.3%的人表示自己遭遇过用人单位拖欠、克扣工资。由于大学生供过于求，在寻找勤工俭学岗位的时候处在弱势地位。有很多用人单位在招用在校大学生勤工俭学时候支付低于最低工资标准的报酬。有的狡猾的用人单位将学生每天的工作量规定的高于常规的工作量，不完成工作量则克扣工资，完成工作量需要在工作时间之外额外加班，但是用人单位不支付加班工资。也有用人单位在学生没做完约定的时间中途退出工作岗位的时候以学生不遵守约定为由对大学生已经付出的劳动不予支付报酬。
二、很多大学生勤工俭学中安全卫生无保障
一到寒暑假期间就有很多大学生到工厂、生产车间、甚至工地去打工。一方面可以赚钱供给自己大学生活期间的费用，另一方面，寒暑假是一个了解社会的好机会。但是，大学生寒暑假打工期间安全存在很大的隐患。一方面，对用人单位来说，大学生属于临时工，所以对大学生的岗前培训以及安全防护教育和安全保护措施都不是很规范。又由于大学生勤工俭学很少用人单位订立劳动合同（调查显示，只有27.65%的人表示会与用人单位签订协议），用人单位不为大学生购买社会保险。有的不良用人单位将打短期工的大学生安排在有毒有害气体车间工作；还有的用人单位一味的追求产量，让打工的大学生每天长时间加班，不安排休息日，这些都严重危害了大学生的身体健康。更有的用人单位安全意识淡薄，安排大学生在危险性高的岗位工作，发生意外以后给予很少的赔偿。
三、中介机构不讲诚信
每个学校都有很多张贴的提供勤工俭学机会的小广告，往往留下一个联系方式，等到学生联系好了去面试的时候往往见到的不是用人单位而是中介机构，要想找工作就要首先交中介费。调查显示有约44%的大学生是通过中介机构来寻找勤工俭学机会。很多刚进学校的大学生防范意识薄弱，辨别能力差，盲目的相信小广告，把钱交到中介机构等工作。很多中介机构指保证第一次介绍成功。实际上因为中介机构为大学生介绍的工作离学校太远，或者工资很低，或者工作类型不适合学生做。有的黑中介甚至收了中介费根本不为学生找工作。总之，通过中介很难找到满意的工作，往往是交了中介费却没得到工作。这种黑中介严重侵害了大学生的权益。如果的得不到有效治理，将会有越来也多的大学生权益受到侵害。
四、大学生维权困难
大学生在权益受到侵害以后互采取什么样的措施？调查表明，采取法律手段维护自身合法权益的只占到21.85%。而进一步的调查显示，很多大学生其实并不知道自己的权益有哪些。被调查者当中表示自己了解法律并且知道该怎么维护自身的合法权益的只占到了13.8%。而表示自己对法律有点了解但是不知道该怎么样维护自身合法权益的占到了67.3%。更有18.9%的人对法律不了解。有很多大学生权益受到侵害之后都选择跟用人单位协商。实际上，侵害大学生权益的用人单位在协商中态度都很强硬。造成这种局面的原因有以下几点：第一、大学生对法律了解不够。第二、学生的主要任务是学习，他们的主要精力集中在在校学习之上，除非是重大的侵权事故，大学生不愿意花费巨大的人力物力在诉讼上面。一方面是因为诉讼的程序对学生来讲太过繁琐，大学生没有那么多的精力放在上面，另一方面，诉讼过程中产生的费用也不是一般学生所能承受。第三，最主要的问题是，目前我国并没有将大学生纳入劳动法律法规保护的范畴，导致许多学生在遇到问题时，根本无法寻求法律援助。一些不良老板被指责故意侵害大学生权益时，动辄以“大学生不具备劳动者主体地位”来回应。
大学生是否具有劳动者主体资格？
篇8
关键词：兼职学生；劳动法；主体资格
中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）17-0167-02
大中专学生利用寒暑期与课余时间兼职已成为一种普遍现象，这被认为既是减轻家庭生活负担，又能提升学生社会实践能力的一举两得的实践。在各大院校，随即可看到家教、餐饮、短期导购、短期旅游、短期广告宣传、打字复印等各类兼职行业。此外，由于劳动力的短缺与部分行业生产的旺淡季因素，一些企业通过招聘学生兼职以保证生产，并能一定程度降低企业成本。广东作为沿海工业大省，此类现象更为普遍。然而，学生在众多的兼职诱惑与兼职参与的背后却是合法权益受侵害事件的频见报端。有学者就学生在兼职过程中是否受到权益侵害进行调查，其结果69%的学生表示在兼职过程中合法权益受到了侵害，而65%的学生选择自己承受损失。在众多权益受害而大部分选择自己承受的背后，究其原因则在于学生由于身份的特殊性，其劳动法主体资格存在模糊性分歧。
“兼职学生是否属于劳动法主体”是当前劳动法的一大漏洞，面对当前学生兼职市场的活跃与权益保障的滞后，兼职学生的劳动法主体资格就成为一个亟待破解的题域。
一、困境审视：兼职学生劳动主体资格的现实困境
1.兼职学生劳动法主体资格的相关界定模糊化
《中华人民共和国劳动法》（1995年1月1日起施行）第2条第1款规定：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。第2条第2款做了补充：国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。在《中华人民共和国劳动法》中并没有对劳动者做出明确界定，出现界定模糊化的困境。劳动法中对劳动者的界定并没有指明是从广义上还是从狭义上加以理解。兼职学生由于其身份的特殊性，其与用人单位往往不能够形成严格的合同关系，是否能适用劳动法就存在一定的模糊性。兼职学生中的兼职与勤工助学、实习，与一般工作者的兼职都有所不同，《中华人民共和国劳动法》对此也没有清晰的界定，没有对学生的兼职与一般兼职、勤工助学、实习等做出划分，相关界定的模糊化导致当兼职学生在兼职期间的合法权益受到损害时，只能选择自我承受。
2.兼职学生劳动法主体资格的相应条款庞杂化
审视当前关于劳动法主体资格的相应条款，有《中华人民共和国劳动法》（1995年1月1日起施行）、《中华人民共和国劳动合同法》（2008年1月1日起施行）、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（2008年9月18日公布施行）、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（2008年5月1日起施行）、《中华人民共和国就业促进法》（2008年1月1日起施行）等，此外我国劳动法地方法规及由省市两级法院下发的指导意见等也有三百条左右的规定，然而在庞杂的规定中对劳动法主体资格存在不同的解释，如在1995年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中的第12条规定，即“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”然而在现代法的保护弱势群体的精神中，兼职学生显然是弱势群体，因此有部分指导意见提出将兼职学生纳入劳动法的保护范围。在不同的解释与不同的理解偏差上导致曾出现同一案例在不同的判决中出现完全相反的裁决。
3.兼职学生劳动法主体资格的立法技术粗糙化
在庞杂的劳动法主体的相关条款中，对于什么是“劳动者”、“劳动法主体资格”等都未作明确的概念界分，而是笼统的采取罗列式的方式，如提出国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者纳入劳动法的适用范围，有些人员如公务员、农村劳动者、现役军人和家庭保姆等排除在劳动法的适用范围之外。随着市场经济体制的推进，阶层的分化，社会阶层的多样化，仅以罗列的方式界定劳动者显然有立法技术粗糙化之嫌。兼职学生涉世未深，权益保护意识相对较弱，属于社会的弱势群体，然而庞杂的条款却未将兼职学生的劳动法主体资格采取明确规定，而是以期能在众多罗列的劳动者中找寻对应，显然已充分暴露出当前学生兼职市场的活跃与权益保障滞后的矛盾亟待破解。综合以上分析，兼职学生劳动法主体资格存在主体模糊化、相应条款庞杂化、立法技术粗糙化是当前兼职学生劳动法主体资格存在的困境。
二、法理分析：兼职学生劳动主体资格的法理透视
我们从劳动法的价值取向、雇主理论与兼职学生劳动法主体资格的法理分析下透视“兼职学生是否是劳动法主体”这一亟待破解的问题。
1.劳动法的价值取向与兼职学生劳动法主体资格
劳动法的价值取向简单来说即是促进社会公平正义，维护社会弱势群体的利益。显然兼职学生属于社会弱势群体的分子，从劳动法的价值取向可以就兼职学生劳动法主体资格做出肯定的判断。一是兼职学生有劳动权利能力。劳动权利能力即公民依法能够享有劳动权利与承担劳动义务的资格。既拥有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利等。二是兼职学生有劳动行为能力。劳动行为能力主要看年龄因素、健康因素、智力因素、行为自由。年龄因素只要满十六周岁都不能被排除在外，显然兼职学生在年龄、健康、智力、行为自由等方面都符合要求，具备劳动行为能力。三是兼职学生并未明确排除在劳动法主体资格的罗列中。在1995年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中的第12条规定推知，若建立劳动关系，则可签订劳动合同。因此从劳动权利能力、劳动行为能力、相关的法律规定等各方面与现实的需求都可推知将兼职学生列入劳动法主体资格有其理论支撑与现实要求。
2.雇主理论与兼职学生劳动法主体资格
雇主理论是源自西方的一项理论，其简单而复杂的理论影响着各国相关法制的制订，如劳动法、公司法、合同法等。雇佣简单来说即雇主与雇员之间基于劳动关系订立的合同。雇员即“一个人基于任何雇佣合同而提供的任意一项服务，无论形式上是明确或者暗示，是口头或者书面，雇主有能力或权力依据该雇员的工作表现来控制和管理雇员的物质回报。”在当前中国的各领域都已陆续推进雇员制改革，打破传统的“铁饭碗”、“金饭碗”的体制，以雇员制的推进提升行政效率与工作绩效。当兼职学生在雇主理论的适用下，则只要雇主与雇员发生了劳动关系、利益关系、服务关系等，都享受相应的权利并承担相应的义务。雇主理论在中国目前的大势推进，兼职学生劳动法主体资格依据此理论的法理适用也即成为一种必然。
三、出路探微：兼职学生劳动主体资格的路径前瞻
基于以上分析，提出以下措施应对当前兼职学生劳动法主体资格模糊化的出路。
1.有法可依：兼职学生在建立劳动关系后要纳入劳动法保护范围
劳动关系即用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系，当前大中专学生利用寒暑假期间兼职、课余时间兼职与未毕业持《就业协议》进入用人单位并取得报酬等兼职行为都应视为劳动关系的建立，兼职学生在建立劳动关系后要纳入劳动法保护范围，我国《劳动合同法》也专节规定了“非全日制用工”形式，并肯定了双重劳动关系的合法性，学生在兼职期间既不影响学校的学习，也不影响用人单位的正常运作即属于双重劳动关系的范畴，适用劳动法的保护范畴。因此，将兼职学生在建立劳动关系后纳入劳动法保护范围既不与现行的《劳动合同法》相背离，也是面对当前“兼职学生是否属于劳动法主体”这一劳动法一大漏洞的有力回应。
2.管理强化：加强学校兼职管理部门建设，对学生兼职有序管理
我国目前各大院校都有对勤工助学的专门管理，而对兼职的管理比较缺乏，然而学生在兼职中信息的收集、权益的保护、学业与兼职关系处理等方面都需要一定的引导与管理，因此加强大中专院校（含高职院校）兼职管理部门建设，对学生兼职有序管理是对学校管理提出的内在要求。当前学生兼职的人数与规模都在不断扩大，而相应的管理没有跟上，这也是一定程度导致学生在兼职过程中出现各类问题的重要根源。加强学校兼职管理部门建设可以从兼职信息的收集与、兼职相应权益的保护讲解、学业与兼职关系的处理咨询等方面进行管理与强化，进而减少当前学生在兼职过程中面临的各类困境。
3.宣传普及：增强相关法律的宣传普及度，使学生树立法律意识
增强法律意识，提升自我权益保护能力是学生在兼职过程中应对各类情况的有效法宝。当前通过开展专门的法律课程或者选修相应的劳动法课程，通过班会、主题活动等形式加强相关法律的宣传等都是增强相关法律的宣传普及度，是广大学生树立法律意识的有效途径。引导学生法律意识的生成，告知与用人单位合同的建立、讲授合同相关内容的注意点，通过全方位的引导与普及，真正有法可依、有法可护。
简言之，面对当前学生兼职市场的活跃与权益保障的滞后，兼职学生劳动法主体资格应引起有关部门的高度重视。为破解兼职学生在兼职期间合法权益受损的屡屡发生，立法的跟进，即将兼职学生在建立劳动关系后要纳入劳动法保护范围，管理的强化即加强学校兼职管理部门建设，对学生兼职有序管理，宣传的普及即增强相关法律的宣传普及度，使学生树立法律意识都不可或缺。唯有在有法可依、管理强化、宣传普及等措施的协办推进中才能有效破解兼职学生在兼职期间合法权益受损的现象再次发生。
参考文献：
[1]贾俊玲.劳动法与社会保障法学[M].北京：中国劳动社会保障出版社，2012.
[2]安淑珍，郭英杰，张倜.劳动法与社会保障法[M].北京：经济科学出版社，2011.
[3]薛长礼.劳动权论[M].北京：科学出版社，2010.
篇9
【关键词】高职学生；实习；劳动者
一、问题的引出
案例1：梅系南京某职业技术学院的学生，按照该技术学院与某汽车公司签定的实习协议，梅在某汽车公司实习，实习期间，梅驾驶公司的汽车去洗车，因疏于观察，将正在检验车辆的该公司员工张庆撞伤，经医院抢救无效，张庆于当日死亡。考虑到梅的实习生身份，张庆的家属将梅、南京某职业技术学院及梅实习的汽车公司一并告上法院。
案例2：2006年2月27日，徐州某职业技术学院的应届毕业生季某与江苏省海门市一家公司签订了《劳动合同协议书》，季某开始在该公司上班，而此时，季某的毕业论文及其答辩尚未完成。2006年4月21日，季某发生交通事故，季某在治疗和休息期间，经学校同意，以邮寄方式完成了论文及答辩，并于2007年7月1日毕业。季某向公司请求工伤待遇，公司遂向劳动部门提出仲裁申请，要求确认劳动合同无效，海门市劳动争议仲裁委员会裁决认为季某在签订劳动合同时仍属在校大学生，不符合就业条件，不具备建立劳动关系的主体资格，其与这家公司订立的劳动合同协议书自始无效。季某不服此裁决，诉至法院，请求确认双方签订的《劳动合同协议书》有效。
上述两个案例都是关于大学生在实习期间的行为引发的纠纷，第一个案例是大学生实习期间致人伤害的事件，另一个为大学生在实习期间受到伤害的事件。如果实习期间大学生可以作为合格的劳动法主体，那么第一个案例中被告就是所在实习的某汽车公司的劳动者，他的行为就可以认定为是其职务行为，行为后果可以由汽车公司来承担，第二个案例中，受伤的大学生季某也可以因合格的劳动者主体资格而要求认定劳动合同有效。否则，第一案例中的被告和所实习的某汽车公司就是平等的民事主体，被告所造成的对他人的伤害只能由他自己承担。因此，解决这两个案例的关健就落在了对实习期间的大学生劳动者身份的认定上了。
二、劳动法上所说的“劳动者”及对实学生劳动者资格的争议
（一）劳动法所说的劳动者的概念
劳动者在劳动法上是一个非常复杂的概念。从世界范围来看，各国的立法体例也不尽相同，有的国家直接在法律中规定劳动者的概念，如日本的《劳动基准法》，而更多的国家则并不直接界定劳动者的概念，只是对劳动者的范围给出一个模糊的边界，比如德国的劳动立法。我国《劳动法》第2条将劳动者界定为与企业、个体经济组织建立劳动关系的劳动者和与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动合同关系的劳动者。其中对用工单位列举的比较详细，但却并没有说明什么是“劳动合同关系”，如何认定与用工单位之间存在劳动合同关系本身就很不确定，因此对劳动者的概念的认定当然也就十分困难。
也正因为劳动者这种概念的不确定性，引发了学者们的不断争论，形成了不同的学说和理论。这些理论争议对促进我国劳动者概念的界定起到了十分重要的推动作用，也形成了大家普遍认同的通说。通说一般认为，劳动法上的劳动者与民法上雇佣关系中劳务的提供者是不同的，其中，最主要的区别在于双方当事人的地位不同及双方当事人的风险责任不同。劳动法上的劳动者与用工单位之间存在着组织隶属关系，劳动提供方是劳动接受方的内部成员，因此劳动者的劳动过程中的风险由用工单位来承担；而民法中的劳务提供者则与其雇主之间则无组织隶属关系，劳动过程中出现的风险责任由其自己承担。因此一般主流观点都认为：是否存在隶属关系是判断劳动法上劳动者概念的关键因素。除了隶属关系之外，劳动者还必须符合民法上的民事行为能力的要求，以及劳动法上关于年龄的明确要求。
因此，我们可以得出劳动法的劳动者是指：达到和符合法定的就业年龄，具有完全民事行为能力和限制民事行为能力，有就业欲望并能按自己的意思表示与用工者订立用工契约，并于此与用工者形成人身隶属关系和管理关系，并获取用工报酬的自然人。
（二）对实学生劳动者资格的争议
对实学生是否属于劳动法上所说的劳动者，一般有肯定说和否定说两种观点。
否定说认为，实习期间的大学生从身份上来说仍属于学生，是学校管理的对象，从人格上来讲隶属于学校，因此这部分人群不能与用工单位订立劳动合同。如董保华就认为，“实习的内容决定了大学生是在继续学习，是学校课堂教学的一种延伸，因此实习状态下的大学生不是劳动者”。
肯定说认为，实习期间的大学生完全符合法律上对劳动者行为能力、年龄等的要求，而且大学生在实习期间的工作是按照实习单位的指示劳动的，他们的劳动可以构成实习单位的一部分，虽然大学生并不以报酬为对价，但对实践知识和经验的掌握也是对大学生的一种收获。而且新颁布的《劳动合同法》并未要求以签订劳动合同为判断是否有劳动关系的标准，用人单位是从用工之日起即与劳动者建立劳动关系的，因此，实习期间的大学生应该成为劳动法上的合格劳动者。
（三）实学生列入劳动法保护范围尚有不足
从劳动法理论的劳动者概念来看，大学生在人身隶属关系上尚不能满足劳动者的要求，在我国实行单一人事隶属关系下，企业尚不能将学生完全作为本企业的职工看待。从人身隶属关系上来看，实习期间的大学生还应属于学校的在校学生，但是从劳动过程来看，实习期间的大学生有时又与企业的职工没有区别，特别是职业院校的实习学生，因此对于高等职业院校的学生实习期间的身份问题，在总的属于在校生的前提下，还需具体情况具体分析。
三、高职院校大学生实习的特点分析及对其法律身份的认定
与普通高校相比，高等职业院校的学生实习具有多样性、期限灵活等特点。在对高等职业院校实习学生法律身份进行分析时，必须首先分析其实习的特点。
（一）高职院校大学生实习的特点
1、高职院校大学生实习为人才培养之必要内容
高职院校对学生的培养一向以培养技术型、应用型人才而区别于普通高校的人才培养模式。2005年《国务院关于大力发展职业教育的决定》，职业院校要改革以学校和课堂为中心的传统人才培养模式，加强学生的生产实习和社会实践。教育部2006年制定了《关于职业院校试行工学结合、半工半读的意见》，要求职业院校要加强与企业的合作，有组织地安排学生到企业等用人单位顶岗实习，逐步建立和完善半工半读制度。根据上述规定，一般的高职院校都会安排学生到企业中去实习，而且这种实习基本上已经成为人才培养的重要内容。
2、高职院校大学生的实习种类较多
在高职院校的教学中，有的学校是利用企业的生产工作条件来弥补学校教学设备的不足，有的是与企业之间有着良好的校企合作办学的教学模式，在正常的学期教学中会安排学生到企业中进行实习，这种实习一般我们叫做教学实习。在学生毕业前半年至一年的时间里，由学校统一安排或学生自己联系，不再在学校里学习，而直接到企业中上班，这种实习我们一般就毕业实习。此外，还有普通高校里学生经常所说的就业见习、勤工助学、校外打工等也在高职院校的学生中普遍存在着。
3、高职院校大学生的实习期限长短较灵活
由于高等职业院校的学生实习种类较多，相应实习时间长短也较灵活，有短则一周，长则一年的。2005年《国务院关于大力发展职业教育的决定》，要求高等职业院校学生实习实训时间不少于半年。实际中，仅就毕业实习一项，高职院校都会安排学生不低于半年的实习期间，有的甚至长达一年。
4、高职院校大学生的实习报酬也较灵活
教育部2006年《关于职业院校试行工学结合、半工半读的意见》中规定，企业等用人单位要为顶岗实习的学生支付合理报酬。实践中，高职院校学生在教学实习期间为学校统一组织，甚至由学校统一安排食宿，实习单位并不支付劳动报酬，但毕业实习无论是学校联系，还是学生自己联系，在实习单位虽不能像正式职工一样取得工资，但一般都能够得到一定的劳动报酬。
（二）高职院校大学生实习期间的法律身份的分析
在具体的认定时，由于学生实习中存在着多种不同的情形，因而我们需要具体情况具体分析。
1、教学习实习的学生
这部分学生的实习实际上是在完成学校里的教学计划，实习本身是学校教学活动的一种延伸，而且他们往往由学校统一组织，统一安排，有带队教师直接进驻企业，对学生进行实践教学。在时间及实习内容上，学校占有着主动的选择权，因此，这部分学生的实习与实习企业的整体作业来说，并没有太多的联系和融合，学生所受管理的仍是学校，而不是企业，因此，这部分实习的学生并不是劳动法上所说的劳动者。
2、勤工助学的学生
无论是在高职院校，还是普通高校，勤工助学都是指由学校学生工作部门统一管理，统一分配劳动任务和发放劳动报酬的，这部分学生的劳动也是在学校里的学习的业娱时间完成，主要是帮助家庭困难的学生不因经济原因而失去学业，这部分学生无论其学习，还是劳动都是学校统一安排和管理的，而且学校安排的时候，仍是以其完成学业为主要内容和目标，因此这部分学生从身份上来说并不是学校的工人，而是学校的学生，不能说是劳动法上的劳动者。
3、校外打工的学生
如果说勤工助学的学生是在学校里由学校统一安排劳动的话，校外打工就是指那些在学校外面，自己联系的临时性、短期性的劳动，以获取一定的报酬的工作。对于这部分学生，我们要依其具体打工的性质，区分其是否是劳动法上所说的劳动者。如果学生从事的是家教、保姆等行业，由于社会中这种劳务人员本身就不适用劳动法，因此这部分学生也同样不能算作劳动法中的劳动者。如果学生从事的是到某个企事业单位去打工，此时的学生对于这个企事业单位来说，他并不是一个学生，而是一个临时工或钟点工，只不过用工者只是在打工学生进行劳动的时间内将他看成是一个劳动者，对他的工作过程中出现的风险承担责任，而对其到达用工者所在地前及离开用工者后的风险不再承担责任。
4、毕业实习的学生
这部分学生不同于前述的几种实习种类的学生，他们的实习期限一般较长，少则半年，长则一年，实习期间与学校关系较松散，而与企业关系相当密切，笔者认为这部分实习的学生既使不能认定为劳动法上所说的劳动者，他们也与普通实习的学生身份有别，虽然现在法律上还没有相关完善的法律对他们进行定性，但是实习学生在劳动过程中的人身权益和财产权益必须引起法律重视，必须对他们的身份及权益进行单独立法，从而保护其权益不受侵犯。
（三）高职院校毕业实学生法律身份的单独认定
篇10
社会保险滞后与就业者权益的保护
我国社会保险制度的滞后，影响了非典型就业的发展，特别是在老年就业、非全日制就业、兼职就业和家政就业方面，由于制度发展不均衡，这些非典型就业行业的发展和劳动者权益的保护也存在不均衡的问题。
1．老年就业者目前，我国有许多超过退休年龄但仍受雇从事社会劳动的人员。①按照是否已经享有社会保险待遇，可以将超过退休年龄的劳动者分两类:享有社会保险待遇超过退休年龄的劳动者和不享有社会保险待遇超过退休年龄的劳动者。由于两类劳动性质受社会保险和劳动关系紧密联系原则的影响，其性质认定仍存在一定的误区。例如，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”这一规定存在以下几个方面的问题。第一，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员”不应“按劳务关系处理”。从本质来看，用人单位和超过退休年龄的劳动者之间存在着从属性的关系，实际上其与适龄劳动者没有本质的区别。第二，用人单位招用未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，应该按劳动关系处理，还是按照劳务关系处理?最高院对此未置可否，实际上是放手来让各级法律或者劳动仲裁发挥能动性。这样实际上会破坏司法的统一性，消减司法的严肃性，加剧社会矛盾。第三，将超过退休年龄的劳动者的雇佣关系仅因其超过退休年龄就定性为劳务关系，会带来多方面的负面作用:(1)用人单位会倾向于雇用超过退休年龄的劳动者，因为这样可以节省社会保险费的支出，造成超过退休年龄的劳动者挤占适龄劳动者劳动岗位的现象。(2)如果按照最高院的解释，已经享受社会保险待遇的超过退休年龄的劳动者，在劳动过程中受到伤害不构成工伤，这就加大了劳动者的劳动风险，如果用人单位对于伤害的结果没有责任，则可能无法获得补偿。
2．非全日制就业者我国将非全日制定义为每天工作一般在4小时之内，每周在24小时之内的为非全日制。国际社会的一般标准是，每周工作35小时之内的为非全日制，而日本的标准为工作时间低于全日制的就是非全日制。〔7〕目前主流观点认为，非全日制的用工形式适应了用人单位灵活用工和劳动者自主择业的需要，能够促进就业，这一点也为我国立法者所认同，《劳动合同法》宣传提纲也提出非全日制用工已成为促进就业的重要途径。目前《劳动合同法》及其他相关法律法规对于非全日制用人的规定，主要有这样几个问题。第一，规制的不适当会对下层劳动者构成压制。虽然有研究者提出，非全日制用工有四个方面的优点:增加劳动者收入，降低用人单位用工成本;随时终止用工，无需支付经济补偿金;有助于充分利用稀缺人才的特殊才能，加快经济和社会发展;有助于使劳动者得到多方面的锻炼，成为复合型的高素质人才。〔8〕但只有高端的劳动者才能获得这些益处。此外，我国现有的非全日制用工的规定容易造成变相“鼓励”用人单位采用这种“成本低、责任少”的用工形式，进而危及到原本应当实行全日制用工的岗位。〔9〕第二，目前对非全日制劳动者社会保险制度的设计不合理。对用人单位来说，选择与劳动者签订非全日制劳动合同的一个重要因素是，非全日制劳动合同节约了社会保险成本。而目前来说，规定要求劳动者自己购买社会保险，大多数非全日制工人从事的是低收入岗位，如果劳动者因收入较低无法购买社会保险，其社会保险问题仍然是将来要解决的社会问题。有研究者提出，在社会保险待遇方面应当平等对待从事非全日制用工和全日制用工的劳动者。只要社会保险经办机构切实为非全日制劳动者参保缴费提供便利条件，采取灵活的缴费办法，保证劳动者社会保险关系和个人账户的接续和转移手续即可。〔10〕第三，随时解除劳动关系权的规定没有合理基础。对于劳动者而言，拥有一份工作不仅首先意味着经济来源有保障，往往还与其自我价值和社会价值的实现紧密相关。虽然法律允许从事非全日制用工的劳动者与多个用人单位建立劳动关系，但其中的任何一个劳动关系都可能对劳动者意义重大，而且劳动者完全可以选择只和一个用人单位建立劳动关系。〔11〕随时解除劳动关系也不利于其及时招募替代劳动者，不利于用人单位经营的顺利持续。
3．兼职就业者我国目前的法律对于兼职限制较少，现有的限制有以下几个方面:一是公司法上对特定身份的劳动者兼职的限制;二是劳动合同法规定，用人单位对特定的劳动者通过协议进行兼职限制。此外法律没有限制。但如果允许一个人工作时间超出法定劳动时间，一方面，会损害该劳动者的身体健康(尽管该劳动者为了获得收入自愿超时劳动)，另一方面，这样会导致占据岗位过多，挤占社会就业总量。法国规定，一个劳动者只能从事一个全日制工作，从事非全日制工作的劳动者，每周总的工作时间不得超过44小时。我国也需要设置类似的规定限制，保护劳动者和促进就业。不同的兼职类型与其所涉社会保险问题大致有以下几种。第一是与两个用人单位建立劳动关系的劳动者。这里存在以下几种情形:一是劳动者在原单位从事全日制劳动关系的劳动或者在原单位保留劳动关系，原单位继续为其缴纳社会保险，其又在本地从事第二职业。这时劳动者拥有两个劳动关系，但因社会保险是属地管理，所以仅能缴纳一个社会保险。二是劳动者在原单位保留劳动关系，原单位继续为其缴纳社会保险的情形下，其在统筹地区外就业。这种情形下劳动者可以再获得一份社会保险，但由于劳动者难以将两个社会保险合并，所以很多劳动者和用人单位约定不要保险而获得工资上的优待。第二是既在事业单位工作又在企业就业的劳动者。这种情况下，事业单位的劳动者在事业单位有养老、医疗、失业、生育和工伤的保障，但是由于事业单位职员社会保险与企业之间的社会保险并没有关联，很多地方不向兼职的人员办理企业社会保险，即使给劳动者办理了社会保险，劳动者也难以将两个保险待遇合并。第三是在校生的兼职就业。其中从事兼职就业的主要是大学生和硕士研究生。对于大学生勤工助学，我国有关部门认为“倡导和组织大学生在课余时间通过参加勤工助学活动获取合法报酬，是贯彻教育与生产劳动相结合、推进素质教育全面实施、加强和改进大学生思想政治教育的重要举措”①。但是对大学生从事勤工助学岗位工作和为社会赢利机构工作应加以区别。如果在校生为社会赢利单位工作构成全日制标准，应当认定其为全日制劳动者，构成非全日制标准的，应认定为非全日制劳动者。
4．家政劳动者根据市场中的分类，家政工一般分为三类:一是家庭保姆(分为住家型和非住家型);二是月嫂;三是钟点工。这三种类型的家政工按照其和雇主之间的法律关系来分，又可以分为两类:一是家政工和雇主之间直接形成传统的民事法律关系;二是家政工与家政公司之间形成劳动关系，由家政公司指派到雇主家庭工作。这种法律关系的形式称之为劳务派遣形式的家政工，但从实质上考察，他们和《劳动合同法》中规定的家政工还是有区别的。②目前我国仍采取传统的思路，没有将家政劳动看做一种新的行业。地方立法大多在家政行业实行员工制，但从调查情况来看，员工制的家政工还很少。
平衡保护与非典型就业的保障
在国外，非典型就业的根本原因在于产业结构的变化和服务业需求的不断增加。其原因在于:(1)居民收入水平的提高增加了对服务产品的需求，在基本的物质需求得到满足之后，为实现自身价值或自我发展的服务需求将不断产生，例如旅游、高等教育、休闲、健身等。随着收入水平不断提高，人们用于此类消费需求的收入比重会有较大幅度的上升;(2)城市是服务业发展的集中地，城市人口居住相对集中，从而为服务行业的产业化经营奠定了基础，居住在城市中的人口除了收入水平较高、具备消费水平较高的服务产品的需求能力外，城市居民也改变了传统的自给自足的农业生产生活方式，其日常生活所需要的物质产品和服务产品都必须通过市场或交换来得到满足。〔12〕因此，我国从现实背景来看，正面临着第三产业发展的时期，也同时面临着更大的就业压力，需要将两者结合才能释放就业压力。在第三产业中，服务业是非典型就业的主要领域。要发展非典型就业，就要优化非典型就业的法制环境，只有这样，才能促进我国非典型就业的发展。在德国的非典型就业保护中，其规定了平等保护的原则。〔13〕但就目前的情形来看，非典型就业领域存在的主要问题是就业平衡保护问题。就业自由和就业促进要建立在立法平衡保护的基础上，只有各类劳动力直接的、法定的使用成本是均衡的，劳动力才能均衡地、自由地流动，在此基础上才能实现就业增加，否则，便不能达成促进就业的目标。这里所说的平衡，一是指成本的平衡，即，对用人单位来说，无论其雇用的是哪一类非典型用工，无论是雇用的典型用工还是非典型用工，其成本的构成应是一样的。这样，用人单位便不会尽量用一种低成本形式的用工去否定高成本形式的用工，人为地造成用工的不平衡;二是指社会保障的平衡，即，对劳动者来说，无论是从事非典型雇用还是从事典型雇用，均能获得同样的保障，这样，劳动者才能在各种不同的用工形式中自由地流动。这种流动是基于自由意志的流动，而不是被动地在被挤压状态下的流动。就目前的典型就业和非典型就业的关系来看，以上两个方面的不平衡的同时存在，造成了以下的问题。
第一，由于非典型就业在社会保险方面的缺陷，用人单位在劳动合同的签属上，多倾向于把典型就业非典型化，这就人为地挤压了典型的正规就业。由于非全日制劳动者的社会保险需要自理，且解雇方便，无需理由，无需提前通知，无需支付经济补偿金。在劳动合同签属后，用人单位把处于模糊地带、性质不明、以前作为全日制就业对待的就业，以非全日制就业加以明确。这使非全日制就业增加，全日制就业减少，在就业总量并没有变化的情况下，劳动者所获得的社会保障则变少。这主要表现在一些特别的岗位，如清洁工、送报员、送奶工等岗位。
第二，劳动派遣中的缺陷，使非典型用工代替全日制用工。比较典型的例子是劳务派遣。由于派遣可以异地进行，而各地的社会保险缴费最低基数不一，发达地区高，不发达地区低。这样，一些劳务派遣机构在不发达地区注册劳务派遣机构，再和发达地区的用工企业联系，使其将原本直接雇用的劳动者转化为派遣工，从而达到替用人单位节约成本、劳务派遣赚取费的目的，但这样严重侵犯了劳动者的合法权益。此种现象产生于制度设计的缺陷，亟待有关部门加以规范。
第三，由于制度设计未考虑均衡的因素，导致以所谓的“劳务关系用工”代替劳动关系用工的现象出现。这表现为，一些用人单位愿意使用退休职工、在校大学生、在校高职生等代替正规的、需要与之建立劳动关系的劳动者。因用人单位使用这些用工，不仅可以不缴纳社会保险费，而且不用适用劳动法。然而，从劳动者保护的角度来看，这使得不属于待业的人员占用了待业者的劳动岗位，而且还可能导致工伤等社会保险问题难以适用劳动法来解决。以再就业的退休人员为例，从其本质属性来看，除了具备退休人员身份外，在劳动过程中，其劳动和其他同事的劳动没有任何区别。但如果其工伤要按民事法律的过错责任来解决，则有悖公平公正。
第四，社会保险制度的滞后对新型的社会化岗位的发展已构成障碍。以家政工为例，在社会劳动模式的变迁下，家庭用工已经从传统的保姆和佣人，变成了新的社会背景下的产业工人，是家政行业的劳动者。而从目前的制度设计上看，自雇型和中介型的家政工目前均无法纳入我国现存的社会保险制度，员工制的家政工不到家政工总数的5%。这种现象一方面抬高了家政工的价格，阻碍了更多的家庭使用家政工，另一方面也阻碍了这一行业就业的快速发展。对于非全日制用工，一是在社会保险方面完全可以按照“百分比参照全日制的数额”来缴纳。在社会保险上为非全日制劳动者建立账户，由用人单位和劳动者按照比例缴纳。如果劳动者在一个以上的用人单位提供劳动，不同的用人单位可以将社会保险费缴纳到劳动者账户上，在劳动者的账户中表明哪一用人单位缴纳即可。此外，相关的配套制度也需要完善，一是用人单位要与劳动者签订书面劳动合同①，二是在解雇保护上加大平衡保护制度的设计。
对于退休工和在校生等应依不同情况区别对待。如果顶编顶岗地从事有收入的劳动，则本质上属于劳动关系。在立法上应以平衡保护理论为指导雇用此类人员，虽然受雇人士身份特殊，但用人单位不能因此特殊对待。从平衡保护的成本来看，在雇用退休工(包括享受退休待遇的和不享受退休待遇的退休工)和在校大学生的情况下，用人单位承担社会保险费。和事业保险制度的要求相同，农民工不缴纳失业保险金，但用人单位不能因雇用的是农民工而不缴纳失业保险费，仍应按照工资总额的2%缴纳失业保险费，以免用人单位为节省成本而挤压对于城市工的雇用。在用人单位缴纳社会保险费的基础上，给予退休工和在校生以适当的保障，具体而言，如果退休劳动者和在校生在工作过程中受伤，应给予他们以工伤保险待遇。理由有二:(1)他们和用人单位之间的关系本质上是劳动关系，具有劳动关系所具有的本质属性———从属性;(2)用人单位已经就他们的雇用缴纳了工伤保险费，工伤保险基金因此也应承担相应的责任。对于未享受退休待遇的老年劳动者，在其结束在用人单位的受雇时，用人单位应将因其雇用而缴纳的养老保险金中形成的劳动者个人保障金一次性地返还给劳动者，以补贴其生活。
