资质挂靠范文

导语：如何才能写好一篇资质挂靠，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

乙方：______________

经甲乙双方友好协商，现就报检员资格证挂靠事宜协议如下：

一、乙方同意将其报检员资格证挂靠到甲方供甲方办理报检单位申请注册、开展正常业务和每年国家质检总局对报检单位进行审查使用。

二、乙方所提供的报检员资格证必须是有效真实的能办理办理报检单位申请注册的证件，且其报检员资格证未在其他单位注册或在其他单位注册过但现已退出，否则因此造成的后果，由乙方负相应的法律责任。我公司对报检员资格证的具体要求是报检员资格证必须是XX年下半年和XX年上半年参加全国统考取得的。

三、甲方必须合法地使用乙方的报检员资格证，不得以乙方的名义进行非法报检业务和其他非法活动，否则由因此造成的后果，由甲方负相应的法律责任。

四、乙方将其报检员资格证挂靠到甲方供甲方使用，甲方必须向乙方支付____元人民币/月的挂靠酬金。挂靠酬金由甲方在每月的最后的一天存在乙方的银行卡里。

五、如乙方在协议生效三个月后需凭其报检员资格证找与报检有关的工作，可以向甲方提出终止协议的要求，但甲方不得在协议有效期内向乙方提出终止协议的要求（这主要是为了保护乙方的利益）。

六、本协议一经签订，乙方必须将其报检员资格证以快递的方式寄给甲方，甲方在协议的有效期内必须妥善保管好乙方的报检员资格证，如发生丢失，由甲方赔偿相应的损失（如挂失费和重新办证的费用等）。

七、本协议有效期为半年或一年，自____年____月____日至____年____月____日有效。有效期满后，经双方协商可续签本协议，以延长本协议的有效期限。

八、本协议正本两份，经双方签字确定有效期限后生效，甲方和乙方各执一份。

九、本协议未尽事宜或由于国家政策方面的原因而要作相应的变更，双方本着友好诚信的原则协商解决。

甲方签字（盖章）：________

乙方签字：________________

________年________月____日

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甲方：青岛某环保有限公司 （以下简称“甲方”）

乙方：*** 身份证：***（以下简称“乙方”）

此合同本着公平、公正的原则，经双方协商而订立。

第一条 合同目的

经双方协商，一致同意乙方挂靠在甲方企业之下，从事甲方经营许可证范围内的经营项目。同时，甲乙双方订立本合同，明确双方的权利与义务及其挂靠期内的注意事项。

第二条 合作方式

乙方以甲方的名义承接甲方经营许可证范围内的经营项目，但由乙方实际操作所接项目，自收自支。

甲方向乙方收取管理费，管理费比例为乙方以甲方名义承揽的工程项目合同额的3% 。

第三条 甲方的基本权利和义务

权利：

（1）甲方书面委托乙方作为甲方的全权代表，在全国范围内以甲方名义承接甲方经营许可证范围内的经营项目。

（2）如需以甲方名义提供工程发票，税金由乙方承担。乙方向甲方提供全额发票。

（3）如果不需要提供工程发票，乙方则不需要向甲方提供全额发票

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按照要求，成立专项行动工作组，明确工作负责人及牵头部门，制定专项行动工作方案，负责落实本单位民企挂靠国资问题的梳理排查及综合整治工作。

二、梳理排查结果

专项行动牵头部门负责组织完成本单位的梳理排查工作，与财务、审计、法律及各业务部门形成联动机制，全面梳理本单位与民营企业合资合作情况，核查相关协议、合同、公司章程等，梳理国有企业资质、名号等授权使用情况，结合产权登记系统、财务管理系统，查询对比工商登记信息，全面梳理排查是否存在虚假合资、挂靠经营、假冒国企等问题，排查是否有被动挂靠经营的情况，确保梳理排查工作“无死角”。

三、健全长效机制情况

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【关键词】 挂靠经营 成因 法律法规 法律风险与责任

建筑业是国民经济的支柱产业，也是国民经济的重要产业部门，为全社会和国民经济各部门提供最终建筑产品。近年来，随着国家扩大内需、促进经济增长的措施以及财政刺激经济的“四万亿”计划的出台，国家基础建设不断加大，建筑业也随之蓬勃发展。然而建筑市场的不规范操作问题也自然暴露，一些违法违规现象时常发生。尤其挂靠经营问题日益严重，成为建筑业的最热点问题。因此，建筑业企业必须对挂靠经营的特征、表现形式、法律规定、法律风险等有一个正确的认识，并且做好各项控制与防范措施。

一、挂靠的概述

1、概念

“挂靠”在现实的法律体系中没有规范的法律术语，只是在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第四十三条作了程序性的规定。何谓挂靠，通常是指没有资质的实际施工人或资质低的实际施工人借用有资质或资质高的施工企业的名义承揽工程并向其缴纳管理费的行为。

2、特征

挂靠人没有从事建筑活动的主体资格或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级；被挂靠的施工企业具备与建设项目要求相适应的资质等级证书，但是往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力；挂靠人需向被挂靠企业缴纳一定数额的“管理费”，并且需要承担被挂靠企业派驻施工现场管理人员的薪资；被挂靠企业只是以自己企业的名誉对外签定总承包施工合同及办理相关手续，虽然收取管理费但不对施工项目实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，不承担工程工期、质量、安全及经济责任；挂靠人的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏，挂靠人一般没有相应的独立承担民事责任的能力；挂靠人对外往往以被挂靠人的分支机构或代表的身份出现。

3、表现形式

（1）借用资质型。通常的操作是低资质等级的施工企业有手段和能力承揽工程，寻求符合建设项目要求的高资质等级施工企业，并且以高资质等级施工企业的名义参与投标，中标后与发包人签订建设工程施工合同，然后由低资质等级的施工企业进行施工。

（2）内部承包型。此类挂靠常见于根本不具备建设工程施工能力的个人。操作方式是由个人寻找一个符合项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签订施工合同。被挂靠施工企业任命或聘用挂靠人为其员工，并委以施工负责人的职务，双方签订内部承包合同，约定由挂靠人承担该工程项目的全部经济责任，负责组织施工所需的人、财、物及施工管理职责，被挂靠企业则负责处理与业主、监理等其他单位的对外事务，并且约定由挂靠人须向被挂靠企业缴纳内部承包管理费。相比借用资质型挂靠而言，内部承包型挂靠显然更具隐蔽性，在实践中也较为常见。

二、挂靠经营产生的成因

1、法律规定的漏洞

1998年开始实施的《建筑法》明令禁止挂靠行为，该法第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”；《招标投标法》第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”。同时，2000年1月实施的《建设工程质量管理条例》第二十五条规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程”。2005年1月起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。这些显然属于法律规定的禁止性条款，任何单位或个人均不得违背。但是《司法解释》第二条又规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。最高院的解释是以保证工程质量为出发点，即使建设工程合同无效，也应按照有效结算。该司法解释所述“借用资质施工”与“挂靠经营”可以理解为同一内涵。这无疑给挂靠人和被挂靠人留下钻法律空子的机会，即使法院判定被挂靠人与建设单位签订的合同为无效合同，但只要工程质量验收合格，就可以向建设方主张工程价款结算。这无疑是在助长挂靠经营的形成。

2、国家实行的严格资质管理制度和市场准入制度

2007年9月起施行的《建筑业企业资质管理规定》第三条规定：建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。《建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。这些条款是对施工单位的市场准入和市场行为方面的规定。施工单位的资质等级，是施工单位建设业绩、人员素质、管理水平、资金数量、技术装备等综合能力的体现，也反映了施工单位承揽工程的综合能力，是国家对建筑市场准入管理的重要手段。由此看来，国家对建筑市场的管理非常严格。这一方面重视工程项目质量安全；另一方面也把没有资质或资质低的实际施工人牢牢排除在建筑市场外，无法依靠自己进入招投标承揽工程。这些无疑是国家从政策法规方面导致建筑业企业挂靠经营的原因。

3、挂靠双方“利益、双赢”的驱动和“资金、人脉关系”的优势互补

建筑安装工程费用项目组成包括直接费、间接费、利润和税金。根据测算，单位工程总造价扣除直接成本约有20%的利润，挂靠人扣除一般为6.41%的管理费和税金，也有约13.59%的利润空间，当然不排除挂靠人偷工减料、偷税漏税的因素，那挂靠人利润就更大；再者，挂靠人不用自己通过申请并经审批获得资质等而节省了资质审批成本。而被挂靠者获取3%的管理费纯利润和工程施工业绩，能更好地实现企业的扩大和资质等级的提升。这样挂靠双方在“利益、双赢”的诱惑下，挂靠经营难免产生。

此外，被挂靠人是符合建设项目资质方面要求的，具备相应等级的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成建筑工程业绩等条件的，并且经过合法注册取得工商行政管理营业执照和资质证书的，但是相当一部分却很难依靠自己的实力承揽上工程，即使参与投标或许只是陪标，中标率几乎为零；而社会上一些个体户、包工头、无资质的施工人或低资质的施工人却依赖自己多方面的人脉关系或与建设方的特殊关系掌握招标或议标信息，而参与投标获取工程。如此看来，如挂靠人与被挂靠人形成某种合作关系或达成某种合作协议，挂靠人就能利用被挂靠人的资金、人力、物力、财力、技术、业绩等资力，被挂靠人就能利用挂靠人的社会人脉关系，出借自己的资质，从而形成“优势互补”，共同合作，参与投标并获得利益。

三、建筑业挂靠经营的法律风险分析及责任承担

1、建设工程项目质量问题引发的法律风险

（1）在工程质量验收合格情况下，相对被挂靠方是有利的。根据《司法解释》第二条规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。即使挂靠行为导致建筑施工合同无效，被挂靠企业依然可以要求业主按照合同支付工程价款。而相对业主方，在建筑施工合同无效时，意味着施工合同的条款无效，业主方会面临很多风险，如被挂靠方随时终止合同、工期延误、工程质量问题、安全文明施工问题等，业主方无法追究被挂靠企业的违约责任。

（2）在工程质量验收不合格情况下，根据《司法解释》第三条规定，经修复后合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款，但是要承担修复费用；如果修复后仍然不合格的，意味着施工合同目的无法实现，业主方没有向被挂靠方支付工程款的义务，相反还要求被挂靠人返还之前支付的工程款。如果因此造成纠纷的，根据《司法解释》第二十五条，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。根据《建筑法》第六十六条规定，挂靠双方就工程质量问题向业主承担连带赔偿责任。业主方和被挂靠方是建筑工程施工合同的双方主体，而挂靠方是建筑工程的实际履行者，工程质量问题与挂靠方的实际履行行为和被挂靠方的借出资质、营业执照的行为之间有牵连的因果关系。

2、对挂靠双方非法经营所得面临法院判决没收的法律风险

《司法解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。被挂靠人的所得比较容易确定，通常按照工程合同金额或按照每笔打入被挂靠人账户的工程总结算收入的一定比例收缴。而挂靠人的所得相对较难确定，笔者认为，挂靠人的所得就是挂靠人某工程结算收入扣除人工费、材料费、机械费、上缴被挂靠人的管理费、税金、挂靠人内部管理费、各项措施费、各项差旅费等后的纯利润。

3、挂靠方在对外合同中发生债务纠纷的法律风险

（1）与农民工的劳务合同债务问题。根据合同相对性原则，在合同双方当事人产生债权债务情况下，债权人有权向债务人要求支付其所欠债务，原则上与被挂靠方无关，挂靠人应对自己的权利与义务负责，支付相应款额。但是在挂靠人经营亏损、破产、下落不明的情况下，导致没有能力支付工程款或劳务费工资，实际施工人权利得不到保障时，如何解决？《司法解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《司法解释》这个规定突破了合同相对性原则，赋予了诸如挂靠人的实际施工人请求支付工程款的权利，因为实际施工人与发包人、总包人等没有合同关系。这一纠纷对被挂靠方不利，使之有可能承担风险。根据2007年9月起施行的《建筑业企业资质管理规定》第二十一条：取得建筑业企业资质的企业，申请资质升级、资质增项，在申请之日起前一年内有下列情形之一的，资质许可机关不予批准企业的资质升级申请和增项申请：（一）超越本企业资质等级或以其他企业的名义承揽工程，或允许其他企业或个人以本企业的名义承揽工程的；（七）恶意拖欠分包企业工程款或者农民工工资的；第三十四条的规定即有关法律、法规对处罚等的规定等。

（2）与第三人签订的材料设备购销合同债务问题。如果挂靠人以自己的名义对外签订购销设备材料合同，在合同双方当事人形成债权债务后，挂靠人理应对自己的行为负责，支付设备材料价款。但是存在例外情况，即法律上所述的表见问题。通常惯例是这样，被挂靠方与供应商签订合同购买材料，并且有多次合作关系；然后挂靠人也与该供应商（被挂靠方介绍）签订采购合同；或者由挂靠人先以被挂靠方名义与供应商签订合同用于某工程，交易多次后，为简单办事，挂靠人以自己名义向对方出具凭证采购，后因债务不能清偿，供应商起诉对方。笔者认为，供应商有理由相信挂靠方具有权，根据制度中权的限制不得对抗善意第三人的原则，被挂靠人必须首先向对方承担民事责任，然后可以向挂靠人追偿。但是供应商知道或应当知道挂靠双方的关系而与挂靠方实施民事行为，则表明供应商为恶意有过失，自不成立表见。

4、挂靠人以被挂靠人的分支机构对外提供保证担保的法律风险

挂靠人以被挂靠人的分支机构的名义擅自对外提供担保的案例也时常发生。对此情形下的保证合同效力问题和挂靠双方的民事责任应如何承担，存在三种情况：（1）保证合同有效，挂靠人独立承担民事责任。理由是保证合同已超出了挂靠人利用被挂靠人的资力承揽工程合同承包的挂靠意思范畴，故此挂靠人应对自己行为负责。（2）保证合同有效，挂靠双方承担连带赔偿责任。依据是《意见》第四十三条的规定。这里与前述工程挂靠所不同的是，工程挂靠行为中挂靠人是合同履行者，而相对于保证合同而言，并不存在谁是合同实际履行者的问题，正是因为在债务不能清偿时无实际的履行才引发诉讼。（3）保证合同无效，由分支机构所属的法人（即被挂靠人）承担过错责任。《担保法》第十条规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。第二十九条规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。

笔者认为该保证合同有效，挂靠人以被挂靠人的分支机构的名义提供担保，可以理解为保证人为挂靠人，《担保法》第七条规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人，只是提示性条款。在保证合同有效的基础上，挂靠人在有清偿能力时自己负责清偿，挂靠人无能力清偿时由被挂靠人代为清偿挂靠人不能清偿部分的赔偿责任。

5、挂靠人安全管理不善，引发重大安全事故的法律风险

前款所述，挂靠人是没有资质的实际施工人或资质低的实际施工人。正是因为挂靠人没有资质，所以寻求有资质的被挂靠人出借资质，构成挂靠。挂靠人的业绩、人员素质、管理水平、资金数量、技术装备等综合能力相对是较差的，一旦违规操作、不执行安全规范、安全生产所需资金投入不足、偷工减料、安全管理不到位、安全措施不健全等，发生重大质量安全事故，将给被挂靠人造成不堪设想的法律后果。如《建筑法》第七十一、七十三条，《安全生产法》第八十、八十一、九十一条等均规定由施工企业或生产经营单位相关法律责任；《建设工程安全生产管理条例》第六十二、五十八、六十六条等也规定了施工单位或相关生产人员的法律责任。

四、结束语

挂靠经营在建筑业是比较普遍的现象。以上只是笔者对挂靠经营及相关法律风险的认识，略显粗浅。对一个企业来说，关键是如何用法律法规来规避风险，维护自己利益。相信随着国家法律法规的健全，建筑管理将日趋完善、标准、规范。

【参考文献】

[1] 全国一级建造师执业资格考试用书编写委员会：建设工程法律法规选编[m].中国建筑工业出版社，2007.

[2] 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释[z].中华人民共和国最高人民法院公告法释[2004]14号.

[3] 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见[z].中华人民共和国最高人民法院法发（92）22号.

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挂靠的特征

特征一：被挂靠企业出借资质证书等证件，挂靠人越级承揽相应的施工项目，项目经理、技术负责人、质检、安全管理人员不到挂靠的施工现场，形成事实上的人证分离。

特征二：被挂靠企业对挂靠者及工程项目监管不到位，被挂靠企业不愿投入过多的人力、财力对挂靠项目进行管理，形成被挂靠单位对项目只收费不管理或少管理的局面。

特征三：雇工与企业的关系不明确。被挂靠单位考虑自身的风险，挂靠项目现场负责人员往往没有得到被挂靠单位的实际授权，现场主要管理人员无证上岗，工程现场的劳务人员没有和被挂靠单位签订相应的劳动合同，或者劳务公司没有和被挂靠单位签定劳务分包合同，作业人员没有和被挂靠单位形成法律上的劳动关系和工资关系，被挂靠单位也没有给现场人员缴纳各种社会保险。

特征四：被挂靠单位不能实际控制资金的使用。挂靠单位或人员考虑自身资金使用方便或资金安全，往往工程款直接拨付给项目，而不进被挂靠单位的账号；或虽拨至被挂靠单位的账号，被挂靠单位扣除相应的管理费用后，余款即全部划拨到工程项目上。被挂靠单位对工程款使用情况没有控制。

特征五：挂靠双方没有按《施工项目管理规范》的要求，签订内部的《施工项目管理责任书》，取而代之的是签订协议书，来规定双方相应的权力和义务，企图使非法的挂靠关系合法化。

何以形成挂靠市场

利益驱动是产生挂靠的根本原因。企业最根本的动力应该来自于企业、个人等以自身利益增长为目标的行为或活动。挂靠与被挂靠双方为了各自利益的需要，最终促成了挂靠关系的形成。被挂靠的一方，出借自己的资质这一无形资产，得到所谓的管理费，达到了为企业创收的目的，同时在不增加人员、机具设备、投资的情况下，在本企业的旗下，有了更多的项目，既扩大了知名度，又积累了工作业绩，为企业的升级打下了基础，真正实现了名利双收；而挂靠单位不需要花费很大的力气，去获得相应的资质，通过使用被挂靠单位相应的资质，与业主、主管部门玩起了猫腻，最终达到承揽本不该承揽的工程项目，获得了丰厚的利润。双方在利益的驱动下，签定见不得阳光的合同或协议，表面上表现出一致对外的架式，对外绝不提挂靠一事，一直维持到工程竣工。

行政主管部门监管不力助长了挂靠的滋生。建筑市场发生违规挂靠的现象，早已成了不争的实事，建筑施工企业没发生过挂靠或被挂靠的现象，反而反常了。那么多的挂靠关系，又有几家被查处了呢？只有在工程项目发生了质量安全事故后，经过调查组的认真调查，挂靠的事实才浮出水面。安阳某工程井架倒塌事故发生后，查出了无资质的挂靠有资质的；湖南某学院的12.21护坡塌方重大安全事故发生后，也查出了无资质的挂靠有资质的；沈阳某集团办公楼发生了屋顶梁板整体坍塌，造成重大伤亡事故，同样查出了无资质的挂靠有资质的……这样的案例太多了。但是，那些没有发生任何事故的挂靠项目，有几个被查处、被暴光呢？是他们做得天衣无缝，丝毫没有露出挂靠的蛛丝马迹？还是我们的行政主管部门视挂靠是种普遍的现象，不愿做那些出力不讨好的事呢？发生事故的企业、项目是极少数的，大多挂靠的企业、项目是在平平安安中实现了双方互利的合作，但这不能成为挂靠存在的理由。尽管没发生任何故事，尽管我们行政主管部门的人力远远不能够满足全面的、彻底的监管，尽管我们行政主管部门目前还不能做到将挂靠消灭得干干净净，但是，行政监管部门还是应该擦亮慧眼，对那些明目张胆的违法者以惩戒，使挂靠者不敢轻易触及高压线。

然而，近年来卷入挂靠的企业越来越多，挂靠的花样越翻越新，挂靠的手段越来越隐蔽，挂靠的双方越来越胆大，挂靠双方抱着不会出事的侥幸心理，监管部门也抱着侥幸的心理，于是，挂靠顺理成章地成了正常现象。

监理对施工单位的管理体系监管不到位。我国目前与建筑有关的法律中，尚未规定监理单位对施工现场挂靠现象进行管理的具体要求，只有在《建设工程监理规范》做出了"总监理工程师应审查分包单位的资质，并提出审查意见"，"对分包单位资格应审核其营业执照、企业资质等级证书、特殊行业施工许可证、专职管理人员和特种作业人员的资格证、上岗证。"等规定。在如今竞争同样激烈的监理市场，监理企业把工作的重点放在工程质量、施工安全、施工进度、造价管理、合同管理上，是无可厚非的，但相当一部分监理企业对工程分包、挂靠的监理还不到位，有时只是流于形式。对于长期在施工现场的监理而言，可以深入地了解施工企业的管理体系运行情况，可以清楚地知道施工企业对项目的监督管理情况，可以很方便地了解主要管理人员到岗及持证上岗情况，总之，现场监理人员有许多优越条件能更深入地了解作业队伍的基本情况，因此洞察挂靠的存在并不十分困难。但事实上，由监理单位揭穿的挂靠更是少之又少了。究其原因，在于这几点：首先从思想上不重视对挂靠的审查，片面地认为这项工作是行政部门的事情；第二是过多地考虑了与施工企业关系的原因，或者与施工企业有说不清道不明的关系，不便捅出去；第三对与业主有千丝万缕关系的挂靠者，更是顾虑重重，不便拒之门外；第四是法律法规中没有对监理不严格审查施工队伍的资质等内容应承担的法律责任作出明确规定，使监理人员认为即使把关不严，不会承担严重的后果。在冲破了监理这一关后，挂靠人便明正言顺地开始了工程的施工。

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对挂靠带来的后果缺乏认知，被挂靠企业对挂靠者来者不拒。《建筑法》第六十六条规定："建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。"从2005年1月1日起实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定："承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。"挂靠带来的法律责任应承担的风险在其它相关法律法规同样有规定，比如：有替挂靠人先行支付工人工资的风险，对工程中出现工伤事故，有支付工伤赔偿的风险，对工程施工质量承担责任的风险，对工程中安全事故承担责任的风险，对挂靠人与材料、设备供应商之间的纠纷，有承担连带责任的风险，对挂靠人偷逃税金，都承担责任的风险，等等。虽然挂靠双方在合作时，都签有合同或协议，规定了双方的某些权利和义务，但这一纸协议能应对得了双方合作过程中出现各种风险吗？更何况对国家明令禁止的挂靠行为，其签定的合同均视为无效呢。因此，这一纸协议不能成为被挂靠企业的救命稻草，在整个合作中，被挂靠企业始终承担着巨大的风险，对挂靠者来者不拒的做法，被挂靠企业最终会自食其果。

避免或减少挂靠的措施

政府监管应完善信息管理，透过现象看本质，加大执法力度：一个挂靠项目，在投标、申领施工许可证、申办质量、安全监督手续及日常施工过程中，总会露出挂靠的破绽。相关部门在把关时，应透过现象看本质，及时揭穿挂靠的真象。

首先在投标时要揭开挂靠现象。

挂靠方大多都借用被挂靠单位的项目经理，招投标管理部门要重点审查项目经理在本地或周边地区建筑市场的代表性工程，对代表性工程有怀疑的，可与建设方联系核实，必要时可到现场实地察看，将不具备施工能力、不具备施工实力、玩"空手道"的"挂靠"企业及"挂靠"项目经理排除在市场大门以外。南方某省实行项目经理IC卡管理，将项目经理的工作业绩、在建项目、奖罚等信息全部写入IC卡，有效地防止挂靠的发生，若在卡中将项目经理本人的签名手迹也进行录入，对在施工中项目经理不到岗由挂靠人代为签字行为起到防范作用。此法应该在项目其它主要管理人员中推广。

第二是行政主管部门加强施工过程中的监督检查。

针对挂靠现象，应重点查项目经理的在岗情况，项目技术负责人、安全员、质检员等人员与投标时是否一致，特殊工种等是否与投标书中一致，是否持证上岗；查企业法人与项目经理签订的《项目管理责任书》，从其主要内容上来识别是否存在挂靠；查企业管理体系的执行情况，了解企业对项目的监管情况，是否存在只收费不管理的现象；查主要管理人员及作业人员的劳动合同和签订情况、工伤保险、养老保险等费用的缴纳情况。针对以上的检查，不能流于形式，要善于识别挂靠双方的伪装，洞察细微，通过查资料、访问、观察、询问等方法，揭穿挂靠的本质。对已查实的挂靠企业，按照法律的要求进行处罚，斩断挂靠双方的利益链，起到敲山震虎的作用。

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1 劳务分包的法律风险

依照建设部《建筑业企业资质管理规定》和《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》对分包商的分包资质有强制性要求，只有具备相应分包资质的分包商才可以承揽工程建设任务。《建筑劳务分包企业资质等级标准》中包含木工、砌筑、混凝土等十三项企业资质。按照相关规定，不具备相应分包资质的劳务分包商与劳务发包商所签订的分包合同（包括企业或包工头借用其它企业资质的情况），一律视为无效合同。分包期间所产生的劳务纠纷，法院会按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，结合合同条款和合同的实际履行情况、实际结算情况来认定其合同关系的本质，经认定的无效分包合同视工程验收结果分别对待，还可能涉及利润收缴的问题，最终根据承包人与分包人的过错来认定损失赔偿责任。

2 工程转包的法律风险

转包是指施工企业（主承包人）将所承包工程完全转手给他人承包的行为。《合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。”《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将承包的全部工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院收缴当事人已经取得的非法所得。”在转包过程中，由于无法准确把握承包者的承包资质和工程质量，因而我国法律明令禁止转包行为。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽然规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。但是由于我国建筑市场“僧多粥少”，施工企业（主承包人）竞争相当激烈，实践中由业主（发包人）承担连带责任的情形并不多见，因层层分包（转包）的欠款纠纷大多由施工单位（主承包人）直接承担责任或承担连带责任。由此可见，建筑工程转包不仅隐藏着质量安全隐患，对施工企业来说，同时也隐藏着极大的法律风险。

3 企业被挂靠的法律风险

所谓挂靠，通常情况下是指施工企业或个人不具备相关工程项目的施工资质，为了承揽工程，需要借助具有相关资质的施工企业的名义，同时向其支付一定的管理费。通过挂靠的方式承揽工程，对于被挂靠企业来说，通常情况下，并不对工程项目实施真正的管理。但是这种挂靠行为在法律上存在一定的风险，这些风险主要表现为：

3.1 对建设工程的质量承担连带赔偿责任

一是在施工过程中，如果建设工程达不到相应的质量标准，进而在一定程度上产生经济损失，挂靠人和被挂靠的企业共同承担连带赔偿责任;二是在施工过程中，出现的各种损失，通常情况下，由被挂靠企业与挂靠人承担。在施工现场如果发生人员伤亡事故，给被挂靠企业带来的损失将难以预测，甚至在一定程度上给被挂靠企业带来毁灭性的后果。

3.2 对挂靠方的对外债务承担法律责任

在工程项目施工过程中，假设挂靠人用自己的名义签订材料采购合同或机械租赁合同，通常情况下须自行承担相应的债务责任。但是，在实际操作过程中，无论是知名度，还是商业信誉，对于被挂靠企业来说都比较高，在这种情况下容易获得供应商的认可，加之被挂靠企业疏于管理，因此，挂靠方经常以被挂靠企业的名义（如××公司项目经理部），或者以其人（如××公司项目经理）的名义或身份对外签订合同，由此构成表见，债务由被挂靠企业承担。在实践中，有些挂靠方不讲诚信，为了个人利益，进一步对材料费、租赁费等进行恶意拖欠，甚至通过私刻印章的方式骗取财物，在一定程度上给被挂靠企业带来经济损失。对于产生的经济损失，被法院判决承担给付责任的被挂靠企业，若因无力承担而不得不向挂靠人依法追偿时，通常情况下都难以实现。

3.3 承担工期违约责任

按照合同条款规定，工程项目需要定期完工，对于施工方来说，这是应尽的义务。在施工过程中，如果挂靠方受资金、管理和施工能力的影响和制约，在一定程度上拖延工程期限，根据合同相对性原则，其工期违约责任应由被挂靠企业向业主方承担，给被挂靠企业带来经济和信誉上的巨大损失。

3.4 民工工资及安全事故责任及由此引发的其他损害

在施工过程中，挂靠方往往会大量招聘农民工，或者再进行层层的转分包，虽然挂靠方与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定不得再进行转分包，或者挂靠人承担农民工的工资以及一切工伤事故，但是因为违反相关法律法规，此约定通常都不具有法律效力，最终还是由被挂靠企业承担给付责任。另外，在实际生产过程中，由于农民工普遍缺乏法制意识，在劳务雇佣方面多数人都不知道应该与挂靠人签订劳务合同，也不清楚直接招聘他的人是谁，有时即使知道也装糊涂，不能及时拿到工资时，就找工程承包人也就是被挂靠企业，在这种情况下，所有责任将由被挂靠企业承担。

3.5 管理费可能被没收

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”被挂靠企业的“非法所得”即指向挂靠人收取的管理费及因挂靠获得的其他利益，该利益均会被没收。

3.6 可能面临行政处罚、资质等级降低或吊销资质证书

《中华人民共和国建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级。”在这种情况下，对于被挂靠企业来说，将会面临行政处罚的风险。在施工过程中，如果监控不到位，将会进一步引发诉讼，并且对日后投标资格的审查极为不利;在资质审核过程中，有重大质量安全事故史的被挂靠企业，其资质轻则会被降低，重则会被吊销，这对被挂靠企业来说就是不可承受之重。

4 法律风险的防范

4.1 制定并推行合同示范文本，从源头防范风险

按照现行的法律、法规，建筑施工企业需要结合自身的实际情况和建设施工实务中的交易惯例制定合同示范文本。一定要在进行分包时严格按（参）照该文本与劳务承包方签订劳务分包合同。该文本带有一定的通用性，但在使用时要认真研究并灵活运用，不断地在实践中对其逐步修订和完善，减少并逐渐杜绝签订合同过程中出现的经营漏洞。

4.2 劳务分包合同条款不可突破其合法性

与工程总承包和专业承包相比，劳务分包存在一定的差异，其关键在于劳务分包只包工不包主料。因此，对于劳务分包的合法性，在合同条款中约定的内容尽量不突破，如有必要，还须另行签订材料委托采购合同、机械设备委托租赁合同等，进而在一定程度上对原有合同进行补充，进一步降低劳务分包合同产生的风险。

4.3 安全生产监管措施要严格

在施工现场，施工主承包单位作为安全生产第一责任人，在施工过程中，一旦发生人员伤害事故，对于赔偿责任问题，工程承包单位与劳务分包方势必出现争议，法院会根据两方的过错依法做出责任认定。因此，企业在施工中要规避风险，就必须加强施工管理。结合以往案例，防范该风险的措施主要有以下几点：一是组织特殊工种及时参加培训，确保持证上岗。当发生质量、安全事故确定责任时，法院会依法认定劳务作业人员的相关资质，继而判定其需要承担的相关责任;二要对于入场前书面安全、技术交底等证据需要安全保留，并且要求每个现场作业人员进行签字。在施工过程中，因不遵守安全施工规范，施工作业不配带安全帽、安全带等防护用品，可以约定由劳务作业人员承担相应的人身损害责任。三是通过购买保险的方式，监督劳务分包方可以进一步转移风险损失。

4.4 采用内部承包方式对挂靠项目实施管理

不采用挂靠方式发包建设工程，这是建筑施工企业规避法律风险的根本措施，在施工过程中，通过内部承包协议的方式进行施工，因为法律允许内部承包，通过这种方式可以将挂靠项目转变为自有项目。

4.4.1 将挂靠人聘为企业员工。施工企业和企业项目经理作为内部承包协议的签订双方，也就是说，与企业签订内部承包协议的主体只能是企业的项目经理。在这种情况下，通过签订劳动合同、购买社会保险等方式，企业与挂靠人建立劳动关系。同时需要注意，在签订内部承包协议的过程中，确保项目经理具备相应的资质。作为合同的担保人，实际挂靠人需要承担相应的连带责任，进而在一定程度上确保企业的权益。

4.4.2 施工企业要组织、派遣项目的具体管理人员。在施工过程中，施工企业自行派出建设工程的项目负责人、技术负责人、核算负责人等人员，进而在一定程度上协助挂靠单位管理项目。

4.4.3 对工程款加强管理。在施工过程中，实际承包人从发包方直接领取款项出逃的现象在实践中频繁发生，给施工企业带来的损失难以预测;或者挂靠人通过各种方式套取工程款，用作他用，进而为工程项目施工设置障碍。在这种情况下，由施工企业（被挂靠企业）进行对建设资金进行收支和具体管理，这是防控风险的最好办法。对此，在施工承包合同中，可以进行约定：为了保证工程款进入施工企业的账户，进一步确保项目资金完全用于项目支出，规定所有工程款必须进入施工企业（被挂靠企业）的指定账号。在企业的财务体系中，需要纳入承包项目的支出，同时根据合同的相关规定，核定票据支出，进而在一定程度上对风险进行有效控制。

4.5 对实际承包人加强授权管理和印章管理

在确定项目承包关系时，建筑施工企业需要严格管理对外签订合同的授权以及项目印章。在项目所需的范围内，施工企业可以授予实际承包人对外洽商经营性合同，但要注意合同的签订必须加盖企业印章，同时报企业进行备案，避免发生以项目部名义或人名义签订合同。在印制项目印章的过程中，注明不得用于签订合同，并且印章必须进行备案处理，进而在一定程度上防止私刻印章。

4.6 严格控制合同履行过程中的风险。

施工企业要成立专门的项目管理组，对分包、转包、挂靠的项目部进行工程质量、工程进度、财务管理、劳务管理的严格控制，更要严格监控挂靠方与第三方的经济往来。要增强合同意识，内部做好合同交底，相关部门充分了解合同内容、了解自己的权利义务界限，以便提前发现合同问题和潜在的风险，主动从法律证据的角度思考、理解合同的履行。还要注意合同履行中的文书语言的规范，文意表达要清楚，避免产生歧义，埋下纠纷隐患。

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关键词：工程施工分包资质管理

建筑工程施工分包包括劳务分包和专业分包, 劳务分包是指承包人以计件或者计时（零工）的方式，把工程的劳务发包给有资质的劳务承包人，由工程承包人支付劳务报酬，也就是通常所说的包清工；而专业分包指有专业施工能力、有资质的企业来施工分部分项工程，其不仅包含了工程的劳务、通常也包括了施工材料、设备等内容。

取得劳务资质的企业劳务承包既可以从总包企业承接，也可以从专业承包企业承接；而取的专业资质的企业工程承包既可以从总包企业承接，也可以从建设单位承接（也就是所谓的指定分包）。

那么，劳务分包与专业分包有什么区别呢？其差别主要表现在四个方面：

1、资质不同。专业承包企业资质共60种，比如地基与基础工程、土石方工程专业、建筑防水工程、桥梁工程等，而且大部分的专业承包企业资质分为一、二、三级，有些分为一级、二级（比如桥梁工程）或者二级、三级（比如预应力工程），公路交通工程专业分为5个分项而不分等级；劳务分包企业资质共13种，像木工作业、钢筋作业、混凝土作业等，每种劳务作业均有相应的资质等级、作业范围，其中木工作业、砌筑作业、钢筋作业、脚手架搭设作业、模板作业、焊接作业六类分为一级、二级，其他七类因作业过于简单不分等级。专业、劳务资质的具体约定见2001年7月1日起施行《建筑业企业资质等级标准》。

2、标的不同。劳务分包的客体是劳务，一般都是以计价的形式，也就是劳务分包单价来计算分包费用；而专业分包的客体是非主体结构的分部分项工程，以专业工程分包单价形式计算工程款。

3、限制不同。专业分包需要得到建设方的同意和认可，这在《建筑法》第29条有明确规定，如果违反此项要求就是属于非法分包，而劳务分包就不同，不需要得到建设方的同意。

4、承担责任的范围不同：专业工程分包中总包单位要对分包单位进行管理，总分包双方对分包工程的质量缺陷向建设方承担连带责任；劳务分包之下分包人可自行进行管理，并且只对总包/专业分包人负责，对建设方不直接承担责任。

劳务承包，最开始是涌现了好多“包工头”，从二00五年七月一日起，三年的时间在全国建立基本规范的建筑劳务分包制度，农民工基本被劳务企业或其他用工企业直接吸纳，“包工头”承揽分包业务基本被禁止，同时建设部决定从二00五年七月一日起，施工总承包和专业承包特级、一级企业进行劳务作业分包，必须使用有相应资质的企业，这也成为建筑劳务公司开始大量涌现的基本原因。分包出现后，就出现了转包和违法分包。

所谓的转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。而违法分包的概念在《建设工程质量管理条例》第78条进行了解释：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

《建筑法》第二十八条就是禁止转包、分包的条款，而转包或者违法分包的后果，在《建设工程质量管理条例》（2000年）第62条对勘察、设计、施工、监理单位都做了约定，对施工单位规定如下：“对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

《建筑业企业资质管理规定》（2001年）第37条“将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书”，现在最新的是第159号建设部长令，其已经取消了。

资质管理工程实践中，还有一个最为常见的现象，就是资质的挂靠，法律明文规定其行为属于违法，《建筑法》第二十六条就明文规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。

首先，借用资质所签订的合同明确约定为无效合同，这在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号文）中有明确的规定。

其次，挂靠的违法结果，法律也做了十分明确的规定，简述如下：

1、对挂靠人的处罚： “承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。具体见《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号文）第四条。

2、被挂靠企业的处罚：《建设工程质量管理条例》第61条违反本条例规定，“勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书”。而且挂靠也对被挂靠单位资质升级、增项有影响，在《建筑业企业资质管理规定》第21条有相应的规定。

挂靠的背后其实就是关系、权力的寻租和成本的考虑，从法院公布的工程案件来看，资质挂靠有权力的寻租在其中，建设方或者总包商的某些决策者明知道如此，为了个人利益或者因为某些关系的原因，以资质挂靠的合法形式来进行不合法的行为。另外一方面是处于成本的考虑，节约支出，这不仅仅指合同的某一方，双方都有此考量，总包/建设方为了降低分包费用，分包商为了节约建筑劳务公司成立及运营的费用，挂靠是最简单、最直接的方式，挂靠一个资质，以管理费的名义上缴一些费用，就可以进场开始了，而办理一个资质，所承接的工程范围有限，理所当然的利润也就有限，难以维持公司的发展或者有时候连生存都维持不了，这样借用高一级的资质就可以承接利润相对更丰厚项目，也就可以更快的发展，根据具体工程情况来选择挂靠合适资质的单位，是个很简单、实用的选择。以至于某些分包承接人只是挂靠，在没有发展起来之前都不会去注册一个公司。

工程实践中，对于分包商挂靠情况，建设方或者总承包商总是会了解，只是时间早晚和主动、被动的问题，处理的原则就是有利化，不出现毁灭性的事情则维持合同的正常履行，如果出现了不承认知道挂靠，以一个受害者的身份去进行处理，就像很常见的挂靠单位中途退场，在实践中很少有为此上法庭打官司的，因为能挂靠的不是靠关系就是靠赖，而且一上法庭，三方都有错，都要接受处罚，这样的局面也决定了利益冲突下的利益共同性，而是相互之间磋商。

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【关键词】合同管理 法律风险 防控

企业在生产经营活动中面临着多方面的风险，如财务风险、销售风险、投资风险、政策风险、政治风险、自然风险和法律风险等。企业法律风险属于企业风险的范畴，法律风险贯穿企业的始终，因此正确认识和了解企业法律风险的形成原因和发展特点，并有针对性地建立建全企业的法律风险防范机制，是加强企业风险管理，增强企业抗风险能力的基本要求。企业的经营活动始于合同、终于合同，合同内容或签订及履行中的作为或不作为，都有可能使企业因违反法律规定、违约、未充分行使法定权利，而使合法利益受到不利影响。这种可能性，就是合同管理法律风险。合同管理法律风险，是企业最频繁面临的法律风险。如何客观地分析合同法律风险，并采取行之有效地防控措施，是企业法律风险防控的重要内容。

企业法律工作的实质就是控制和解决法律风险，但企业法律风险控制不仅仅是企业法务人员的工作，而是企业全体员工共同的目标，因为它贯穿企业经营管理活动的各个环节和过程，并且随着企业外部法律环境、企业业务范围的变化而不断的变化。笔者作为一家大型机械制造企业合同管理法务工作人员，现结合相关工作经验，对企业合同管理法律风险及防控作如下浅述。

一、概述

合同管理法律风险，指企业在经营过程中，在合同的订立、生效、履行、变更、转让、终止及违约责任的确定等过程中，利益受到损害的风险。合同管理法律风险具有以下特征：1、企业合同风险产生的缘由是市场交易和企业运营的各种因素所致，带有明显的复杂多变性；2、企业合同风险存在于市场交易当事人设立、变更、终止民事权利义务关系的全过程；3、企业合同风险发生导致的后果是企业承担合同法律责任；4、合同法律风险是可以避免、可以预防、可以控制的。

依据合同法相关规定，合同管理法律风险主要表现为签约主体法律风险、合同审查法律风险、合同签订法律风险、合同履行法律风险、等，最终体现于企业承担缔约过失责任和违约责任两方面。而风险发生原因主要有以下几方面：1、对签约主体资质、履约能力等审查不严，授权代表的授权不明确，合同的合法有效性认识不够等，导致发生缔约过失责任；2、合同管理不规范，包括不签订书面合同、倒签合同、合同内容不明确、重要条款缺失、合同履行缺乏有效的监控体系等。

二、合同管理法律风险分析

（一）合同主体法律风险。

作为合同内容的一个重要要件，合同主体选择是否正确，对于合同是否成立、生效以及是否能正常履行都有着重要影响。因此，对合同主体的审查是合同管理工作中首先需要解决的问题。无论是合同签订前，还是合同履行过程中，如果对合同主体资格审查不严，或对合同主体存续情况关注不够，均有可能会出现合同欺诈、合同不能正常履行等风险。在合同管理工作中，可能出现的风险点主要表现以下几个方面：

1、合同主体资质法律风险。民事主体分为自然人和法人，各类合同签订过程中，合同主体一般为企业法人。合同主体资质是指签约对方是否依法成立，以自有的财产独立承担责任的资质和能力。部分合同签订前，需要对方具有特定的专业资质或专门许可，如特种行业经营资质许可（如：保险业、金融、医疗、典当、公章刻制、危险化学品、旧货经营、印刷业等）、建设企业资质、产品质量强制认证等。如果缔约对方不具备交易主体资质，则会产生合同无效情形，同时，亦可能产生行政处罚风险。因此，合同签订前，对合同主体资质审查尤为重要。具体审查内容一般包括对方是否具备企业法人资格，是否具有相应的规模和履行合同的能力、及特定的专业资质或特种经营许可资质等。

2、人签订履行合同风险。根据《民法通则》第63条规定，是指人以被人的名义，在权限内与第三人实施民事行为，其法律后果直接由被人承受的法律制度。人进行必须有权，在委托中，授权委托书是证书，授权委托书应载明人姓名、的事项和权限、有效期限和委托日期，并由被人签名或盖章。合同签订过程中，大量的合同是由人签订完成的，其存在的法律风险主要为无权、超越权、授权不明等。如果对方提供授权手续不明或不完整，则极易产生纠纷。我国《民法通则》第66条规定：“没有权，超越权或者权终止后的行为，只有经过被人的追认，被人才承担民事责任。”如果发生无权交易，则可能会出现合同效力待定的法律后果，从而增加合同风险。

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关键词：配备不足、素质不高、挂靠

中图分类号：C93文献标识码： A

正文：

目前，我们江宁区跟全国各地一样处于经济高速发展时期，每年新开工程约数千项，在江宁备案从事工程建设监理业务的公司近百家，由于建筑市场尚未完善，监理企业恶性竞争，监理项目管理面临着新的责任和风险，工程项目监理人员配备不足，人员素质不高及项目由个人承接挂靠监理企业，利用监理企业资质进行的监理活动等现象层出不穷，因此，就监理项目管理方面的问题，我提出几点建议与大家分享。

1、监理市场人员配备不够主要包括两方面：

1.1造成人员数量配备不足的主要原因包括：

1.1.1、监理项目取费低，严重制约监理行业的发展 根据2008年南京市建设工程监理市场非官方调查数据反映：工程投资额在500万元以下（6个项目）、500万～1000万（3个项目）、1000万～5000万（15个项目）、l亿～4亿元（5个项目），平均取费标准分别为1.49％、1.02％、0.98％、0.95％，远低于国家规定的取费标准，其中最低取费项目仅为国家规定最低收费标准的31．3％。如某学生公寓楼项目，建筑面积6500m2，设计费27万元（设计周期3～4周），优惠后20万元，监理费12.4万（本项目取费2.0％），监理工程师常驻现场3人，全负荷工作近5个月，配备电脑及现场生活、办公设施。由此项目对比可见监理费用与设计费用差距之大。监理取费低导致监理企业为自身生存而减少在监项目上人力、设备、资金的投入，严重影响监理工作质量，降低监理工作效果。

1.1.2、监理招投标不规范，监理企业间恶性竞争愈演愈烈 ，由于业主对监理招投标的重要性、必要性认识不足以及行业垄断和部门保护，导致现阶段工程监理招投标不规范，许多所谓招投标要求的人员，往往只是在形式上而言，真正中标后对监理企业进入现场的人员根本不进行要求。另外，业主在签订合同过程中的不合理压价，要求签订阴阳合同，导致监理企业为减少成本在项目上配备的监理人员也越来越少。

1.2造成人员质量不够的主要原因包括：

1.2.1、监理项目部是监理企业为履行监理合同而派出的临时机构。其主要工作内容有，代表监理企业对工程建设进行监督管理，协调参建单位满足建设工程要求，协调参建单位限时、高效、有序完成合同约定的工作，对承包商的工程建设质量和生产过程进行监督管理等。然而现社会形势下的工程监理集中于施工阶段的质量控制，监理水平及潜力难以发挥，其作用越来越接近施工企业的质检员，有些不正规的施工企业甚至连质检员都不配，将监理人员纳入其管理人员范围，这在目前不是个别现象。在绝大多数项目上监理对投资仅为形式上的控制，实质工作参与不多，监理有效工作时间越来越有限，这有违实施监理之初衷；在更能发挥监理人才优势的工程项目前期可行性研究、设计监理等领域，开展工作极少，不利于监理人员素质的提高。

1.2.2、监理行业人才流失严重、人才基础极其薄弱 ，目前监理人员的来源主要有以下几类：（l）施工企业、设计院退休的技术员或工程师；（2） 从施工企业跳槽的工程技术人员：（3）其他部门曾从事过工程业务的相关专业人员；（4）高校毕业生。从人员来源看，高校毕业生应是监理人才培养的重点。但现实情况是监理人才，尤其是优秀人才流失严重。高校毕业生分配到监理企业，在成长到2～3年基本具备工作能力时，为了更好的发展和生存，无论是优秀人才还是一般人才，能继续在监理岗位工作的人数很少，考研、设计院、业主单位是他们的主要流向。

1.2.3、监理行业地位低、监理概念模糊， 有的业主认为，我花钱聘监理，是雇用与被雇用的关系，监理工作处处受制于业主；有的施工企业认为有了监理便多了一个“婆婆”，将正常监理工作视为“挑毛病”，不服从监理管理，甚至打骂监理的现象屡见不鲜。有的设计院甚至将在监理岗位工作两年以上作为录用历届高校毕业生的前提条件；如此种种现象足以说明监理概念之模糊，监理行业地位之低下，监理工作环境（自然环境、社会环境）恶劣，监理人员时间大多耗费在搞关系、搞平衡上面，特别对总监而言，有效工作时间更少。监理工作技术含量越来越低，所谓的“协调”含量越来越高，监理工作越来越中庸，不求有功，但求无过，监理工作效果可想而知。

2、对个人挂靠监理企业进行经营的行为分析

所谓个人的挂靠监理企业经营，是指在工程监理经营活动中，一些个人(以下称挂靠方)通过各种途径或方式以有资质或高资质的经营者 (以下称被挂靠方)的名义承接建设工程，从事工程的监理活动，并由挂靠方按工程监理价款的一定比例向被挂靠方支付费用的行为。

2.1、建筑监理领域挂靠经营行为的形成原因

2.1.1、国家基建工程的高速发展，扩大了对建设人才的需求，客观上提供给许多相关人员介入建设工程的机会。监理行为是以人为本，几乎无需投入固定资产成本即可开展工作的行业。一些有社会关系，有社会活动力的人招聘一些基建人才，得到某监理企业的许可，即可从事监理工作。此外 ，某些监理企业需要扩大监理业务，扩大社会影响力也积极给予提供方便和支持，客观上提供了监理挂靠温床。

2.1.2、我国对建筑市场实行严格的市场准入制度。我国《建筑法》、《工程监理企业资质管理规定》等法律法规对工程监理企业的主体资格做了严格规定，要求监理企业必须具备企业法人资格，同时具有营业执照和由建设行政主管部门核准的资质等级，这种市场准入条件无疑把大量想进入该领域获利而又无资质的个人排除在建筑市场之外，这是引发建筑领域挂靠经营的主要原因。

2.2、建筑领域挂靠经营行为的社会危害

2.21通常，监理工程挂靠负责人在项目人员安排、资金使用等方面有着充分的自，有责任的监理公司对挂靠项目会按本公司的管理要求进行严格管理，也定期对挂靠工程进行综合检查，纳入本公司的统一考核。然而，有些监理公司对挂靠工程除收取管理费以外不行使任何管理权限，对工程的现状不闻不问，听之认之，致使有些工程存在严重的质量及安全隐患。

2.2.2、扰乱了建筑市场的秩序。挂靠人及其组成的挂靠群体不是一个合法的专业组织，不具备从事工程建设的民事行为能力，其技术水平、监理经验和组织能力很难保证达到与工程要求相一致的标准，通过挂靠，这些不具备从事工程监理的人员进入了建筑市场，他们通过社会关系、暗箱操作、非法围标等违规手段与合法正规的监理企业进行不正当竞争，严重扰乱了监理市场的秩序。

3、当前监理企业市场的思考

3.1 人才管理是根本

3.1.1、21世纪的竞争是人才的竞争，拥有一支高素质的人才队伍，是企业生存和发展的根本。人才管理是企业管理的核心要素，人力资源是企业竞争的强势资源，是企业的核心竞争力。谁拥有高素质的监理人才，谁将成为行业的领头羊。

3.1.2、监理企业规范运作，提高监理人员待遇，留住优秀人才，加大人才培养力度，以长远的观点看待监理事业。

3.1.3、政府要配合、帮助监理企业发展，对人员的培训和证件年检、换发等要及时有序的管理，打造监理企业新形象，提高监理地位。

3.2、责任制度管理是基础

3.2.1、细化的责任制度是保证监理工作运作顺畅、监理任务有效执行的基本要素。监理项目机构应以国家《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全管理条例》为依据，以监理规范为准绳，结合工程特点和监理环境，建立健全责任制度体系。

3.2.2、监理人员安全质量责任制度、监理人员岗位职责、监理工作制度、安全质量奖罚制度等构成了监理项目管理的制度链条。

3.3细节监控管理是关键

建筑工程产品具有单件性、流动性、生产方式多样性、不均衡性、周期长等特点。建设工程监理实施20年来，监理工作已形成完善的管理体系和行之有效的管理模式，但还要强化细节管理。

3.3.1、监理工作首先是对施工组织设计方案的审查，监理人员应预先熟悉施工图纸，了解设计要求，学习规范标准，掌握监督控制参数。实践证明，施工工况是动态的，专项施工方案和监理实施细则也应是动态的，应根据工程地质条件变化、施工资源变化，及时补充施工方案，并采取有效监控措施。监理人员所做的工作要在监理资料中留下痕迹，一旦工程出现问题，要有据可查。

3.3.2、实施正规的工程监理招投标，制止建设单位盲目压价行为，制止监理企业间的恶性竞争，规范建筑市场各方行为．为监理行业发展创造良好的市场环境；同时发挥监理行业协会的作用，对社会加强宣传监理的力度．制订行业自律规定，约束监理单位的市场行为．加强对监理人员的到岗情况理。

3.3.3、加强对监理企业的监管力度，从强化企业监管入手，加大对监理企业通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程行为的打击力度，纠正其违规行为。

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【关键词】市政工程；招标投标；问题与策略

中图分类号：TU99文献标识码： A

0.引言

市政府工程主要是指在城市的建设与发展中需要建设的一些道路工程、桥梁工程、燃气工程、排水工程以及其他的城市发展的基础设施工程。因此，市政工程为城市的发展、经济发展以及人们生活提供了最基本的物质条件，在国家以及社会发展过程中起着重要的基础作用。但是市政工程在在招投标活动中还是存在很多不足与问题需要改善与提高，对于这些问题找出有效的策略可以更好地避免相关问题的出现，进而更好地适应经济形势发展的需要。

1.市政府招投标含义

1.1招投标的概念

招投标主要是指一种经济市场上的交易活动，在市场经济环境中，经济主体进行大宗的货物买、对工程建设项目进行发包与承包、提供相关的服务项目或者是一些采购项目等进行有关的交易活动。在招标和投标活动中主要是对相关的商品进行交易，也就是说招标和投标是交易过程的两个主要方面。

1.2市政工程招投标

市政工程主要是政府为招投标一方主体进行的有关交易行为，在市政工程的招投标主要是对一个城市的基础建设项目进行有关的招投标活动，例如桥梁工程、排水工程、道路工程、防洪工程、建筑项目工程等都是市政工程在招投标的主要项目工程。参与招投标的主要有承包商、建设单位、工程的咨询与服务机构等。政府工程招投标活动中需要选择一些具有资质的主体承担相应的项目工程，因为政府主要承担着社会公共利益维护以及基础设施建设的责任，需要在招投标中慎重选择建设单位。

2.市政工程在招投标中存在的一些问题

2.1投标方存在的问题分析

2.1.1围标与串标问题

围标主要是指在投标活动中多个投标人之间相互的串通，利用自身的资源以及手段来加高投标的报价，这样就可以通过价格来减少投标项目的竞争者，然后这些围标的利益共同体在拿下投标项目后划分利益。串标是一种串通投标的行为，一般串标主要是指投标人与招标人之间通过不良手段谋求不当利益。围标与串标在实践中较为普遍存在，这是对投招标秩序的破坏，也不利于公平竞争。

2.1.2假借资质问题

假借资质主要是指投标人在参与投标活动前就不具备相应的资格，但是投标人为了获得相应利益会通过借用其他具有资质主体的资质证书来参与投标活动。在市政工程中假借资质的现象时有发生，市政工程在招投标中不严格审查资格会促使这种现象再发生。

2.1.3挂靠问题

挂靠在招投标活动中主要存在的问题有：没有工程施工资格的主体会挂靠在具备资格的工程施工单位里进而承接到相关的项目工程进行施工，这会给施工工程带来很大的安全隐患；有一些具备资质的主体为了赚取一些挂靠费会允许不具备资格的主体挂靠在自己单位来收取挂靠费用；还有一些挂靠人会委托或者借用挂靠人的相关经营资质来进行有关的投标活动或者是与其他主体签订有关的工程合同。

2.2招标方的问题

市政工程中市政府是招标方，一般情况下市政府会采取公开的方式进行有关的招标活动。但是在有一些市政府对于公开招标活动的举行主要是流于形式，没有在实质上进行公开公平的招标活动。这种现象的存在主要是由于一些市政府存在较为严重的地方保护主义思想，在招标活动中会侧重保护本地的投标方或者是在公开的招标活动中设置多重障碍来排除外地的招标方参与竞标。另外，在市政工程的相关招标活动中还有一些招标方会预先设定自己满意的中标单位，或者是与一些投标人暗中勾结，通过权钱交易等手段来操作招投标活动，这也就导致了市政府中相关部门的贪污受贿行为时有发生，对于政府的公信力也产生较大程度的破坏。

2.3评标专家中存在的问题

在市政工程中举办的相关招投标活动会聘请具备资质的专家参与项目的评审活动，项目工程的评标专家是招投标活动的主体。在招投标活动中对于相关专家的资质、专家资格、职业道德、专业水平以及相关的法律素养都具有较高的要求。一般对于政府的招投标活动会随机抽取评标专家来避免投标单位的贿赂行为。但是在实践中还是存在很多的贿赂行为，这主要是由于评标专家在职业道德上以及法律上没有严格要求自己。另外，在实践中还一个问题是各个评标专家对于相关评标的标准在评分上或者判断上存在较大的差别或者差距，导致评标结果存在较大的出入，这对于项目的最终评标结果会产生较大的影响。

3.针对市政工程在招投标中存在的问题的解决策略

3.1规范投标方的行为，加强投标方的管理

针对投标方中存在的一些圈标、串标、假借资质以及挂靠等不规范甚至是违法行为进行严格的管理与规范，杜绝在招投标活动中出现这些问题，一旦发现就取消投标方的投标资格并且在近几年内不允许投标方参与市政工程的相关投标活动。另外还需要建立相关的法律制度以及加强相关的监管部门的监管力度进一步规范投标方的行为。例如，在某市政府的招投标活动中市政府发现某个建筑公司并没有施工建设资质，参与投标的资质也是借用一个具备资质的建筑公司的资格参与这次投标活动的。而且在此次的投标活动中这个缺乏资质的公司还对相关的政府部门人员进行了钱财上的贿赂也在投标前被市政府的监管部门发现了。接下来，市政府有关部门对这个缺乏资质的建筑公司取消了参与这次投标的活动并且在未来的三年内不允许再参加市政府的招投标活动，对于缺乏资质的建筑公司的挂靠公司也作出了相应数量的罚款惩罚措施。

3.2加强对市政度工程招投标活动的监管与处罚力度

针对市政府在举办相关工程的招投标活动中，需要对市政府相关工作人员进行监管与审查，一旦发现问题需要进行处罚，甚至需要提交给检察院进行有关的犯罪检查，一旦发现有犯罪行为就提交给司法机关接受相应的法律惩罚。例如，某市政府在招投标活动中为了加强对于政府招标活动的监管，会将有关的招投标项目在市政府信息栏、媒体平台以及市政府的官方网页对招投标项目进行信息公开，这样就可以较好地实现招标信息的公开化，促使投标活动更加地公平公正，招标的结果也更加理想。某市政府通过招标信息的公开化促使项目招标的建筑单位都是具有较强资质的建设单位，市政工程的质量也获得了相应的保证，避免了资质不足的公司或者单位获得招标项目。

3.3对于评标专家需要做好相关的保密工作

对于市政项目工程的评标专家需要选取具有较好资质的专家，不仅专业素质较高而且职业道德水平也较高的评标专家参与工程项目的评标活动。市政府在举办工程的招标活动时还有一个很重要的工作就是做好评标专家的保密工作，让这些评标专家能够专心评审不受到利益群体的干扰，这也可以促使专家的评审更加公平公正。例如，在某政府的市政工程投标活动中，政府会将评标专家的信息作为机密进行保护，对于相关的评标项目也是在多个专家中随机抽取评标专家来评审活动。评标专家可以举报相关单位的不正当行为，对于这些不规范行为的投标单位就会做出相应的处罚，专家也不再负责这个项目的评比，促使评标活动更加客观、公平。

4.结束语

市政工程的招投标中存在的一些问题会较为严重制约着市政府的招投活动的顺利进行，也不利于招投标活动的健康发展。因此需要针对这些问题找出相应的解决策略，进而为市政府工程的相关招投标活动营造更加健康的竞标环境。

【参考文献】

［1］ 李 川．关于招投标问题的一些思考［Z］．2011．

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目前这种现象的产生，主要在于利益所趋，各有所求：被挂靠企业从挂靠人的

经营活动中取得一定利益，如管理费用、利润提成，不劳而获；基层从药人员以低廉的购进价格获取更大的利润空间，也愿接受这畸形的“多赢”方式；同时现行的药品流通管理模式对这种行为缺乏有力的监管，这也给无证过票行为提供了滋生的土壤。

由于这种违法行为具有复杂性、隐蔽性，往往难以查处。笔者认为可从以下几点从根源上予以打击：

一是建立电子档案系统。要求企业及时上报为其从事药品推销的人员名单，推销区域、推销品种及委托期限等相关内容，促进厂家、批发企业规范其委托行为。当地药品监管部门则建立当地企业销售人员基础数据库，及时更新、完善并向社会公示，以方便异地监管部门核查，从而更快、更便捷的发现、挖掘无证过票人员。

二是建立医药代表登记备案制。要求医药代表到从事药品所在地的市、县两级药品监管部门登记备案，重点核查药品销售人员持有的法人委托授权书、与企业签订的经劳动部门鉴证的劳动用工合同、销售人员身份证复印件、岗位合格证以及接受药品相关知识培训等内容，对没有按期登记备案的，药品经营企业不能与其进行交易。

三是开展教育培训工作。对基层从业人员加强相关的法律法规、业务知识等培训，提高对无证经营者资质的审核、辨别能力，从而使药贩或者假冒的药品销售业务员难以将药品推销到经营、使用网点。笔者曾碰见过几例基层从业人员因未辨清相关资质，从而为自己的违法购进行行为买单。