行政诉讼范文

导语：如何才能写好一篇行政诉讼，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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    1、公民。合法权益受到行政机关和行政机关工作人员具体行政行为侵犯的公民,有权依照行政诉讼的规定,向人民法院提起行政诉讼。当然,这里所称的公民是指具有中华人民共和国国籍的公民。

    2、法人。法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。根据《民法通则》第三十七条规定,法人应具备下列四条件:(1)依法成立;(2)有必要的财产和经费;(3)有自己的名称、组织机构和场所;(4)能独立承担民事责任。法人作为原告提起行政诉讼时,由其法定代表人出庭应诉。

    3、其他组织。除具有法人资格的社会组织外,在我国,还有一大批不具备法人资格,没有取得法人资格的社会组合体。例如以其家庭全部财产承担民事责任的工商个体户、农民承包经营户、起字号的合伙组织,或者尚处于筹建阶段的企业、单位等。它们的合法权益受到具体行政行为侵犯而向法院提起诉讼时,由该组织的主要负责人作法定代表人,没有主要负责人时,可由实际上的负责人作法定代表人。

篇2

一、行政诉讼的性质

行政诉讼是指行政相对人与行政主体在行政法律关系领域发生纠纷后，依法向人民法院提讼，人民法院依法定程序审查行政主体的行政行为的合法性，并判断相对人的主张是否妥当，以作出裁判的一种活动。行政诉讼对行政主体而言是法院对行政主体的法律监督制度；对于行政相对人而言，则是法院对行政相对人的行政法律救济制度。

（一）行政诉讼是法律监督制度。在行政法律监督体系中，行政诉讼是一种不可缺少的事后法律监督制度，是国家法律监督制度的重要组成部分，其功能主要是监督行政机关以及法律、法规授权的国家组织依法行使职权。人民法院通过对行政案件的审理，发现被诉的具体行政行为违反法律规定或认定违法事实不清，可以运用国家司法权，撤销违法具体行政行为，或责成行政机关重新作出具体行政行为。在诉讼过程中，人民法院发现被诉具体行政行为有关的人和事违法或有其它瑕疵，还可以向行政机关提出司法建议，要求行政机关予以纠正。实践表明，法院通过受理和审理行政诉讼案件，依法对被诉具体行政行为的合法性进行审查，并判决一些被告败诉，体现了司法权对行政权的监督与制约。

（二）行政诉讼是一种行政法律救济制度。从行政诉讼的设置上看，民告官的行政诉讼是为行政相对人提供保护的救济途径。由于行政行为的先定效力，行政相对人在提讼之前根本无法与行政主体对抗，而只能服从，所以，没有行政诉讼，不法行政行为侵犯相对人的合法权益时，行政相对人的合法权益无法得到保障。从这层意义上说，行政诉讼旨在监督行政机关依法行政的同时保护相对人的合法权益，在相对人的合法权益受到或可能受到具体行政行为侵犯时，为相对人提供及时有效的救济。

二、行政诉讼的制度缺陷

（一）行政诉讼主要审查具体行政行为的合法性，原则上不审查其合理性。对被诉具体行政行为合法性审查，是人民法院审理行政案件的核心内容，是行政诉讼的一项重要原则，也就是说，行政诉讼主要审查行政主体作出的具体行政行为是否合法，即审查作出机关是否为适格主体，是否具有法定的职权，是否违反法定程序，作出具体行政行为事实是否清楚，适用法律是否正确等五个方面。至于合法具体行政行为对相对人而言是否公正合理，法院原则上不予涉及,该纠纷由当事人另行处理。但在行政过程中由于行政主体享有自由裁量性权力，使得他们在法律许可的范围内可以自由处分，这样，不可避免地会出现合法但不合理的行政行为，基于行政诉讼不审查行政行为的合理性，因此，这时诉讼虽然已经结束，但当事人双方的矛盾并没有获得完全解决，即公共利益与个人利益仍然处于失衡状态，传统行政诉讼解决纠纷机制已不能完全适应现代行政法的要求。

(二）行政自由裁量权大量运行导致行政相对人对合理性的诉求呼声越来越高。由于行政管理活动的纷繁复杂，立法不可能通过严密的法律规范来约束一切行政行为，大量的行政事务只能由行政机关在其职权范围的一定幅度内“灵活”处理，为保障行政主体具有适应新情况和灵活作出反映的能力,法律亦需要赋予行政主体在行使其职权时以较广泛的自由裁量权，自由裁量行政行为由此产生，但与此同时，由于行政裁量权较少受到法律的约束，行政主体在行使行政职权过程中滥用自由裁量权的现象在不少地区和部门广泛地存在，自由裁量权的过度膨胀，客观上造成了对行政法制的破坏。随着社会民主与法制的健全发展，对自由裁量行为应有所限制日益成为行政相对人对行政主体的普遍要求。正是在此需求下，行政合理性的诉求呼声越来越高，即从实质性方面要求自由裁量行为内容客观、适度、具有合理性。

三、行政主体在行政诉讼中的调解行为是特殊的行政行为

(一）行政主体的诉讼调解行为是行政行为

行政行为是享有行政权能的行政主体运用行政权对行政相对人所作的法律行为。

1、诉讼调解行为是法律规定范围内自由裁量的行为。虽然行政主体在诉讼时按照现代行政学理念，可以和相对人进行调解，行政主体在裁量权范围内有一定的自由空间，但我们应认识到行政主体的行政权来源于法律，行政主体行使行政权的行为必须全面、全程地接受法律的监控，而不能凌驾于法律之上或游离于法律之外，因此，行政主体的诉讼调解行为具有从属法律性。

2、诉讼调解行为是行政主体运用行政权的行为。诉讼调解对行政主体而言是其在裁量权范围内决择的行为，并将自己的意志通过语言、文字、符号或行动等表示出来，为行政相对人设定、变更或消灭某种权利义务，同时约束行政主体与行政相对人，它要求行政主体不得改变自己所作的行政行为，行政相对人必须遵守该行为所设权利与义务，其实质是行政主体行政权能的运用。

3、达成协议的诉讼调解行为是具有法律强制力的行为。行政诉讼调解协议是行政主体和行政相对人化解行政纠纷时的一种相互承诺,它意味着相对人承诺自己所提事实证据的真实性,行政主体承诺认可这种证据的真实性并将其作为自己调整行政意志的依据，相对人所提出的处理意见，意味着承诺如果行政主体采纳自己的意见将履行行政主体所设定的义务和放弃行政救济权,行政主体采纳相对人的处理意见，意味着承诺接受相对人的意见作为自己的意见。行政诉讼调解中双方当事人愿意放弃争议权、化解纠纷的合意，无论是否有明确的约定，其实已经包含了得到履行并在不履行时由法定机关强制执行的期待。就行政主体而言，该事实行政主体只能作出该行政行为，不能作出与诉讼调解协议不一样的行政行为；就行政相对人而言，他必须服从和配合行政主体完成该行为所负担的义务，如果不予服从和配合，就会导致被行政主体申请法院强制执行。

综上，行政主体诉讼调解行为符合行政行为的构成要件，该行为应被认为是行政法学上的行政行为。

行政主体的诉讼调解行为是特殊行政行为

1、协商性。21世纪的人文精神在于强调社会的和谐、持续发展，基于这样一种人文精神，21世纪以来的行政法学认为，行政主体与行政相对人的关系在状态上是一种利益一致的关系。因此，行政的公众参与得到了迅猛发展，行政逐渐转向民主和开放，形成了新的行政方式，行政行为的作出不再是行政机关单方面的事，而是在相对人参与下进行的。具体到个案而言，行政的公众参与即为相对人参与行政意志的形成或行政行为的作出。第一，行政主体有义务向相对人证明其意志的正确性。第二，行政主体有义务听取相对人的意见。相对人对行政主体的证明有权进行反驳，对公共利益的集合、维护和分配提出自己的意见和愿望，要求行政主体采纳并对其原有意志进行修正，通过双方反复沟通和交流，达到将行政意志融化为相对人意志或将相对人意志吸收到行政意志中的结果。也就是说，现代有些行政行为具有双方性，是行政主体与相对人合作的产物。而调解制度本质的特点是合意，即调解必须有当事人的同意才能发动，调解达成的协议也必须是当事人自愿达成的协议。正是当事人的合意保证了行政诉讼调解的法律正当性。在调解中，当事人只要理性地进行对话就能够达到在客观意义上是正确的解决，而这样的期待与合意完全是当事人根据自己的得失计算后而作出的妥协，是行政相对人参与行政意志的表现，亦是行政主体与相对人搏弈的结果。

司法审查性。

确认行政行为合法是调解的基础。我们讨论行政诉讼调解，应该建立在法院已经确认了行政行为是合法的基础上。因此，法院首先审查行政行为是否合法是能否调解的前提。通过诉讼调解化解行政争议，并不是放弃法院对行政行为的合法性审查，而是在查明事实，分清是非，不损害国家利益、公共利益和他人合法权益的前提下，做好调解工作，使行政行为既合法又合理，从而达到法律效果与社会效果的统一。

审查调解协议的内容具有合理性是目的。首先，从行政诉讼调解的适用范围来审查。根据判决与被诉行为的关系,行政判决可以分为维持判决、驳回诉讼请求判决、确认判决、撤消判决、履行判决和变更判决。依据诉讼调解和行政行为的双重属性，笔者认为只有适用驳回诉讼请求判决的部分行政诉讼才能进行调解，一是被诉行政行为合法，但具有属于合理性范围问题的；二是被诉行政行为合法，但因情况变化需要变更或废止原行政行为的。其次，从行政诉讼调解内容的合理性来审查。所谓合理，是指具体行政行为的准确性和适当性，即行政主体在法定幅度内准确裁量、作出正确决定的，称为具体行政行为适当（合理），反之则是不适当（不合理）。不合理表现在：一是行政主体在自由裁量范围内选择作出某种行政行为时，没有注意权利与义务、个人所受损害与社会所获利益、个人利益与国家集体利益之间的平衡。二是行政主体忽视酌定应当考虑或不应当考虑的因素；三是行政主体没有遵守自由的先例和诺言、同等情况不同处理，或变更先例时没有说明理由。最后，从诉讼调解协议形成的过程来审查。即应审查看有没有下列情形：双方当事人虽有达成协议的意向，但是由于行政相对人法律知识或其它知识的欠缺，他们不知如何恰当保护自己的合法权益，或由于受到来自外在的压力而不得不放弃自己的合法权益；行政主体有没有为换取相对人的调解同意而牺牲合法的公共利益。如有此情况，人民法院应根据职权主义原则，对双方当事人的调解活动进行必要的引导与监督。

综上所述，人民法院的审查是行政诉讼调解协议生效的关键因素。这就要求人民法院应努力提高处理各类行政争议和应对复杂局面的司法能力。在坚持依法审查具体行政行为合法性的同时，积极参与行政诉讼调解，对双方当事人的调解活动进行必要的引导与监督，实现调解与审判的协调。

四、探寻规范行政诉讼调解的制度

（一）行政诉讼调解范围法定。即用法律的方式确定适用调解的行政诉讼，不符合规定的行政诉讼，不能启动行政诉讼调解程序。

篇3

1990年10月1日《中华人民共和国行政诉讼法》开始实施，这一体现“民告官”特色的法律在证据的方面有其独立特殊性；此篇论文从行政诉讼的举证责任及对证据的要求、如何在庭审中进行质证以及非法证据大排除三个方面对证据的采用规则进行阐述。在行政诉讼举证责任方面：首先阐述了行政诉讼举证责任主要由被告承担。包括两个方面内容，即一方面要求被告提供事实根据，另一方面要求被告提供法律依据，并以“确凿、充分标准”作为行政诉讼的证明标准，其次是阐述了原告亦应承但一定的举证责任。在证据的要求方面。首先阐述了提供的证据必须是在行政行为作出之前所取得的证据。其次阐述了做出具体行政行为的事实和程序、作出具体行政行为所适用法律，法规和其他规范性文件、证明具体行政行为属于其职权范围和是否滥用职权也是需要提供的证据。在行政诉讼案庭审如何进行质证的部分着重阐述了四个方面的问题。一是举证、质证交叉进行，一证一质，充分体现辩论式开庭的审理特点。二是原被告应对质证证据的证明力展开充分的辩论。三是原被告对具体行政行为认定的事实争议较大的，应要求证人当庭质证。四是让原告充分行使质证权。最后一部分是非法证据的排除，着重阐述了收集或提供证据的主体，证据的内容，证据的形式，收集证据或提供证据的程序、方法这四个方面之一不合法，就构成非法证据，不予采纳，排除在定案证据外。

关键词：行政诉讼

证据

党的十五大提出的依法治国方略，极大地推动了我国社会主义法制建设的发展，“依法治国，建设社会主义国家”这一目标，不仅对立法、行政执法提出了新的要求，同时也对司法审判工作提出了新的、更高的要求。1990年10月1日《中华人民共和国行政诉讼法》开始实施，这一体现“民告官”特色的法律在证据的方面有其独立特殊性，现就《中华人民共和国行政诉讼法》有关证据的规定浅析如下。

一、 政诉讼举证责任及对证据的要求。

最高人民法院颁布实施的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》的司法解释对行政诉讼举证责任及对证据的要求作出了规定，主要是：

（一）行政诉讼的举证责任。

行政诉讼的举证责任是指在行政诉讼中，当事人应当举出证据证明自己的主张，否则，将承担败诉风险及不利后果的制度。根据我国的《行政诉讼法》和最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》对行政诉讼中原告和被告的举证责任及判别标准作了明确的规定，按照《行政诉讼法》及《关于证据的规定》可以看出，我国的行政诉讼关于举证责任实行的是有限制的“谁主张、谁举证”的规则，和民事诉讼相比有较大的差别，与国外的举证责任制度也存在着不同点。下面，结合这些不同点，对我国行政诉讼中的举证责任进行粗浅的分析。

1、行政诉讼举证责任主要由被告承担。行政诉讼中的举证责任源于民事诉讼举证责任，但因为两种诉讼程序性质、形式和特征存有诸多不同，民事诉讼中的举证责任是以“谁主张，谁举证”为一般原则，以“举证责任倒置”为特例。例如《民法通则》中规定的特殊侵权案件举证责任，《医疗事故处理条例》中的医患纠纷的举证。

而行政诉讼中的举证责任，在《行政诉讼法》第32条规定：“被告对做出的具体行政行为负有举证责任”。据此，当被告行政机关不能证明其作出具体行政行为所依据的事实时，就由被告承担败诉的后果，原告并不因举不出证据反驳行政机关认定的事实而败诉。例如，某县一啤酒批发店被该县卫生监督部门罚款，其罚款的原因是该批发店销售了质量不合格的啤酒。该批发店不服监督部门的行政处罚，将该县卫生监督部门告上法庭，被告、原告对所销售啤酒的质量是否合格举不出确凿证据证明自己的主张。最终法院以“证据不足”判决被告败诉。这是一个典型的由被告承担举证责任的案例，此判决充分体现了行政诉讼法的目的。其判决是有理有据的。这是因为：首先，行政机关做出具体行政行为时必须依法行政，严格遵守“先取证，后裁决”的原则，不能恣意妄为、凭空裁决；其次，本着有利于保护原告的合法利益，当被告不能证明其行为有事实根据时、就要做出有利于原告的判决，以防止公民、法人和其他组织的合法利益遭受违法行政行为的损害。

行政诉讼举证责任包括两个方面内容，即一方面要求被告提供事实根据，另一方面要求被告提供法律依据。被告对具体行政行为的合法性承担举证责任，具体行政行为以外的问题实行“谁主张，谁举证”即行政诉讼的举证责任是“谁做出具体行政行为，谁举证”的原则。其理由：一是被告承担举证责任与其诉前行使行政管理职权的要求相吻合。行政诉讼法的基本原则之一是“以事实为根据，以法律为准绳”，这一原则要求具体行政行为的做出必须建立在持有充分证据和法律依据的基础之上，应遵循先取证后裁决的合法程序。既然如此，那么在行政机关作为争议具体行政行为的被告后，理应由其承担举证责任，证明所作的具体行政行为的正确性；二是由被告行政机关承担举证责任可以强化行政机关依法行政的意识。宪法规定了任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权，作为国家行政机关在行使管理权时同样也要依法办事，否则行政机关将会被推上被告席，承担败诉的结果。所以，由被告负举证责任可以强化行政机关依法行政的意识；三是行政机关掌握国家权利和强大的资源，由行政机关负举证责任更能节省社会成本；四是由被告承担举证责任有助于维护公民、法人和其他组织的控诉权。虽然在诉讼中，原、被告地位平等，但在诉前作为国家行政机关与管理相对人是不平等的，他们之间是～种领导和被领导．管理与被管理的关系，被管理相对人常处于被动地位。同时，行政机关的举证能力比原告强。在这中情况下，再坚持“谁主张，谁举证”原则，显然不公平。

虽然《行政诉讼法》规定了被告负举证责任，但并不是所有行政诉讼案件都由被告举证，被告的举证责任只在证明具体行政行为合法范围内承担举证责任。如在行政赔偿案件中，对具体行政行为是否侵犯公民、法人或其他组织合法权益的确认，需要由被告举证，因为这是一个合法性问题，被告必须举出事实根据和法律依据，以证明其行为合法；但对于侵权行为是否存在、该侵权行为是否造成损害、损害与行为之间是否具有因果关系。损害的范围和程度如何等问题，则不是合法性问题，对这类问题应本着“谁主张，谁举证”原则。还有，在诉讼过程中，原告可能提出某些反驳或者指控，例如行政机关工作人员的行为出于假公济私、打击报复的动机，因而构成滥用职权，对于这些指控被告否认，那么原告就有义务举证，如举不出证据，其指控就不能成立。其实被告负举证责任，从实质上看与“谁主张，谁举证”是异曲同工的。行政诉讼是审查被告行为的合法性，而不是原告行为的合法性。无论是被告给予原告行政处罚，对原告采取强制措施，还是拒绝向原告颁发许可证等，均是被告认为原告的行为违法，原告不具备某种条件或资格。总之，这些都是被告的主张。因此，被告必须在法庭上为自己的主张辩护，向法庭表明其主张是有事实根据的。假如它不能举证予以证明的，法庭就推定其主张不能成立。

既然被告对其作出的具体行政行为负举证责任，那么被告的举证应达到何种程度呢？通常认为，我国行政诉讼的证明标准是“确凿、充分标准”，即行政机关向法庭提供的其做出具体行政行为的证据必须达到“确凿、充分”的程度。《行政诉讼法》第54条规定，一个合法的具体行政行为应当是“证据确凿”的。例如《治安管理处罚条例》第34条规定：“经讯问查证，违反治安管理行为事实清楚，证据确凿，依法应受处罚的，应当做出处罚决定。”也就是说被告在举证时，所举的证据（做出具体行为的证据）必须是“确凿、充分”的，才能不承担败诉的后果。否则，就承担败诉的后果。但我国还有不少法律根据具体情形规定了特定的证明标准。例如《道路交通安全法》第72条规定，公安机关交通管理部门因收集证据的需要，可以扣留交通事故车辆。这里采用了一个“需要”的标准。在法律有特殊规定的“合理怀疑标准’财，行政机关只要按法律规定的合理怀疑标准去举证即可，这一般都是在紧急情况或调查的需要而采取的临时性的强制措施。

2、原告亦应承但一定的举证责任

《行政诉讼法》规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任。那么，原告在行政诉讼过程中是否承担举证责任呢？《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》(下称《若干解释》)第27条规定，原告对下列事项承担举证责任：（1）证明起诉符合法定条件但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；（2）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；（3）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵权而造成损失的事实（4）其他应当由原告承担举证责任的事项。从以上规定可以肯定地说，原告在行政诉讼中也承担举证责任。但这个举证责任是有限制的，不是对所有的主张都负举证责任，我个人认为原告只对上述4款负举证责任。其中对第1款学术界有分歧意见且行政诉讼法》第41条已经规定，此不属举证责任，只是起诉的条件。但笔者认为此条应属原告举证责任，其原因是举证责任的实质即当事人对其主张所提供的事实依据和法律依据。而起诉的条件之一就是“有具体的诉讼请求和事实依据”，那么这里的事实依据也就是举证责任之中的事实依据，所以说把起诉的条件算做原告的举证责任较为恰当。其实原告的举证责任除《若干解释》第27条第（2）款的不作为案件外，对第（l）、（3）、（4）款规定要求原告举证的就是原告与行政机关之间存在着一个具体行政行为且与该具体行政行为有利害关系，该具体行政行为不是明显地超出诉讼时效。因此，原告只要证明和行政机关之间存在一个具体行政行为且与该具体行政行为有利害关系就足以。当然，对不作为的案件要证明其提出申请的事实。

目前，老百姓“不知告、不愿告、不敢告”的现象很普遍，且大多数人则对“民告官”持怀疑态度。所以在行政诉讼举证责任的分配问题上，应当尽量考虑方便原告的起诉。通向法院的门槛不能设置太高，对原告在起诉时的举证责任不能要求太严。通常，原告的证据只要达到“稀明”的标准就足够了，即原告提供的证据只要表面上成立，“大概如此”即可，法院不必需要也不应当作实质性的审查。

（二）行政诉讼庭审中对证据的要求。

1、出示行政行为作出之前所取得的证据。《关于行政诉讼证据若干问题

的规定》司法解释中的两个条款。即第3条：在诉讼中，被告及其诉讼人不得自行向原告和证人收集证据。第60条1项：被告在作出行政行为之后自行收集的证据不能作为行政行为合法的依据。因此，被告收集证据，一般应在做出行政行为之前的行政程序中进行。该规则不约束原告、第三人。这就说明，行政机关在作出某具体行政行为之前，应先取得实施该具体行政行为的充分证据，然后才能作出影响相对人权利、义务的决定。如果证据不足，行政机关即不能作出该具体行政行为，即使作出，法院也可以判决撤销。可以说在具体行政行为作出之前行政机关取得的证据，对具体行政行为的合法性起着决定的作用。行政机关举证不在于多，而在于所举证有无证明力。庭审法官应引导行政机关向法院出示、宣读具体行政行为作出之前所收集的证据。对于庭审时间长短，法律未作明确规定，审判实践证明庭审法官必须在有限的时间内，保证当庭举证、质证、论证、辩论的完成，必须提高庭审效率。庭审效率提高的一个重要体现就是在单位时间内把“事”做的更多更好。如果庭审法官对被告举证稍加指导，就有充分的时间对有证明力的证据进行质证，让原被告双方就质证的证据展开充分的辩论，保证质证效果。如果遇到被告出示具体行政行为作出之前收集的证据，庭审法官应采取什么态度呢？有两种观点：一种观点认为在庭上出示什么证据是当事人的权利，法院对证据怎么认定是法院的事；另一种观点认为当事人在庭上应出示具有证明力的证据，不能把法律规定了没有证明力的证据在庭上出示、宣读，庭审法官发现这种情况应予制止。笔者倾向于后一种观点。作为行政诉讼，举证责任在被告一方，被告是国家行政机关，其出庭人员是具有一定法律知识的国家工作人员或专业律师，庭审法官只要对被告举证加于指导，是完全可以保证被告举证质量的，只在这样才能保证质证效果，为法院分析判断证据打下良好的基础。

笔者在此讲到被告应重点出示具体行政行为作出之 前所收集的证据，并不是说具体行政行为作出之后，行政机关就不能收集证据。《行政诉讼法》第34 条规定：“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据”。根据《行政诉讼法》第34条的规定，被告经法院批准，仍可以在作出具体行政行为之后收集证据。对这些证据的范围行政诉讼法未作明确规定。笔者认为，行政机关在作出具体行政行为之后，经法院准许可以收集证据，这些证据的范围是有限的，法院的“权”也是有限的。如果法院可以允许行政机关在作出具体行政行为之后补充任何证据，法院并以此为证据作为定案的根据，那么“以事实为根据、以法律为准绳”就不能在行政诉讼中得到体现，这条法律基本原则就会成为一句空话， 行政管理相对人的权利就得不到保障。那么在什么情况下，被告可以在作出具体行政行为之后收集证据呢？根据《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第二十八条的规定，具有下列情形之一的，被告经法院准许可以补充相关的证据：1、被告在作出具体行政行为时，已经收集证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的；2、原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。人民法院也只有在这两种情况下才能有权允许被告向原告或其他人收集证据或补充证据。因此在庭审中，主审法官应首先要求行政机关出示或宣读具体行为作出之前所收集的证据。

2、提供做出具体行政行为事实和程序证据

具体行政行为是行政机关将普遍性规范适用于特定的人、事的行为。具体行政行为包括事实性行政行为和程序性行政行为，程序性行政行为是指行政机关的某种 实体行为作出以前履行先行程序的行为。主审法官在法庭调查开始后，在被告举证之前，应要求被告向法院说 明证据的基本情况和应证的事实。 首先要求行政机关出示、宣读或介绍作出被诉具体行政行为程序合法的证据，即法定程序举证，如行政文书送达回证、告之笔录、审批程序表格等。具体行政行为可能因违反法定程序而被撤销，因此行政诉讼中被告必须提供具体行政行为程序 合法的程序性证据。其次被告应向法院出示、宣读作出具体行政行为事实依据。具体行政行为的每一个事实要件，都应当有相应的证据支持。如果没有相应的证据支持，行政机关认定的事实就是空中楼阁。人民法院审查具体行政行为是否合法的一个重要方面就是具体行政行为所认定的事实是否清楚，是否有证据支持。因此，行政机关向法院出示作出具体行政行为的事实依据是行政诉讼举证的一个重要方面。在我国是“程序”、“实体”并重，所以在要求被告出示这方面证据时，也应同样对待。

3、提供作出具体行政行为所适用法律，法规和其他规范性文件。

行政机关适用的法律、法规、规范性文件范围大、条文多、专业性强，行政管理相对人对这些规范的了解受到很大限制，就是审判人员对这些规范也了解不够。所以，法律明文规定行政机关应向法院提供具体行政行为所适用的法律、法规和规范性文件。在庭审时行政机关必须当庭出示，宣读具体行政行为所依据的法律、法规，并当庭质证。 在此笔者要强调的是在行政法律规范体系中法律、行政法规、地方性法规、地方性规章 、法律层级排列有序、其法律效力依次递减，因此在庭审时，审判人员应要求被告重点出示被诉具体行政行为所适用的法律、行政法规。其次是地方性法规，再其次是行政规章

4、提供证明具体行政行为属于其职权范围和是否滥用职权的证据。

行政诉讼中，如果行政机关的职权范围法律规定明确，原被告双方无争议，则被告不需要提供此类证据。如果原告提出行政机关超越职权范围行使职权或滥用职权，庭审法官应指导被告提供行政机关是在职权范围内使权力没有滥用职权的证据。

二、行政诉讼案庭审如何进行质证

行政诉讼中的质证有广义和狭义之分，狭义的质证是指被告在开庭出示证据后，由原告当庭辨认，提出异议；广义的质证是指在庭审法官主持下，由被告出示、宣读作出具体行政行为的证据后，由原告辨认，向被告询问，提出反证，双方进行辩论等方式证明其证据效力的一种诉讼制度。行政诉讼法对质证未作明确规定，行政诉讼如何质证，成为一个值得探讨的话题。依照民事诉讼法第六十六条之规定，行政诉讼案件定案的证据，必须是经法庭质证的证据。法庭对证据的审查、判断正是贯穿当事人的质证过程。由此可见，行政诉讼中，质证是行政庭审的一个非常重要的环节。那么，行政案件庭审行政审判人应怎样把握好质证这一环节呢？ 怎样进行质证呢？笔者谈谈下列意见。

（一）行政案件举证、质证交叉进行，一证一质，充分体现辩论式开庭审理方式特点。行政诉讼的质证是伴随着行政机关的举证而产生的， 原告对行政机关证据的质证以行政机关的举证为前提，行政诉讼的举证责任在被告一方，因此行政诉讼的质证与民事诉讼的质证有所区别。民事诉讼的质证一般采用 一证一质法、分类质证法、综合质证法三种质证方法。行政诉讼的质证笔者赞同采用一证一质法，即将被告所举的证据和法院调取的证据由原告逐一质证，提出反证，双方展开充分辩论。这样能使法庭辩论贯穿于庭审始终，充分体现辩论式开庭审理方式的特点。如果行政案件的质证采用分类质证法或综合质证法，其结果是被告不断地在出示、宣读证据，原告为记清楚每一证据埋头记录，旁听者也记不清诸多证据是为了证明什么，原告对此证据是什么态度，主审法官也无法对证据进行当庭论证，因此行政诉讼的质证采取一证一质是比较科学的。

（二） 原被告应对质证的证据的证明力展开充分的辩论。法庭调查过程中，被告举证后，原告对被告出示的证据提出异议，双方对质证证据的不同意见，是在质证过程中双方展开充分辩论，还是在法庭调查结束后，法庭辩论阶段由原被告双方辩论。现存在两种不同的意见。笔者倾向于前一种意见即在质证过程中，原被告对质证据展开充分辩论。 原告对证据的质证过程也正是庭审法官对证据的证明力的判断过程。如果双方不对质证的证据展开充分的辩论，审判人员是无法分析此证据的客观性、关联性和合法性的，更无法对此证据的证明力进行正确判断。无论是被告所收集的证据还是法院所取得的证据，都可能存在某些不真实、不合法的成分。 有的可能与案件没有直接联系，只有让原被告就质证的证据展开充分的辩论，让原告提出反证，双方质证，才能使事实的真象越辩越明，才能使法官正确判断证据的证明力。 如果质证时，双方辩论意见都留到法庭辩论阶段提出，往往会出现原被告当事人对证据证明什么张冠李戴，双方互相纠缠不清，不利于法官判断证据的证明力，还会无限延长开庭时间。因此在法庭调查过程中，原被告就质证的证据展开充分的辩论是提高庭审效率的一个重要举措。

（三）、原被告对具体行政行为认定的事实争议较大的，应要求证人当庭质证。在行政诉讼中，证人证言是具体行政行为认定事实的一种常见证据，行政机关用证人的证言这种证据来证明具体行政行为认定事实的存在。当行政管理相对人对事实持否定态度，双方争议较大时，人民法院开庭审理此类案件，庭审时应要求证人当庭质证。如果证人不出庭作证，被告出示证人证言的真伪，证人作证的背景，证人与本案有无利害关系，证人的感知能力，记忆能力，行为能力等等，庭审法官是不可能完全知晓的。不排除有行政机关在作出具体行政行为以后，找证人补证或诱导证人作证的情况。因行政诉讼当事人地位的不平等，法院审判人员必须高度重视保护行政管理相对人的合法权利。为避免以上情况的发生，人民法院对具体行政行为所认定的事实进行严格审查，行政机关收集的证据所涉及到的证人应要求其出庭当庭质证，这样有利益查明案件的真实情况，有利于判断证人证言于的证明力，有利于监督行政机关依法行政。证人怎样出庭质证，笔者认为应注意几点：一是原被告双方对事实无争议，仅对具体行政行为程序是否合法争议较大的，证人不必出庭作质证，以减少不必要的工作量； 二是证人不能听庭。证人听庭会使证人作证带有倾向性，不利于查明案件的真实情况；三是证人出庭之前， 庭审法官询问当事人要求证人作证是为了证明什么事实。证人出庭后应先让证人陈述事实后，再根据作证情况有条件地允许双方当事人发问，以免当事人诱导证人作证。

（四）让原告充分行使质证权。行政诉讼主体与民事诉讼主体不同，行政诉讼主体双方处于不平等的地位，拥有大量行政职权的行政机关与行政管理相对人之间是管理与被管理，决定与被决定的关系，行政机关处于主动和优越的地位。 作为行政管理相对人能到法院提起行政诉讼，往往需要很大的勇气和胆量。行政诉讼法的立法宗旨首先是保护公民、法人和其他组织的合法权益。因此在行政诉讼中法庭辩论开始后，如果原告对被告所举证证据提出异议，作为主审法官就允许原告对不清楚地方向被告发问，提出自己的反面意见，提出反证，再双方展开辩论。

行政诉讼中，举证责任在被告一方，如果被告举证责任完成被告就胜诉。因此原告必须尽最大努力阻止被告举证责任的完成，从而使原告在行政诉讼中处于有利地位，原告阻止被告举证责任的完成，大多是通过质证来完成的。因此在行政诉讼中，质证更体现为一种诉讼权力。为保护行政管理相对人的合法权益， 庭审法官在庭审时，应让原告有充分“说理”的机会，让原告充分 行使质证权，这样才能体现“公平原则”。

三、非法证据的排除

目下，学术界对非法证据的概念和内涵众说纷纭，归结起来不外狭义与广义两种。广义说认为，非法证据只所以不合法，是因为收集或提供证据的主体，证据的内容，证据的形式，收集证据或提供证据的程序、方法这四个方面之一不合法，而造成证据不合法；狭义说认为，非法证据是由于法定人员违反法定程序，用不正当方法收集证据材料，而致证据不合法。我们应从从实证法的角度平息广义说和狭义说的纷争，确切地界定“非法证据”的概念和内涵。

（一）、《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称为《行政诉讼法》）第31条规定：“证据有以下几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录、现场笔录。”该条文规定了行政诉讼证据的七种法定形式，不具备该七种法定证据形式的皆为非法证据。该规定完全可以说明证据的形式不合法即构成非法证据。

（二）《行政诉讼法》第33条规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”而该法第34条第二款规定：“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。”比较该两个条文，我们可以发现，在行政诉讼中，被告无权向原告和证人收集证据，而人民法院却有此权限，因此，我们认为，收集证据的主体显然深刻影响着行政诉讼中的证据是否合法。所以，收集或提供证据的主体不合法即构成非法证据。

（三）最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释第30条规定：“下列证据不能认定为被述具体行政行为合法的证据：（一）被告及其诉讼人在作出具体行政行为后自行收集的证据；（二）被告严重违反法定程序收集的其他证据。”这一规定显然收集或提供证据的程序、方法不合法即构成非法证据。

（四）、证据的内容不合法，显然构成非法证据，这是证据法常识，此不详谈。

综上所述，我们认为，收集或提供证据的主体，证据的内容，证据的形式，收集证据或提供证据的程序、方法这四个方面之一不合法，就构成非法证据。进一步的，通过上面的分析，我们认为，非法证据排除就是符合上述条件的非法证据在行政诉讼实践中不予采纳，排除在定案证据外。

引用参考文献资料目录：

1、 江必新：《谈行政诉讼法司法解释》，载《人民法院报》2000年3月9日。

2、 刘莘：《依法行政与行政立法》载《中国法学》，2000年第2期，第94页。 （作者单位：湖北省宜昌市夷陵区人民法院）

3、 人民法院颁布实施了《关于行政诉讼证据若干问题的规定》；

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（一）立法现状根据我国现行《行政诉讼法》第37条规定:目前我国实行的是自由选择为主，复议前置为辅的原则。但并不仅限于以上两种，梳理相关规定可以发现，我国行政复议与行政诉讼的关系具体包括以下三种:1．自由选择型。自由选择型是指在同时满足行政复议和行政诉讼的受案范围的条件下，当事人可以自由的选择行政复议或行政诉讼进行行政救济。自由选择型又可分为两种，自由选择但复议终局型和自由选择但复议不终局型。2．复议前置型。复议前置型是指，行政相对人的合法权益受到侵害时，行政相对人必须先申请行政复议。3．复议终局型。复议终局型，是指当事人仅且只能申请行政复议，且复议效力终局，当事人不得再向法院。

（二）缺陷分析我国建立了“以当事人选择为一般原则，以行政复议前置为例外”①的多元化的行政复议与行政诉讼的衔接模式，这种模式存在下列问题：1．行政相对人在寻求救济时，到底什么情况该适用什么模式，划分标准不明确，没有规律。在行政相对人的合法权益受到侵害时，当事人如何启动法律救济程序（即是否需要先行提出行政复议或复议是否终局）这与当事人救济权能否得到最终实现密切相关，因而在立法上必须对其作出明确规定。但综观我国的相关规定，笔者发现，这些法律、法规又多而杂，根本没有什么规律可以遵循，查找起来也多有不便。对初学者更甚于那些不懂法律或者是因为某个行政争议而初次接触者来说更为不便和难懂。因为很多时候，在他们要解决行政纠纷时，根本不知是该先复议再诉讼还是二者皆可，还是只能复议且复议终局。我国法律对行政复议和行政诉讼之间的衔接模式的划分太复杂，内部标准不明，没有规律可言，只是在个别的单行法律、法规中略有规定，而这些单行法律、法规既多又太分散，不便查找，使当事人合法权益救济的及时性大打折扣。2．行政复议和行政诉讼受案范围不统一，现有衔接模式存在漏洞。行政复议直接审查具体行政行为，附带审查抽象行政行为，既可审查行政行为的合法性，也可审查行政行为的合理性，采用双重审查原则，而现行《行政诉讼法》将受案范围仅限定在认为行政机关的具体行政行为侵犯其人身权、财产权方面，由此可见，行政复议的受案范围比行政诉讼的受案范围宽泛得多，这就造成了以下的两种尴尬局面：（1）当事人在寻求行政复议救济后，仍对该行政争议的复议决定不服或复议机关不予处理的，想再提起行政诉讼，但却因该项争议不属于行政诉讼的受案范围，不能，只能复议，不利于当事人合法权益的维护。举一具体例子说明，袁某是某公交公司的驾驶员，该公交公司实行无人售票，要求驾驶员不得私拿投币箱中的钱币。一次，袁某发现有五元钱掉在地上，便捡起想投入钱箱中，这时正好被检查人员看到，便认为袁某想私拿钱币，对其进行了待岗查看9个月的处分。袁某对这一处分不服，便向市劳动局投诉，劳动局受理后却迟迟没有采取任何行动，接着袁某便以市劳动局不作为为由向市人民政府申请行政复议，市人民政府作出维持市劳动局不作为的复议决定，因为市政府认为市劳动局没有该项职权，不作为行为合法，桑某对复议结果不服，又向法院提起了行政诉讼，要求法院确认市劳动局不作为行为违法，法院认为市劳动局不作为的行为侵犯的不是袁某的人身权、财产权，而是袁某的劳动权，不属于法院的受案范围，因此不予受理。（2）行政主体做出的某些具体行政行为合法，但却因其不合理而损害了行政相对人的合法权益，相对人基于个人的意愿，自由选择了对此提起行政诉讼，而法院对该具体行政行为又仅能审查其合法性而无法审查其合理性，以至于法院明知该具体行政行为不合理却也只能驳回原告的诉讼请求，既不利于行政纠纷的及时解决，也不利于当事人合法权益的维护。举一具体例子说明，某交通局的执法人员，在执法时发现桑某正在使用的拖拉机未交养路费，便对其进行查扣，导致正在运输当中的生猪因无法及时送达目的地而全部中暑死亡，桑某向法院提起行政诉讼，而该案中交通局执法人员对桑某拖拉机进行查扣的行为有法律依据，实施程序合法，所以交通局执法人员对桑某拖拉机进行查扣的行为合法，但执法人员对桑某拖拉机进行查扣的行为既不属于显失公正的行政处罚，也不属于行政机关，所以法院无法对其进行合理性审查，因此，法院在明知交通局执法人员对桑某拖拉机进行查扣的行为不合理的情况下，也只能驳回桑某的诉讼请求。这种当事人的自由选择权恰恰又是我国法律所明确赋予的,这两种尴尬局面的发生不得不让人对我国有关行政复议与行政诉讼的衔接模式设置的合理性产生怀疑。

二、行政复议与行政诉讼衔接机制的完善

行政复议先行，顾名思义是指行政主体的行政行为侵害了行政相对人的合法权益时先复议再诉讼。

（一）行政复议先行模式的比较优势1．行政复议先行模式既解决了现有的衔接模式复杂混乱的情况，也避免了在自由选择模式下法院和行政复议机关相互推诿的情况，从而有利于保护行政相对人的合法权益。2．复议先行是一种行政机关内部的相互监督，复议先行不仅可以审查不合法的行政行为，也可以审查不合理的行政行为，这就有效的解决了上文中提到的两种尴尬局面。由于行政机关内部实行的是上级领导下级的制度，这就使不当或违法的行政行为能够得到及时的、有效的批评改正，从而使执法行为得到进一步的规范。3．当事人与行政主体之间的行政争议一般都是具有较强的专业性和技术性的问题,而对于这些问题的解决，我们的法院并不是太擅长，而我们的“行政机关拥有解决这些行政争议的专业人才,同时也具有解决这些专业性和技术性问题的经验和条件。”②行政复议的处理一般为60日,最长不超过90日，而行政诉讼的处理一般为3个月或更长。可见，解决行政争议的效率性正是行政复议的一个优势所在。另外,我国行政复议不收费，仅缴纳工本费等必要费用，而行政诉讼是收费的，这是行政复议的另一个优势。

（二）对行政复议先行模式一些误解问题的解释1．有学者认为，实行行政复议先行剥夺了行政相对人自由选择救济方式的权利，是对当事人行使权利的不正当限制。但笔者认为，行政复议先行不会阻碍当事人寻求诉讼救济，更没有剥夺当事人的自由选择。在当事人进行行政复议之后，对复议决定不服的，完全可以凭个人意愿诉诸法院或继续申请复议。复议先行制度的存在不是剥夺、限制当事人权利的行使，而是基于对整个法律制度的实际运行和对社会整体利益与公民个人利益的协调而作出的适当的引导和限制，这就像是法律与自由的关系，法律对我们的行为、日常工作、生活都做了种种限制，难道就可以认为是法律限制了我们的自由吗？当然不是，恰恰是法律的诸多限制才保障了自由可以得到真正的实现。中国现行的制度存在很多漏洞，比如上文所述的两种尴尬局面的发生在实际上并没有真正的尊重行政相对人的意愿，而将行政复议作为行政诉讼的先行程序，虽然表面上剥夺了行政相对人自由选择的权利，但是事实上却是更好的保护了行政相对人的合法权益，做到了真正意义上的尊重当事人意愿。2．有的学者认为，行政复议制度在回避问题上对行政相对人的考虑不够，认为复议先行赋予了行政机关解决行政争议的特权,易助长行政权的腐败，不利于对当事人权益的救济和对行政权力行使的监督。行政机关特权的增加,易助长行政权的腐败是肯定的，但我们在做一件事情的时候不能只看到弊端就不去做了，还要看到其优势，两利相较做取舍，有时如果合理监管有些弊端是可以避免的，其实行政复议先行反而加大了行政复议机关的责任,让其接受了更多的来自各方的监督，行政复议不行最后还是可以的。虽说近年来，行政权的膨胀与腐败确实值得我们警惕，但这更多的是政府内部的问题，这与是否建立行政复议先行制度本身并无关系。防止行政权的膨胀与腐败，需要加强对其的监督和限制，随着法治社会的不断发展，我们应对我们的政府抱有信心。至于行政复议制度在回避问题上对行政相对人的考虑不够，但行政复议制度的不完善并不能说明行政复议先行模式不正当，不适合。

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第一条为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。

第二条公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提讼。

第三条人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

人民法院设行政审判庭，审理行政案件。

第四条人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。

第五条人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。

第六条人民法院审理行政案件，依法实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。

第七条当事人在行政诉讼中的法律地位平等。

第八条各民族公民都有用本民族语言、文字进行行政诉讼的权利。

在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区，人民法院应当用当地民族通用的语言、文字进行审理和法律文书。

人民法院应当对不通晓当地民族通用的语言、文字的诉讼参与人提供翻译。

第九条当事人在行政诉讼中有权进行辩论。

第十条人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。

第二章受案范围

第十一条人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：

（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；

（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；

（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自的；

（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；

（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；

（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；

（七）认为行政机关违法要求履行义务的；

（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。

除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提讼的其他行政案件。

第十二条人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：

（一）国防、外交等国家行为；

（二）行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令；

（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；

（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。

第三章管辖

第十三条基层人民法院管辖第一审行政案件。

第十四条中级人民法院管辖下列第一审行政案件：

（一）确认发明专利权的案件、海关处理的案件；

（二）对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提讼的案件；

（三）本辖区内重大、复杂的案件。

第十五条高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。

第十六条最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。

第十七条行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。

第十八条对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。

第十九条因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。

第二十条两个以上人民法院都有管辖权的案件，原告可以选择其中一个人民法院提讼。原告向两个以上有管辖权的人民法院提讼的，由最先收到状的人民法院管辖。

第二十一条人民法院发现受理的案件不属于自己管辖时，应当移送有管辖权的人民法院。受移送的人民法院不得自行移送。

第二十二条有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。

人民法院对管辖权发生争议，由争议双方协商解决。协商不成的，报它们的共同上级人民法院指定管辖。

第二十三条上级人民法院有权审判下级人民法院管辖的第一审行政案件，也可以把自己管辖的第一审行政案件移交下级人民法院审判。

下级人民法院对其管辖的第一审行政案件，认为需要由上级人民法院审判的，可以报请上级人民法院决定。

第四章诉讼参加人

第二十四条依照本法提讼的公民、法人或者其他组织是原告。

有权提讼的公民死亡，其近亲属可以提讼。

有权提讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提讼。

第二十五条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。

经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。

两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。

由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。

行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。

第二十六条当事人一方或双方为二人以上，因同一具体行政行为发生的行政案件，或者因同样的具体行政行为发生的行政案件、人民法院认为可以合并审理的，为共同诉讼。

第二十七条同提讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。

第二十八条没有诉讼行为能力的公民，由其法定人代为诉讼。法定人互相推诿责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。

第二十九条当事人、法定人，可以委托一至二人代为诉讼。

律师、社会团体、提讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民，可以受委托为诉讼人。

第三十条诉讼的律师，可以依照规定查阅本案有关材料，可以向有关组织和公民调查，收集证据。对涉及国家秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密。

经人民法院许可，当事人和其他诉讼人可以查阅本案庭审材料，但涉及国家秘密和个人隐私的除外。

第五章证据

第三十一条证据有以下几种：

（一）书证；

（二）物证；

（三）视听资料；

（四）证人证言；

（五）当事人的陈述；

（六）鉴定结论；

（七）勘验笔录、现场笔录。

以上证据经法庭审查属实，才能作为定案的根据。

第三十二条被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。

第三十三条在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。

第三十四条人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。

人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。

第三十五条在诉讼过程中，人民法院认为对专门性问题需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。

第三十六条在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。

第六章和受理

第三十七条对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提讼；也可以直接向人民法院提讼。

法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提讼的，依照法律、法规的规定。

第三十八条公民、法人或者其他组织向行政机关申请复议的，复议机关应当收到申请书之日起两个月内作出决定。法律、法规另有规定的除外。

申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提讼。法律另有规定的除外。

第三十九条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。

第四十条公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请延长期限，由人民法院决定。

第四十一条提讼应当符合下列条件：

（一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；

（二）有明确的被告；

（三）有具体的诉讼请求和事实根据；

（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。

第四十二条人民法院接到状，经审查，应当在七日内立案或者作出裁定不予受理。原告对裁定不服的，可以提起上诉。

第七章审理和判决

第四十三条人民法院应当在立案之日起五日内，将状副本发送被告。被告应当在收到状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内，将答辩状副本发送原告。

被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。

第四十四条诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：

（一）被告认为需要停止执行的；

（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；

（三）法律、法规规定停止执行的。

第四十五条人民法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。

第四十六条人民法院审理行政案件，由审判员组成合议庭，或者由审判员、陪审员组成合议庭。合议庭的成员，应当是三人以上的单数。

第四十七条当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判，有权申请审判人员回避。

审判人员认为自己与本案有利害关系或者有其他关系，应当申请回避。

前两款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；

其他人员的回避，由审判长决定。当事人对决定不服的，可以申请复议。

第四十八条经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，视为申请撤诉；被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。

第四十九条诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重，予以训诫、责令具结悔过或者处一千元以下的罚款、十五日以下的拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）有义务协助执行的人，对人民法院的协助执行通知书，无故推拖、拒绝或者妨碍执行的；

（二）伪造、隐藏、毁灭证据的；

（三）指使、贿买、胁迫他人作伪证或者威胁、阻止证人作证的；

（四）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押、冻结的财产的；

（五）以暴力、威胁或者其他方法阻碍人民法院工作人员执行职务或者扰乱人民法院工作秩序的；

（六）对人民法院工作人员、诉讼参与人、协助执行人侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的。

罚款、拘留须经人民法院院长批准。当事人对决定不服的，可以申请复议。

第五十条人民法院审理行政案件，不适用调解。

第五十一条人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。

第五十二条人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。

人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。

第五十三条人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章。

人民法院认为地方人民政府制定、的规章与国务院部、委制定、的规章不一致的，以及国务院部、委制定、的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。

第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：

（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。

（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：

⒈主要证据不足的；

⒉适用法律、法规错误的；

⒊违反法定程序的；

⒋超越职权的；

⒌的。

（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。

（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。

第五十五条人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。

第五十六条人民法院在审理行政案件中，认为行政机关的主管人员、直接责任人员违反政纪的，应当将有关材料移送该行政机关或者其上一级行政机关或者监察、人事机关；认为有犯罪行为的，应当将有关材料移送公安、检察机关。

第五十七条人民法院应当在立案之日起三个月内作出第一审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理第一审案件需要延长的，由最高人民法院批准。

第五十八条当事人不服人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。逾期不提起上诉的，人民法院的第一审判决或者裁定发生法律效力。

第五十九条人民法院对上诉案件，认为事实清楚的，可以实行书面审理。

第六十条人民法院审理上诉案件，应当在收到上诉状之日起两个月内作出终审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理上诉案件需要延长的，由最高人民法院批准。

第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；

（二）原判决认定事实清楚，但是适用法律、法规错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

第六十二条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院提出申诉，但判决、裁定不停止执行。

第六十三条人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定认为需要再审的，应当提交审判委员会决定是否再审。

上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权提审或者指令下级人民法院再审。

第六十四条人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。

第八章执行

第六十五条当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。

公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定的，行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行，或者依法强制执行。

行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施：

（一）对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的帐户内划拨；

（二）在规定期限内不执行的，从期满之日起，对该行政机关按日处五十元至一百元的罚款；

（三）向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院；

（四）拒不执行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。

第六十六条公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。

第九章侵权赔偿责任

第六十七条公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。

公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服，可以向人民法院提讼。

赔偿诉讼可以适用调解。

第六十八条行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，由该行政机关或者该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。

行政机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的行政机关工作人员承担部分或者全部赔偿费用。

第六十九条赔偿费用，从各级财政列支。各级人民政府可以责令有责任的行政机关支付部分或者全部赔偿费用。具体办法由国务院规定。

第十章涉外行政诉讼

第七十条外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼，适用本法。法律另有规定的除外。

第七十一条外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼，同中华人民共和国公民、组织有同等的诉讼权利和义务。

外国法院对中华人民共和国公民、组织的行政诉讼权利加以限制的，人民法院对该国公民、组织的行政诉讼权利，实行对等原则。

第七十二条中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。中华人民共和国声明保留的条款除外。

第七十三条外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼，委托律师诉讼的，应当委托中华人民共和国律师机构的律师。

第十一章附则

篇6

【关键词】管辖；管辖原则；异地管辖

行政诉讼中的管辖，是指人民法院之间受理第一审行政案件的职权分工。这种职权分工带来两方面的后果：其一，对于审判机关来说，它确定了同级人民法院之间审理行政案件的具体分工，明确了上下级人民法院之间受理第一审行政案件的权限。其二，对于当事人来说，则是发生争议后到哪一级的哪一个法院去或应诉的问题。

一、行政诉讼关于管辖规定的原则

行政诉讼法关于管辖的确定，主要依据以下几项原则：

1、便于公民、法人和其他组织进行诉讼。我国行政诉讼法规定，绝大部分第一审案件由基层人民法院管辖，这显然有利于公民、法人或者其他组织行使诉权和参加诉讼活动。

2、便于人民法院行使审判权和有利于判决的顺利执行。我国行政诉讼法根据各种行政案件的不同情况以及各级人民法院与不同类型诉讼的关系合理地规定了不同的管辖，以保证人民法院有效地行使审判权.

3、便于人民法院公正审理行政案件。我国行政诉讼法在确定管辖时，为了减少和避免行政权干预审判权的现象，尽量排除某些行政干预的因素，适当地提高了某些行政案件的审级，以保证人民法院的公正审判。

4、原则性和灵活性相结合。为了适应行政案件的各种复杂情况，赋予了上级人民法院处理管辖问题的机动权。法律在规定严格法定管辖的同时，还规定了机动灵活的裁定管辖。

二、行政诉讼管辖原则之间的现实冲突

制度设计的价值在于通过现实操作中切实的遵循以达到合理的预期。然而，如果制度设计的本身并没有充分考虑并反应现实的诉讼规律，那么盲目地遵守制度无疑会使我们离所追求的价值目标越来越远。法律所确定的行政诉讼管辖原则之间存在着现实的冲突。具体表现如下：

第一，“两便原则”（便于当事人诉讼和便于人民法院公正行使审判权）内部之间存在着矛盾。如果要考虑便于当事人参加诉讼。就应当尽可能由距离当事人住所地最近的基层人民法院管辖：如果要考虑便于法院公正行使审判权，以排除来自行政机关的不利于扰和影响，就应当由异地法院管辖或者由级别较高的法院管辖。而现实情况是，提起行政诉讼的原告。一般是行政机关辖区范围内受其具体行政行为影响的相对人，异地管辖和由级别较高的法院管辖都会增加当事人的诉讼成本。不利于当事人尤其是原告进行诉讼。正是由于立法上没有清楚地分析二者之间的关系，造成了目前我国行政审判中“民告官”告状难、胜诉难、执行难的困境。

第二，一般地域管辖中“原告就被告”原则与“两便原则”存在冲突。我国现行《行政诉讼法》对于一般地域管辖的设置仍然遵循了民事诉讼中“原告就被告”的原则。“两便原则”即上文所提到的便于当事人诉讼和便于法院行使审判权。传统观念认为，一般地域管辖中按“原告就被告”原则设置管辖权，体现了“两便原则”的精神，因为行政机关只有在其行政辖区内才能行使职权，案件的发生地也多是被告行政机关所在地.就原告来说。也多是其辖区内的行政相对人。由被告行政机关所在地法院管辖，可以方便当事人就近诉讼，也可以方便人民法院通知各方当事人应诉，便于法院查证和执行。

然而，“原告就被告”原则并未完全体现“两便原则”的精神实质。便于当事人参加诉讼，就是便于当事人利用司法资源，通过诉讼程序来维护自身合法权益。但实践证明，由于我国司法体制的地方化、行政化设置。行政机关多掌握着人民法院的财权、政权、人事权，相对于其它类型案件而言，行政机关为了自身的利益更容易插手本区域法院的行政审判。在此情况下，人民法院很难排除外来压力的干扰和破坏依法独立地行使审判权，因此，对其裁判公证性的质疑不无说是一种必然。如果当事人的争议得不到公正地解决，那么对于当事人来说，即便是在其家门口进行诉讼，也是不方便的。而且，如果当事人的争议不能得到公正地解决，当事人就会上诉、申诉或者进行，这不仅没有减少反而增加了当事人的诉讼成本，增加了当事人的讼累，也严重损害了司法的尊严与权威。

三、行政诉讼管辖中的问题及其改革路径

篇7

我国法律并未对行政诉讼种类问题予以明确规定，《行政诉讼法》只对判决的形式进行了规定，而未规定诉讼的种类，根据《行政诉讼法》第54条的规定，我国行政诉讼的判决分为维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决。最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释＝（下文简称最新司法解释）又增加了确认判决和驳回诉讼请求两种判决形式。学者们通常根据我国《行政诉讼法》第11条的受理范围，即当事人的诉讼请求，并结合我国的判决形式，将我国行政诉讼的种类划分为撤销之诉、确认之诉、变更之诉、赔偿之诉、履行之诉等几类。

我们认为，传统上从行政诉讼判决的种类推定行政诉讼种类的做法是不科学的，这是倒果为因的做法，而且这种做法所推导出来的行政诉讼的种类无论在实践上还是在理论上都已经暴露出许多问题。在行政诉讼实践中，行政诉讼法及最新司法解释所确定的六种判决形式在行政审判实践中得到了广泛运用，取得了一定的效果，但是，随着行政审判的深入开展、审判实践的丰富，这几种判决形式难以适应各种类型的行政案件，已经明显暴露出局限性。 这突出表现在：（1）操作性不强。如变更判决仅适用于行政处罚显失公正，而显失公正的内涵、条件、标准等均未加以规定，法官在适用时只能凭其主观判断和内心确信，这样反而往往导致法官滥用变更权或不敢多用变更权，未能收到法律规定变更判决这一判决形式时预设的效果。（2）范围较窄。此六种判决形式不能包含行政诉讼中遇到的实际问题，从而造成法院在审理案件中因缺乏必要的判决形式而无法下判或只能法外寻求裁判途径，如对于损害公共利益但却没有受害人的情况，根据现行行政诉讼法公民是无法得到救济的，还有不同行政主体权限发生争议的情况目前是通过行政系统内部的协调来处理，尚未纳入法院审查的范围。可见，现有的行政诉讼种类不能满足实践的需要，因此是难以达到全面保护公民合法权益的诉讼目的的。而在行政诉讼理论上，一般学者都满足于已有的判决形式，行政诉讼种类的研究止步不前，这在一定程度上妨碍了理论与实践的良性互动。

我国以往的行政诉讼种类划分不尽科学，而且缺乏必要的行政诉讼类型，其问题的症结就在于划分行政诉讼种类的标准不科学。我们认为在确定行政诉讼的种类时，除应考虑行政诉讼判决种类这一因素外，还应考虑以下因素：行政诉讼的目的；原告的诉权；当事人的诉讼请求（尤其是行政诉讼原告的诉讼请求）；行政诉讼客体即被诉行政行为的种类；法官在审理行政案件时的权力等等。在综观各国行政诉讼种类划分的基础之上，结合中国的行政诉讼实践，我们主张将我国的行政诉讼类型划分为：撤销诉讼、课予义务诉讼、给付诉讼、确认诉讼、公益诉讼、机关诉讼、当事人诉讼等七类。

一、撤销诉讼

撤销诉讼是对违法损害人民利益的具体行政行为，请求人民法院予以撤销之行政诉讼。“撤销诉讼可谓行政诉讼之核心，无论诉之种类如何增加，其中最重要者仍非撤销诉讼莫属。” 其目的在于由法院以撤销被诉具体行政行为的方法，原则上溯及既往地消灭该具体行政行为的效力。撤销诉讼是诉讼种类中最多见的一种，该诉讼的应用领域主要是干预行政，特别是警察、安全和秩序等方面。

提起撤销诉讼的主要条件有三：

第一，具体行政行为存在。撤销诉讼是针对客观上已经存在且尚未完结的行政行为提起。如果没有具体行政行为存在则不得提起撤销诉讼。根据我国《行政诉讼法》的规定，行政诉讼只对具体行政行为进行审查，不及于行政主体颁布行政法规、行政规章及其他规范性文件的所谓抽象行政行为。对行政主体的私法行为也不能提起行政诉讼，此为常识；同时，对于行政主体所实施的公法行为但不属具体行政行为的，如行政契约以及某些事实行为等，皆不能提起撤销诉讼。

撤销诉讼的诉讼标的是客观上已经存在且尚未了结的具体行政行为。首先，被起诉的行政行为必须是业已的客观存在的行政行为。该行政行为必须在客观上是可以识别的，识别的标准是行政行为所包含的行政主体的意思表示。其次，这里指的是尚未了结的行政行为，具体行政行为的“了结”指的是：行政行为因某事实发生而消灭；因主体不存在而消灭；因法律行为而消灭，如某授益行政行为的相对人依法抛弃该行政行为授予的权益。 值得注意的是我国行政诉讼法中所规定的具体行政行为实际上是指已经完成（“实施终了”）的行政行为。我们主张此处的具体行政行为既包括已经完成的行为，同时也应包括某些已经但还没有采取具体行动的行政行为，以及已经开始但还处于持续状态的具体行政行为。

第二，权利受违法侵害的主张。撤销诉讼的提起，是因为行政主体的违法行政行为损害人民之权益。因此提起撤销诉讼的原告，应主张其公法上的权利或法律上的利益因违法行政行为而受损害。这需要有充分的证明，原告如果不能表明所主张的权益受到行政行为的违法侵害，其诉讼为不合法。“所谓‘公权利’，是指由公法授予个人，使其得据以向国家或其他行政主体请求为一定之作为、不作为或容忍之法律力量。” 这里原告的“诉讼上利益”，并不包括“反射利益”。

第三，提起撤销诉讼的原告不应当仅限于自己的权利或利益受到行政行为影响的行政相对人，我们认为凡是其权利或法律上利益受该行政处分侵害的人均可提起撤销诉讼。

我国《行政诉讼法》第54条第2款规定：“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新做出具体行政行为。”司法实践中撤销诉讼与重作判决之间的关系应如何处理确值探讨。

通常情况下，法院在撤销行政行为的同时没有必要判决行政主体重新做出具体行政行为。但是，在有些情况下，要求原告在撤销之诉外另行提起课予义务之诉会增加原告的负担，也不符合诉讼经济的原则，同时也不利于保护相对人的合法权益。在行政许可案件中这一点表现得尤其明显，行政许可案件往往以原告申请某项许可被拒绝或行政主体限制剥夺原告已享有的许可为内容，故法院判决撤销行政许可机关的行为，并不自然导致原告获得许可或继续保留许可。原告能否取得或继续有其权益，仍要受被告行政主体后续行为的左右。若加入原告的诉讼请求这一因素进行考虑，就会发现单纯的撤销判决并不能满足原告的诉讼请求。

法院在做出撤销判决的同时可否要求行政主体重新做出一项明确包含具体内容的行政行为呢？这在许多人看来是不行的。理由是法院可以要求行政主体重新做出具体行政行为，但是不能要求行政主体做出什么样的行为，否则就是司法权侵越行政权。台湾行政法学者中也有持此观点的，“”认为行政法院乃司法机关，若代替行政机关做出决定，有侵犯行政权之虞“”。 我们认为，对于此类案件要具体分析。能否判令行政主体重新做出具体行政行为主要取决于行政主体在有争议事项上的自由裁量权大小。这里要区分两种情况：第一种情况是行政主体消极的不作为，如果违法行政行为违反的是羁束规定，完全是因为行政主体的恶意造成了行政行为违法，在案件条件成熟的情况下，法院可直接判决行政行为的内容，如颁发许可证，这是特定内容的课予义务之诉。第二种情况是行政主体在拥有自由裁量权的情况下的不作为，如申请执照等的不作为，法院不能直接判令颁发执照，法院可以要求行政主体遵照法院的意图重新做出行政决定，因而法院没有必要做出重作判决。

二、课予义务诉讼

课予义务诉讼是请求法院命令行政主体做出具体行政行为，或做出含有特定内容的具体行政行为之诉讼。其原因是原告向被告行政主体依法提出申请，行政主体违法拒绝或不予答复，使其权利受到损害，因此原告欲借助法院的判决，使行政主体做出原告依法请求的具体行政行为。

对于行政主体的不作为，行政法理论及实践经历了从否定行政不作为责任到肯定行政不作为责任的发展过程。课予义务之诉主要适用于干涉行政（又称警察行政）领域，是为维持公共安全、秩序、卫生等公共利益，通过取消构成公共危险的发生源，以保护人民生命、健康、财产等的安全。根据传统的公法理论，警察行政本来是为社会公共利益而实施的，并非以保护每个公民的个人利益为直接目的，即使警察行政偶尔也能保护每个公民的生命、身体、财产等，也只不过是警察作用的反射性利益。这种反射性利益“系指个人因公法法规而获得之事实上利益，该个人不能单独对行政主体有所请求。亦即客观立法基于公益目的，命令行政主体作为或不作为时，就该单纯之反射效果，个人事实上所享受之利益，因法律未赋予该个人得为裁判上主张自己利益之请求权，而只是一种事实上之期待与机会而已。” 第二次世界大战以后，国家职能经历着“夜警国家”到“福利国家”的转变，在“夜警国家”，行政法之最大任务是如何抑制国家权力对国民既得权之侵害或不当干涉，而在“福利国家”之给付时代由于国家职能之扩充，致使行政呈现多样化与复杂化，国家之任务不仅在于保障个人自由或权利不受侵害，更应积极地为国民谋福利，人民请求国家发动公权力而积极作为，在理论及实践中均承认并非单纯之反射利益，人民在法律上请求国家积极作为不果时，可以向国家请求赔偿。因此，在行政救济类型上，传统的行政诉讼类型已经不足以应对。

二战以后德国引进了课予义务诉讼这一诉讼类型。德国《联邦行政法院法》第42条规定了课予义务诉讼，该法第42条第1项规定，原告得经由诉讼请求法院判决行政机关做成其原来所拒绝或尚未做成的行政处分；第2项规定，除非法律另有规定，该类诉讼必须以原告主张因行政机关拒绝或不作为导致影响其权利。第113条第4项规定，若行政机关驳回行政处分之申请或不作为系违法侵害原告之权利而且若该案件之事实已经成熟，则法院应判决课以该行政机关做成人民所申请之行政处分；否则，其只能课该行政机关必须遵照行政法院之见解以进行第一次（指行政主体始终不作为的情况）或重新做成裁决。所谓“案件成熟”，“系指行政法院就是否做出行政处分有最终判断之能力；若行政官署或该行政处分之做成有裁量或判断余地，或人民请求做成行政处分之请求权系取决于进一步的、由行政部门加以做成之先行决定，则案件并非达于可裁判之程度。” 我国台湾地区新行政诉讼法中也仿效德国增设了课以义务诉讼这一诉讼类型。

我们认为仅有撤销诉讼、给付诉讼、确认诉讼等诉讼种类并不能够实现对公民权利的完整保护。因此中国也有确立课予义务诉讼的必要，而现行法律所规定的履行判决及其丰富的司法实践为确立课予义务诉讼提供了现实可能性。

课予义务诉讼包括两种情况，其各自的起诉条件如下：

第一，不作为之诉（又称“怠为处分之诉讼”）。不作为之诉是指在人民申请行政主体做出特定的行政行为，而行政主体未为任何决定的情况下而提起的行政诉讼。人民向行政主体所申请的是要求做出特定的行政行为。不作为之诉的起诉条件首先是公民所申请的对象是具体行政行为的做成，该具体行政行为可以是一般的行为，也可以是包含特定内容的行政行为，如行政相对人要求主管行政主体颁发房屋建筑许可证。其次是行政主体未于相当期间内做出所申请的具体行政行为，即“当作为而不为”，对行政相对人依申请的案件，法律明确规定行政主体应当做出处理决定期间的，行政主体应当在该期间内做出决定，如果超过法定期限而行政主体未做出任何处理决定，行政相对人可以提出不作为之诉。实践中有许多情况下法律法规没有规定行政主体应当做出行政处理决定的期限，在这种情况下应当结合实际情况，由法院斟酌是否已超过行政相对人合理期待的正常期限。其三，公民的权利因被告行政主体未做出所申请的具体行政行为而受损害，包括公民既有权利或利益的失去或可期待权利或利益的不能取得两种情况。

第二、拒绝作为之诉（又称为“拒为处分诉讼”）。当公民申请行政主体做出特定行政行为，而行政主体认为相对方不符合法定条件而拒绝其申请时，公民即可提起拒绝作为之诉。拒绝作为之诉的起诉条件首先是公民申请行政主体做出特定的具体行政行为，该具体行政行为须包含有特定的内容，且内容一般是授益性质的，往往涉及授予行政许可等。这是拒绝作为之诉与不作为之诉的区别所在。其二，行政主体拒绝做出该具体行政行为；其三，原告认为其权利或法律上之利益因行政主体驳回其申请而受损害。

据以上课予义务之诉的种类划分可以看出此类诉讼-包括两种情况，其一是法院判令行政主体履行法定职责，其二是法院要求行政主体做出包含特定内容的行政行为。那么，在何种情况下法院可以做出第二种判决呢？我们认为法院有权对被告的作为或不作为进行实质性审查，根据行政主体对相关争议拥有自由裁量权的程度，区别两种情况进行处理：第一种情况是如果违法行政不作为违反的是羁束规定，完全是因为行政主体的恶意造成了行政行为违法，在案件条件成熟，即事实已经清楚、相关程序完备，不须行政主体依职权再为一定行政行为的情况下，法院方可以判决行政主体做出包含特定内容的行为。例如结婚证的颁发只能按法定条件进行，对符合条件的就必须发给，行政主体没有自由裁量权。第二种情况是如果行政主体对于该行政行为是否做出拥有自由裁量权或判断余地，或者相对人请求行政主体做出行政行为须经过进一步受行政主体应做成的先行决定影响的情况，则未达到可裁判的程度。在这种情况下，法院不能直接判令行政主体做出包含特定内容的行为，只能概括性地要求行政主体履行职责，当然，其结果可能是有利于相对方或不利于相对方，但法院可以要求行政主体遵照法院的意图做出行政决定。

三、给付诉讼

给付诉讼是请求法院命令行政主体做出具体行政行为以外的给付行为（通常为财产的给付或非公权力行为的非财产性给付行为）的诉讼类型。给付诉讼有广义与狭义之分，这里的给付诉讼指的是狭义上的给付诉讼。而广义的给付诉讼除包括狭义的给付诉讼外还包括要求法院命令行政主体做出具体行政行为或特定行为的课予义务诉讼。

根据我国《行政诉讼法》第68条、第69条规定了行政赔偿诉讼的形式，且在《国家赔偿法》中得到了进一步落实。但实践中也存在诸多问题，如行政赔偿范围过窄、赔偿程序模糊不清等。此外，行政相对人与行政主体之间关于行政补偿所发生的争议，在现行法律规定的情况下一般是经过复议程序，尚未进入司法过程加以解决。因此我国应当借鉴德国及我国台湾地区有关给付诉讼的经验，建立起完善的行政给付诉讼制度。

给付诉讼最重要的起诉条件是行政相对人拥有公法上的给付请求权，而这种公法上的给付请求权是否存在则应依相关的法律规定加以判断。以下我们分两种情况加以阐述：

第一种情况是行政相对人基于其某一行为或某种特殊的法律地位（身份）而拥有公法上的给付请求权，与相对人此项权利相对应，行政主体即有金钱或财产的给付义务。前一种情形如某一进出口企业向国外出口一批产品，据此而拥有出口退税的请求权；后一种情形如作为失业工人而要求国家提供一定数额的生活补助，作为军人遗属而要求国家发放抚恤金等。若行政主体不主动履行其法定给付义务，行政相对人即可提起给付诉讼。但须同时满足第二个条件，即由于该诉讼标的未履行而侵害了原告的合法权益。

第二种情况是行政相对人由于行政主体所实施的行为导致其合法权益被侵害而拥有公法上的请求权，故而可以提起给付诉讼。我们根据行政主体所实施的先行行为合法与否分为两种情况：

其一，行政赔偿之诉。“行政赔偿是指行政主体及其工作人员在行使职权过程中违法侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益并造成损害，国家对此承担赔偿责任。” 由于行政赔偿是国家行政主体及其工作人员实施的行政侵权行为而承担的赔偿责任。提起行政赔偿之诉应当具备以下几个方面的条件，第一，行政主体及其工作人员在行使职权过程中实施了侵权行为。行政主体及其工作人员行使职权过程中实施的行为属于职务行为的范畴，它包括两类行为：“一类是行使行政职权的行为，例如实施行政处罚、拒绝颁发许可证；另一类是在行使行政职权过程中附带实施的其他行为，例如损害财产、顺手牵羊、刑讯逼供、吃拿索要等。” 行政赔偿之诉的原因行为除了《国家赔偿法》第3条和第5条规定的行为外，还应包括行政主体对公务员的管理如公务员的奖惩、任免、培训、考核等，还有行政事实行为，如对没收物品的保管行为等，以及法律规定由行政主体最终裁决的具体行政行为。第二，违法行政侵权行为。本着最大范围保护人民权利的出发点，我们认为违法不仅指违反法律规范的明确规定，而且包括违反法律原则、损害公序良俗等。第三，违法行政侵权行为对公民、法人或者其他组织的合法权益造成了损害。根据《国家赔偿法》的规定这类损害指的是对人身权或财产权的损害，而人身权的范围比民法上的人身权狭窄，仅包括人身自由权和生命健康权，我们认为此处的人身权应扩展至包括肖像权、名誉权、婚姻自由权等。第四，行政侵权行为与公民、法人或者其他组织合法权益所遭受的损害之间具有因果关系，这种因果关系应当是相当因果关系，即是要行政主体及其工作人员的违法行为是损害发生的主要原因，国家就应当承担赔偿责任。

其二，行政补偿之诉。“行政补偿制度是指国家行政主体或行政工作人员合法地行政，使无责任之特定人（包括公民，法人或其他组织）合法权益遭受特别损失，由国家或受益主体向受损害人承担补偿责任的法律制度。” 行政补偿诉讼是指由于被告行政主体的合法具体行政行为或事实行为而遭受特别损失的公民请求国家予以补偿的诉讼形式。行政补偿源出于法国《人权宣言》中“财产是不可侵犯的权利。除非由于合法认定的公共需要的明显要求，并且在事先公平补偿的条件下，任何人的财产不能被剥夺”的规定。我国的一些法律法规中均有关于行政补偿的规定，如《土地管理法》、《野生动物保护法》、《法》等，但仅有这些规定仍很不够。我们认为行政补偿主要应当包括以下一些领域：公用征收的补偿，包括征收土地及其他财物之补偿、收回国有土地使用权的补偿；公用征用的补偿，如征用集体所有土地的补偿；变更行政活动、行政计划、行政合同的补偿，以及因保护国家财产而造成损失的补偿，如因保护国家和地方重点保护的野生动物，造成农作物或者其他损失，行政主体应当给予的补偿。

四、确认诉讼

确认诉讼是行政相对人要求人民法院确认处于争议状态的具体行政行为是否无效、违法以及行政法律关系是否存在的一种诉讼形式。确认判决并不具有创设、变更或撤销的法律效果，其原意也不在于强制执行的实施，仅在于确认当事人之间法律关系的争议状态。相对于其他积极的诉讼种类，确认诉讼仅具有补充性质，即只有在其他诉讼种类不得提起时，才可提起确认诉讼，因此确认诉讼仅具有“补充性”、“从属性”。 “确认判决是一个宣告性、确认性和程序性的特殊诉讼种类。它对既存权利提供一种特别的保障，判决不包括给付内容，不能用于满足原告实体法上的要求。”

我国台湾地区和日本关于确认诉讼的规定对我国完善行政诉讼种类有一定的借鉴意义，尤其是前者。我国台湾地区新行政诉讼法第6条第1项至第3项对此作了规定。由此规定可知，确认诉讼是“人民得提起确认诉讼，确认行政行为无效，确认公法上法律关系成立或不成立，以及确认已执行完毕或因其他事由而消灭之行政处分为违法。” 惟人民提起撤销诉讼，请求撤销某行政处分，而于审理中发现该行政处分为无效或已了结，而转换或变更确认其无效或违法时，亦为确认诉讼。前者为“一般确认诉讼”，后者为“追加确认诉讼”。确认诉讼不在于满足原告之实体法请求权，而在于对现在之请求权提供特别权利保护。

日本《行政案件诉讼法》中有无效确认诉讼的规定，它“是指要求确认处分或裁决的存否或其效力有无的诉讼”， 有学者认为“无效确认诉讼是错过时机的撤销诉讼，”“是在行政过程尚未完结的阶段将纠纷带入法院时才具有功能的诉讼。”

我国1999年最新司法解释增加了关于确认判决的规定，这是对《行政诉讼法》判决形式的补充和完善，也是此次司法解释重大成果之一，为行政诉讼中确认诉讼的确立起到了积极的作用。

我们认为确认诉讼包括以下三种情况：

第一、确认行政主体事实行为违法之诉。关于什么叫事实行为，各国学者都有不同的看法。我国行政法学者至今仍未有统一的认识。在行政法上，事实行为的一般表现形式是行政主体做出决定前的材料准备行为和做出决定的实际执行行为，它们虽然并不直接发生法律效果，但同样受行政法规制。如果行政主体所实施的事实行为侵害了行政相对人的合法权益，相对人应有权提起确认行为违法之诉。《解释》第57条第2款第2项规定：“被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容”的情况一般被认为属于行政主体所实施的事实行为。《国家赔偿法》第3条、第4条所规定的诸如非法拘禁或者以其他方式非法剥夺公民人身自由的行为，以暴力行为或者唆使他人以暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的行为等均属于事实行为。这些行为虽然已经造成损害事实，但因其不具有可撤销的内容，法院不可能判决撤销殴打、捆绑等行为，此时便可以采取确认被诉行为违法的判决形式，而这种确认判决往往是行政相对人向行政主体要求赔偿的前提。

第二、确认具体行政行为无效、违法之诉。确认具体行政行为违法主要是指确认在原告提起行政诉讼后已经执行完毕或者其他原因而消灭的具体行政行为违法。另一种情况是确认具体行政行为无效，“行政处分之有效或无效、固然与行政处分之合法或违法有相当关系，但行政处分合法者，未必即为有效，而行政处分违法，亦未必即为无效。” 无效的行政行为是指具体行政行为具有重大明显的瑕疵，因而该行为自始无效的情形。有学者用列举的方式，认为无效行政行为有以下几种情形：行政行为具有特别重大的违法情形；行政行为具有明显的违法情形；行政行为的实施将导致犯罪；不可能实施的行为；行政主体不明确或明显超越相应行政主体职权的行政行为等。 当然法院经过审查发现被诉行政行为属于合法行政行为的，应当判决确认该行政行为为合法。

第三、确认法律关系之诉，即确认行政法律关系成立或不成立的诉讼形式，它是撤销诉讼的补充制度，确认法律关系存在的确认诉讼为“积极确认诉讼”，确认法律关系不存在的为“消极确认诉讼”。这种诉讼形式主要适用于行政主体否认与相对人之间的行政合同法律关系存在的案件，人民法院有权根据原告的诉求，判决确认行政合同法律关系存在与否。若仔细观察最新司法解释关于确认判决的具体规定就可以看出，确认判决的对象是具体行政行为的合法性，法律未明确规定确认诉讼中的确认法律关系之诉这种情况，似有改进的必要。

最后必须明确的是确认无效诉讼与撤销诉讼二者在诉讼时效上有很大的区别。这种区别的理论基础在于行政行为的无效行政行为与可撤销的行政行为在效力上是有区别的。 “所谓无效之行政处分者，即自始确定不能发生法律效力之行政处分。” 可撤销行政行为则是“存在实质上违法，有权机关可在事后予以撤销的瑕疵行政行为”。 由于行政行为的无效与可撤销是不同的，无效乃是自始无效，行政行为之无效如果其违法性十分重大时，不应该因其已逾越法定起诉期间而使之丧失救济的机会。而对于可撤销的行政行为而言，在未撤销之前，行政行为具有存续力，如果可以随意撤销否认该行政行的效力，将损害公共利益及利害关系人的权限，因此必须限于一定时效期间内依一定的法定手续才能将此行政行为加以否定。如果复议或诉讼时效经过，相对人就不得再针对该行为提起争讼。 可以看出，确认行政行为无效之诉与撤销诉讼在时效上是有很大差别的。

五、公益诉讼

公益诉讼是指公民为维护公益，就无关自己权利及法律上利益的事项，对于行政主体的违法行为而提起的行政诉讼。根据传统的行政“诉讼利益”理论，原告起诉只能以与自己权利或法律上利益有直接关系为限。但是，仅仅依靠利害关系人来解决社会所面临的个人利益的自我保护问题有时是不充分的，特别在社会公共利益遭受侵害的情况下，与行政行为有直接利害关系的人往往是受益者，不会提起诉讼。而且在某一特定问题上最直接有利害关系的人，并不一定代表全社会的利益，所以，为了保障社会公共利益，支持无力主张权利的弱者提起诉讼，很多国家都规定了公益诉讼类型。即对情况较为特殊的公法争议事件，为维护公益，应允许与自己权利无直接法律利害关系的公民，可以就行政主体的违法行为提起行政诉讼。

根据我国《行政诉讼法》规定，能够提起诉讼的原告必须是认为自己的权益受到行政行为侵犯的公民、法人或者其他组织，立法上不承认公益诉讼类型，因此“公民维护国家利益和公共利益就不能通过司法途径取得保障，而只能向有关行政主体反映，如果行政主体置之不理，司法机关也不能管，违法行为就会大肆横行，无人阻挡。” 我们认为中国有必要建立公益诉讼这种诉讼形式，允许那些没有利害关系的人能够代表公益或者没有能力起诉的弱势群体对行政行为提起诉讼。

公益诉讼起源于罗马法，是相对于私益诉讼而言的。“私益诉讼是为保护个人所有权利的诉讼，仅特定人可提起，公益诉讼是为保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定外，凡市民均可提起。” 西方许多国家已经建立了公益诉讼或者行政公诉制度，且进行了许多有益的尝试，为在我国建立之这一制度积累了一定的经验。

在日本，公益诉讼被称为民众诉讼，它是指“请求纠正国家或者公共团体机关的不符合法规的行为的诉讼，并且是以作为选举人的资格或者其他与自己的法律上的利益无关的资格提起的诉讼。” 因为民众诉讼是以与自己的法律上的利益无关的资格提起的诉讼，是为了确保法规的正确适用这种一般利益而承认的诉讼，所以民众诉讼只有限于法律规定者，才能够提起。 日本现行法上所承认的民众诉讼，有与公职选举有关的诉讼、与直接请求有关的诉讼、居民诉讼、基于《宪法》第95条的居民投票的诉讼、有关最高法院法官的国民审查的诉讼，其中最常见的是前三种诉讼。其中居民诉讼的起源是美国的纳税人诉讼。它是纠正地方公共团体的职员所进行的违法的财务会计上的管理运作，以确保地方公共团体的财务现在的公正运作的制度。居民诉讼的起诉者是普通地方公共团体的居民，要求法院审查的对象并不是地方公共团体行为的全部，而是只限于与财务会计有关部门的行为。 日本民众诉讼的原告可以是纳税人，也可以是利益受到普遍影响的选举人或者其他公众之一。

英国行政法规定，检察总长代表国王，有权阻止一切违法行为，代表公共利益可以主动请求对行政行为实施司法审查，还可以在私人没有起诉资格时帮助私人申请司法审查， 即检察长是原告，公民列为告发人。

我国台湾地区也有公益诉讼这一诉讼种类，其《行政诉讼法》第9条规定：“人民为维护公益，就无关自己权利及法律上利益之事项，对于行政主体的违法行为，得提起行政诉讼。但以法有特别规定者为限。”

我们认为提起公益诉讼应当具备以下几个条件：

第一，行政主体的作为或不作为行为使国家或公众的利益受到损害。这里首先要明确的是什么是“公益”？ 我们认为公益应该有两层含义。第一层为社会公共利益，即为社会全部或者部分成员所享有的利益，公益的第二层含义是指国家的利益，如国家税务局拒不查处偷漏税行为的情况，其侵害的是国家的税收权，也就是国家的利益，这种利益是受国家税收财政法保护的。大多数情况下，社会利益和国家利益是可以区分的，但在有些情况下，这两种利益是交织在一起的。例如，行政主体滥发采矿许可证的行为，一方面是对国家利益的损害，另一方面则是对其他采矿者公平竞争权和财产权的侵害。其次，国家或公众的利益受到损害是由于行政主体的作为或不作为行为。

第二，提起公益诉讼须存在一个能够代表公共利益的诉讼主体，而谁有资格作为公益诉讼的原告呢？从理论上而言，任何公民均可提起公益诉讼。世界上许多国家都由检察机关代表公共利益，作为独立的诉讼主体提起和参加诉讼。检察机关可以主动依职权提起诉讼，法人或者其他组织提起的涉及重大公共利益的行政案件中，可以由检察机关指派检察官参加诉讼。在中国，检察机关作为“国家法律监督机关”，若由其时时注意行政主体的行为是否损害公共利益必然使其不胜其繁，因此我们建议公益诉讼之最终“启动权”应交给普通公民，即采取由普通公民向检察机关检举、告发的形式，检察机关再据此决定是否有必要提起公益诉讼。第二类有权提起公益诉讼的主体是公益性社会团体及某些自治性组织，“公益性社会团体根据其自身成立的宗旨、章程，有维护其成员合法权益的职责，当其成员的权益遭到行政行为侵犯时，除了有批评、建议等权利外，应赋予其提起公益诉讼的权利。” 此外，如某一行业协会对行政主体所做出的明显损害该行业执业人员合法利益的行为也可以起诉。

第三，提起公益诉讼还必须要有法律的特别规定。行政公益诉讼的提出虽是出于维护公共利益的需要，但应当在有法律明确规定的情况下才能提起，且其范围应当仅限于公共利益受到违法的行政作为或者不作为行为侵犯所引起的行政争议。之所以要有这种特别的法律限制，是因为诉讼毕竟是国家一种有限的司法资源，如果允许任何人随时可以提起公益诉讼，就有可能引发“捣蛋者诉讼”，浪费司法资源。因此必须由法律特别规定公益诉讼的范围和种类。我们认为可以提起公益诉讼的一般包括以下几种情况： 其一是行政主体不履行法定职责，即行政不作为导致对多数人利益的损害，同时损害了社会公共利益；其二是行政主体主动实施某一具体行政行为，造成对不特定多数人利益的损害，或者是对不特定多数人利益虽未形成实际损害，但已经存在实际的威胁；其三是只有受益人没有特定受害人的具体行政行为。

六、机关诉讼

机关诉讼是指行政主体之间因权限的存在或者行使而发生纷争，纠纷双方诉诸法院，通过法院的诉讼程序解决争议的诉讼类型。如果机关之间就法律权限和法律适用发生纠纷，就应当允许法院进行裁判，只有这样，才能依法划清各机关之间权力的界限，防止越权和滥用职权，并减少由于权限交叉而造成的纠纷，从而提高管理效率。

日本等国家行政诉讼中的机关诉讼就是用来此类纠纷的。日本的机关诉讼是指“关于国家或者公共团体的机关相互间权限的存在与否或者其行使的纷争的诉讼。” 行政机关相互之间的权限争议是行政内部的纷争，本来是应该在行政内部来解决的问题，不属于‘法律上的争讼’。但是也存在法律特别要求公正的法院判决，要求采取诉讼程序来解决的情形。“ 机关诉讼主要包括两种情况：第一种情况是”职务执行命令诉讼“，这是在普通地方公共团体的长官不执行国家的机关委任事务等情况下，主务大臣向高等法院提起诉讼，获得其判决，代执行并且罢免该长官的制度。第二种情况是因地方议会和地方公共团体首长之间的纠纷而提起的行政诉讼。在地方公共团体中，作为议决机关而设置议会，作为执行机关而设置首长。两者基本上是分担作为议决机关和执行机关的职权，但《地方自治法》承认了首长方面对条例的制定、改废、关于预算的议会决议、关于选举的再议、再选举的要求权，并规定了议会方面不同意这些要求时，向自治大臣的审查请求权，议会或首长对审查的裁定不服时享有起诉权，被告是作为裁定者的自治大臣（知事）。

德国法院法对于机关诉讼无明文规定，但各邦判例均承认机关诉讼。主要是关于公法人或公营造物的机关争讼，尤其是地方公共团体的机关之间或其他各单位间对于权限及其行使的争议。

中国目前并没有机关诉讼这一诉讼类型，而行政主体之间的权限纠纷却经常出现，目前所采取的由行政主体内部解决的方式则体现出明显的弊端，即行政主体之间纠纷不能及时得到解决，严重影响了行政效率，而且不能实现公正，同时也会影响公共利益。由于行政权力复杂而庞大，既存在中央与地方行政主体的权力关系，又存在不同地域和不同领域的权力关系，因此行政主体在权力行使过程中不可避免地会产生争议。更由于我国目前相关法律法规极为不完善，导致了行政主体之间的权限争议频频发生。而当实践中行政主体之间在行使职权过程中发生争议后，传统上我国是采用上级行政主体裁决的方式解决此种争议。例如，不同省份行政主体之间发生纠纷后，应当由中央政府国务院裁决，省内城市机关之间的纠纷应当由省政府裁决。中央部门与省内地方政府或者其他行政主体之间的纠纷应当由中央政府解决。而如果在具体诉讼案件中发生此类争议，通常的做法是由法院逐级上报到最高人民法院，再由最高人民法院报请国务院裁决。很显然，这种逐级上报最高人民法院，最终交由国务院裁决的机关争议处理程序是不妥的。

从司法机关角度看，由司法机关解决行政主体的职权冲突和争议不仅是必要的，而且是可行的。将某些行政主体之间的权限争议交由法院去做最终裁决主要是基于以下的考虑：其一，“司法最终”是法治原则的内在要求。法治概念的内涵之一是“行政主体服从司法机关”，“政府行政主体必须尊重和服从法律及法院在解释和执行法律时的判决。例如，如果市民与政府打官司，市民胜诉，法院做出了不利于政府的判决，但政府却不肯依照法院的命令去做，那么法治就算是崩溃了。” 其二，有人认为行政主体之间的权限争议只是行政系统内部的权限争议，并据此主张司法权不能进行干涉。我们认为事实恰好相反，某些行政主体之间的权限争议已不仅仅属于系统内部的权限争议，它已经超出此范围，且这类权限争议若不得到及时公正的解决，必将很大地影响到社会公共利益。如日本的机关诉讼中有一类是“职务执行命令诉讼”，普通地方公共团体的长官若不执行国家机关委任的事务，则会影响整个国家的行政，同时也会影响到该地方的社会普遍利益。 “在法治的原则下，法律一般不过问、不干涉个人私生活领域，只要这种私生活不危及他人和社会。但法律对公共生活的管理、规范、治理、调处则是责无旁贷的任务之一。” 行政主体之间的权限争议虽不属于法律上的争议，但由于它已经很大地影响到社会公共利益，因此我们仍然要求司法机关对此类争议拥有最终的裁判权。其三，由司法机关处理比行政主体内部采用逐级上报解决的方式有更高的效率，可以避免许多不必要的争议和扯皮。

我们认为机关诉讼应当包括以下两种处理方式：第一种情况是行政主体在执法过程中自己发现与其他行政主体存在着权限上的争议，此时可以允许行政主体直接到法院起诉要求法院裁决权限的归属，第二种情况是在一个具体行政诉讼案件中发现不同的行政主体之间存在权限争议，此时法院应当中止对原行政案件中的审理，转而审理行政主体之间的权限争议（此时争议的存在可以说是案件的先决问题），再据此决定解决原来的行政诉讼案件。

七、当事人诉讼

当事人诉讼是行政诉讼的一种特殊类型，它是指行政主体的行政行为导致平等主体之间民事法律关系的产生、变更和消灭，从而引发民事当事人之间或者与行政主体之间的争议，法院审理此类争议的活动称之为当事人诉讼。

设立当事人诉讼的主要目的是为了解决与行政权有关的特殊民事争议。随着行政权在国家管理领域的不断扩张，越来越多的的民事活动被置于国家的管制和约束中，在我国，诸如土地、矿藏、山林、草原、水、以及商标、专利等知识产权引发的争议，大多与行政权的行使有关，在这些案件中，正是由于行政主体行使了诸如行政裁决、行政确认、行政许可等权力，才使普通的民事争议变成了比较复杂的混合争议案件。这类案件中存在两种法律关系，一种是民事法律关系，另一种是行政法律关系。那么，民事争议双方当事人若对行政主体的裁决、确认或许可决定不服而向法院起诉，应当选择哪种诉讼形式，单行法律都没有具体规定，对此理论界有所争议。有人认为应当作为民事案件来处理，以民事争议双方为原被告双方，这样可以一步到位地解决双方当事人之间的民事争议，但是“作为民事案件虽能解决当事人双方的纠纷，但不能撤销行政裁决，从而出现行政裁决与司法裁决并存的局面，造成法律效力上的冲突和司法当事人各执一词的情况，有可能使纠纷更加激化。” 另有人主张采用行政附带民事诉讼的方法以解决此种情况，认为“既有利于减少当事人的讼累，也有利于法院一并查清事实、分清责任，正确、及时地对案件做出审理，还可避免人民法院就同一事实做出相互矛盾的判决。” 持相反意见者亦有之，他们认为当事人对行政裁决不服提起的诉讼不应当为行政附带民事诉讼，而是应当作为一种特殊的行政诉讼。 理论界对此问题尚无定论，实践中由于没有法律的明确规定，不同法院的处理方式同样是多种多样：有的法院由行政法庭审理，通过行政附带民事诉讼的方式，将行政争议与民事争议一并解决，有的法院则由行政庭和民事庭分别审理。无论采取前述何种处理办法，其弊端都是很明显的。如果作为民事案件来处理，很难将已经发生行政法效力的行政行为弃之不理；若作为行政案件来处理的一般是采用撤销诉讼的方式，由于撤销诉讼的判决只有维持或撤销两种，不能最终解决当事人之间的民事纠纷，即使作为行政诉讼附带民事诉讼的案件，法院也摆脱不了既不能维持也不能撤销的两难境地。总之，这几种处理办法都难以最终解决机关之间的纠纷，而且有时会增加当事人的讼累，浪费不必要的人力、物力和财力，甚至会造成循环诉讼，不符合诉讼经济的原则。所以，在《行政诉讼法》实施近十年的今天，我们仍有必要作进一步探讨，有必要借鉴和吸收国外当事人诉讼的经验和教训，以完善我国的行政诉讼制度。

日本的当事人诉讼比较典型，它是指“有关确认或形成当事人之间法律关系的处分或裁决的诉讼，且依法令的规定以该法律关系的一方当事人作为被告的诉讼亦即有关公法上的法律关系的诉讼。” 日本的当事人诉讼包括实质性的当事人诉讼和形式性当事人诉讼两种情况，值得我们借鉴的是后者。形式性的当事人诉讼即“关于确认或者形成当事人之间的法律关系的处分或者裁决的诉讼，但根据法令的规定以其法律关系当事人的一方为被告人的诉讼。”最典型的事例是《土地收用法》上的损失补偿之诉。在《土地收用法》上，收用委员会进行权利取得裁决，该裁决由关于土地的收用或者使用的事项和关于损失补偿事项构成。并且，该法关于这两种事项的争讼也分别另外予以承认，即关于收用委员会的裁决规定了对建设大臣的行政上的不服申诉，但是在其程序中，不能解决关于损失补偿事项的不服申诉。因此，对于损失补偿不服的情况下，只能直接提起诉讼。此时，仅承认以起业者和土地所有者双方当事人的诉讼。在这种诉讼实质上是关于收用委员会的裁决的诉讼，但形式上是前述当事人之间进行的争议，所以一般称之形式性当事人的诉讼。日本的当事人诉讼原被告是民事纠纷的当事人，行政主体作为第三人参加诉讼，这种诉讼类型能够较好地解决行政主体与当事人之间的行政纠纷以及民事主体之间的民事纠纷。

提起当事人诉讼必须满足两个条件：

第一个条件是行政主体的行政行为导致了平等的民事主体之间的法律关系的产生、变更或消灭。在土地、矿藏、山林等自然资源和知识产权领域，行政主体对民事主体之间权利义务的确认、或是对民事争议双方的居间裁决都是行政主体依照法律运用行政权做出的行为，具有法律效力，只有该行政主体或其上级行政主体或人民法院才能将其撤销或改变，在依法定程序将其撤销或改变之前，该行政行为具有法律效力。

第二个必备条件是民事法律关系的产生、变更或消灭，引发了民事当事人之间或者民事当事人与行政主体之间的争议。这些争议主要包括以下几种情况。其一是行政主体依照法律的明确授权，以第三者的身份对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的民事争议进行居间裁决，而原民事争议双方当事人对此行政裁决仍旧不服所引起的争议，在此情况下有两类争议存在，原有的民事争议并未因行政裁决的做出而消失，而且还新增了原民事双方当事人与行政裁决主体之间的争议。我国现行的《土地管理法》、《治安管理处罚条例》、《环境保护法》、《商标法》、《专利法》、《矿产资源法》等诸多法律都对行政裁决作了规定。第二种争议是由行政确认行为所引发的争议，“行政主体依职权或应申请对法律上的事实、性质、权利、资格或关系进行甄别和认定，以法定形式予以宣告”。 容易引发争议的主要是对法律权利、资格或关系的确认，一般包括人民政府对当事人争议的土地的所有权和使用权的确定以及对林地林木权属的确认等。第三种情况是由行政许可所引发的争议，最常见的是排他性许可的情况，例如，我国每年的出口产品有配额限制，出口企业除取得出口产品许可证外，还需获得外经贸部确定的出口配额。而那些认为自己有资格但却被行政许可机关拒绝许可的申请人往往会因不服行政许可机关发给另一申请人许可而提起诉讼。

在案件的审理方式上，采用当事人诉讼的方式。以民事争议双方为原被告，而不是以行政主体为诉讼被告，但行政主体应当作为第三人参加诉讼。由于当事人诉讼从性质上讲是行政诉讼，因此建议由法院行政审判庭受理此类案件。法院在审理民事争议的同时解决行政行为的合法性问题，当然，审理的原则以解决当事人的民事纠纷为主，附带确定行政行为的效力。在案件审理过程中，法院应当首先审理原被告之间的民事争议，如果民事当事人对行政主体的行政行为不服，而不解决行政行为的合法性就无法解决民事争议，那么法院则可以先行审查行政行为的合法性，在行政行为的合法性确定之后，法院再回头审查民事争议的焦点问题，采用民事诉讼的方式最终解决争议。法院在审理中主要适用民事诉讼的程序和判决，但必要时也部分适用行政诉讼的规定，法院的判决对民事纠纷的主体及行政主体均具有法律约束力。

很显然，当事人诉讼这种诉讼形式对于解决由行政行为引发的民事争议或行政争议具有重要意义。它不仅能够防止法院以对民事案件没有管辖权为由拒绝行使司法权，而且能够比较彻底地解决因行政行为导致的民事争议，同时又有利于监督和纠正行政行为，从而最终实现行政诉讼解决争议、维护社会秩序和公共利益的诉讼目的。

篇8

当前审判实践中遇到的几个有争议问题

第一，行政诉讼最长期限与法定期限衔接问题。

案例1：张某与李某为邻居。2000年5月，张某通过申请，获得某市规划局的许可，将其旧房翻新并扩建100平方米。由于该扩建范围涉及邻居李某的出入通道，致使工程完工后该通道的宽度由过去的2米缩至0.8米，引起李某的不满，双方时有摩擦。同年10月，张某向李某出示规划许可证，证明其属合法占地，李某也没有更多意思表示。2002年12月，李某以某市规划局给张某颁发的规划许可证侵犯其合法权益为由，向某市法院提起行政诉讼，要求撤销该规划许可证。法院对于李某是否享有诉权存在分岐：一种意见认为，某市规划局颁发规划许可证的时间为2000年5月，由于李某当时并不知道该具体行政行为内容，根据《若干规定》第四十二条，期限应从知道该具体行政行为内容之日起计算，由于涉及不动产，当事人从作出具体行政行为之日起二十年内向人民法院提讼，人民法院均应受理。因此，李某于2002年12月向人民法院，仍处于司法解释规定的最长期限内，其诉权应受到保护。另一种意见认为，根据《行政诉讼法》第三十九条之规定，公民、法人和其他组织应从知道作出具体行政行为之日起三个月内向人民法院提起行政诉讼，而李某于2000年10月就从张某处获知某市规划局颁发规划许可证一事，但时隔二年多才向法院提讼，已超过法定期限，其诉权依法不予保护。这个案例提出的问题是：《若干规定》里的行政诉讼最长期限与《行政诉讼法》里的法定期限究竟是彼此分离还是相互补充？在适用《若干规定》第四十二条时，是否应当考虑与《行政诉讼法》第三十九条衔接？

第二，行政机关作出具体行政行为不告知诉权和期限，适用《贯彻意见》或《若干规定》的期限时，应否将作出具体行政行为的时间作为适用法律的基准时问题。

案例2：赵某与其子共同居住在临江路34号，该房屋属于房改房，由赵某购买，享有完全产权。1996年2月，赵某之子瞒着父亲将房产证拿走，由某市国土房管局办理了房屋变更登记，产权人由赵某变为其子。2001年元月，赵某得知房产证被变更，为了不伤亲情只好作罢。2002年8月，赵某之子擅自决定将房屋部分面积出租，引发父子不和，赵某为了争回自己的房屋产权，遂以某市国土房管局违法进行房屋变更登记为由向法院。赵某的是否超过法定期限？从《贯彻意见》第35条规定看，行政机关作出具体行政行为时，未告知当事人的诉权或者期限，致使当事人逾期向人民法院的，其期限从当事人实际知道诉权或者期限时计算，但逾期的期间最长不得超过一年。加上法定的三个月期限，赵某实际享有一年零三个月的期限。从本案实际情况看，如果从1996年2月具体行政行为作出算起，赵某显然超过了期限。但是，《若干规定》第四十一条规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者期限的，期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。本案若适用《若干规定》，赵某刚好在法定期限内。因此，适用《贯彻意见》抑或适用《若干规定》直接关系赵某的诉讼利益。有人认为，只要相对人知道具体行政行为是在《若干规定》生效后，即2000年3月10日后，不管具体行政行为实际作出时间在什么时候，一律适用《若干规定》的有关期限规定。另有人认为，应当将作出具体行政行为的时间作为适用法律的基准时，具体行政行为作出在2000年3月10日之前，则适用《贯彻意见》，之后，则适用《若干规定》。

第三，知道作出具体行政行为的内容是否等同知道具体行政行为侵犯自己的合法权益？

案例3：2000年5月，某县龙头村一、二组所属120亩土地被镇政府征用作为建设用地。镇政府依据忠府征(1996)54号文，对一、二组共计38户村民予以安置补偿且已到位。2001年3月，有人通过比较邻近村社的征地补偿，发现龙头村一、二组的补偿标准偏低，认为镇政府应当依据重府函(1998)2号文进行补偿安置，却故意依据忠府征(1996)54号文进行补偿安置，损害了龙头村一、二组38户村民的利益，遂于2002年11月提起行政诉讼，要求法院判决撤销镇政府依据忠府征(1996)54号文进行补偿安置的行政行为，并责令镇政府按新的标准进行补偿安置。一审法院认为，龙头村一、二组38户村民于2001年3月知道违法的具体行政行为，在不被告知诉权和期限的情况下，于2002年11月未超过二年的期限。一审法院予以受理并作出实体判决。二审法院认为，龙头村一、二组38户村民的已超过法定期限，迳行驳回。

行政诉讼期限的法理分析

行政诉讼期限作为一种法律制度，其设立要受诉讼本身内在的规律性所制约，必须适应诉讼规律，为诉讼服务，不是立法者可以凭空恣意而为的。当然，期限还应体现主流社会的价值取向，合乎大多数人对公平与正义的理解，而不能成为少数精英掌握的专利。在司法实践中，我们只有准确把握设立行政诉讼期限的宗旨、目的，才能在适用这些法律规定时，做到把握规律性、体现时代性、富有创造性。具体说来，应当注意处理好以下几个关系：

一处理好诉权与行政权的关系。诉权是国家法律赋予涉讼当事人请求司法救济的法定权利，是否行使诉权，如何行使诉权，仰赖当事人的意志，在行政诉讼中，诉权实际上掌握在公民、法人或其它组织手里，从这个意义上讲，诉权属于私权利范畴。但是，诉权也有其公法意义，是当事人向代表国家行使审判权的法院主张的权利，并只有国家及其法院才能满足，国家应当保障当事人要求司法救济的权利。现代社会是权利的社会，维权成为社会成员应对日益复杂生存环境的基本需求，法律救济大门最大限度地为人们开放，诉权不被轻易剥夺，成为社会主流意识。这种社会主流意识决定了行政诉讼期限应具有宽容性或可延展性。它表现为，尽管法律对公民、法人和其它组织不服行政机关的具体行政行为规定了三个月的法定期限，但同时也规定了期限的特殊情形，如期限被耽误的特殊情形，行政机关没有告知诉权或期限的情形，当事人不知道具体行政行为内容的情形等。根据《若干规定》的规定，公民、法人或其它组织的期限最长可达二十年，就是行政诉讼期限宽容性或可延展性的最直接的体现。我国已经加入世界贸易组织，根据WTO协议的有关精神，各成员方在司法审判中对当事人的应当给予同情的考虑，什么是同情的考虑呢?首先，如果有缺陷，应当尽量弥补，给予受理，或即使表面超过诉讼时效，法官也应考虑一切合理因素予以受理，严禁有案不受，有案不立。但是，诉权具有挑战现存法律关系的内在属性，与极力稳定现存法律关系的行政权形成不可避免的紧张关系。在行政诉讼中，诉权行使俞频繁，意味着行政权承受的挑战俞多，行政管理秩序不安定因素增强，给经济交易和人际交往带来隐患。有时候，这种诉权的行使，并不见得是公平与正义的实现，相反，可能造成行政效率的下降，司法资源浪费，解决争端的成本变得让人不可忍受。在这种情况下，社会可能宁愿忍受行政权的一些武断与失误，也不会选择任何轻易挑起争端的尝试。立法者在设计期限制度时，对此价值取向亦应有所回应，不会让二十年的最长期限轻易地被启用，而是将其限定在极少数情形中。因此，笔者认为，在案例1中，如果当事人确因不知道具体行政行为而耽误法定期限，法官应予以同情的考虑，在尽可能长的时间乃至二十年里保护当事人的诉权，如果当事人并非不知道具体行政行为或开始不知道后来知道，就已经失去让法官同情的前提，在三个月的法定期限内应成为当事人的义务，诉权不能成为当事人拎在手中的无时无刻威胁行政权的大棒。要防止这个危险，唯一的办法就是将《若干规定》第四十二条与《行政诉讼法》第三十九条衔接起来，用三个月的法定期限来补充适用二十年最长期限。因此，对《若干规定》第四十二条应作这样的理解：当事人不知道具体行政行为的内容，其期限为从知道或应当知道具体行政行为内容之日起三个月，但从具体行政行为作出之日起超过二十年向人民法院提讼的，人民法院不予受理。

篇9

当前审判实践中遇到的几个有争议问题

第一，行政诉讼最长期限与法定期限衔接问题。

案例1：张某与李某为邻居。2000年5月，张某通过申请，获得某市规划局的许可，将其旧房翻新并扩建100平方米。由于该扩建范围涉及邻居李某的出入通道，致使工程完工后该通道的宽度由过去的2米缩至0.8米，引起李某的不满，双方时有摩擦。同年10月，张某向李某出示规划许可证，证明其属合法占地，李某也没有更多意思表示。2002年12月，李某以某市规划局给张某颁发的规划许可证侵犯其合法权益为由，向某市法院提起行政诉讼，要求撤销该规划许可证。法院对于李某是否享有诉权存在分岐：一种意见认为，某市规划局颁发规划许可证的时间为2000年5月，由于李某当时并不知道该具体行政行为，根据《若干规定》第四十二条，期限应从知道该具体行政行为内容之日起，由于涉及不动产，当事人从作出具体行政行为之日起二十年内向人民法院提讼，人民法院均应受理。因此，李某于2002年12月向人民法院，仍处于司法解释规定的最长期限内，其诉权应受到保护。另一种意见认为，根据《行政诉讼法》第三十九条之规定，公民、法人和其他组织应从知道作出具体行政行为之日起三个月内向人民法院提起行政诉讼，而李某于2000年10月就从张某处获知某市规划局颁发规划许可证一事，但时隔二年多才向法院提讼，已超过法定期限，其诉权依法不予保护。这个案例提出的问题是：《若干规定》里的行政诉讼最长期限与《行政诉讼法》里的法定期限究竟是彼此分离还是相互补充？在适用《若干规定》第四十二条时，是否应当考虑与《行政诉讼法》第三十九条衔接？

第二，行政机关作出具体行政行为不告知诉权和期限，适用《贯彻意见》或《若干规定》的期限时，应否将作出具体行政行为的时间作为适用法律的基准时问题。

案例2：赵某与其子共同居住在临江路34号，该房屋属于房改房，由赵某购买，享有完全产权。1996年2月，赵某之子瞒着父亲将房产证拿走，由某市国土房管局办理了房屋变更登记，产权人由赵某变为其子。2001年元月，赵某得知房产证被变更，为了不伤亲情只好作罢。2002年8月，赵某之子擅自决定将房屋部分面积出租，引发父子不和，赵某为了争回自己的房屋产权，遂以某市国土房管局违法进行房屋变更登记为由向法院。赵某的是否超过法定期限？从《贯彻意见》第35条规定看，行政机关作出具体行政行为时，未告知当事人的诉权或者期限，致使当事人逾期向人民法院的，其期限从当事人实际知道诉权或者期限时计算，但逾期的期间最长不得超过一年。加上法定的三个月期限，赵某实际享有一年零三个月的期限。从本案实际情况看，如果从1996年2月具体行政行为作出算起，赵某显然超过了期限。但是，《若干规定》第四十一条规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者期限的，期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。本案若适用《若干规定》，赵某刚好在法定期限内。因此，适用《贯彻意见》抑或适用《若干规定》直接关系赵某的诉讼利益。有人认为，只要相对人知道具体行政行为是在《若干规定》生效后，即2000年3月10日后，不管具体行政行为实际作出时间在什么时候，一律适用《若干规定》的有关期限规定。另有人认为，应当将作出具体行政行为的时间作为适用法律的基准时，具体行政行为作出在2000年3月10日之前，则适用《贯彻意见》，之后，则适用《若干规定》。

第三，知道作出具体行政行为的内容是否等同知道具体行政行为侵犯自己的合法权益？

案例3：2000年5月，某县龙头村一、二组所属120亩土地被镇政府征用作为建设用地。镇政府依据忠府征(1996)54号文，对一、二组共计38户村民予以安置补偿且已到位。2001年3月，有人通过比较邻近村社的征地补偿，发现龙头村一、二组的补偿标准偏低，认为镇政府应当依据重府函(1998)2号文进行补偿安置，却故意依据忠府征(1996)54号文进行补偿安置，损害了龙头村一、二组38户村民的利益，遂于2002年11月提起行政诉讼，要求法院判决撤销镇政府依据忠府征(1996)54号文进行补偿安置的行政行为，并责令镇政府按新的标准进行补偿安置。一审法院认为，龙头村一、二组38户村民于2001年3月知道违法的具体行政行为，在不被告知诉权和期限的情况下，于2002年11月未超过二年的期限。一审法院予以受理并作出实体判决。二审法院认为，龙头村一、二组38户村民的已超过法定期限，迳行驳回。

行政诉讼期限的法理

行政诉讼期限作为一种法律制度，其设立要受诉讼本身内在的性所制约，必须适应诉讼规律，为诉讼服务，不是立法者可以凭空恣意而为的。当然，期限还应体现主流的价值取向，合乎大多数人对公平与正义的理解，而不能成为少数精英掌握的专利。在司法实践中，我们只有准确把握设立行政诉讼期限的宗旨、目的，才能在适用这些法律规定时，做到把握规律性、体现性、富有创造性。具体说来，应当注意处理好以下几个关系：

一处理好诉权与行政权的关系。诉权是国家法律赋予涉讼当事人请求司法救济的法定权利，是否行使诉权，如何行使诉权，仰赖当事人的意志，在行政诉讼中，诉权实际上掌握在公民、法人或其它组织手里，从这个意义上讲，诉权属于私权利范畴。但是，诉权也有其公法意义，是当事人向代表国家行使审判权的法院主张的权利，并只有国家及其法院才能满足，国家应当保障当事人要求司法救济的权利。社会是权利的社会，维权成为社会成员应对日益复杂生存环境的基本需求，法律救济大门最大限度地为人们开放，诉权不被轻易剥夺，成为社会主流意识。这种社会主流意识决定了行政诉讼期限应具有宽容性或可延展性。它表现为，尽管法律对公民、法人和其它组织不服行政机关的具体行政行为规定了三个月的法定期限，但同时也规定了期限的特殊情形，如期限被耽误的特殊情形，行政机关没有告知诉权或期限的情形，当事人不知道具体行政行为内容的情形等。根据《若干规定》的规定，公民、法人或其它组织的期限最长可达二十年，就是行政诉讼期限宽容性或可延展性的最直接的体现。我国已经加入世界贸易组织，根据WTO协议的有关精神，各成员方在司法审判中对当事人的应当给予同情的考虑，什么是同情的考虑呢?首先，如果有缺陷，应当尽量弥补，给予受理，或即使表面超过诉讼时效，法官也应考虑一切合理因素予以受理，严禁有案不受，有案不立。但是，诉权具有挑战现存法律关系的内在属性，与极力稳定现存法律关系的行政权形成不可避免的紧张关系。在行政诉讼中，诉权行使俞频繁，意味着行政权承受的挑战俞多，行政管理秩序不安定因素增强，给交易和人际交往带来隐患。有时候，这种诉权的行使，并不见得是公平与正义的实现，相反，可能造成行政效率的下降，司法资源浪费，解决争端的成本变得让人不可忍受。在这种情况下，社会可能宁愿忍受行政权的一些武断与失误，也不会选择任何轻易挑起争端的尝试。立法者在设计期限制度时，对此价值取向亦应有所回应，不会让二十年的最长期限轻易地被启用，而是将其限定在极少数情形中。因此，笔者认为，在案例1中，如果当事人确因不知道具体行政行为而耽误法定期限，法官应予以同情的考虑，在尽可能长的时间乃至二十年里保护当事人的诉权，如果当事人并非不知道具体行政行为或开始不知道后来知道，就已经失去让法官同情的前提，在三个月的法定期限内应成为当事人的义务，诉权不能成为当事人拎在手中的无时无刻威胁行政权的大棒。要防止这个危险，唯一的办法就是将《若干规定》第四十二条与《行政诉讼法》第三十九条衔接起来，用三个月的法定期限来补充适用二十年最长期限。因此，对《若干规定》第四十二条应作这样的理解：当事人不知道具体行政行为的内容，其期限为从知道或应当知道具体行政行为内容之日起三个月，但从具体行政行为作出之日起超过二十年向人民法院提讼的，人民法院不予受理。

篇10

    行政诉讼法及司法解释规定,行政诉讼时效分别为三个月、两年、五年和二十年。如果具体行政行为的确违法,相对人知道或应当知道已经超诉讼时效,这种情况,行政相对人直接向法院提起诉讼,请求确认行政行为违法,恐怕要承担败诉的风险,要么法院不予受理,要么法院受理后经审查后驳回起诉。如何规避诉讼时效,达到救济相对人的目的,笔者就亲身体验谈一谈感想。

    刘某是农村宅基地的使用权人,土籍登记的权利人是刘某,但一致没有发放土地使用证,张某在1995年通过某区土地管理部门非法变更了该宗土地的使用权人并颁发了土地使用证。看到了土地证的权利人不是自己后,刘某实际上在1995年就应当知道地籍档案被非法变更的事实,但一致没有起诉,直到2007年刘某起诉某区土地管理部门变更地籍档案的行为违法,由于明显超过2年的诉讼时效,直接起诉很有可能导致败诉,相反如果采取另一种诉讼渠道可能完全规避诉讼时效。

    我们知道,行政处罚法规定行政处罚一般在2年之内,但举报投诉土地违法案件没有时间限制。首先,笔者要求刘某作为利害关系人向某区土地管理部门申请受理、审核土地登记变更、发证的程序实体是否违法,并依法处理。如果土地管理部门受理并作出正确处理,问题就解决了,如果土地管理部门不予受理,马上就可以以行政不作为状告某区土地管理部门,请求在一定期限内履行法定职责。针对这种诉讼请求,法院只会审查土管部门是否具有受理、审核和作出处理的法定义务和职责,原告是否向被告请求过履行法定职责,诉讼时效有没有超过(相对不予受理答复而言),而不会顾及原告知道或应当知道地籍档案被非法变更的时间;法院经审查认为,被告具有法定职责而不予受理构成行政不作为,属于违法,责令在一定期限内受理并重新作出行政行为。至此,刘某以不同的诉讼请求达到了相同的目的。