中国民商法范文
时间：2023-03-24 22:10:59
导语：如何才能写好一篇中国民商法，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
关键词 民商法 经济体制 价值体现
作者简介：张玲巧，浙江省台州市椒江区人民法院，助理审判员。
一切社会活动都是建立在法律基础之上的，经济活动亦是如此。民商法是经济法与社会法的结合体，构成了市场经济的标准规范，能够有效保障市场经济活动的运行状态，有效避免市场经济的局面失控。
一、现阶段经济条件下我国民商法的理论基础
（一）民商法以市场经济理念作为指导
改革开放以来，我国社会主义经济体制从计划经济转变为市场经济，在经济理念上就发生了实质性的变化。这种思想层面的质变，难免会让人们对新型市场经济活动产生新的看法及观念，并且会产生一些不正常的违法行为，因此，建立以市场经济理念为思想指导的法律法规，成为了市场经济发展的必然要求。在这种市场经济理念的指导下，民商法应运而生，通过不断的内容完善，使其逐渐成为了市场经济活动运行秩序的核心。
（二）民商法以依法治国作为基本理论
所有市场经济的运行发展都离不开社会法律文明的建设，在我国，法律文明建设的核心即是依法治国。而民商法也将依法治国作为其发展的基本理论指导，同时取得了不错的发展成果。在我国市场经济法律建设体系中，民商法的作用非同寻常，在我国相关立法部门，民商事立法所承担立法任务最重。从财产利益关系方面到社会民事管理方面，民商事立法都是以依法治国作为基本理论方针，进而在市场经济运行中不断地完善。依法治国基本理论的确立，提高了民商法的规范性和有效性，同时提高了人们在市场经济活动中主体意识和维权意识，使人们了解民事权利对自身的重要性，学会使用法律武器进行维权，并形成基本的法律信念。
（三）民商法以私法作为核心依据
私法作为市场经济法律制定的依据，对相关经济法来讲具有决定性作用。而私法是相对于公法而言的。公法主要涉及到是公共性权利，其在上下级管理关系方面的作用具有很明显的强制性。而私法则主要涉及与公法相对的个人方面的利益及权责，特别强调了个人之间相互平等关系，其中民商法就归属于私法范畴领域。主张在市场经济中的公平、公正和诚信原则，同时也是我国现阶段经济体制下民商法最基本的原则。由此，保护民众个人的经济利益，明确经济权责，实现市场经济活动的平等公正，就成为了民商法的核心依据。
二、现代民商法的价值根本、核心和理念
（一）价值根本――以人为本
大多数人都具有较强的私利性，而人类的私欲正是通过在社会中的优胜劣汰来满足的，而这种优胜劣汰的过程需要法律进行约束，否则就会引起社会混乱。在市场经济活动中，私欲的体现更为明显，民商法就是以约束者的身份存在。另一方面，市场经济活动是基于人的自由交易进行，如果没有人在商品数量个种类方面需求上的变化，商品就不会像现在这样种类繁多，经济体制和经济关系也不会这样形式复杂，这也同时要求人们在市场经济发展中不断进行尝试和创新，最大限度地发挥自己的想象能力想象，进而创造出更多能够满足人们需求的商品。以上这些与民商法相关的内容其实都是遵循一个根本，即以人为本，这也是民商法的价值根本所在。人类文明的发展并不是依靠对未来发展可能性的预测，而是在于人类对现有知识的控制以及对当前发展形势的把握，只有将当前拥有的把握住，才有可能继续创造新的文明。而当前所拥有的所有事物都是以人作为主体，因此，必须要将人的价值把握住，才把握住社会的发展节奏，其中包括人的利益、权责以及关系等方面，这也是民商法在我国经济中的价值根本。
（二）价值核心――市场调节
在我国社会市场经济条件下，民商法即是通过对我国社会中各主体之间关系的调整，通过强制性的法律手段，将市场经济中最基本的要求确立下来，以便更有效地分配社会经济资源。换句话来说，民商法的价值核心就是在于对市场的宏观调控，根据市场经济发展中自由竞争的规律，优化资源的配置。因此，需要根据我国市场经济体制的价值要求来确定民商法的价值取向，同时，该价值取向还应该与社会主义市场经济体制的价值目标相一致，才能将民商法更好地融入进社会经济市场中，更便于充分发挥其应有的法律职能。
（三）价值理念――自由竞争
为加强市场经济的平等性，更好地维护民众的经济利益，民商法需要将自由竞争纳为其主要的法律保护涉及范畴。自由竞争一方面在民商法中集中表现为对人民权利的有效维护，这主要是因为权利决定了其在法律层面上具有的利益，享受权利就相当于主体能够按照自身的意志决定相关利益的归属问题，并且由法律保护不受外界力量干涉处分该相关利益而不受其他力量的干涉。另一方面，自由转变为自治，需要主体按照自身意志进行自我负责和约束。目的在于在保障经济活动正常运行，不受政府等外界力量干扰、支配，完全由个人决定体现出自由竞争的价值。而自治的实现也需要通过法律行为来完成，而这种法律行为需要通过一定法律制度进行，以保证其规范性和有效性。因此，民商法需要根据自由竞争理念，从根本上解决社会市场经济问题，通过主体的自我意志来确认市场经济与法律的关系，从根本上发挥自由竞争的价值，从而体现出民商法自身的价值理念。 三、现代民商法在我国经济中的价值体现
（一）民商法保护民商主体的营利化价值
商主体一般指的是商户个体在一定的法律法制规范下，从事的一定的经济活动，主要以个人或者组织的形式存在，并在从事商事活动的过程需要承担一定的法律义务。商主体根据从事活动的不同所具有的法律关系和成为的角色也是不同的，一般从事商业活动的，按照商法规定进行的都是商事主体，并且具备一定的商事法律关系；相反，一般从事民事活动的，按照民法规定进行的则都是民事主体，同时具备一定的民事法律关系。正是基于此，民商法才得以确定民事和商事的法律地位关系，进而实现民商主体的营利化价值，因此，民商法是民商主体法律地位确定的重要法律依据。
（二）民商法有利于交易顺利实现
不管什么商事活动，商主体的商品交换的目的都是在交易的过程中以最小的成本投入得到做大的利润汇报。在社会主义市场经济对商事法律的要求能够满足两个方面，一方面，商事法律能够缩短交易的实践周期，提高交易的进行效率；另一方面，商事法律要求最大限度的降低交易成本。而民商法完全能够满足这两个方面的要求，通过预先设置规定多种交易方式，不但对交易的方式作出了规定，同时也对交易的客体作出了定型。预先设置的交易方式不会随着交易的类型、交易的时间、交易的地点的改变而改变。民商法在交易的过程中，对交易的客体实现定型化和商品化，同时对交易过程的各个环节都做了具体的法律规定，这样能够在一定程度上保证交易各个环节的正常进行。另外，民商法在效率上确定了短期时效制度，通过缩短交易的时间能够有效减少交易进行中个环节出现的问题，提高交易进行的顺利程度。
（三）民商法有效保障了交易安全度
在社会主义市场经济体制下，我国的商事活动的形式越来越多样化，内容上也变得繁琐复杂同时商事活动的范围也在不断的扩大，给商事活动增添了很多问题和矛盾。另外，商事活动进行的风险也在逐年增加，这些风险会使商事活动在交易过程中产生一定的不安全因素。而民商法通过对商事活动的交易流程制度的规范，能够缓解商事活动中出现的矛盾，消除不安全因素，有效提高商事活动的安全度。民商法对交易的主体和客体制定了严格的责任和义务制度，同时对交易的各个环节做出了详细的法律制度规定。例如，民商法在企业证券方面做出的相关行情规定，不但保证了商事活动主体的法律效益，同时也在很大程度上也提高了商事活动的安全程度，促进该商事活动的发展运行。
（四）民商法捍卫了市场经济的公平公正原则
篇2
关键词 WTO 经济法 功能 综合系统调整 直接导向影响 实现经济效益 体现社会公平
改革开放二十多年来，我国法学界在经济法与民商法的调整对象、价值取向、功能作用①及相互关系等基础方面的和争论从未间断过，可以说是成果颇丰，但其中一些至今尚无定论。对于这些问题的探讨，学者们大都是沿建国50年以来我国自身的发展历程，着眼于计划经济向市场经济的过渡，并以之为背景而进行的。如今，我国加入世界贸易组织已成定局，问题的焦点已不再是我国自身经济体制的转型与发展，而是如何将我国融入WTO这样一个真正的、完全意义上的市场运作机制之中②。因而我们不仅要探寻自身发展过程中的，更要世贸组织所确立的规则，亦即世界其他国家业已形成的一般规律，以WTO所确立的全球通行的交易规则为背景对经济法和民（商）法的一些基础理论问题做出重新认识。本文拟就我国加入世界贸易组织之后经济法的功能问题，谈些许思考。
引论：
考察经济法的起源与发展，我们不难发现：19世纪末20世纪初，在西方，资本主义国家为了克服经济发展过程中市场调节的盲目性与滞后性，排除市场竞争障碍（垄断、限制竞争与不正当竞争行为等），制定了意义上的“经济法”，其功能就是对付社会经济发展中因市场失灵引发的经济危机。所以有学者分析指出当时的经济法就是“危机对策法”。而在东方，“社会主义革命的胜利，直接刺激了社会主义经济法的出现”①。那时的经济法，功能也比较单一，即作为国家推行经济政策、实现经济计划的手段。在改革开放前的我国，经济法实质上“已经成为国家行政权力命令的翻板”②。当前，随着社会主义市场经济建设与改革开放的逐步深化，经济法被赋予了新的活力，它具有其他部门法所无法替代的独特功能，因而在我国体系中的地位也日益重要起来。当我国社会主义市场经济建设进入攻坚阶段，当我们面临社会转型时期的当代中国而思考我国经济法体系构建，当我们最终选择“入世”并准备面对WTO带来的机遇和挑战时，我们就不得不重新审视经济法在人们社会生活中所具有的独特功能了。这不但有助于经济法自身基础理论的完善，而且能够重新明确“入世”以后我国经济法与民商法的分工及其相互关系。
本论：
世界贸易组织（the World Trade Organization，简称“WTO”） 由三个总协定（货物贸易总协定、服务贸易总协定、与贸易有关的知识产权总协定）及下属附件和许多专门协定构成。WTO及其法律体系的宗旨，是逐步减少和消除成员方政府以关税、数量限制、管制立法和其他国内立法与行政措施设置的国际贸易壁垒，以及其他对国际自由贸易平等竞争的扭曲行为；通过多边贸易谈判达成协定，规定所有成员可以接受的贸易自由化程度和所允许的国内贸易保护措施，逐步推进国际贸易自由化进程①。其主要职能有三：解决国际贸易争端、制定和实施多边贸易规则以及组织多边谈判。其主要原则也有三：最惠国待遇原则、国民待遇原则和透明度原则。世贸组织的所有成员方和申请加入方最重要的义务承诺，就是接受世贸组织规范对国内政府贸易管理活动的约束，接受世贸组织通过争端解决机制、贸易政策审查机制和透明度制度对国内贸易行政活动的监督。
通过上述世贸组织的基本情况，我们不难看出WTO规则是以民商法为根据确立的，其核心就是推进自由贸易、使各成员在此过程中谋求各自的发展。然而，WTO的实践也不断提醒我们，仅有民商法规制是不够的，纯粹的贸易自由，必然导致垄断、倾销等诸多妨害经济进一步发展的不合理现象产生。因而在WTO达成协定的同时，各国都会或多或少做些保留条款，并且一定限度之内的贸易壁垒也被视为是可以接受的。这实质就是经济法手段的运用。以民法为基础、经济法为保障来发展经济的模式，已为世界多数国家的发展所证明。因而，我国的市场经济建设也应在依靠民商法作基础性调整的同时，辅以经济法的保障。让经济法扫除市场经济发展过程中形成的障碍，反垄断、反不正当竞争并进行宏观调控，将一个没有“瑕疵”的市场还原给民法去调整，成为民法调整经济关系的“环境法”。
加入世贸组织，将使我国面对一个完全的、绝对的市场运作体系，经济法在其中所特有的功能将表现在以下四方面。
一、对社会经济关系进行综合系统调整之功能
经济法能够以全局观念，对社会经济关系进行综合系统调整，并实现“微观规制”与“宏观调控”两种手段的有机结合。
现代社会化大生产是社会分工细化与社会协作强化的对立统一。随着市场经济的高度发展，社会经济关系必然同时朝着分化和综合两个方向不断跟进。这就要求法律对各类具体的经济关系既能区别对待，进行分别调整；又能一视同仁，进行综合系统的调整。传统法律部门对经济关系的调整正是按分类调整和分段调整进行的，但彼此间缺乏应有的连贯性和协调性。这就需要运用具有综合系统调控功能的经济法，综合协调国家、市场、三者之间的关系，建立市场规制与宏观调控相结合的市场经济模式。
以民法为核心的传统法律部门只能在微观领域对社会经济做有限的调整，自身的修正并不能完全消除其局限性。自由商品经济市场自我调节的盲目性导致垄断的产生，使得社会经济运行秩序紊乱、经济结构呈不平衡状态。而从个人立场出发的民法，只能从微观领域对此作些修补，无法解决社会经济的整体运行和总体结构问题，无法从全局进行调节。
以全局观念综合调整是经济法特有的功能。随着社会化大生产和现代市场经济的进一步发展，经济关系复杂多样，相互联结、相互渗透、综合发展的趋势日益加强。经济法正反映了经济关系分化与综合两个方向发展要求，实现了微观规制与宏观调控手段的有机结合。一方面通过众多的具体的部门经济法分别调整各类经济关系，另一方面又从总体上对各种具体经济关系进行全面综合调整。1、在微观规制方面，经济法运用反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量责任法等法律对社会经济进行个别调整，干预私人经济，保护市场中的弱者，减少资源浪费，降低社会交易成本。例如，反垄断法的适用，可以保障有效竞争，提高经济效益和保障经济公平；反不正当竞争法的适用，可以保障市场主体营利行为的正当性，促进经济的良性运行，维护社会公共利益；消费者权益保护法的适用，可以保障弱者的权益，实现社会正义，促进经济与社会协调发展。2、在宏观调控方面，经济法运用财政法、法、税收法、投资法以及产业结构调整法等法律，对国民经济发展的任务、方针和原则这些根本方面进行综合调控，使整个社会经济均衡高效地发展。例如，财政法的适用，从总体上调控经济运行；金融法的适用，从总体上调控货币资金的运行；税收法的适用，可以调整社会分配，限制或激励某个行业的发展；投资法的适用，将有限的资金合理分配，集中于重大建设项目；产业结构调节法的适用，可以干预扶持第三产业的发展，使产业结构加速现代化从而推动全面经济增长。
二、对社会经济发展施加直接、导向性影响之功能
市场机制的重大缺陷集中体现为市场配置资源的间接性、盲目性和滞后性，造成资源浪费。这就需要国家的直接调控和指导，由国家在遵循社会经济自身规律，在市场经济机制自发运行的基础上，运用“国家之手”进行调节、控制和指导，排除社会经济正常运行中的障碍，引导社会经济按照国家意志所期望的途径，朝着国家意志所希望的方向运行，以达到社会经济良性运行、协调发展的目的。与此同时，必然少不了有相应的法律手段作为保障，而这种法律又必须具备能够对社会经济施加直接的、导向性影响的功能。
市场经济的运行虽然离不开民法，但民法只为现代市场提供一般规则及市场活动的行为规范①，对经济运行的保护主要是消极的。其一，民法对社会利益的维护是间接的，基于市民社会和国家分野的理论，反对国家直接干预私人经济活动。它主要是通过调整社会一般私人利益冲突来实现个人利益之间、个人利益与社会利益之间的平衡，而不是直接协调国家、社会和个人之间的利益。其二，民法对经济生活的影响是非导向性的。民法从尊重个人意思出发，对市民之间的相互关系采取放任自由的态度，只是要求人们消极地不违反公共利益、社会秩序和善良风俗，而不是引导人们积极地维护它们。其三，从调整上看，民法主要由任意性、授权性规范构成。任意性规范就是为主体提供一种选择，与强制性规范不同，民事主体可以根据意思自治原则形成合意而随意排除任意性规范的适用；授权性规范在于指明权利人可以取得何种资源，即对人们的需要和利益的确认。民法的这种调整方法，决定了它不可能具备对社会经济施加直接、导向性影响的功能。要想实现社会经济按预期、良性发展和协调运行，就必须超越民法的界限。
经济法的法律本质就是国家从社会整体利益出发调控社会经济，使之良性运行、协调发展之法①。其一，经济法对社会经济关系的影响是直接的。与国家不介入私人经济生活领域的民法相反，经济法赋予国家直接介入经济活动的权利，通过直接调整国家和经济主体的社会关系以促进社会经济协调稳定和发展。由于国家是整个社会利益的代表，它可超越个人主义立场，从社会经济发展全局出发，通过强制、直接参与宏观调控等手段调节社会经济，实现经济结构和比例关系的均衡，促进经济的合理运行和发展。因此，经济法弥补了民法只能通过调整私人经济关系、间接保障社会经济正常有序运行的不足，尤其是克服了民法对有关社会经济整体结构和运行的社会关系无力调整的局限。其二，经济法对经济生活有导向性的影响。较之民法对社会关系所采取的放任自由和消极限制的态度，经济法对经济生活采取限制、禁止、和积极促导的态度。这是基于国家直接调节社会经济和以社会效益为追求目标的要求。为保障国家调节经济、促进社会效益的提高，既有必要依照强制方式禁止、限制某些经济行为，也有必要运用计划、经济政策和经济杠杆对社会各种经济活动主体进行引导和促进。其三，在调整方法上，经济法也与民法不同。后者多由任意性规范调整社会关系，有少部分依强制性规范；而前者则由必要的强制性规范和大量的义务性、禁止性规范构成，并采取制裁和奖励相结合的方法对社会关系进行调整。
可见，经济法就具备了其独有的对社会经济施加直接、导向性影响的功能。因而，当今世界各国正日益重视通过经济立法，运用财政政策、货币政策、产业政策等工具有意识地调节社会经济，使其朝着经济法所设定的方向前进②。日本在六、七十年代制定大量的以基本法为主导的产业政策法，就是成功的一例。从1961年到1967年日本先后颁布了《农业基本法》、《农业现代化资金促进法》、《石油业法》、《中小企业基本法》、《中小企业现代化促进法》、《中小企业指导法》、《沿海渔业振兴法》、《林业基本法》、《中小企业现代化资金促进法》、《中小企业振兴事业团体法》等，对产业结构和产业组织进行规范和调整。实践表明这些法律对日本经济的发展起到了积极的推动作用，为日本经济进入二十年的高速增长奠定了基础。
三、最有效实现效益之功能
经济法的实施能最有效地节约交易费用、最有效地保障经济健康。
（一）、经济法可以最有效地节约交易费用。关于这一点，已有学者作了精彩的论证①，笔者在此仅为简单阐述。“交易费用”的概念是由科斯提出的，他运用交易费用范畴制度的产生及其功能，认为交易费用的存在必然导致制度的产生，而制度的运作又反作用于交易，降低了交易成本。随着商品经济由低级向高级发展，交易费用逐渐增大，民法、商法、经济法相继产生，其降低交易成本的能力依次增强。
民商法的基本精神就是在产权界定清晰的基础上，充分肯定和保障权利的自由交换，即“私法自治”。当交易成本为零时，民商法足以使市场主体自愿、高效地达成交易，不需要经济法的介入。亦即通过维护和保障自由交易，防止交易费用由零到正。随着生产社会化程度日益提高和市场经济的高度发展，垄断和限制竞争等市场障碍出现，交易费用继续增大，市场经济秩序崩溃，市场经济合理地走向了自己的反面。民法的经济基础被扭曲，因而它对降低此类交易费用无能为力。交换社会化要求建立一种对交易双方都进行规范并能解决社会生产无序性的制度。
较诸民商法，经济法能够最有效地节约交易费用。它借助政府干预，同时赋予了政府用抽象行政行为进行干预的权力，通过灵活积极的干预从而降低成本。经济法降低的不是两个交易者之间的小交易费用，而是关乎整个社会公共利益、关乎整个经济秩序的巨额交易费用。例如，当交易行为有直接负外部性，即有强烈的社会危害（两个大进行垄断兼并，或买卖双方达成倒卖国家文物的契约等危害行为）之时，由于该交易不直接针对特定的第三者，既无法依据民法的合同责任，也无法依据侵权责任对其起诉，因而政府选择了以经济法直接禁止这种交易，不仅可行，而且交易费用低。
（二）社会经济发展不能没有法律的保驾护航，资本主义社会之前，诸法合体，以刑法保护为重；近代资本主义经济发展则主要得益于民商法；而能够最有效地保障社会经济健康发展的应是经济法。因为“经济法调整人们在社会化生产中的增量利益关系，是公正地保护人们的发展权益，进而使发展达到秩序化的法。”①
以民商法为核心的私法并不直接保障经济发展，其涉及经济的部分主要是调整商品关系或平等主体之间的财产关系。例如，民法的所有权就是对人们的既得财物和利益的法律确认；民法的债权主要就是人与人之间进行商品交易的权利。强调所有权和债权并不能直接解决创造财富。虽然民法为经济主体提供了反映价值的法律环境，虽然民商法是市场调节的法律保障，但它们对于市场固有的各种缺陷却往往无能为力。例如对垄断和限制竞争这种市场障碍，依据民法便难以排除。至于对市场的盲目性、唯利性和滞后性，民商法更是完全无法解决。因而，民法能够间接地促进社会主义市场经济的发展，却并不能保障社会经济持续、健康地发展。
经济法为什么能够保障社会经济持续、健康发展呢？这就要从经济法与民商法产生基础的不同谈起了。民商法根源于社会分工、个人占有和个体小生产；经济法则根源于集体协作、共同占有和社会化大生产。这就决定了民商法以调整个体利益关系为主要任务，通过协调个体利益，进而促进社会经济发展，但此过程具有很大的不确定性；而经济法则直接以调整人们在社会化生产中的相互关系为首要任务。例如，通过企业法等经济组织法为市场经济活动创造合格主体；通过财政法和法来调控社会经济，促使社会经济总量平衡、结构合理、效益优化；通过税法来实现社会分配公平；通过产品质量法和消费者权益保护法保护处于弱者地位的消费者的权益；通过反不正当竞争法和反垄断法维护公平的竞争环境等等。所以经济法能够保障经济持续快速健康发展。
从当今世界各国的实践上看，二战后日本和德国的经济迅猛发展，令世人瞩目，与这两个国家具有完善的法律制度密不可分，经济法的作用尤为突出，有完善的法律制度规范保障的经济是“理性的经济”，能够持续、快速、稳定、协调发展，中外的实践无不证明了这一点。
四、最充分体现社会公平之功能
经济法通过对社会经济关系的调整，力争创造一个有利于各社会个体共同发展的公平环境，从而实现社会整体利益与个体利益的衡平。
在一个法治的社会中，个人利益与社会利益应当保持平衡，然而个体利益与社会利益冲突是市场经济本身内在的本质矛盾，表现为垄断、不完全竞争、不公平分配、经济投机、总量失衡和周期性经济危机等市场缺陷。这些缺陷表明个人利益只有与社会整体利益平衡发展才能得到实现，二者是相辅相成的。在市场经济条件下，由于利益主体多元化、经济关系复杂化，各经济主体均以追求自身最大利益为目的，因而不可能自觉地反映社会需要及其长远变动趋势，也不可能自觉地实现当前利益与长远利益、局部利益与整体利益的有效结合。这就需要我们妥善处理各类矛盾，平衡各种经济行为，协调各种经济利益，尤其是社会整体利益与个体利益的关系。
最能反映个体利益的基本法是民法，传统民法以个体、权利本位为指导，强调社会个体的权利、平等和自由，忽视甚至对抗社会整体的意志和利益，忽视个体为国家、社会所承担的义务和责任。民法的价值观决定了民法不可能由注重个体利益转向注重社会利益或者转向个体利益与社会利益并重。随着自由资本主义迅速发展而出现了一系社会问题，尤其是周期性的经济危机和分配的严重不公，使人们对市场制度的正义性及其功能产生了怀疑。在民法领域，社会性立法活跃，这一趋势被描述为“从个人本位到团体本位”，包括公共利益原则，诚实信用原则和禁止权利滥用原则的确立、严格责任的产生和发展等等。事实上，民法所做的努力正是为了尽力避免个体利益与社会利益的冲突。然而，民法朝着社会本位所做的一切努力最终也只能是保证个人追求自身利益时不损害他人和社会公共利益，其核心又是不损害其他个人的利益。民法所调整的一切仅限于私权领域，它首先要关怀的仍然是个人。
经济法正是为补充民法的不足，解决这些矛盾，从社会整体利益出发，兼顾个体利益，坚持全局观念，对各类主体的意志、行为和利益进行平衡协调，从至高点维护社会整体利益，从而达到社会整体利益与个体利益的衡平。与民法相比，经济法更侧重于结果意义上的公平。民法鼓励追求自身财富的最大化，而经济法则强调少数人为了社会整体利益必须做出牺牲。一个典型的例子是所得税法。世界各国无一例外地采用累进税率制。收入低于法定纳税水平的公民不纳税，反之则要对超出部分按比例纳税。从实际纳税额上看，收入越高则纳税越多，高收入的人可能将用近一半的收入来纳税。这是一种“剥夺”，但它又是符合社会利益的。从缴纳比例看，应纳税额随收入增加而上升之比例是有上限的，而不是无止境的。其结果，通俗点说就是不能让高收入的个体有“干了白干”或“为他人做嫁衣裳”的感觉。这是一种“鼓励”，在保障社会利益的同时，兼顾了个体的利益，以保证个体积极性的充分发挥。人类社会中每个人都应当有生存权、财产权、安全权和追求幸福的权利，民法在这些方面功不可没。但人与人是有差别的，法律不仅要保护那些有能力的人创造财富的自由，也要保护弱者生存的权利。归根结底，经济法突出了社会整体利益，旨在创造一个有利于各社会个体共同发展的公平环境，促进社会整体利益与社会个体利益的协调发展，在推动社会全面进步的同时，实现社会利益与个体利益的衡平。
篇3
【关键词】民商法；连带责任；法律传统；委托
民商法连带责任涉及的范围十分广泛，国家机关、企业法人和个人等都是其主体，目前来看，我国民商基本法中只是规定了有连带责任，却未对连带责任的概念进行准确的定义和说明。连带责任可以有利于减少违法行为，保证了债权人的债权。笔者从事相关工作，对此有着较为深刻的认识，就民商法中的连带责任问题，谈谈自己一些看法与见解。
一、民商法连带责任的定义和内容
因为法律规定和传统上有着不同，我国大陆的法律英国、美国的法律对民商法连带责任的理解和定义各不相同。对于英美两国来说，连带责任的基础原则是经验原则和实用原则，债权人不仅能对一位债务人提出诉讼，还能同时对所有的债务人提出诉讼。让所有的债务人承担债权人的责任，对于债务人而言，可以进行共同承担，还可以分开承担。在连带责任的规定方面，英美等国家更加重视的是对诉讼的处理与解决。
在我国，连带责任的规定十分众多，可是，却没有对连带责任有统一的解释和认识。目前对连带责任的认识主要持有两种观点，其一是：两个或者两个以上的债务人对债权人承担偿还债务的责任称为连带责任，其二是：连带责任应当在不分份额的前提之下，向受害人、债权人共同承担法律责任。这两个观点对民商法的解释各有优点，第一个对民商法连带责任的特征做出解释，第二个观点则显得更加透彻。
在我国，民商法连带责任有其鲜明的法律特征，表现在以下几点：
（一）所谓的连带责任，指的就是债务人需要共同承担的责任，只有在两人或两人以上债务人的时候才会产生。
（二）如果存在很多的债务人，这些债务人之间存在着连带关系，其中的任意一个债务人都可以对债权人承担全部的责任。
（三）多数债务人其中的一个还清债务后，债权人不能重复受偿债务。
（四）作为民事责任中的重要内容，连带责任一定要有法律的严格规定，保障债权人利用法律维护其相关利益，防止自身利益受到他人侵犯和损害。
二、我国民商法连带责任的几种类型
目前我国并没有对民商法中的连带责任做以明确的分类，为了加深读者对于连带责任的认识，笔者从不同的角度入手，将连带责任分为了以下几种类型：
（一）委托行为中所产生的连带责任。事实上，不是所有的行为都需要承担连带责任，根据法律规定，如果委托行为出现问题，当事人就要承担一定的连带责任。如果人在明知自己行为违法的情况下还要执意进行，那这种连带责任就是不可避免的，利用委托行为的连带责任能够规范行为，防止违法行为的出现。
（二）由承担保证所产生的连带责任。由于在承担保证的过程中没有对保证的方式以及内容做明确的说明，如果债务人在合同中没有兑现承诺，承担合同中应当履行的责任和任务，就会出现责任。如果合同上的保证人有两个或两个以上，就要确定每个人分别承担的任务。如果责任没有得到明确的分配，那么后果所产生的责任就要由所有债务人一起承担。
（三）在共同责任下所产生的连带责任。做个比方，在建筑施工时，如果建筑物上有东西掉下来，侵害到了他人的人身安全，就会触发共同赔偿的责任。我国最高人民法院已对人身损害案件作出了十分明确的法律规定，对于建筑物结构设计不当、施工过程中管理工作没有到位所引起的人身伤害，建筑设计员、管理人员和施工人员要一同承担其中的连带责任。
（四）在共同侵权下所产生的连带责任。民商法中规定，如果两个或两个以上的人在无意或者故意的情况下侵犯了他人的权益，使他人承受一定的损害，则这二人要一起承担连带责任。目前而言，这种连带责任在具体的应用中还存在着很大的分歧，比如说：如果有三个人的行为对其他一人的利益造成了严重的损害，这三个人的行为并不是故意的，那么对这种现象就有两种不同的见解，一种认为：在整个侵权过程中，三个人并没有共同的主管意识，虽然对他人造成了伤害，可是共同过失在行为中并未存在，因而这三个人不应当承担连带责任；另一种则认为：虽然这种主观行为意识并未存在，但是所造成的结果是一样的，因而三个要对连带责任予以承担。在实际的案件中，法院对于连带责任的判断会根据实际情况来进行，因而判决结果也会有很大的不同。
三、连带责任中具体责任的归属问题及解决措施
我国法院在民营案件处理中存在这样一个问题：如果对责任人的连带责任进行的确定，就不会再去对各责任人的具体责任。这种处理方式可能会造成再一次的诉讼，会对案件处理造成很大的影响。因此，法院应当利用以下措施解决此类问题：
（一）如果在连带责任中所有的连带责任人均为被告，那应当在保证权利人所有权利的前提下，根据连带责任人的协议来对每个人应当承担的责任予以明确划分。
（二）如果连带责任属于补充连带责任，被告人数不因权利人所提出的诉讼人数而发生改变，及全部的责任人都要成为被告。这种情况下，首先应该对责任人各自的责任进行确认，再确认旅行的顺序，如此，就能够很好的杜绝对于诉讼情况的出现。
四、结语
综上所述，连带责任的主要目的就是为了维护权利人的合法权益不受到不法侵害，目前而言，我国的法律体系拓展了连带责任的管理范围，进一步规范了民商法的相关内容，可是，连带责任中也存在着缺点，其损害了连带责任人的一定利益。相信经过我国法律制度的不断完善，民商法中的连带责任一定能找到一个平衡点，最大限度的保护人民的利益，解决目前存在的问题。
参考文献
[1] 王艳宁.民商法研究领域的创新之作——评民商法视域下非公有制经济法律规制与保护问题研究[J].河北学刊，2010（03）.
篇4
[关键词] 人格 权利能力 人格减等
一、罗马法上的人的概念有两个,一个是自然意义、生物意义上的人,即Homo,一个是法律意义上的人,即Persona
Persona用来指称各种法律关系上的身份,是与身份相联系的,所以说生物人与法律人是相互分离的。按照罗马法的理论,称一个人为Persona时,这个人已经具有人格,而人格是一个生物人被视为法律人并进入到罗马的各种社会关系中扮演各种角色的前提,人格是法律上人之所以为人的资格,代表一种身份。人格,即Caput,,在拉丁语中,原意为头颅,为人体的重要器官,引申为法律上享有权利的关键所在。罗马法上的人格,大体有三种内容:自由权、市民权和家族权,完全人格为三种权利同时俱备,只有其中一项或两种身份权的人为不具充分人格的人,三种权利都不享有者,则无人格而言,就不是民事权利主体。
罗马法上的人格具有不平等到性,依据身份的不同可以对自然人进行不同的划分,如根据是否具有自由人身份将人分成自由人和奴隶,根据家族身份不同,分为自权人和他权人。并且罗马法上的人格可以变更,发生人格减等,可以被继承,如父亲死后,家族权可以转移至其子。以及虽然罗马法上的人格是公私混合的,拥有人格的自然人既有公法上的权利,也有私法上的权利,但从私法的角度看,人格是成为民事主体的资格。而在现代民法中使用人格的概念的,如《瑞士民法典》,认为人格是成为民事权利主体的资格,及我国澳门地区的《民法典》也做出了相同的规定。可见,现代民法上的人格虽与罗马法上的人格不同,不能被继承,不能发生变更,但相同的是,都是民法上民事主体资格确定的前提。
二、现代民法中权利能力的概念
罗马法上的人格是一种公私混合物,人格的私法化是民法发展的一个不可避免的问题,在这个层面上则出现了权利能力的概念,对于权利能力这个概念最早出现于何国何地区,是谁提出来的,学者论说不一,且各国对于权利能力含义的界定也不相同。但自《德国民法典》后,各国对权利能力的采用更为广泛,可以说,正是《德国民法典》将这一概念发扬光大。
根据《德国民法典》,权利能力是成为民事权利主体的资格,这种概念的界定便容易使我们将人格与权利能力等同起来,不采用人格只是基于立法技术或社会政策方面的考虑。而《苏俄民法典》上权利能力除了具有民事权利主体的资格这一层含义,还表示着主体享有具体民事权利、承担具体民事义务的资格,这后一种含义只涉及自然人享受权利的范围,而与权利主体的法律地位无关。为此,学者针对权利能力与人格间的不对等现象又引出了一般的权利能力与特殊的权利能力这一说法,认为一般的权利能力等同于人格,是民事主体资格确定的前提,只有有无的问题,而特殊的权利能力则涉及主体享有权利、承担义务的资格,只是范围大小的问题。那么,不管是对权利能力的概念进行分层理解还是不区分,权利能力到底等不等同于人格呢?我们认为,权利能力不仅与现代民法上的人格不同,更不同于罗马法上的人格,罗马法上将人格完全视为一种产生于身份并反过来体现身份、延续身份的制度。权利能力与现代民法上所讲的人格有区别。
1.人格是权利能力的前提,没有人格,便没有权利能力,可并不意味着有人格就有所有的权利能力,例如我国《婚姻法》曾规定,精神病患者不能拥有缔结婚姻的权利能力。因为只要是自然人,活着出生就拥有了人格,但精神病患者的权利能力却受到限制。
2.现代社会,所有自然人的人格都平等,可是,不同权利主体的权利能力却不平等,例如,《民事诉讼法》第241条规定,外国律师不能以律师身份作为人参加大陆地区法院的诉讼活动,以及《继承法》规定,未成年人没有充当遗嘱见证人的权利能力,等等。
3.如果一个民事主体的人格丧失,则意味着该主体资格的消灭,权利能力自然也就归于消灭了,但是反过来,当某一主体的权利能力在某方面丧失了,其作为主体的资格依然存在,并不影响人格。
我国《民法通则》规定,自然人的民事权利能力终于死亡,自然人一旦死亡后,其便不再享有权利、承担义务了,可《着作权法》却规定,作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。这样一来,便出现了《民法通则》和《着作权法》的立法矛盾,为此,有必要说明,权利能力并不等同于人格,死者仍然具有人格,依然是民事主体。同样的例子,胎儿在出生前便也具有人格,享有民事权利能力。至此,我们可以得出,人格与权利能力有着明显的差别,有人格是有权利能力的前提,所有民事主体的人格相同,只有有无的问题,而民事主体的权利能力却不平等,不同的权利主体享有的权利能力范围不同。这样便把人格——人之所以成为民事权利主体的资格,这样的一个权利能力享有之前提区分开来,而不必再对权利能力的概念作一般与特殊的区分。
三、人格与权利能力的分离对民法典制定的意义
如上述所论,人格作为民事主体资格确定的前提,是一个事实问题,有人格便成为民事主体,无人格便不成为民事主体,而权利能力是主体享有权利、承担义务的资格,这两个概念的分离在理论上可以使我们对民事主体的本质规定性——人格,有更为明晰的认识,进而打破由人格等同于权利能力而引起的矛盾和尴尬。
而面对当前我国民法典的制定,民事主体法律地位的确定将采用何种立法模式,是借鉴埃塞俄比亚,只使用人格概念而没有使用民事权利能力概念,还是借鉴瑞士、澳门的作法,同时使用人格和民事权利能力两个概念。根据人格与权利能力不一致的理论,自然人之间具有平等的人格,具有不同的权利能力,我们在制定民法典时可不可以也像罗马法上把人格视为民事主体资格取得所应具有的身份,享有这种身份才会产生权利能力,毕竟人格是决定主体地位之有无的本质,而权利能力只是民事主体资格确立后权利的享有、义务的承担范围上的问题。根据此,则会产生人格权利能力权利,这样一个框架去界定民事主体的法律地位。当然这只是从理论层面对民法典制定时应选用的立法模式的探究,于现实层面,它也完全具有可操作性,死者享有的民事权利能力与胎儿享有的民事权利权利能力就恰恰说明了采用人格这一本质规定性去界定民事主体的法律地位的必要性。
参考文献:
[1]梁慧星.民法总论.法律出版社,1996.
[2]尹田.民事主体理论与立法研究.法律出版社,2003.
[3]江平.法人制度论.中国政法大学出版社.1994.
篇5
关键词：
一、国际民商事案件管辖权冲突与协议管辖制度
国际民商事案件管辖权是指一国法院或具有审判权的其他司法机关受理、审判具有国际因素的民商事案件的权限。[ 参见：韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社 北京大学出版社，2007年版，第467页。]我们所探讨的管辖权特指一国法院受理和审判某一纠纷案件的权限，即司法管辖权。司法管辖权是一国主权的重要组成部分，对什么案件由何地哪一级法院行使管辖权是一国国内法所调整的范畴，国际民商事案件也不例外。各国在通过国内立法调整国际民商事案件管辖权时，遵循着不同的确定原则，主要包括以下几种类型：
1. 属地管辖原则。属地管辖原则又称为地域管辖原则或领土管辖原则。它侧重于法律事实或法律行为的地域性质或属地性质，强调一国法院对其所属国领域内的一切人和物等享有管辖权。从各国立法和司法实践来看，依属地管辖原则确定管辖权的根据主要有：第一，当事人的住所地或者居所地。主要是依据“原告就被告”，特殊情况下原告住所地法院也有管辖权。第二，诉讼标的物或被告财产所在地。主要是从便于判决执行的角度出发。第三，法律行为发生地。主要适用于合同纠纷案件和侵权行为案件。属地管辖原则是以国家主权为出发点的，旨在使一国的司法管辖权及于该国所有领土之上。[ 参见：张崟：“论国际民事管辖权冲突产生的原因及协调”，载南昌大学学报（人文社科版），第40卷第2期，2009年3月]
2. 属人管辖原则。属人管辖原则同样是以国家主权作为出发点。与属地管辖原则不同的是，其将国籍作为确定管辖权的依据。无论当事人是否居住在本国，只要其拥有本国国籍，本国便享有对其所涉的国际民商事案件的管辖权。法国是典型的采属人管辖原则的国家。
3. 专属管辖原则。专属管辖是指一国对特定的民商事案件享有绝对的管辖权，无条件地保留其受理案件和审判的权利，排除其他国家法院的管辖权。适用专属管辖原则的案件往往涉及一国政治利益、社会稳定等方面，具有很强的排他性。
4. 协议管辖原则。协议管辖系指由当事人通过明示或默示的方式协议将他们之间将来可能发生或已经发生的民商事案件交由某一法院管辖，被选择法院据此享有管辖权，进而排除其它未被选择法院的管辖权。
5. 平行管辖原则。平行管辖原则主张对于那些与一国根本利益影响不大、与相关国家的联系程度不高的国际民商事案件，各相关国家的法院同时具有管辖权，最终由哪一法院行使管辖权，则基于原告的起诉行为具体确定。
6. 不方便管辖原则。不方便管辖原则是指在根据平行管辖原则确定各相关国家均具有管辖权的情况下，如果某一享有管辖权的法院认为，若其审理这一案件，将给法院及相关当事人带来不便，那么可以据此拒绝行使管辖权。
从各国的立法和实践来看，确定本国国际民商事管辖权通常是以一种原则为主，辅之以其他原则。但由于各国确定国际民商事案件管辖权所依据的原则不同，行使国际民商事案件管辖权时发生冲突就在所难免。总的来说可以分为积极冲突和消极冲突两种。凡两个或两个以上国家的法院对同一国际民事案件交叉或重复行使管辖权的，称为国际民商事管辖权的积极冲突；凡对某一国际民事案件各国均无管辖权的，称为国际民商事管辖权的消极冲突。无论是积极冲突还是消极冲突，其产生的根源都在于各国基于各自的利益，从主权出发，适用了不同的管辖确定原则。比如，适用属人管辖原则的某国和适用属地管辖原则的另一国基于本国法都对某一国际民商事案件享有管辖权，则将产生管辖权的积极冲突；两个享有管辖权的法院都主张不方便管辖的情况下，将会产生管辖权的消极冲突。相比之下，协议管辖原则自身具有一种避免管辖权冲突的属性，它将确定管辖法院的权利交由当事人双方协商行使，使得管辖法院确定而单一，避免了积极冲突和消极冲突。协议管辖原则对国际民商事管辖权冲突具有有效的调和作用。但是，这一原则自身也具有很多不足之处。首先，各国对协议管辖原则适用的领域和范围有着不同的界定，具体而言，在哪些案件可以适用协议管辖问题上存在差异。其次，协议的方式有哪些，对明示和默示等形式上有何要求，各国也有所不同。这些不同直接影响到一国根据协议管辖做出的判决能否得到另一国的承认和执行，决定了国际民商事案件当事人的权利是否能够得到及时有效的保护，进而对国际民商事交往造成影响。为协调各国在国际民商事案件管辖权及承认与执行上的差异，减少管辖权冲突，促进判决的承认与执行，区域性国际组织做出了卓有成效的努力。如1968年的《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》、1988 年《关于民商事管辖权和判决承认的卢加诺公约》以及1979 年美洲国家间的《美洲国家间关于外国判决和仲裁裁决的域外有效性公约》等。但是，全球性的国际公约一直没有实现。在国际私法领域最为有影响力的海牙国际私法会议于1893 年成立之初便将统一管辖权规则和建立国家间判决承认与执行机制作为其实现私法统一的任务之一。其一直以来的努力迄今为止的重要成果就是2005年通过的《选择法院协议公约》。
二、海牙国际私法会议《协议选择法院公约》
《选择法院协议公约》的起草是各国持续努力的结果。1991年美国著名国际私法学家冯?梅伦教授在德国马克斯普朗克外国和国际私法研究所进行学术研究期间前往荷兰国际私法学会，建议荷兰政府组织谈判和制定一个类似于卢加诺公约的公约，从而实现欧洲共同体和美国之间在民商事管辖权和法院判决承认和执行规则问题上的统一。其后，1992 年10 月出席海牙会议总务与政策特委会的美国代表建议设立一个工作小组研究起草管辖权公约和执行多边公约的可行性。1992 年海牙国际私法会议将管辖权公约的起草列入工作议程。经过初步调研和论证，1996 年海牙国际私法会议第18 届外交大会将管辖权公约列为优先谈判项目，并成立特别委员会负责公约的起草工作。1999年10月30日，海牙国际私法会议特别委员会通过了《民商事管辖权及外国判决公约》，对国际民商事案件管辖权问题进行协调，对选择法院、专属管辖等都有所涉及。但是，鉴于各国对该草案的绝大多数内容仍然存在较大争议，特别是欧洲和美国在一些公约基本问题上的意见分歧，2000 年5 月举行的“ 总务与政策特委会”决定推迟召开外交大会，且改革外交大会的工作方式，将其分为两阶段，第一阶段对公约草案进行进一步磋商，第二阶段对公约草案进行表决。2001 年6 月举行了海牙国际私法会议第19 届外交大会。会上，欧洲和美国在公约草案一些基本问题上的争议不但没有消除，反而隔阂愈来愈大，并从而导致以一“初步案文”代替上述1999 年公约临时草案。由于与会国家对“初步案文”的绝大多数条款均未取得协商一致，按原计划召开第二阶段外交大会，以便达成一个普遍接受的公约的目标便也无法实现。在这种情况下，海牙会议决定推迟原定召开第二阶段外交大会的计划，并于2002 年1 月在海牙召开新一轮“总务与政策委员会”，就公约的基本走向做出政策选择：其一，继续按照“初步方案”的结构起草全面的混合公约；其二，缩小公约范围，将能够协商一致的条款，如自愿提交、惯常居所和人身侵权等事项纳入公约。2005 年6 月14日，海牙国际私法会议第20届外交大会在海牙召开。会议最主要的议题便是讨论、磋商和审议排他选择法院协议公约草案。43 个海牙会议成员国正式派代表团出席了会议，哥斯达黎加、巴拉圭等国家以及欧洲联盟理事会、欧盟、欧洲议会、欧洲专利署、国际路运联盟、国际知识产权保护协会、国际律师协会、国际商标协会、拉丁公证人国际联盟以及司法官员国际联盟等国际组织也派观察员出席了会议。[ 参见：徐国建：“建立国际统一的管辖权和判决承认与执行制度———海牙《选择法院协议公约》述评”，载《时代法学》，2005年第5期。]6 月30日，作为各国协商博弈的产物，会议通过了《选择法院公约》。《选择法院公约》以公约的形式对各国国际民商事案件协议管辖的基本问题进行规定，特别是在判决的承认和执行上，做出了明确而具体的说明。2007年9月26日，墨西哥交存了加入书，按照公约规定，再有一个国家批准或加入将使公约生效。
三、《协议选择法院公约》之协议管辖制度
（一）《民商事管辖权及外国判决公约》（草案）
1999年10月，海牙国际私法会议特别委员会通过的《民商事管辖权及外国判决公约》（草案）第4条是对“选择法院”的规定，该条规定可以归纳为：
第一，当事人协议的形式可以是书面的，也可以是当事人双方通常遵守的惯例；第二，被协议选择的缔约国的法院享有排他性的管辖权；第三，当具有排他效力的协议指定某一非缔约国法院时，缔约国法院应拒绝管辖或中止诉讼，除非被选择的法院自己拒绝行使管辖权。
同时，公约第三条根据属地管辖原则规定，在一般情况下由被告所在地法院作为有管辖权的法院。对于不动产物权或不动产租赁为标的的诉讼及以专利、商标等知识产权的登记、有效（无效）等为标的的诉讼则适用专属管辖的原则。
（二）《协议选择法院公约》
作为妥协的产物，《协议选择法院公约》对管辖权的规定仅有第二章的三条。而与协议管辖相关的内容分散规定在公约条文之中，主要有以下几个方面：
1. 公约所规定的“协议选择法院”的概念。
第一章范围和概念的第三条对“排他性选择法院协议”的概念进行界定，即由双方或多方当事人订立的符合公约形式要求的协议，以解决与某一特定法律关系有关的业已产生或可能产生的争议为目的，而指定一个缔约国法院或一个缔约国的一个或多个法院，以排除其他任何法院的管辖权。
公约的立法初衷是为排他选择法院协议制定国际统一适用规则，所以，在公约于第20 届海牙外交大会上通过前的草案的名称中均加有“排他”字样。公约第1条第1 款中仍然规定本公约所适用的选择法院协议是“排他选择法院协议”。根据公约的规定，指定一个缔约国法院，或一个缔约国的一个或多个特定法院的选择法院协议应被认为是排他性质的（第3 条b 款） 。然而，值得注意的是公约第22条规定缔约国可以通过互惠声明，使公约可以适用于非排他性质的法院选择协议。这便解释了为什么公约的标题中没有使用“排他”字样而仅仅是“协议选择法院公约”。
2. 公约所规定的“协议选择法院”的适用范围
根据第一章第1条第1款，公约应当适用于“在民商事领域订立排他性选择法院协议的国际案件。”从两个方面对“协议选择法院”的适用范围进行界定。首先，“协议选择法院”适用于民商事领域，具体而言不包括：一方当事人是主要为了私人、家人或家庭目的（消费者）而行为的自然人；关于雇佣合同和集体协议；自然人的身份与法律能力；扶养义务；其他家庭法事项，包括由婚姻或类似关系产生的夫妻财产制度和其他权利或义务；遗嘱和继承；破产、和解和类似事项；旅客和货物的运费；海事污染，海事请求权的责任限制，共同海损，以及紧急拖航和海上救助；反垄断（竞争）事项；核能损害责任；由自然人或代表自然人引起的人身损害赔偿；非由合同关系产生的关于动产损失的侵权诉讼；不动产物权及租赁；法人的有效、无效或解散，及其机关决定的有效性；版权和邻接权之外的知识产权的有效性；侵犯除版权和邻接权之外的知识产权，除了因违反当事人间关于该权利的合同而使得或已使得违反诉讼程序；公共登记的有效性。（第一章第2条）其次，“协议选择法院”适用于国际案件。所谓“国际案件”是指，除非当事人都居住在同一缔约国，以及当事人之间的关系和与争议有关的所有其他因素，不管被选择法院处于何地，都只与该国有联系。否则，案件具有国际性。（第一章第1条第2款）。
3. 公约所规定的“协议选择法院”的协议形式
排他性选择法院协议的形式应为书面或通过其他任何通讯方式可以表现可理解的信息以便用于其后参考。（第一章第3条c）与《民商事管辖权及外国判决公约》（草案）不同的是，《公约》强调了排他性选择法院协议的独立性，即“不能仅基于合同是无效的，而否定排他性选择法院协议的有效性” （第一章第3条d）。
4. 公约所规定的被协议选择的法院的权利和义务
第二章第5条是对被选择法院管辖权的规定，排他选择法院协议中指定的缔约国的一个或多个法院应对协议所适用的争议的判决行使管辖权是本公约在管辖权问题上所确定的一个基本原则。首先，根据公约在第一章对“排他性”的规定，被选择法院的管辖权应是具有排他性的，即被选择法院享有行使管辖权的权利。同时，对相关案件行使管辖权也是被协议选 择法院的义务，无法定理由不得拒绝行使。（第二章第5条第2款）其次，如果该协议依据被选择法院国家的法律是无效的，那么被选择法院无权管辖。（第二章第5条第1款）。另外，这种协议管辖对依据国内法而进行的管辖权的分工没有影响。
5. 公约所规定的未被协议选择的法院的权利和义务
未被选择的法院负有不行使管辖权的义务，具体而言被选择法院之外的缔约国法院应中止或驳回排他性选择法院协议所适用的诉讼（第二章第6条）。但如果出现以下情形，这种义务得以免除：（1）根据被选择法院国家的法律，该协议是无效的；（2）当事人根据受理法院的国家法律不具有缔约能力；（3）赋予协议效力会导致明显不公正或会将明显违背受理法院国家的公共政策；（4）因当事人控制之外的特殊原因，协议不能合理地执行；或被选择法院业已决定不审理该案件。也就是说，未被选择法院享有管辖权的前提是被选择法院因各种原因不能或不愿行使管辖权。那么，这种情况下未被选择法院是有权行使管辖权，还是必须行使管辖权呢？我们的理解是，为避免管辖权的消极冲突，公约规定这几种例外情形不仅仅赋予未被选择法院行使管辖权的权利，而且同时还包含了这些法院在这些情形下必须行使管辖权的义务。当然，这些法院是依据其本国的法律规定行使管辖权。
四、中国国际民商事案件协议管辖制度与公约的比较
（一）中国国际民商事案件协议管辖制度
《中华人民共和国民事诉讼法》第242条规定：涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。这是新修改的《民事诉讼法》中对明示的协议管辖的专门规定。从这一规定中，我们可以看出中国民商事协议管辖制度的特点可以归纳为：首先，它只适用于第一审案件，不适用于第二审案件。按照法律规定，第二审民事案件、经济纠纷案件的管辖权由第一审人民法院的上一级人民法院管辖。第二，它适用于涉外合同纠纷案件和涉外财产权益纠纷案件。而对“财产权益纠纷”的范围，具体包括哪些，法律并没有做出明确的规定。第三，协议管辖是要式行为，必须采用书面形式。当事人可以在订立合同时约定协议管辖，将协议管辖作为合同的内容之一，也可以在合同订立后、诉讼发生前以书面形式约定协议管辖。如果约定在合同中，有关协议管辖的条款应被视为具有独立性的条款，即使合同被确认为无效，协议管辖条款的效力亦不受影响。第四，需被选择法院与案件之间存在实际联系。第五，当事人必须作确定的、单一的选择。当事人须在协议中对管辖法院做出明确的约定，不明确则管辖无法依协议而定。当事人在选择时只能选择一个与纠纷有实际联系的法院，不得选择两个或两个以上，选择多数法院同样无法依据协议确定管辖法院。如违反上述要求，将导致约定管辖的协议无效。第六，当事人选择法院时，不得违反有关级别管辖和专属管辖的规定。违反级别管辖和专属管辖规定的选择协议应属无效。
（二）中国国际民商事案件协议管辖制度与公约的比较
作为国际私法统一化的产物，《协议选择法院公约》在一定程度上代表了国际民商事案件协议管辖制度的发展趋势。但同时，作为大陆法系和英美法系妥协的结果，《协议选择法院公约》的规定在追求普适性的同时，不可避免地存在着缺陷。这种缺陷直接导致了各国在是否加入《协议选择法院公约》上不同的态度，也是公约通过至今仍未生效的重要原因。如果中国加入该公约，则《民事诉讼法》关于国际民商事诉讼协议管辖制度的规定必然要做出相应的调整，从便利国际民商事纠纷的迅速有效解决，促进国际民商事交往的角度来看，加入公约有其有利的一面；从《协议选择法院公约》与中国现行立法的区别来看，需要商榷的地方还有很多。学者对中国是否应加入公约以及怎样完善我国现行国际民商事诉讼协议管辖制度进行了很多有益的探讨。本文从立法借鉴的角度从以下一个方面对公约与中国现行立法进行比较研究。
1.“协议选择法院”的适用范围
中国对国际民商事案件协议管辖制度的规定位于《民事诉讼法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”中。而对于什么样的诉讼属于“涉外民事诉讼”并没有涉及。《最高人民法院关于适用民法通则的若干意见》第178条中，对“涉外民事关系”有所界定：凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。这一规定与《协议选择法院公约》对“国际案件”的界定相比，采用列举而非排除的方式，其弊端在于存在挂一漏万的可能，公约所规定的“相关因素”可以涵盖范围更为广泛而全面；但“相关因素”的表述缺乏明确性，比如国籍是否为先关因素，公约没有给出解释，中国立法相比之下显得明确而具体。
2. 被协议选择法院与案件之间是否需要“实际联系”
《中华人民共和国民事诉讼法》第242条规定：涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。要求被选择法院与案件之间存在实际联系。公约对“实际联系”问题没有涉及，我们认为据此可以认定被协议选择法院与案件之间不需要存在实际联系。相比于中国立法，公约的规定更具灵活性。但强调“实际联系”对于避免当事人通过协议选择规避法律等具有一定的防范作用，在各国立法仍存在较大差异的今天，有其存在的必要性。
篇6
《中华人民共和国商标法实施条例》
(20xx年8月3日中华人民共和国国务院令第358号公布
20xx年4月29日中华人民共和国国务院令第651号修订)
第一章 总则
第一条 根据《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)，制定本条例。
第二条 本条例有关商品商标的规定，适用于服务商标。
第三条 商标持有人依照商标法第十三条规定请求驰名商标保护的，应当提交其商标构成驰名商标的证据材料。商标局、商标评审委员会应当依照商标法第十四条的规定，根据审查、处理案件的需要以及当事人提交的证据材料，对其商标驰名情况作出认定。
第四条 商标法第十六条规定的地理标志，可以依照商标法和本条例的规定，作为证明商标或者集体商标申请注册。
以地理标志作为证明商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用该证明商标，控制该证明商标的组织应当允许。以地理标志作为集体商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织，可以要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织，该团体、协会或者其他组织应当依据其章程接纳为会员;不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织的，也可以正当使用该地理标志，该团体、协会或者其他组织无权禁止。
第五条 当事人委托商标机构申请商标注册或者办理其他商标事宜，应当提交委托书。委托书应当载明内容及权限;外国人或者外国企业的委托书还应当载明委托人的国籍。
外国人或者外国企业的委托书及与其有关的证明文件的公证、认证手续，按照对等原则办理。
申请商标注册或者转让商标，商标注册申请人或者商标转让受让人为外国人或者外国企业的，应当在申请书中指定中国境内接收人负责接收商标局、商标评审委员会后继商标业务的法律文件。商标局、商标评审委员会后继商标业务的法律文件向中国境内接收人送达。
商标法第十八条所称外国人或者外国企业，是指在中国没有经常居所或者营业所的外国人或者外国企业。
第六条 申请商标注册或者办理其他商标事宜，应当使用中文。
依照商标法和本条例规定提交的各种证件、证明文件和证据材料是外文的，应当附送中文译文;未附送的，视为未提交该证件、证明文件或者证据材料。
第七条 商标局、商标评审委员会工作人员有下列情形之一的，应当回避，当事人或者利害关系人可以要求其回避：
(一)是当事人或者当事人、人的近亲属的;
(二)与当事人、人有其他关系，可能影响公正的;
(三)与申请商标注册或者办理其他商标事宜有利害关系的。
第八条 以商标法第二十二条规定的数据电文方式提交商标注册申请等有关文件，应当按照商标局或者商标评审委员会的规定通过互联网提交。
第九条 除本条例第十八条规定的情形外，当事人向商标局或者商标评审委员会提交文件或者材料的日期，直接递交的，以递交日为准;邮寄的，以寄出的邮戳日为准;邮戳日不清晰或者没有邮戳的，以商标局或者商标评审委员会实际收到日为准，但是当事人能够提出实际邮戳日证据的除外。通过邮政企业以外的快递企业递交的，以快递企业收寄日为准;收寄日不明确的，以商标局或者商标评审委员会实际收到日为准，但是当事人能够提出实际收寄日证据的除外。以数据电文方式提交的，以进入商标局或者商标评审委员会电子系统的日期为准。
当事人向商标局或者商标评审委员会邮寄文件，应当使用给据邮件。
当事人向商标局或者商标评审委员会提交文件，以书面方式提交的，以商标局或者商标评审委员会所存档案记录为准;以数据电文方式提交的，以商标局或者商标评审委员会数据库记录为准，但是当事人确有证据证明商标局或者商标评审委员会档案、数据库记录有错误的除外。
第十条 商标局或者商标评审委员会的各种文件，可以通过邮寄、直接递交、数据电文或者其他方式送达当事人;以数据电文方式送达当事人的，应当经当事人同意。当事人委托商标机构的，文件送达商标机构视为送达当事人。
商标局或者商标评审委员会向当事人送达各种文件的日期，邮寄的，以当事人收到的邮戳日为准;邮戳日不清晰或者没有邮戳的，自文件发出之日起满15日视为送达当事人，但是当事人能够证明实际收到日的除外;直接递交的，以递交日为准;以数据电文方式送达的，自文件发出之日起满15日视为送达当事人，但是当事人能够证明文件进入其电子系统日期的除外。文件通过上述方式无法送达的，可以通过公告方式送达，自公告之日起满30日，该文件视为送达当事人。
第十一条 下列期间不计入商标审查、审理期限：
(一)商标局、商标评审委员会文件公告送达的期间;
(二)当事人需要补充证据或者补正文件的期间以及因当事人更换需要重新答辩的期间;
(三)同日申请提交使用证据及协商、抽签需要的期间;
(四)需要等待优先权确定的期间;
(五)审查、审理过程中，依案件申请人的请求等待在先权利案件审理结果的期间。
第十二条 除本条第二款规定的情形外，商标法和本条例规定的各种期限开始的当日不计算在期限内。期限以年或者月计算的，以期限最后一月的相应日为期限届满日;该月无相应日的，以该月最后一日为期限届满日;期限届满日是节假日的，以节假日后的第一个工作日为期限届满日。
商标法第三十九条、第四十条规定的注册商标有效期从法定日开始起算，期限最后一月相应日的前一日为期限届满日，该月无相应日的，以该月最后一日为期限届满日。
第二章 商标注册的申请
第十三条 申请商标注册，应当按照公布的商品和服务分类表填报。每一件商标注册申请应当向商标局提交《商标注册申请书》1份、商标图样1份;以颜色组合或者着色图样申请商标注册的，应当提交着色图样，并提交黑白稿1份;不指定颜色的，应当提交黑白图样。
商标图样应当清晰，便于粘贴，用光洁耐用的纸张印制或者用照片代替，长和宽应当不大于10厘米，不小于5厘米。
以三维标志申请商标注册的，应当在申请书中予以声明，说明商标的使用方式，并提交能够确定三维形状的图样，提交的商标图样应当至少包含三面视图。
以颜色组合申请商标注册的，应当在申请书中予以声明，说明商标的使用方式。
以声音标志申请商标注册的，应当在申请书中予以声明，提交符合要求的声音样本，对申请注册的声音商标进行描述，说明商标的使用方式。对声音商标进行描述，应当以五线谱或者简谱对申请用作商标的声音加以描述并附加文字说明;无法以五线谱或者简谱描述的，应当以文字加以描述;商标描述与声音样本应当一致。
申请注册集体商标、证明商标的，应当在申请书中予以声明，并提交主体资格证明文件和使用管理规则。
商标为外文或者包含外文的，应当说明含义。
第十四条 申请商标注册的，申请人应当提交其身份证明文件。商标注册申请人的名义与所提交的证明文件应当一致。
前款关于申请人提交其身份证明文件的规定适用于向商标局提出的办理变更、转让、续展、异议、撤销等其他商标事宜。
第十五条 商品或者服务项目名称应当按照商品和服务分类表中的类别号、名称填写;商品或者服务项目名称未列入商品和服务分类表的，应当附送对该商品或者服务的说明。
商标注册申请等有关文件以纸质方式提出的，应当打字或者印刷。
本条第二款规定适用于办理其他商标事宜。
第十六条 共同申请注册同一商标或者办理其他共有商标事宜的，应当在申请书中指定一个代表人;没有指定代表人的，以申请书中顺序排列的第一人为代表人。
商标局和商标评审委员会的文件应当送达代表人。
第十七条 申请人变更其名义、地址、人、文件接收人或者删减指定的商品的，应当向商标局办理变更手续。
申请人转让其商标注册申请的，应当向商标局办理转让手续。
第十八条 商标注册的申请日期以商标局收到申请文件的日期为准。
商标注册申请手续齐备、按照规定填写申请文件并缴纳费用的，商标局予以受理并书面通知申请人;申请手续不齐备、未按照规定填写申请文件或者未缴纳费用的，商标局不予受理，书面通知申请人并说明理由。申请手续基本齐备或者申请文件基本符合规定，但是需要补正的，商标局通知申请人予以补正，限其自收到通知之日起30日内，按照指定内容补正并交回商标局。在规定期限内补正并交回商标局的，保留申请日期;期满未补正的或者不按照要求进行补正的，商标局不予受理并书面通知申请人。
本条第二款关于受理条件的规定适用于办理其他商标事宜。
第十九条 两个或者两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，分别以相同或者近似的商标在同一天申请注册的，各申请人应当自收到商标局通知之日起30日内提交其申请注册前在先使用该商标的证据。同日使用或者均未使用的，各申请人可以自收到商标局通知之日起30日内自行协商，并将书面协议报送商标局;不愿协商或者协商不成的，商标局通知各申请人以抽签的方式确定一个申请人，驳回其他人的注册申请。商标局已经通知但申请人未参加抽签的，视为放弃申请，商标局应当书面通知未参加抽签的申请人。
第二十条 依照商标法第二十五条规定要求优先权的，申请人提交的第一次提出商标注册申请文件的副本应当经受理该申请的商标主管机关证明，并注明申请日期和申请号。
第三章 商标注册申请的审查
第二十一条 商标局对受理的商标注册申请，依照商标法及本条例的有关规定进行审查，对符合规定或者在部分指定商品上使用商标的注册申请符合规定的，予以初步审定，并予以公告;对不符合规定或者在部分指定商品上使用商标的注册申请不符合规定的，予以驳回或者驳回在部分指定商品上使用商标的注册申请，书面通知申请人并说明理由。
第二十二条 商标局对一件商标注册申请在部分指定商品上予以驳回的，申请人可以将该申请中初步审定的部分申请分割成另一件申请，分割后的申请保留原申请的申请日期。
需要分割的，申请人应当自收到商标局《商标注册申请部分驳回通知书》之日起15日内，向商标局提出分割申请。
商标局收到分割申请后，应当将原申请分割为两件，对分割出来的初步审定申请生成新的申请号，并予以公告。
第二十三条 依照商标法第二十九条规定，商标局认为对商标注册申请内容需要说明或者修正的，申请人应当自收到商标局通知之日起15日内作出说明或者修正。
第二十四条 对商标局初步审定予以公告的商标提出异议的，异议人应当向商标局提交下列商标异议材料一式两份并标明正、副本：
(一)商标异议申请书;
(二)异议人的身份证明;
(三)以违反商标法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定为由提出异议的，异议人作为在先权利人或者利害关系人的证明。
商标异议申请书应当有明确的请求和事实依据，并附送有关证据材料。
第二十五条 商标局收到商标异议申请书后，经审查，符合受理条件的，予以受理，向申请人发出受理通知书。
第二十六条 商标异议申请有下列情形的，商标局不予受理，书面通知申请人并说明理由：
(一)未在法定期限内提出的;
(二)申请人主体资格、异议理由不符合商标法第三十三条规定的;
(三)无明确的异议理由、事实和法律依据的;
(四)同一异议人以相同的理由、事实和法律依据针对同一商标再次提出异议申请的。
第二十七条 商标局应当将商标异议材料副本及时送交被异议人，限其自收到商标异议材料副本之日起30日内答辩。被异议人不答辩的，不影响商标局作出决定。
当事人需要在提出异议申请或者答辩后补充有关证据材料的，应当在商标异议申请书或者答辩书中声明，并自提交商标异议申请书或者答辩书之日起3个月内提交;期满未提交的，视为当事人放弃补充有关证据材料。但是，在期满后生成或者当事人有其他正当理由未能在期满前提交的证据，在期满后提交的，商标局将证据交对方当事人并质证后可以采信。
第二十八条 商标法第三十五条第三款和第三十六条第一款所称不予注册决定，包括在部分指定商品上不予注册决定。
被异议商标在商标局作出准予注册决定或者不予注册决定前已经刊发注册公告的，撤销该注册公告。经审查异议不成立而准予注册的，在准予注册决定生效后重新公告。
第二十九条 商标注册申请人或者商标注册人依照商标法第三十八条规定提出更正申请的，应当向商标局提交更正申请书。符合更正条件的，商标局核准后更正相关内容;不符合更正条件的，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由。
已经刊发初步审定公告或者注册公告的商标经更正的，刊发更正公告。
第四章 注册商标的变更、转让、续展
第三十条 变更商标注册人名义、地址或者其他注册事项的，应当向商标局提交变更申请书。变更商标注册人名义的，还应当提交有关登记机关出具的变更证明文件。商标局核准的，发给商标注册人相应证明，并予以公告;不予核准的，应当书面通知申请人并说明理由。
变更商标注册人名义或者地址的，商标注册人应当将其全部注册商标一并变更;未一并变更的，由商标局通知其限期改正;期满未改正的，视为放弃变更申请，商标局应当书面通知申请人。
第三十一条 转让注册商标的，转让人和受让人应当向商标局提交转让注册商标申请书。转让注册商标申请手续应当由转让人和受让人共同办理。商标局核准转让注册商标申请的，发给受让人相应证明，并予以公告。
转让注册商标，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标未一并转让的，由商标局通知其限期改正;期满未改正的，视为放弃转让该注册商标的申请，商标局应当书面通知申请人。
第三十二条 注册商标专用权因转让以外的继承等其他事由发生移转的，接受该注册商标专用权的当事人应当凭有关证明文件或者法律文书到商标局办理注册商标专用权移转手续。
注册商标专用权移转的，注册商标专用权人在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并移转;未一并移转的，由商标局通知其限期改正;期满未改正的，视为放弃该移转注册商标的申请，商标局应当书面通知申请人。
商标移转申请经核准的，予以公告。接受该注册商标专用权移转的当事人自公告之日起享有商标专用权。
第三十三条 注册商标需要续展注册的，应当向商标局提交商标续展注册申请书。商标局核准商标注册续展申请的，发给相应证明并予以公告。
第五章 商标国际注册
第三十四条 商标法第二十一条规定的商标国际注册，是指根据《商标国际注册马德里协定》(以下简称马德里协定)、《商标国际注册马德里协定有关议定书》(以下简称马德里议定书)及《商标国际注册马德里协定及该协定有关议定书的共同实施细则》的规定办理的马德里商标国际注册。
马德里商标国际注册申请包括以中国为原属国的商标国际注册申请、指定中国的领土延伸申请及其他有关的申请。
第三十五条 以中国为原属国申请商标国际注册的，应当在中国设有真实有效的营业所，或者在中国有住所，或者拥有中国国籍。
第三十六条 符合本条例第三十五条规定的申请人，其商标已在商标局获得注册的，可以根据马德里协定申请办理该商标的国际注册。
符合本条例第三十五条规定的申请人，其商标已在商标局获得注册，或者已向商标局提出商标注册申请并被受理的，可以根据马德里议定书申请办理该商标的国际注册。
第三十七条 以中国为原属国申请商标国际注册的，应当通过商标局向世界知识产权组织国际局(以下简称国际局)申请办理。
以中国为原属国的，与马德里协定有关的商标国际注册的后期指定、放弃、注销，应当通过商标局向国际局申请办理;与马德里协定有关的商标国际注册的转让、删减、变更、续展，可以通过商标局向国际局申请办理，也可以直接向国际局申请办理。
以中国为原属国的，与马德里议定书有关的商标国际注册的后期指定、转让、删减、放弃、注销、变更、续展，可以通过商标局向国际局申请办理，也可以直接向国际局申请办理。
第三十八条 通过商标局向国际局申请商标国际注册及办理其他有关申请的，应当提交符合国际局和商标局要求的申请书和相关材料。
第三十九条 商标国际注册申请指定的商品或者服务不得超出国内基础申请或者基础注册的商品或者服务的范围。
第四十条 商标国际注册申请手续不齐备或者未按照规定填写申请书的，商标局不予受理，申请日不予保留。
申请手续基本齐备或者申请书基本符合规定，但需要补正的，申请人应当自收到补正通知书之日起30日内予以补正，逾期未补正的，商标局不予受理，书面通知申请人。
第四十一条 通过商标局向国际局申请商标国际注册及办理其他有关申请的，应当按照规定缴纳费用。
申请人应当自收到商标局缴费通知单之日起15日内，向商标局缴纳费用。期满未缴纳的，商标局不受理其申请，书面通知申请人。
第四十二条 商标局在马德里协定或者马德里议定书规定的驳回期限(以下简称驳回期限)内，依照商标法和本条例的有关规定对指定中国的领土延伸申请进行审查，作出决定，并通知国际局。商标局在驳回期限内未发出驳回或者部分驳回通知的，该领土延伸申请视为核准。
第四十三条 指定中国的领土延伸申请人，要求将三维标志、颜色组合、声音标志作为商标保护或者要求保护集体商标、证明商标的，自该商标在国际局国际注册簿登记之日起3个月内，应当通过依法设立的商标机构，向商标局提交本条例第十三条规定的相关材料。未在上述期限内提交相关材料的，商标局驳回该领土延伸申请。
第四十四条 世界知识产权组织对商标国际注册有关事项进行公告，商标局不再另行公告。
第四十五条 对指定中国的领土延伸申请，自世界知识产权组织《国际商标公告》出版的次月1日起3个月内，符合商标法第三十三条规定条件的异议人可以向商标局提出异议申请。
商标局在驳回期限内将异议申请的有关情况以驳回决定的形式通知国际局。
被异议人可以自收到国际局转发的驳回通知书之日起30日内进行答辩，答辩书及相关证据材料应当通过依法设立的商标机构向商标局提交。
第四十六条 在中国获得保护的国际注册商标，有效期自国际注册日或者后期指定日起算。在有效期届满前，注册人可以向国际局申请续展，在有效期内未申请续展的，可以给予6个月的宽展期。商标局收到国际局的续展通知后，依法进行审查。国际局通知未续展的，注销该国际注册商标。
第四十七条 指定中国的领土延伸申请办理转让的，受让人应当在缔约方境内有真实有效的营业所，或者在缔约方境内有住所，或者是缔约方国民。
转让人未将其在相同或者类似商品或者服务上的相同或者近似商标一并转让的，商标局通知注册人自发出通知之日起3个月内改正;期满未改正或者转让容易引起混淆或者有其他不良影响的，商标局作出该转让在中国无效的决定，并向国际局作出声明。
第四十八条 指定中国的领土延伸申请办理删减，删减后的商品或者服务不符合中国有关商品或者服务分类要求或者超出原指定商品或者服务范围的，商标局作出该删减在中国无效的决定，并向国际局作出声明。
第四十九条 依照商标法第四十九条第二款规定申请撤销国际注册商标，应当自该商标国际注册申请的驳回期限届满之日起满3年后向商标局提出申请;驳回期限届满时仍处在驳回复审或者异议相关程序的，应当自商标局或者商标评审委员会作出的准予注册决定生效之日起满3年后向商标局提出申请。
依照商标法第四十四条第一款规定申请宣告国际注册商标无效的，应当自该商标国际注册申请的驳回期限届满后向商标评审委员会提出申请;驳回期限届满时仍处在驳回复审或者异议相关程序的，应当自商标局或者商标评审委员会作出的准予注册决定生效后向商标评审委员会提出申请。
依照商标法第四十五条第一款规定申请宣告国际注册商标无效的，应当自该商标国际注册申请的驳回期限届满之日起5年内向商标评审委员会提出申请;驳回期限届满时仍处在驳回复审或者异议相关程序的，应当自商标局或者商标评审委员会作出的准予注册决定生效之日起5年内向商标评审委员会提出申请。对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。
第五十条 商标法和本条例下列条款的规定不适用于办理商标国际注册相关事宜：
(一)商标法第二十八条、第三十五条第一款关于审查和审理期限的规定;
(二)本条例第二十二条、第三十条第二款;
(三)商标法第四十二条及本条例第三十一条关于商标转让由转让人和受让人共同申请并办理手续的规定。
第六章 商标评审
第五十一条 商标评审是指商标评审委员会依照商标法第三十四条、第三十五条、第四十四条、第四十五条、第五十四条的规定审理有关商标争议事宜。当事人向商标评审委员会提出商标评审申请，应当有明确的请求、事实、理由和法律依据，并提供相应证据。
商标评审委员会根据事实，依法进行评审。
第五十二条 商标评审委员会审理不服商标局驳回商标注册申请决定的复审案件，应当针对商标局的驳回决定和申请人申请复审的事实、理由、请求及评审时的事实状态进行审理。
商标评审委员会审理不服商标局驳回商标注册申请决定的复审案件，发现申请注册的商标有违反商标法第十条、第十一条、第十二条和第十六条第一款规定情形，商标局并未依据上述条款作出驳回决定的，可以依据上述条款作出驳回申请的复审决定。商标评审委员会作出复审决定前应当听取申请人的意见。
第五十三条 商标评审委员会审理不服商标局不予注册决定的复审案件，应当针对商标局的不予注册决定和申请人申请复审的事实、理由、请求及原异议人提出的意见进行审理。
商标评审委员会审理不服商标局不予注册决定的复审案件，应当通知原异议人参加并提出意见。原异议人的意见对案件审理结果有实质影响的，可以作为评审的依据;原异议人不参加或者不提出意见的，不影响案件的审理。
第五十四条 商标评审委员会审理依照商标法第四十四条、第四十五条规定请求宣告注册商标无效的案件，应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行审理。
第五十五条 商标评审委员会审理不服商标局依照商标法第四十四条第一款规定作出宣告注册商标无效决定的复审案件，应当针对商标局的决定和申请人申请复审的事实、理由及请求进行审理。
第五十六条 商标评审委员会审理不服商标局依照商标法第四十九条规定作出撤销或者维持注册商标决定的复审案件，应当针对商标局作出撤销或者维持注册商标决定和当事人申请复审时所依据的事实、理由及请求进行审理。
第五十七条 申请商标评审，应当向商标评审委员会提交申请书，并按照对方当事人的数量提交相应份数的副本;基于商标局的决定书申请复审的，还应当同时附送商标局的决定书副本。
商标评审委员会收到申请书后，经审查，符合受理条件的，予以受理;不符合受理条件的，不予受理，书面通知申请人并说明理由;需要补正的，通知申请人自收到通知之日起30日内补正。经补正仍不符合规定的，商标评审委员会不予受理，书面通知申请人并说明理由;期满未补正的，视为撤回申请，商标评审委员会应当书面通知申请人。
商标评审委员会受理商标评审申请后，发现不符合受理条件的，予以驳回，书面通知申请人并说明理由。
第五十八条 商标评审委员会受理商标评审申请后应当及时将申请书副本送交对方当事人，限其自收到申请书副本之日起30日内答辩;期满未答辩的，不影响商标评审委员会的评审。
第五十九条 当事人需要在提出评审申请或者答辩后补充有关证据材料的，应当在申请书或者答辩书中声明，并自提交申请书或者答辩书之日起3个月内提交;期满未提交的，视为放弃补充有关证据材料。但是，在期满后生成或者当事人有其他正当理由未能在期满前提交的证据，在期满后提交的，商标评审委员会将证据交对方当事人并质证后可以采信。
第六十条 商标评审委员会根据当事人的请求或者实际需要，可以决定对评审申请进行口头审理。
商标评审委员会决定对评审申请进行口头审理的，应当在口头审理15日前书面通知当事人，告知口头审理的日期、地点和评审人员。当事人应当在通知书指定的期限内作出答复。
申请人不答复也不参加口头审理的，其评审申请视为撤回，商标评审委员会应当书面通知申请人;被申请人不答复也不参加口头审理的，商标评审委员会可以缺席评审。
第六十一条 申请人在商标评审委员会作出决定、裁定前，可以书面向商标评审委员会要求撤回申请并说明理由，商标评审委员会认为可以撤回的，评审程序终止。
第六十二条 申请人撤回商标评审申请的，不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。商标评审委员会对商标评审申请已经作出裁定或者决定的，任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。但是，经不予注册复审程序予以核准注册后向商标评审委员会提起宣告注册商标无效的除外。
第七章 商标使用的管理
第六十三条 使用注册商标，可以在商品、商品包装、说明书或者其他附着物上标明“注册商标”或者注册标记。
注册标记包括
和®。使用注册标记，应当标注在商标的右上角或者右下角。
第六十四条 《商标注册证》遗失或者破损的，应当向商标局提交补发《商标注册证》申请书。《商标注册证》遗失的，应当在《商标公告》上刊登遗失声明。破损的《商标注册证》，应当在提交补发申请时交回商标局。
商标注册人需要商标局补发商标变更、转让、续展证明，出具商标注册证明，或者商标申请人需要商标局出具优先权证明文件的，应当向商标局提交相应申请书。符合要求的，商标局发给相应证明;不符合要求的，商标局不予办理，通知申请人并告知理由。
伪造或者变造《商标注册证》或者其他商标证明文件的，依照刑法关于伪造、变造国家机关证件罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。
第六十五条 有商标法第四十九条规定的注册商标成为其核定使用的商品通用名称情形的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标，提交申请时应当附送证据材料。商标局受理后应当通知商标注册人，限其自收到通知之日起2个月内答辩;期满未答辩的，不影响商标局作出决定。
第六十六条 有商标法第四十九条规定的注册商标无正当理由连续3年不使用情形的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标，提交申请时应当说明有关情况。商标局受理后应当通知商标注册人，限其自收到通知之日起2个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由;期满未提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其注册商标。
前款所称使用的证据材料，包括商标注册人使用注册商标的证据材料和商标注册人许可他人使用注册商标的证据材料。
以无正当理由连续3年不使用为由申请撤销注册商标的，应当自该注册商标注册公告之日起满3年后提出申请。
第六十七条 下列情形属于商标法第四十九条规定的正当理由：
(一)不可抗力;
(二)政府政策性限制;
(三)破产清算;
(四)其他不可归责于商标注册人的正当事由。
第六十八条 商标局、商标评审委员会撤销注册商标或者宣告注册商标无效，撤销或者宣告无效的理由仅及于部分指定商品的，对在该部分指定商品上使用的商标注册予以撤销或者宣告无效。
第六十九条 许可他人使用其注册商标的，许可人应当在许可合同有效期内向商标局备案并报送备案材料。备案材料应当说明注册商标使用许可人、被许可人、许可期限、许可使用的商品或者服务范围等事项。
第七十条 以注册商标专用权出质的，出质人与质权人应当签订书面质权合同，并共同向商标局提出质权登记申请，由商标局公告。
第七十一条 违反商标法第四十三条第二款规定的，由工商行政管理部门责令限期改正;逾期不改正的，责令停止销售，拒不停止销售的，处10万元以下的罚款。
第七十二条 商标持有人依照商标法第十三条规定请求驰名商标保护的，可以向工商行政管理部门提出请求。经商标局依照商标法第十四条规定认定为驰名商标的，由工商行政管理部门责令停止违反商标法第十三条规定使用商标的行为，收缴、销毁违法使用的商标标识;商标标识与商品难以分离的，一并收缴、销毁。
第七十三条 商标注册人申请注销其注册商标或者注销其商标在部分指定商品上的注册的，应当向商标局提交商标注销申请书，并交回原《商标注册证》。
商标注册人申请注销其注册商标或者注销其商标在部分指定商品上的注册，经商标局核准注销的，该注册商标专用权或者该注册商标专用权在该部分指定商品上的效力自商标局收到其注销申请之日起终止。
第七十四条 注册商标被撤销或者依照本条例第七十三条的规定被注销的，原《商标注册证》作废，并予以公告;撤销该商标在部分指定商品上的注册的，或者商标注册人申请注销其商标在部分指定商品上的注册的，重新核发《商标注册证》，并予以公告。
第八章 注册商标专用权的保护
第七十五条 为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等，属于商标法第五十七条第六项规定的提供便利条件。
第七十六条 在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。
第七十七条 对侵犯注册商标专用权的行为，任何人可以向工商行政管理部门投诉或者举报。
第七十八条 计算商标法第六十条规定的违法经营额，可以考虑下列因素：
(一)侵权商品的销售价格;
(二)未销售侵权商品的标价;
(三)已查清侵权商品实际销售的平均价格;
(四)被侵权商品的市场中间价格;
(五)侵权人因侵权所产生的营业收入;
(六)其他能够合理计算侵权商品价值的因素。
第七十九条 下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：
(一)有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的;
(二)有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的;
(三)有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的;
(四)其他能够证明合法取得涉案商品的情形。
第八十条 销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售，并将案件情况通报侵权商品提供者所在地工商行政管理部门。
第八十一条 涉案注册商标权属正在商标局、商标评审委员会审理或者人民法院诉讼中，案件结果可能影响案件定性的，属于商标法第六十二条第三款规定的商标权属存在争议。
第八十二条 在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认。
第九章 商标
第八十三条 商标法所称商标，是指接受委托人的委托，以委托人的名义办理商标注册申请、商标评审或者其他商标事宜。
第八十四条 商标法所称商标机构，包括经工商行政管理部门登记从事商标业务的服务机构和从事商标业务的律师事务所。
商标机构从事商标局、商标评审委员会主管的商标事宜业务的，应当按照下列规定向商标局备案：
(一)交验工商行政管理部门的登记证明文件或者司法行政部门批准设立律师事务所的证明文件并留存复印件;
(二)报送商标机构的名称、住所、负责人、联系方式等基本信息;
(三)报送商标从业人员名单及联系方式。
工商行政管理部门应当建立商标机构信用档案。商标机构违反商标法或者本条例规定的，由商标局或者商标评审委员会予以公开通报，并记入其信用档案。
第八十五条 商标法所称商标从业人员，是指在商标机构中从事商标业务的工作人员。
商标从业人员不得以个人名义自行接受委托。
第八十六条 商标机构向商标局、商标评审委员会提交的有关申请文件，应当加盖该机构公章并由相关商标从业人员签字。
第八十七条 商标机构申请注册或者受让其服务以外的其他商标，商标局不予受理。
第八十八条 下列行为属于商标法第六十八条第一款第二项规定的以其他不正当手段扰乱商标市场秩序的行为：
(一)以欺诈、虚假宣传、引人误解或者商业贿赂等方式招徕业务的;
(二)隐瞒事实，提供虚假证据，或者威胁、诱导他人隐瞒事实，提供虚假证据的;
(三)在同一商标案件中接受有利益冲突的双方当事人委托的。
第八十九条 商标机构有商标法第六十八条规定行为的，由行为人所在地或者违法行为发生地县级以上工商行政管理部门进行查处并将查处情况通报商标局。
第九十条 商标局、商标评审委员会依照商标法第六十八条规定停止受理商标机构办理商标业务的，可以作出停止受理该商标机构商标业务6个月以上直至永久停止受理的决定。停止受理商标业务的期间届满，商标局、商标评审委员会应当恢复受理。
商标局、商标评审委员会作出停止受理或者恢复受理商标的决定应当在其网站予以公告。
第九十一条 工商行政管理部门应当加强对商标行业组织的监督和指导。
第十章 附则
第九十二条 连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标相同或者近似的，可以继续使用;但是，1993年7月1日后中断使用3年以上的，不得继续使用。
已连续使用至商标局首次受理新放开商品或者服务项目之日的商标，与他人在新放开商品或者服务项目相同或者类似的商品或者服务上已注册的商标相同或者近似的，可以继续使用;但是，首次受理之日后中断使用3年以上的，不得继续使用。
第九十三条 商标注册用商品和服务分类表，由商标局制定并公布。
申请商标注册或者办理其他商标事宜的文件格式，由商标局、商标评审委员会制定并公布。
商标评审委员会的评审规则由国务院工商行政管理部门制定并公布。
第九十四条 商标局设置《商标注册簿》，记载注册商标及有关注册事项。
第九十五条 《商标注册证》及相关证明是权利人享有注册商标专用权的凭证。《商标注册证》记载的注册事项，应当与《商标注册簿》一致;记载不一致的，除有证据证明《商标注册簿》确有错误外，以《商标注册簿》为准。
第九十六条 商标局《商标公告》，刊发商标注册及其他有关事项。
《商标公告》采用纸质或者电子形式。
除送达公告外，公告内容自之日起视为社会公众已经知道或者应当知道。
篇7
在国人传统的意识里，法律只是政府管理人民的重要手段。但是民商法律有别于其他的法律制度，具有一定的强制性之外，也包括了对社会软环境建设的具体要求。民商法律文化是政府干预市场经济的具体表现，对我国市场经济的健康发展起到了一定的保障作用。
二、市场经济体制对我国民商法律文化的影响
在当今的中国社会，法律制度与市场经济发展之间的联系非常微妙，总体上来说，中国社会的法律形态在一定程度上决定了我国市场经济的发展方向。社会矛盾是人类经济活动的重要体现，也是推动人类社会快速发展的主要动力之一。在社会主义初级阶段我国社会的主要矛盾由两部分，一是生产与生产力之间的矛盾，二是经济基础与上上层建筑之间的矛盾。自从我国改革开放以来，中国社会的经济基础有了明显的改善，与此相对应的民商法律文化培养也成为中国社会进步的必要环节，适合中国国情的社会主义市场经济体制的发展离不开法律软环境的支持。在市场经济体制的干涉下，我国人民的价值和思想认知开始逐渐发生改变。市场经济为社会主义建设带来发展机遇的同时，其带来的负面影响也越来越严重。为了满足我国社会对市场经济、文化、政治等方面的要求，必须加强民商法律文化的培育工作。相比传统的社会主义制度，有中国特色的社会主义制度更加注重以人为本的发展观念，为此对人类经济活动的限制逐渐放松，在一定程度上影响了我国市场经济的正常发展。由此可见，我国市场经济的发展现状决定我国政府和相关机构必须增强民商法律文化培育工作，从而保证市场经济体制在社会主义现代化建设的过程中起到应有的主导作用。
三、我国民商法律文化基础对市场经济发展的作用
我国现行的市场经济体制与传统的社会主义计划经济体制相比有本质上的区别，传统的计划经济的活动主体是政府，而现行的市场经济体制的活动主体是市场，政府对社会经济活动的干涉是极为有限的。因此，市场经济的正常运行离不开市场经济体制的内部淘汰机制，例如:诚信淘汰、资本淘汰和时代淘汰等。但是，在具体的运作实践过程中，有很多商业主体试图忤逆市场经济的淘汰制度，致使我国市场经济体制陷入混乱。法律作为新时代最有效、最有效的管理方式，在市场经济发展的过程中，有其一定的可行性和有效性。法律作为国家和政府对市场经济进行干涉的重要手段，在应用过程中的具体表现就是民商法律文化的培养。可以说只有引导我国市场经济体制向法制化管理的方向发展，才能确保市场经济体制在我国社会健康快速的发展。实际上，人们在传统的心理认知上就有对法律敬畏的思想，民商法律文化的培养，只是将民众心中的这种敬畏思想有效的挖掘出来，使之产生应有的作用。综上所述，良好的民商法律文化基础，是市场经济在我国社会健康快速发展的必要保障。
四、市场经济呼唤民商法律文化培育的作用
国家和政府强制执行民商法律文化培育活动有其一定的局限性，不利于人们从根本上理解民商法律文化，甚至可以说，这在一定程度上违背了国家以人为本的科学发展观念。为此，必须发挥市场经济的引导作用，对民商进行法律文化培育，从根本上改变民商的主观认知，端正经济发展态度。在市场经济体制中，民商法律文化不足的企业势必会淘汰，长此以往，在民商的潜意识里逐渐形成对民商法律文化重要性的认知。总的来说，市场经济的发展情况会与当时社会的民商法律文化基础相对应，在经济利益的引导下，进行民商法律文化培育工作的有效性会大幅度提升。
五、总结
篇8
一、现代民商法的先进性
现代民商法是一种先进文化，主要表现在它的进步性和技术性上。
(一)现代民商法的进步性
工业革命在发展，为了保证社会环境和秩序，已出现一部市场经济的公平竟争的法律，也即现代民商法。民商法文化具有自由平等和平授信等现代的不断进步的法文化素质，这也就是民商法文化的社会进步性的体现。它把人格尊严，民事权利和人格自由体现市场经济体作为自己的责任。也因此现代民商法具有权利自由合作守法等良好品质。民商法产生的根源是为了调节社会中人与人的关系，人与人之间平等竞争的自由。现代民商法的一些意识，比如合作意识，责任意识以及诚信等意识等的产生在于经济和社会生活条件的深刻变化，冲破近代民商法所有权绝对、契约自由、过失责任和形式上自由平等理念的束缚，把人格权的位置提高到了一个十分重要的位置，形成了现代民商法文化的主体、平等、权利、诚信、合作等意识法律文化特质。
(二)现代民商法的适用技术性
这种文化是一种技术性的文化，它体现着一种技术，是一种技术文化。民商法文化的发展必须依赖于技术手段的不断发展和革新。现代民商法文化的技术特性，相对于其他一些部门从应时应变之需上升为规律性的认识。也从经验上升为科学。在民商法文化建设过程中，技术手段有着其独特的作用，民商法文化的发展必须依赖于技术手段的不断发展和革新。同时，为了维护市场经济体制，就需要民商法具有一定的技术性，它要面对的是各种各样的事物，甚至是投机取巧的不法分子。现代民商法在社会生活和各种领域发挥着重要的作用，由于是一种技术文化，它把普遍性的技术文化转化为一种符号或理念来作为另一指标。现代民商法文化是它的先进性的进步性与技术性的高度统一，密切联系。民商法的自由、公平的精神，体现着社会的进步。这种先进性使现代民商法各种思想融为一体来确保现代民商法对经济和社会生活最基础的调节作用。现代民商法文化是靠它的社会进步性，每一社会进步性它的适用技术性就会失去方向没有意义，没有适用技术性，它的文化的社会进步性也就难以体现和保障，两者关系十分紧密。同时要弘扬现代民商法文化最关键的措施就是高度重视并且细分民商法的教学，把它作为一种基础文化，以此来培养人们的各种意识。
二、现代民商法的局限性
任何事物都具有双面性，现代民商法也不例外。现代民商法是近代民商法的繁衍和发展产物，在发展的过程中也并未能完全消除它的弊病。在看到他的先进性的同时也应当看到它的局限性。它的这种局限性突出表现在私法秩序不利于弱势人群，不能控制这些不稳定性因素带来的问题，也就不能够很好的达到管控一些市场经济活动的逐利取向所带来的市场失灵、信息不对称和贫富不均等社会风险。在民商法维护个人自由竞争，维护个人的经济自由和保护个人正常的社会经济活动之下，很容易就会使个人的资产不断积累，贫富差距不断拉大，也会产生社会的垄断现象。现代民商法在给社会中德一些人士带来一些挑战和竞争和法律形式上平等的同时也使置身其中的弱势群体在事实上变得不自由和不平等。在某种程度上来说，私法自治对于部分诉求能力弱势群体是不够公平的。所以，它对于社会的弱势群体来说，民商法只会使他们与社会的差距不断拉大，从而使社会弱势群体的个人权益得不到相应的保护。成因:现代民商法以私法自治为主，国家干预为辅。它主要的宗旨是通过保护法律上自由、平等的来实现和保护他们的人身权利、财产权利和经营权利。现代民商法实现和保护私权的实际程度，主要取决于个人先天和后天形成的一种诉求能力，也包括一些社会地位、教育背景、生理条件等等。同时，制度得存在也不能改变这种局限。社会民商法作为一种上层建筑的社会文化，它的不足之处也与社会经济体制的缺陷有关。现代民商法文化对市场经济逐利取向导致的风险社会，已无措施。私法自治所追求的平等和自由，对于没有自治能力和条件者是一种极度的奢谈。尤其是对于一些像患病者、年幼者、失业者等弱势群体，在某种程度上，这部分群体是不能实现私法自治，是不被保护的，他们的人身权利、财产权利和劳动权利，他们的生命权、生存权和发展权，都需要国家通过社会立法组织社会力量予以保障。所以，现代民商法文化这种不利于弱势人群的局限性，来源于市场经济和自由竞争和私法关于“人”的定义的脱节。
三、现代民商法局限性的克服
随着时代大发展，立法上强调社会现代民商法更注重实质正义，认为私人权利必须服务于社会目的。根据民商法的一些社会化现象，社会法学在方法论上突破了以往单纯运用社会学方法认识和研究法律问题的局限，一些新的现代民商事法律制度也应运而生。要克服民商法的局限性需要全面加强社会立法，创新社会建设和社会管理。这些对现代民商法文化的角度的思考、继承和批判、重建来看，这种融合本身，也正是说明了对现代民商法文化局限性的克服、承认与超越。因此，对于民商法文化它需要在保护个人权益的同时也需要对其的完善，还有在完善这种体系之下注重一些那样的社会弱势群体以及社会的公众利益。通过以上这些措施可以使得现代民商法更加适应经济社会发展的需求，进而随着时代的发展而不断进步。
四、民商法的现代化作用
在我国的社会发展的过程中，一方面强调和谐社会的建设来解决一些市场分配不公的问题，以此来消除两级的贫富差距，来保护弱势群体。另一方面，发展市场经济、建立现代市场经济秩序，这些都是发展我们民商法的有利条件，又使国民民商法文化建设面临许多的问题，比如维护社会的稳定，和经济的持续发展，解决一些社会发展中的难题，以及工业后工业时代中所面临的问题等等，对于这些都有一些重要意义。同时也使我国的民商法建设在面临各种问题的同时也在努力解决工业化及后工业化等社会的问题，使这种商法文化更加完善，也更能在挑战中寻求发展的机遇。再者，现代民商法文化的社会进步性，对于实现我国的现代化目标具有特殊的重要意义。现代民商法文化的局限性也要求我们对中国民商事法律制度进行一定程度的社会化改革。
五、结语
篇9
关键词：民商法；经济法；合作前景
民商法和经济法作为市场经济两大基本法，有区别也有联系。一直以来，法学界不少学者对二者界限争论不休。不可否认，这类争辩大大促进了两法在各自领域的纵深发展。但是，是否又在一定程度上抑制了二者的交流与合作呢？我国立法宗旨是促进社会发展，保障人民生活。我们在划清界限的同时，是否还可以想想二者如何合作起来，进一步完善我国法制建设呢？
一、二者合作的必要性
1、经济基础的法律需求
法作为经济基础的上层建筑，对我国经济建设具有积极的作用。我国目前实行的是社会主义市场经济体制，市场经济的内在规律和自身特点不仅要求有完善的直接调整市场关系的法制，也要求有健全的维护社会秩序和创造良好社会生态环境的法制；市场主体需要法律的确认和保障，市场活动需要法律规范，市场经济的宏观调控需要法律规制。市场经济的运行对法律理论和法律适用有着多方面、多层次、多角度的需求。
市场经济以市场为主要调节手段，市场经济活动是市场主体运用市场经济规律在市场中进行的竞争活动，它要求有一种能正确处理市场主体、个人利益和社会整体利益的竞争规则，以保证市场竞争的有序化和效益最大化。市场经济的健康发展，不仅有赖于合理的微观经济结构，还有赖于合理的宏观经济结构。就秩序而言，前者表现为自由、公平竞争的秩序，后者表现为实现社会总供给与总需求的平衡而建立的宏观经济秩序。民商法运用其固有的平权自主和等价有偿的程序和方法，调整平等主体进入市场产生的商品交换关系，即横向的经济关系，因此，公平、自由的市场竞争是以民商法为基础的。但是，宏观经济领域里的总供给与总需求的平衡不可能自然形成，市场自我调节有着自身不可避免的缺陷，它不可能通晓宏观经济状况，比如由于成本条件和对竞争的限制，往往产生不正当竞争的行为，而且市场的调节是事后调节，容易导致信息不通，人们在经营决策上难免存在盲目性，仅靠市场机制是不能维持经济总量平衡的，必须存在政府的适度干预与引导，经济法就是主要调整经济管理这类纵向经济关系的。民商法能调动市场积极性；经济法则能克服市场盲目性。二者通力合作，一个规范且活跃的市场便会形成。
2、政治环境的影响
我国政治体制是民主集中制，这是由我国经济体制决定的，同时又对经济法规产生一定的指导作用。市场主体享有民，自由地进行市场交易；同时，国家也集中统一地对市场经济进行宏观调控和纵向指引，这是社会主义市场经济的必然要求，它决定了政治体制必须给予市场主体一定的民主人权，同时也要对其集中管理。政治体制体现于政策法规，就要求自由民主的民商法和集中统一的经济法能够相互配合、相互促进，共同管理好我国市场，促进民主集中制的纵深发展。
3、历史发展的必然
在市场经济发达的西方国家，先有了发达的民商法，而后才在19世纪末20世纪初有了现代意义的经济法。我国从1949年起，由于社会主义集中经济观念的指导，推行了国家经济计划，苏联的国家计划经济理论被完全继受下来，这一时期民法生活遭到压制甚至破坏，导致我国商品经济不发达，平等主体之间的财商关系不发展。。因此，不可能有现代意义的、完善的民商法制度。同时，计划经济以指令为动作的权威手段，也未采用真正意义的法律形式，因而也没有现代意义的经济法。我国从1979年起，开始经济改革，发展市场经济，完善民法和建立经济法律制度的任务几乎同时提出。但是，当时国家经济法理论仍方兴未艾，对兴起的民法理论开始批判，一度形成民法、经济法之争，这场争论逐渐因计划经济失去历史舞台日益向有利于民法的方向倾斜。随着社会不断发展，我国经济也逐步进入世界轨道，向市场经济转化，当然，法制也应不断变化以适应经济的发展。在新世纪的今天，我国经济已有了迅猛发展，我国法学界出现了由国家经济法理论向社会经济法转变的现象，法律理论已趋成熟，迫切要求两法在“各事其主”的基础上着眼于社会大局，紧密联合。
4、法律自身的融合
“法律的功能蕴含于实现法律价值目标所必要的法律调整方法之中，法律的作用由法律调整方法的实际运用和效果所显露。”虽然两法价值目标在不同法律部门中的内涵、要求、重要程度、地位、组合体系等均有区别，但是，二者也有通用原则。一般认为，民商法中的“诚实信用”、“公共道德”和“公序良俗”等条款，是民商法和经济法的连结点和分界线，一边是经济法以维持整体和自由公正的社会经济秩序为己任，调整社会公共管理关系、反对滥用权利、强调竞争的自由与公平的统一；一边是民商法对此良好环境下自由从事活动之主体行为加以规范、确认市场主体的自由和权利。两者是建立和维护社会主义市场经济秩序的基本法。正因为这样，二者之间更应相互兼顾和依存，共同对市场经济法律体系起到统领、凝集和指导作用。
二、二者合作的可能性（条件）
1、调整范围交叉
在现代市场经济中，市场调节和国家干预都覆盖全社会，它们各自适用的范围涉及于整个市场。民商法以私法功能为主、公法功能为辅，着重与市场调节相对应，运用其固有的平权自主和等价有偿的程序和方法，调整公民、法人进入市场产生的商品交换关系；经济法则以公法功能为主、私法功能为辅，着重与国家干预和社会协调相对应，经济法对社会关系的调整，体现了客观经济规律的要求和国民经济发展的现实情况，能达到科学地组织社会生产力，经常地保持社会总需求与总供给的基本平衡，以促使我国国民经济逐步地走上充满生机与活力的良性循环轨道。鉴于二者的交叉关系，更应在两法之间和各自内部合理配置法律调整方法，合理设计其过程，在各自调整范围内完善自己的同时，弥补对方留下的“法律空白”，使两法的积极作用得以充分发挥，消极作用得以尽可能抑制。
2、职能互补
民商法是市场经济常态性法律，多是通过其任意性规范，体现“无形之手”的要求，强调市场机制的内部化，充分发挥市场主体的能动性，它注重市场主体的个别利益的实现；经济法则是非常态性法律，通过强制性规范，强调市场机制外在化，解决市场失灵，经济法调整以社会公共性为根本特征的经济管理关系，强调社会公共利益的实现。民商法立足于个体利益，仅要求市场行为不以损害他人利益为目的，对于限制甚至牺牲自己利益去满足他人利益，少有法条予以具体化；而这在经济法中不再只是一种理想，道德化法律条款比比皆是，具体明确地要求市场主体限制或牺牲个人利益，真正体现谋求社会的整体公平。经济法的产生和发展，以现代市场经济为条件，只有当市场经济的发展不能只依靠市场机制的自发调节，或者说不能只依赖于民商法给予保障时，经济法才有产生之必要。经济法的规定往往是对不当行使民事权利的干预和纠正。然而，经济法的产生，并不意味着民商法在市场经济中的重要地位有所下降或退居其次，相反，现代市场经济依然需要民商法的不断发展与完善。
3、原则共享
由于两法最终价值取向相同，即建立一个公平、自由、平等的交易秩序和社会保障制度，以实现社会实质正义，因而两法的某些原则具有一致性，如市场主体法律地位平等、意思自治、公平竞争、讲究诚实信用、公序良俗等。原则共享在一定条件下促进了具体制度和调整方法的通用，如近年来在经济法规中出现的经营权的法律概念为民商法所接受，法人制度在两法体系中均有其特定地位，民事责任也成为经济法的一种法律责任形式等现象，便是最好的例证。
4、取向相同
现代民商法发展实践表明，民商法的私法公法化已成为民商法发展的潮流。在社会主义市场经济条件下，仍片面强调民法是私法的旧观念，不利于对其进行更深入的理解，更不利于民商法对市场经济进行有效的法律调整。现代民法正致力于从个人本位转向社会本位；另一方面，经济法也同样在为消除法规中的集中痕迹而不懈努力，经济法乃公私兼容的法律规范，在紧密联系国家干预与推动经济的同时，着手赋予市场主体更多的民主与自由。
三、二者合作的现实途径
1、调整范围的相互结合
（1）市场主体制度的两法结合
市场主体依其自主意志为商品交易行为，此乃商品经济及其形态市场经济的基本要求。民商法坚持和体现意思自治的精神，为市场主体自主地进行商品交易提供一般规范；经济法基于维护全局和长远利益的考虑，为市场主体在商品交易活动中的自由意志设定必要界限，在鼓励发展市场主体的意思自治的同时，也反对绝对的意思自治。为此，对于大量一般性的企业（公民）的经济活动，国家将确立他们作为独立商品生产经营者的地位，维护其充分的经营自，国家对其管理，主要是完善民商立法，制定他们从事经济活动、公平参与市场竞争的规则，保障市场机制充分有效地发挥作用。经济法则应主要围绕国家对各独立生产经营主体进行协调、监督和服务方面作出规定。
（2）市场运行制度的两法结合
随着社会经济的发展，市场运行过程中也会不断发生与社会经济变化不平衡的现象，这就需要调节和修复。有效的市场秩序的形成一方面源于市场主体内在的自我调控与自我稳定的能力，另一方面也源于社会的外部控制性力量。由此，民商法和经济法都有其大展身手之处。在市场经济中，国家投资的重点应在有关国计民生的重要领域，或在国民经济中比较薄弱的、民间资本不愿和无力进入的行业，经济法将在这方面作出规定。对于大量一般性行业，国家不必参与竞争，这样国有企业的比重将有所下降，由社会资本投资的企业比重将有所上升，这将使民商法适用范围进一步扩大。总之，民商法通过平等主体之间的相互制约从内部维护公平与交易安全；经济法则基于市场秩序规制法，在特定的市场环境中贯彻某种特定的经济政策，促进国民经济协调发展。
（3）宏观调控制度的交融
宏观调控的主体是国家，这就决定了它主要由经济法予以规范，但是，民商法并非不起作用。民商法在调整市场交易关系的过程中，可以及时反映市场信息和市场动态，促使相关部门运用或制定相应的法规、政策去适应瞬息万变的市场。市场经济体制确立以后，在宏观经济管理方面，国家的工作重点在于宏观决策，规范、组织、协调、监督社会经济活动，建立和完善宏观调控体系、社会保障体系，培育和完善市场体系等等，经济法在这些领域将加强和发挥重要作用。国家与企业、企业与企业之间的经济往来将主要依照平等协商、等价有偿的原则进行，国家需要更多地采用民商法的方法去实现其宏观经济管理目标。另外，两法还可以在保护环境和生态平衡，实现可持续发展，扩大对外经济合作，促进国际交流等诸多领域共同发挥作用。
2、调整方法的相互借鉴
民商法主要以非权力的、私法的手段调整经济关系，它所采用的调节机制是平等主体自我调节机制，通过民商事主体的单独意思表示或多个的独立意思表示，独立地享有权利，承担义务，实现自我保护、自我约束，从而自我承担责任。但是，当平等主体无法仅靠私力解决纠纷时，就需要国家公共权力的介入，对在经济生活中一些特殊主体的民商事活动加以限制。比如，现代企业组织的出现，就产生了不平衡的经济生活，一方面是强势的企业组织，另一方面是弱势的劳工和消费者个体，企业组织的行为往往会不公平地损害不特定的对立个体的利益，如市场竞争环境利益、劳工平等保护利益、消费者公平和安全消费利益等，所以对企业的经济行为，不能仍像以前那样仅由民法从自治利益角度进行规范，而应从保护社会利益的角度加以一定的约束和调控。因此，民商法在现代社会并不反对社会经济法，恰恰相反，在涉及社会利益这一领域，民商法需要经济法发挥作用，以保证民商法的理想不至于落空。而经济法不能只有国家直接的强制干预，还必须在一定条件下采取私法的手段，我国现在实行今后还将继续实行的国债制度、政府采购制度、国家投资制度等，就其实质而言，都体现了国家以法律主体的身份对社会经济生活的干预。
民商法与经济法的关系，实际上就是市场机制与国家宏观调控的关系。对于现代社会来说，没有国家调控的市场经济肯定不是一个完善的市场经济，但如果没有市场机制或者是一个缺乏民法基础的市场机制，那么这个社会就是一个不稳定的社会。民商法和经济法在社会经济活动中相辅相承，不可截然分开，它们都是市场经济得以正常运转必不可少的经济法律。因此，加强民商法与经济法的相互联系、相互合作，既是必须的，也是可行的。
参考文献：
[1]王全兴、管斌民商法与经济法关系论纲[M]。
[2]王保树。经济法原理[M]。
篇10
[关键词]民商法；经济法；经济调控；辩证统一
民法和商法之间有着不可分割的关系，而经济法则是保障国家经济发展的法律和法制基础，在经济发展的过程中，一方面针对民众的切实利益进行保护，另一方面借助法律的强制性对社会范围内经济的总体发展态势进行统筹，相互之间具有紧密的联系。因此，在国家不断发展的大背景下，加强对民商法和经济法之间联系与区别的研究和认识，从而明确二者间的关系，将民商法和经济法之间联系起来，能够更加有效地为国家经济发展服务。
一、民商法和经济法的基本概念
（一）民商法的概念
民商法包括民法和商法。民法指的并不是单一的法律，而是一个完整的法律系统，其一般法是《民法通则》，也就是我国对民事活动中一些共同性问题所作的法律规定，调整的是平等主体公民、法人之间的财产和人身关系。同时也包括《劳动法》《物权法》《合同法》和《反垄断法》等多部法律，是为我国境内一切民事活动进行全面管理的法律体系。其限定了公民和法人的概念，指出了民事行为和权利、责任、诉讼时效等内容，其中包括了经济相关的内容，是针对我国公民所提供的法律条文。①商法，则是调整平等主体之间商事关系的法律规范的总称，它的调整行为具有营利性特征，又具有商主体严格法定等原则，是调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即调整对象是商事关系。其限定了商人的概念，指出了不同企业的分类方式，说明了商业行为所必要遵守的原则，是在经济方面更具有针对性的法律。我国的商法同样是一个较为完整的体系，内容具体包括了《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外资企业法》《企业破产法》《票据法》《保险法》《海商法》等几个主要的分类。其在施行过程中需要坚守强化企业组织、提高经济效益、维护交易公平、保障交易安全的重要原则，是立足于个人、维护企业运行的一种法律条文。②
（二）经济法的概念
经济法是对整个社会主义商品经济关系进行全面系统地调整的法律规范。在社会生产和再生产过程中，能够对以各类组织为基本主体所参加的经济管理关系和一定范围的经营关系进行全面协调。经济法是经济法律规范、调整经济关系的法律规范的总称，但需要注意的是，它调整的是一定范围的经济关系，具有一定局限性的。针对不同的国家形态，经济法会衍生出不同的法律关系和规范，在我国社会主义市场经济的条件下，经济法是否应当作为一个独立的法律系统，实际上是存在一定争议的。经济法的特点包括强调干预经济、强调社会责任本位、要求商品经济发达、以经济为目的进行综合调整，其基本原则主要包括社会本位原则、实质公平原则、经济效率原则和可持续发展原则。③
二、民商法与经济法的相同之处
民商法和经济法同样作为关注国家经济发展、为国家的经济进步提供保证的法律，在实际行使的过程中存在一定的相同之处。
（一）调整范围的一致性
社会主义市场经济的要求，是综合利用国家政策和市场自然发展能力共同对市场进行调节，因此在进行调节的范围内，针对市场发展而提供规范和保护的民商法，与立足于国家整体经济发展，为国家政策干预经济发展提供手段的经济法之间存在交叉点。例如，对企业的保护方面，首先企业是属于个人的，尤其是对小微企业而言，其管理者就是所有人，因此维护个人利益的民商法自然；其次企业也是影响国家经济发展的细胞，因此强调国家发展状况的经济法也同样会对其形成关联，这就导致了民商法和经济法之间的调整范围具有一致性。④
（二）发挥作用的一致性
在发挥的作用方面，民商法和经济法之间具有高度的一致性。无论是民商法还是经济法，本质上都是为了规范我国的经济发展状况而制定的，都具有很高的强制性。民商法是从市场角度、个人角度，用比较温和的、具有引导性的方式规范国家经济的发展状况；经济法则是从国家角度、政策角度直接影响市场经济的发展，以更加严密的方式对市场经济加以规范，尽管在手段和方法上有一定差别，但本质上具有高度的一致性。因此，二者在发挥的作用方面，是高度一致的。
（三）发展方向的一致性
在二者发展的方向方面，也具有较高的一致性。对强调个人利益的民商法而言，它在发展过程中是向强调个人的奉献精神方面转变，在保护个人合法利益的前提下，对注重整体利益、具有牺牲精神的个人采取鼓励的态度；而对强调整体利益的经济法而言，它维护国家整体经济发展的前提，是能够对个人的利益进行全面地保护。从这方面来看，二者的价值取向是一致的，因此其发展方向也注定是一致的。
（四）法律要素具有通用性
从民商法和经济法之间的整体进行分析，二者间的一部分法律要素是可以共用的。首先，民商法和经济法确立的本质是相同的，有着完全一致的立法精神；其次，在法律概念上，也有部分是相通的。如法人制度，确定法人制度的条文存在于民商法中，但其主要运用领域却是经济法。由此可见，二者间的法律要素具有高度的通用性。⑥
三、民商法与经济法的不同之处
由于分属于两种法律体系，因此民商法和经济法之间，也存在一定的不同之处。严格来说，这种不同是由于二者服务和规范的对象之间的差别造成的，而非本质上的不同。
（一）权利保护的差别
在权利保护方面，其特点具有一定的差别。民商法强调不同主体之间的平等性，其主要针对的是广大人民的经济活动，因此在条文中，强调每一位公民的权利和义务是等同的，并且在此之上对经济活动进行规范；但经济法不同，它将主体分为个人、政府、公共团体等不同的类别，针对不同主体在国家经济发展过程中起到的作用分配其权利和义务，从根本上来说是不平等的。
（二）主体限制的不同
两者对主体的限制也是不同的。民商法强调自由和自治，即只要当事人双方能够达成一致，即使不经过法律途径，由当事人双方自行解决也是可行的。因此，民商法要求要更加自由，只要能够保护当事人双方的利益，法律程序不是必要的。经济法则完全不同，它具有高于民商法的强制性，在运用经济法解决问题需要严格按照法律程序进行判决和执行，并且要求个人利益为国家和整体利益让路，以实现公平分配，达到维护社会稳定的作用。⑦
（三）目标的不同之处
由于民商法和经济法两者建立的初衷具有较大的差距，因此在实际运行的过程中，两者维护的目标具有一定的差异。民商法关注的是个人利益，维护的也是个人的利益，因此对个人在最短时间内将利益最大化这一行为，是持支持态度，它强调的是个人主观能动性的，鼓励人民为达成自身的利益作出选择。但经济法强调的则是整体的利益，强调个人需要牺牲个人利益，为维护国家利益和社会整体利益作出努力，强调集体利益和集体主义的至高性。但是从根本上来说，经济法强调的内容虽然更加有助于社会整体的发展、有助于社会价值的实现，但不适用于满足人们的短期利益。
四、民商法和经济法的辩证统一关系
由于民商法和经济法关注的重点、服务对象的不同以及本质上的相同之处，导致了民商法和经济法之间，存在一定的辩证统一关系。从辩证关系来看，二者实际上有着较大的差别。由于他们服务的对象存在较大的差异，不同个体之间的利益诉求完全不同，导致了民商法和经济法之间，条文的内容和要求，存在着较大的区别———前者立足于现实，强调短时间的平稳，保证每个人的切身利益，从而促进社会的稳定；后者立足于长远，强调经济发展的可持续性，保证的是我国的整体经济利益，立足当下面向未来，以更加长远的目光促进社会的发展。但民商法和经济法之间也具有一定的统一性，虽然二者的服务对象不同、强调的利益诉求不同，但其本质上又是完全相同的。民商法和经济法都是对我国经济活动进行规范的法律，都是为了市场平稳提供约束和保护的法律条文，从根本上，都是在保护广大人民的利益。从这个角度来看，二者间的差异仅仅是表现形式之间的差异，其本质是相同的。因此可知，民商法和经济法是令我国经济向前迈进的双腿，二者都是经济发展中不可或缺的法律规范。⑧
五、结语
综上所述，对国家的整体发展状况而言，利用民商法与经济法为经济发展和运行保驾护航，是符合我国社会发展现实的方式和手段。我国民商法与经济法之间存在着一定的联系，两者都是建立在我国特殊的经济体制之上，发挥的作用在本质上是一样的。但民商法更加强调个人的平等，强调人民的切身利益，为个人利益提供保护，而经济法是立足于经济发展的整体形势之上，为国家的整体经济发展提供保障，更加重视的是社会利益和经济发展的可持续性，以促进国家的整体发展。民商法和经济法分别从微观和宏观两方面加强对国家经济发展的规范和保护，是国家经济发展的制度保障。
注释
①潘泽江.浅论民商法与经济法的关系[J].法制博览，2017，04（18）:281。
②徐莉.论市场经济背景下民商法与经济法的关系[J].法制博览，2017，06（13）:224-223。
③王隽.民商法和经济法在市场经济下的关系[J].法制博览，2016，09（31）:220。
④王仕通.浅析民商法与经济法的关系[J].法制与社会，2016，11（26）:16-17。
⑤王依露.试论民商法与经济法之间的关系[J].法制博览，2016，13（18）:289。
⑥解静.浅析经济法与民商法的互补关系[J].法制博览，2016，14（02）:202-203。
⑦王珏.民商法与经济法的关系分析[J].品牌（下半月），2015，15（10）:102。
