公告送达范文

导语：如何才能写好一篇公告送达，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：送达制度；网上公告送达

中图分类号：D925.1　文献标识码：A　文章编号：1007－4074(2013)01－0114－06

公告送达是我国民事诉讼送达制度中的一种重要方式。随着经济社会的发展和人口流动的加速，因当事人和其他诉讼参与人下落不明或送达地址不准确而采用公告方式送达诉讼文书的现象也随之增多。目前，法院通常通过在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告或者在报纸上刊登公告的方式进行公告送达，但这些方式的信息传播能力极弱，往往流于形式，实效性极差，在一定程度上损害了受送达人的程序利益和审判的正当性。随着互联网的发展和广泛应用，网民越来越多，互联网已成为受众众多的第四媒体，当今社会也随之进入网络时代。在此情形下，一些法院开始尝试在其网站上公告，以增加受送达人知晓公告的机会。不过，目前法院在网站上的公告仅被作为传统公告送达的辅助手段，并不具有公告送达的法律效力。基于此，本文拟就网上公告送达的相关问题进行探讨，以期构建科学合理的网上公告送达制度。

一、网上公告送达的涵义

2012年8月31日修正的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“新民事诉讼法”）第92条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”－据此，所谓公告送达是指在受送达人下落不明或者用民事诉讼法规定的其他送达方式无法送达的情况下，人民法院采用公告的形式将诉讼文书公之于众，经过一定时间即视为送达的方式。公告送达是一种拟制送达或推定送达，不管受送达人是否真实地看到公告，均推定诉讼文书已经送达，其与直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达的法律后果是相同的。在司法实践中，法院通常采用在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告或者在报纸上刊登公告方式进行公告送达。不过，由于在法院的公告栏或受送达人原住所地张贴公告存在难以取得已进行公告的证明材料和效果较差的缺陷，法院更多地倾向于采用在报纸上刊登公告的方式进行公告送达。近年来，随着互联网的广泛应用以及法院网站的普遍建立，一些法院除在法院公告栏、受送达人原住所地张贴公告或者在报纸上刊登公告外，还同时将该公告在法院网站上予以。例如，上海市高级人民法院在“上海法院网”开设了“法院公告”栏目，上海市各级法院的诉讼文书公告送达信息，并可进行检索；中国法院网设置了“法院公告”栏目，登载各级法院已在《人民法院报》刊登的法院送达公告，并可下载打印。

虽然目前法院已广泛地通过互联网公告，但这些法院网站的公告仅具有信息传播的功能，不具有送达的法律效力。为了充分利用互联网强大的信息传播功能，有效提升公告送达的实效，笔者建议建立网上公告送达制度，使网上公告送达成为一种法定送达方式。作为一种法律意义上的公告送达方式，网上公告送达是指法院采用公告的方式，通过互联网将诉讼文书送交受送达人的送达方式，它是网络技术在送达程序中应用的结果，是网络技术和公告送达相结合的产物。网上公告送达与传统公告送达相比，它并没有创造出一种性质迥异的送达机制，所不同的只是信息传播的载体与方式。因此，送达程序是否在网上进行是网上公告送达和传统公告送达相区别的主要标志，利用互联网是网上公告送达的主要特征。但是，并非在送达程序中使用了互联网这一媒介就可以称之为网上公告送达。当前法院在互联网上公告的做法，虽然利用了互联网这一媒介，但它只是传统公告送达的一种辅助手段，仅能起到拓展信息传播渠道和增加受送达人知晓诉讼文书的机会的作用，不能产生送达的法律后果。而网上公告送达作为一种送达方式，一旦法院在互联网上公告，将诉讼文书公之于众，经过一定的期间，该诉讼文书即视为送达。

二、网上公告送达的价值

网上公告送达作为一种采用网络技术的新型送达方式，是以互联网为传播渠道来送达诉讼文书。由于互联网具有全球性、即时性、数字化等特征，作为利用了互联网的网上公告送达自然有着较传统公告送达更为突出的优势，能大幅提升公告送达的实效，更好地实现送达的功能。

（一）网上公告送达有利于充分保障受送达人的程序利益

送达作为民事诉讼中的一项重要制度，其最原始和最直接的功能是“告知”或“通知”[1]，即通过公告方式将诉讼文书的内容传递给受送达人，使受送达人能够知悉诉讼文书的内容并实际参与诉讼，从而保障受送达人的程序利益，实现程序公正。“通知的权益和发表意见的机会是如此之根本，以至于只有存在最重大的理由，并且尽一切可能保护被告的利益时，才可剥夺。”[2]51因此，法院在运用公告送达时应非常注重对受送达人程序利益的保护，尽量使受送达人的知情权、程序参与权、听审权等权利得到切实的保护[3]。当前，法院采取在法院公告栏、受送达人原住所地张贴公告和在报纸上刊登公告进行公告送达时，更多地侧重于保障诉讼顺利进行，有意或无意地忽略了受送达人的程序利益和送达的正当性，形式化和程式化的特征十分明显，实际效果极差上海某法院2007—2009年采用公告送达方式的案件中，当事人的到庭率分别为3.57%、2.67%和0.96%。参见龚婕《从程式化走向人性化——以公告送达的实践运作为例谈司法为民》，载《审判权运行与行政法适用问题研究》，北京：人民法院出版社，2011年版，第445页。。就在法院公告栏张贴公告来说，由于社会公众没事一般不会到法院，即使偶尔去法院也不一定会留意公告栏张贴的公告。就在受送达人原住所地张贴公告而言，由于受送达人本来就是下落不明的人，往往已不在其住所地，所以受送达人自然也难以看到公告。至于在报纸上刊登公告，由于刊登公告的报纸主要为人民法院报，而该报是专业性报纸，其近年来的发行量虽然达到了40万份左右，但其发行对象主要为法院和法律服务机构，普通单位和个人极少能接触到该报纸－人民法院报外的其他全国性报纸，其发行量和读者范围也是有限的，如《人民日报》2011年的日发行量为280万份，《经济日报》为80万份，《法制日报》为30万份，且订阅对象大多为机关事业单位。至于地方性报纸，还受到地域限制，发行量比较小，在该报发行区域外的人往往是接触不到该报纸的。；即使受送达人能够接触到该报，也不可能注意到密密麻麻的法院公告中是否有涉及自己的诉讼信息。另外，随着互联网的发展，报纸的发行量将日益萎缩，阅读报纸的人也越来越少。由于传统公告的传播范围窄，受送达人知晓公告或诉讼文书内容的几率极低，其程序利益乃至实体权益根本就得不到充分保护。而采用网上公告送达，将有效消除传统公告送达的缺陷。截至2011年12月底，我国网民数量已达5.13亿，手机网民达到3.56亿，互联网普及率达到38.3%，网民平均每周上网时长为18.7个小时－参见中国互联网络信息中心2012年1月16日的《第－29－次中国互联网络发展状况统计报告》。。同时，互联网的应用范围和网民数量还在不断扩展之中，上网已成为越来越多的人不可或缺的生活内容和生活习惯。由于互联网覆盖面宽，没有时间和地域限制，加之网上公告可以长时间保留在互联网上并可进行查询和搜索，受送达人知晓公告和诉讼文书的几率将大大提升，受送达人的程序利益和审判的正当性也将得到更为有效的保障。

（二）网上公告送达有利于降低诉讼成本

根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第88条规定，公告送达可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告。这三种方式中，除在法院公告栏张贴公告外，另外两种方式均需耗费较多的人力和财力，成本较高。就在受送达人原住所地张贴公告来说，由于受送达人原住所地往往距离法院较远，且难以查找，法院不仅需要耗费较大金额的差旅费，还要耗费送达工作人员半天甚至更多的时间。而采用在报纸上刊登公告的方式进行公告送达－根据最高人民法院办公厅《关于法院公告一律由人民法院报刊登的通知》（法办[1992]93号）以及最高人民法院办公厅《关于改进人民法院公告工作的通知》（法办[2001]246号）的规定，除部分采取直接张贴的方式外，法律文书的送达公告均应采取在《人民法院报》上刊登的方式。，送达程序较为繁琐，当事人需缴纳不菲的公告费。例如，《人民法院报》刊登法院公告的具体收费标准如下[4]：

由于一个案件往往需要多次公告，既需要耗费大量的人力来办理公告事宜，还需耗费几百元乃至几千元公告费，极大地增加了诉讼成本。而在互联网上刊登公告，法院可直接将公告上传到互联网上，程序简单，没有版面的限制，对人力、财力的消耗相对较小，诉讼成本自然可大大降低，当事人的诉讼费负担也可大幅减轻－目前法院在其网站或中国法院网上公告就无需当事人另行交纳公告费用。。

（三）网上公告送达有利于提高诉讼效率

新民事诉讼法第92条规定，公告送达，自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。由于一个案件往往需要公告二次或更多，这样，仅公告期就可能长达120天甚至更长，诉讼周期也就大大延长。同时，在传统公告送达方式中，除在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告比较简便外，在报纸上刊登公告则因程序较为繁琐而需要耗费更多的时间。按照最高人民法院的相关规定，在报纸上刊登公告是公告送达的主要方式，实践中法院也多通过在报纸上刊登公告进行公告送达。通过报纸上刊登公告方式进行公告送达，一般需要经过以下环节：法院确定采取公告送达并通知当事人当事人向法院提出申请并缴纳公告费法院联系报社刊登公告报社印刷、发行登载有公告的报纸报社向法院寄送样报和公告费发票。以上每一环节都需要耗费一定的时日，短则几天，长则10多天，甚至更长。因此，传统公告繁琐的程序和漫长的公告期，使诉讼进度迟缓，诉讼效率低下，不利于有效保护权利人的权利。与传统公告送达相比，网上公告送达是以互联网为媒介，公告的不受时间、地点等因素的限制，在任何地方任何时间均可进行；网上公告可以由法院直接发送，且一经上传到互联网上即可完成，省去了报纸公告的排期、印刷、发行和样报寄送等环节，节约了大量的人力和时间。因此，网上公告送达由于程序较为简便，可以大幅减少法院和当事人在时间上的耗费，从而大大提高诉讼效率，及时解决民事纠纷。

（四）网上公告送达顺应了网络时代的发展需要

随着互联网的发展，互联网的应用范围越来越宽，人们越来越频繁地通过互联网进行社会活动，电子商务、电子金融、远程医疗、远程教育、电子政务等都在世界范围内得到迅速发展，人类社会已经进入了网络时代。科学技术的发展必然给现行法律制度带来巨大的冲击，并将导致法律制度的变革。法律总是滞后于技术的发展，但是法律不能对新技术的发展视而不见，否则就要落后于时代。送达制度作为诉讼制度的重要组成部分，同样也面临着科学技术的发展契机。随着网络技术的发展和互联网的广泛应用，传统的通讯方式和传播媒介发生了重大变革。作为对这种变革的反映，以电子邮件送达为主要表现形式的网上送达方式开始在各国立法和司法实践中得到了确认。1996年4月，英国伦敦皇室法院王座分庭纽曼法官允许原告律师以电子邮件向对方当事人送达司法命令，成为全球第一起通过电子邮件送达诉讼文书的案件。1999年，英国新《民事诉讼规则》明确规定可以通过传真或其他电子通讯方式送达诉讼文书，成为全球第一个认可通过电子通讯方式送达诉讼文书的立法。2000年，美国佐治亚州的一个破产法庭允许原告以电子邮件向被告送达开庭传票，成为美国第一个允许采用电子邮件送达的联邦法院。在我国，2002年《最高人民法院关于适用中华人民共和国海事诉讼特别程序法若干问题的解释》、2003年《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》、2006年《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》、2008年《最高人民法院关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》、2009年《最高人民法院关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》等一系列司法解释以及新民诉讼法均明确规定人民法院可以通过传真、电子邮件等能够确认收悉的方式向受送达人送达诉讼文书新民事诉讼法第87条规定：“经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外”。。在司法实践中，自2000年浙江省余杭市法院率先在普通程序中采用电子邮件送达诉讼文书后，许多法院纷纷尝试电子邮件送达方式。电子邮件送达方式的应用，为网上公告送达制度的建立奠定了基础。从此角度看，建立和推行网上公告送达制度，契合了网络技术和网络时代的发展需要，有助于促进民事诉讼程序的信息化、电子化和网络化。

三、网上公告送达制度的构建

网上公告送达作为将传统公告送达与互联网技术相结合的新型送达方式，具有传统公告送达方式不可比拟的优势。为此，有必要顺应网络时代的发展需要，构建科学合理的网上公告送达制度。

（一）明确规定网上公告送达的法律效力

对于网上公告送达，我国民事诉讼法和最高人民法院的司法解释均未作出明确规定。在实践中，虽然许多法院在法院公告栏或受送达人原住所地张贴公告或者在报纸上刊登公告进行送达的同时，将该公告登载或在法院网站或中国法院网，但该公告仅是传统公告的辅助手段，不能产生送达的法律效力。为明确网上公告送达的法律效力，可以采取以下两种方式：一是修订民事诉讼法，明确规定法院可以通过互联网送达诉讼文书，从而认可包括网上公告送达在内的网上送达的法律效力；二是由最高人民法院颁布司法解释来明确规定法院可在互联网上刊登公告来进行公告送达，具体条文可设计为：“公告送达，可以在互联网、报纸上刊登公告，也可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告”。网上公告送达成为一种法定的送达方式后，法院通过互联网刊登公告将诉讼文书的内容公之于众，经过一定的期限，该诉讼文书即视为送达。

（二）严格限定网上公告送达适用的条件

由于公告送达是一种拟制送达、推定送达，只是为受送达在知晓公告的内容提供了可能性，但无法从实质意义上确保受送达人知晓公告的内容。从程序保障的角度看，在采用其他送达方式难以送达的情况下，不得已以公告送达的方式拟制通知受送达人，是法院在法律上对保障参与诉讼机会作出的一种妥协[5]。但这种妥协要有一个限度，即只有在例外情况下才能启动，不能常态化适用。基于此，我国民事诉讼法对公告送达的适用规定了严格的条件，即只有在受送达人下落不明或者用民事诉讼法规定的其他方式无法送达的情况下才能适用公告送达。但是，由于法律对何谓下落不明和何种情况下可视为穷尽了其他送达方式没有作出明确的规定，导致法院在适用公告送达时存在着较大的随意性，往往对公告送达的条件把握不严－实践中，对于何种情况下可采用公告送达方式，不同法官的认定标准存在着较大的差异。例如，有的法官以受送达人住所地无法直接送达或邮寄送达为依据，有的法官以一方当事人作出的受送达人下落不明的一面之词作为依据，有的法官以该受送达人的近亲属或者原住所地邻居或小区物管人员的证人证言或笔录作为依据，有的法官以受送达人住所地公安机关或者基层组织出具的该受送达人近期没有音讯或者不知悉其外出的具体地址的书面证明作为依据，等等。，使许多实际上不具备公告送达条件的案件适用了公告送达，随之出现大量案件最终以缺席审理和判决而结案，为一些当事人进行恶意诉讼和肆意损害受送达人合法权益留下了空间－由于公告送达不能保证受送达人真正获取诉讼信息，无法参与诉讼，法院往往依据一方当事人的一面之词作出的判决便难免造成一边倒的局面。这样，一些当事人常常利用公告送达的这一缺陷，故意捏造事实骗取法院实施公告送达甚至勾结个别心术不正的法官合谋实施公告送达，谋取不当利益，造成不公甚至错误判决。。为防止公告送达的滥用，有效维护受送达人的程序利益，法院应严格限定公告送达（当然也包括网上公告送达）适用的条件，尽量降低使用率。法院在一方当事人提供的地址无法送达时，不应简单地以在户籍所在地（或经常居住地）或注册地（登记地）找不到受送达人或者以某一种送达方式未能送达为由就认定受送达人下落不明并进行公告送达，而应要求该当事人补充提供受送达人的其他联系方式（如受送达人的电话、电子邮件、网络即时通讯等电子通讯方式，自然人的其他居住地或工作单位，机构的其他办公地址或经营场所等）。在当事人因客观原因无法补充提供受送达人的其他联系方式或者通过当事人补充提供的联系方式也无法联系时，一方当事人才能向法院申请公告送达－参见最高人民法院《关于依据原告时提供的被告地址无法送达应如何处理问题的批复》（法释[2004]17号）。，并应提供受送达人下落不明的相关证据。对于自然人来说，这类证据可以是受送达人户籍所在地或经常居住地村委会（居委会）、街道办事处或社区、物管企业、公安机关等机构出具的证明受送达人下落不明的材料，也可以是受送达人近亲属或者其他知情人员出具的证明受送达人下落不明的材料；对于机构或组织而言，这类证据可以是注册或登记备案机构、受送达人住所地村委会（居委会）或者街道办事处或社区、税务机关、主管机关等机构出具的证明下落不明的材料，也可以是该机构或组织的法定代表人（负责人）、员工、股东、债权人或者其他知情人员出具的证明受送达人下落不明的材料。法院对当事人提供的证据应进行审查，必要时还应派人进行调查核实－如果受送达人为自然人的，法院可以致电或走访其近亲属、朋友、邻居、原工作单位、住所地或经常居住地村（居）委会、小区物管企业、户籍管理机构；如受送达人为单位或组织的，法院可以致电或走访其登记或注册机关、税务机关、该单位或组织的员工、业务来往单位等。，只有在核实无误后方可决定采取公告送达方式。同时，法院应在案卷中详细记明原因和经过，并将一方当事人提交的公告送达申请、受送达人下落不明的证明材料、法院的调查核实材料等材料归卷存档。

（三）合理确定刊登公告的网站

目前，法院公告的网站主要有两类：一是各法院开办的网站；二是中国法院网。这两类网站都属于法院系统主办的专业网站，普通民众一般不会浏览，信息传播功能较弱。为了加强公告送达的统一管理和方便社会公众查询公告，可以考虑建立一个单独的刊登公告的网站——法院公告网－在“法院公告网”建立前，作为过渡，可以在“中国法院网”刊登公告进行公告送达。，由最高人民法院或最高人民法院确定的其他机构主办和维护。该网站建立后，所有法院需要进行公告送达的，均应在此网站刊登公告。法院公告网应提供查询和下载打印功能，社会公众可根据当事人名称或姓名、管辖法院、案件关键字等特征进行查询，在查询到相关公告后可以直接下载或在线打印。同时，为提高社会民众对法院公告网的认知度，法院应通过广播、报纸、电视、网站等媒体以及法院工作人员开展广泛的宣传活动，让社会公众逐渐了解这一网站，培养浏览该网站的意识；各法院网站应设置“法院公告”栏目和建立“法院公告网”链接，便于公众了解和使用法院公告网；法院公告网可以和搜狐、新浪等大型门户网站合作，在其主页上设置“法院公告送达”栏目，提高法院公告网的知名度和访问率；法院公告网还可以和百度等搜索引擎进行合作，将法院公告网刊登的公告纳入搜索范围，机构或个人可以通过这些搜索引擎搜索涉及自身的法院公告，便于机构或个人随时了解是否有涉及自身的诉讼信息。

（四）建立以网上公告送达为核心的复合型公告送达方式

公告送达的效果与公告送达方式的选择密切相关。由于通过互联网刊登公告进行送达能更好地消除传统公告送达的弊端，更有利于受送达人知晓公告的内容，网上公告送达应成为一种首选的、主要的公告送达方式。也就是说，法院在确定采用公告送达时，一般应通过互联网刊登公告来进行送达。不过，由于目前互联网在我国的普及率仍不够高，尤其是大量的城市中老年人和居住在农村的农民尚不会使用互联网，网上公告送达也存在着局限性。为克服网上公告送达的不足，发挥其他送达方式的优势，更有效地提升公告的效果，我国应改变当前单一的公告送达方式，建立以网上公告送达为核心的复合型公告送达方式，即法院采用在互联网刊登公告进行送达时，还可结合受送达人的特点选择以下一种或多种方式来公告，将其作为网上公告送达的辅助手段：1.在法院公告栏张贴公告；2.在受送达人原住所地或经常居住地张贴公告；3.在报纸上刊登公告；4.通过受送达人的电子邮箱、手机、网络即时通讯、微博和博客等电子通讯方式发送公告。法院通过互联网上刊登公告进行送达时，公告至少应两次，对于重大案件中的诉讼文书以及状副本、一审判决书等涉及受送达人重大程序利益的诉讼文书还应增加次数，每次公告的时间应有合理的间隔，不得短时间内集中。

（五）适当缩短公告送达的生效时间

根据新民事诉讼法第92条的规定，公告送达的生效时间为六十日。现行法律之所以将公告送达的生效时间确定为六十日，主要是因为无论是在法院的公告栏、受送达人的原住所地张贴公告还是在报纸上刊登公告，信息传播途径均较为狭窄，受送达人看见或知晓该公告的机会不多，只好以较长的公告期来提高受送达人知晓该公告的几率。由于一个案件往往需要公告两次甚至更多，这样公告时间通常就在120天以上。漫长的公告期不仅不利于案件的及时审理和民事纠纷的及时解决，而且严重阻滞了一方当事人民事权益的实现或恢复。基于此，一些学者主张借鉴其他国家的立法－例如，德国《民事诉讼法》第206条规定，包括有传票或该法第276条第1款第1句里的催告的书状，从节本登载于公开的报纸时起届满一个月，视为在届满之日已经送达；在其他情形，在书状张贴于法院公告牌上满两周后，视为已经送达。日本《民事诉讼法》第112条规定，公告送达，自开始告示之日起经过两周即产生效力。，适当缩短公告期，从而提高诉讼效率，并防止某些受送达人利用漫长的公告期恶意拖延诉讼。建立网上公告送达制度后，由于通过互联网公告程序简便，传播速度快，传播范围广，大大提高了受送达人接触和知晓公告的几率，从而为缩短公告送达的生效时间提供了条件。笔者认为，公告送达的生效时间可确定为30日，即自公告发出之日起，经过30日，即视为送达。

参考文献：

[1]廖永安.在理想与现实之间：对我国民事送达制度改革的再思考[J].中国法学，2010(4).

[2][美]迈克尔?D?贝斯勒.法律原则——一个规范的分析[M].北京：中国大百科全书出版社，1996.

[3]廖永安，胡军辉.试论我国民事公告送达制度的改革与完善[J].太平洋学报,2007(11).

篇2

【关键词】反垄断法　垄断协议　行政责任

垄断协议在各个国家的表述各有不同，我国《反垄断法》则在第十三条中明确：垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。尽管表述各不相同，但其对正常市场竞争的危害是显而易见的，并且在所有的垄断行为中垄断协议的实际发生的数量以及被查处的数量都是最多的。美国反托拉斯局每年提起的诉讼中，垄断协议超过了一半；无独有偶，日本的统计数据也显示，从1947至1984年问，违法垄断协议案件占多数。因此各个国家都将垄断协议作为规制的重点对象加以防范。如何有效地制止垄断协议，使反垄断法律制度真正得到贯彻实施，关键在于有效的法律责任制度。我国《反垄断法》采用的是行政责任加民事责任的构成方式，并且偏重于行政责任。如何建立起行之有效的行政责任来规制垄断协议，对于垄断协议的行政责任有了研究意义。

一、我国《反垄断法》中垄断协议的行政责任

我国《反垄断法》在第四十六条中明确了垄断协议的行政责任，共有三款。

第一款是经营者违法达成垄断协议所应当承担的责任，但视乎垄断协议是否实施分为两种情况。其一，达成并实施垄断协议，首先由反垄断执法机构责令停止违法行为，这里的责令停止重点在于违法垄断协议的排除，类似于国外反垄断法制裁手段的行政排除措施。其次是没收违法的收益，并处上一年度销售额百分之一至百分之十的罚款，对于罚款数额，我国采用的是销售额百分比的计算方式，同时给予了反垄断执法机构自由裁量权。其二，达成但未实施垄断协议，处50万元以下的罚款。垄断协议对于市场的影响是巨大的，即便是尚未实施，也应当承担其相应的行政责任，但未实施的垄断协议对市场的危害明显小于已经进入实施阶段的垄断协议，因此这里设定了罚款幅度上限。

第二款是宽恕制度的相关规定，即在何种情况下能够减轻或免除对经营者的处罚。有以下几个构成要件：首先报告的主体是经营者，是违法垄断协议的参与者。其次，报告必须是主动的，而不是在反垄断执法机构已经介入的情况下报告。再次，报告的内容不仅是达成垄断协议的相关情况，还要提供重要证据，对报告的主体要求较高。

第三款规定了行业协会的行政责任。行业协会不同于一般的经营性企业，其不直接从事一般的商品经营，运作的费用也主要依靠会员企业缴纳的会费。但若是行业协会参与了垄断协议，却不对其进行规制，使其处于约束之外，有失偏颇。四十六条对行业协会设定了两种行政责任：一是上限为50万元的行政罚款；二是撤销登记，即将协会解散，但要构成情节严重这一条件。

二、评析与建议

整个四十六条有可取之处，不难看出其中对国外优秀经验的借鉴和针对我国实际情况做出的调整，如区别垄断协议是否实施采取不同的行政责任，在罚款数额上采用百分比和货币计算两种具有一定的灵活性的方式，在经营者之外将行业协会纳入规制范围等。但笔者认为其中也存在不少问题。

篇3

一、审判实践中送达存在的问题

（一）直接送达遭遇效益冲突。

直接送达是最基本的送达方式，但在具体实践中，直接送达却遭遇现实困难。一方面，原告提供的被送达人具体地址不明确，导致法院在送达诉讼文书时送达不能或需要反复送达，增加了法官的工作量和诉讼成本；另一方面，法院案多人少的现实状况，直接送达力不从心。以区法院的人员配备和收结案情况为例：2010年1-4月份，全院共受理各类案件5037件，审结3036件，未结案件3214件。全院在岗法官49名，一线审判员22名，未结案件比去年同期增长了23.7%，人均未结案件146件。

（二）留置送达的条件过于繁琐。

《民诉法》第七十九条规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。立法者对留置送达的条件做出了严格的限制，要求在受送达人或者同住成年家属拒收诉讼文书时，必须邀请有关基层组织的代表或者受送达人所在单位的代表到场，而立法并没有明确规定他们的见证义务。因此，是否到场见证就完全取决于他们自身的自觉性和法律意识，司法实践中不是找不到有关代表就是找到了也不愿意出面见证，出现邀请有关代表到场见证而遭拒绝的尴尬局面，使送达工作不能顺利完成。

（三）公告送达过于随意、单一。

根据《民事诉讼法》的有关规定，适用公告送达必须具备两个条件：一是受送达人下落不明；二是采用民事诉讼法规定的其他送达方式仍然无法送达。公告送达只是法律上的一种推定送达，因此，公告送达必须慎用。实践中，公告送达存在以下问题：第一、公告送达案件数量逐年增长。2008年区法院公告各类案件328件，2009公告各类案件437件，2010年1-4月份公告各类案件143件，同比分别增长33.2%、11.7%；2008年受理各类民商事案件5705件，2009年受理6403件，2010年1至4月份受理2226件，公告送达案件分别占受理案件数的5.7%、6.8%、6.4%；第二、公告送达过于随意。据统计，公告送达案件中离婚、借贷、赔偿案件占较大比例，部分法官只是程序性的向被送达人邮寄诉讼文书，在邮件被退回后，不经直接送达和调查核实被送达人是否确实下落不明，甚至不经邮寄送达，仅凭当事人一面之词，就直接简单的采用公告的形式向被送达人送达诉讼文书；第三、刊登报纸过于单一、刊登费用过高。法律规定公告送达可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告。实践中，由于在法院公告栏和受送达人原住所地张贴公告受地域的限制，通常情况下，法院均要求当事人在报纸上刊登公告。根据上级法院要求，所有的公告必须在人民法院报上刊登，不仅在半月之后才能见报，而且普通民商事案件开庭、判决两次费用高达560元，破产类案件一般需要刊登三次公告，所需费用高达1800元，如加急、超字则需加收公告费，这样势必加重当事人的负担。

（四）邮寄送达过于形式，缺乏可靠性。

近年来，各地法院多以“法院专递”的形式向受送达人邮寄诉讼文书，该项送达方式在实行中也存在一些不容忽视的问题，主要表现在：第一、未按规定签收邮件。法院的案卷保存期限最短30年，甚至是永久保存，由于法院专递回执联作为当事人收到诉讼文书的凭证需要入卷保存，使用圆珠笔、铅笔等签名容易退色，不易长时间保存，因此不符合法院的案卷入档要求。按规定特快专递一般应由被送达人本人签收，并注明身份证号码或其他联系方式，写明签收邮件的时间，本人确实无法签收的，可以由同住成年家属代为签收，代收邮件时必须注明代收人与收件人的关系，并注明身份证号码。实践中，邮局工作人员仅让收件人或代收人签名，未标注签收邮件的时间和代收人与收件人的关系，导致送达时间和送达效力无法确定。第二、邮件退回率高，退回时间过长。因原告时大多不能提供被告的工作单位，状中只填写被告的家庭住址，而多数被告白天家中无人，只有晚上才能送达，邮递人员晚上早已下班，通常情况下，邮递人员白天投递几次收件人家中无人，或收件人拒收邮件，即将专递贴上“查无此人”、“拒收”退回法院，退回条上既无邮局盖章也无投递人员签名。第三、费用结算没有有效衔接。法院专递一般由邮政工作人员到各庭室收取或各庭室送到邮局，邮局工作人员在专递清单上签名，以备各庭室查询所投专递。而在费用结算时，通常不需要各庭室将所投专递汇总财务，而是由邮局年底根据单方记载的数量到法院进行结算。对于退回的邮件是否计费也不明确。

二、送达制度的解决对策

1、直接送达的对策及建议。第一、扩大直接送达签收人的范围。直接送达不仅仅是受送人本人和其同住成年家属有权签收，受送达人的好友及亲属都应在签收人的范围之内，对于企业和其他组织的送达，不仅企业的法人代表和其负责收件的人可以签收，还可以允许其办公地址的职员代为签收。第二、强化原告的送达义务。要求原告在立案时，必须如实填写被告的送达地址，并在《送达地址确认书》上签名，如法院按照原告提供的地址向被告送达不能，所产生的送达费由原告承担。第三、优化司法资源配置，建立专人送达机制。针对当前法院案多人少、审判任务繁重的现状，在全院成立专门的送达小组，对需要送达的诉讼文书，由送达小组集中送达，避免以往谁办案谁送达的方式，使法官更专注于审判义务，有效利用司法资源。

二、留置送达的对策及建议。第一、明确见证人的见证义务。由于法律对见证人的见证义务没有明确规定，见证人拒绝见证的情况时有发生，导致留置送达无法实现，因此，笔者建议完善立法，明确见证人的见证义务，对拒绝见证的可以采取罚款等相关措施。第二、将留置送达程序简易化。在法院送达诉讼文书遇到当事人拒绝签收诉讼文书，见证人又不愿到场或不愿在送达回证上签字时，可以通过拍照或录像的形式将送达过程拍摄下来，并将送达时间、地点、当事人及在场人显示出来，制作照片或录像带等保存入卷宗。

篇4

1、如果适用的是简易程序，审判部门应当在5日内向当事人送达，法院在当事人在收到应诉材料后15日之后安排开庭;

2、如果适用的是普通程序，则需要在30天之后安排开庭;

3、如果被告下落不明，则需要公告送达，公告送达的期限是60天，公告送达期满后视为送达，可安排开庭。

【法律依据】

篇5

2、法院立案后应该先通知被告，通知被告后才会通知原告，也就是说法院先是电话通知被告，如果通知不到采用直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达诉讼文书，上述都不能送达的情况下，最后采用公告送达，公告送达是指采用登报的方式送达传票自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。

3、法律规定了案件的审理期限，传票在审理期限内下达。简易程序三个月，普通程序六个月，所以最长不能超过这个期限。

【法律规定】

篇6

【关键词】听审请求权；宪法；民事诉讼

【正文】

三、听审请求权的内容

听审请求权(或曰公平听审权)的内容不是固定不变的，由于各国的国情不同尤其是各国的司法制度不同，不同国家和地区对听审请求权内容的规定和理解是不完全一样的。英国法上的听审请求权至少包括以下一些内容:(1)事先的通知(Priornoticeofthecase)。根据自然正义原则的要求，一个受决定的结果影响的人应该给予对他进行诉讼的事先的通知，给他有关起诉他的案件的足够的信息，以至他能够准备他的案件。(2)充足时间的准备(Adequatetimetoprepare)。一个当事人必须被允许有足够的时间来准备案件，而不应该被突袭。(3)披露责任(Dutyofdisclosure)。当事人双方都有权知悉即将在法庭上出示的案件材料，在普通的民事案件中，这通过发现程序和交换证人证言来完成。(4)听审(Ahearing)。法院在对争议进行决定的时候，必须给双方当事人公平地陈述其案件情况的机会，进行听审的责任并不必然意味着要进行一场口头审理。(5)法律(Legalrepresentation)。人们时常认为，在调查或者听审时当事人应当有法律的权利，然而，也有观点认为，法律的权利是根据案件的情况而定的，英国上议院认为，法律的权利不是绝对的权利。(6)传唤证人和对证人进行交叉询问(Callingandcross-ex-aminationofwitnesses)。在进行口头审理的时候，法庭通常应当允许询问证人，然而，这种权利在更为正式的听审时可能受到限制。无论如何，一个人被赋予口头听审机会的人，通常会被给予陈述其案件的机会，特别是有重要的事实争议或者是口头辩论将有助于法官决定案件时。(7)考虑证据和提出的意见(Considerationofevidenceandsubmissions)。有口头听审的话，法庭必须考虑所有提交的相关的证据，通知当事人其所要考虑的证据，允许对证人进行询问，允许对整个案件进行评论。在裁判的时候，法官必须考虑提交给他们的证据材料，而不能依赖于没有经过辩论或私下调查的观点。[1]在美国，听审请求权内含于正当程序权之中，听审请求权(righttobeheard)至少包含以下一些内容:有陈述意见表明系争的行动该不该采行的机会；提出证据和要求传唤证人的权利；知悉不利证据的权利；交叉询问证人的权利；裁决应当按照所呈现的证据作出；聘请律师的权利；裁决机关对呈现的证据作成书面记录；裁决机关利用书面形式叙明事实与理由，作出裁决。[2]在德国，基于听审请求权的要求，当事人有权获得正当程序，特别是在法官面前陈述的权利，当事人有权提出申请，陈述事实、提出证据；各方都有机会知道对方的观点，以便作出评价与反映；陈述的权利包括提出法律抗辩的权利，法院必须考虑当事人的抗辩和主张[3]。

美国法律协会(TheAmericanLawInstitute)和统一国际私法委员会(UNIDROIT)2002年11月起草的《跨国民事诉讼程序原则和规则》初稿第3稿第5条对跨国民事诉讼中的听审请求权作了规定，其主要内容有:所有的当事人都有权提出事实和法律主张、证据、法律理由；每一方当事人都应该给予公平的机会和充分合理的时间来回应另一方提出的事实和法律主张及证据；法庭应该明确地考虑每一个有重要意义的事实主张、证据、同需要处理的问题有关的法律，等等。《欧洲人权公约》第6条第1款明确确认了听审请求权(Righttoafairhearing)，但它并没有给出听审请求权的详细内容。欧洲人权委员会和人权法院提出了听审请求权的许多基本原则，它们包括:(1)当事人有出席对抗性口头听审的权利；(2)武器平等权，在民事案件中，即使与对方当事人相比没有处于实体不利地位的情况，每一方当事人都有合理的机会向法院陈述他的案件事实；武器平等权意味着所有当事人都有权获得法庭审判所依赖的诉讼记录和有关的文件，双方都能够交叉询问证人；(3)法律帮助的权利；(4)公平地提出证据的权利；(5)交叉询问证人的权利；(6)要求判决附理由的权利，法院必须对判决结果说明理由，以使案件有利害关系的任何一方当事人都知道判决的依据，同时使民主社会中的公众知道判决的理由。

由于各个国家和地区的情况不同，全球没有关于听审请求权内容和要素的统一标准，例如，英美国家的听审请求权的内容就同其他国家不完全一样，英美听审请求权中的交叉询问证人权利这一内容在有的国家就不存在。听审请求权往往是同具体的诉讼制度和诉讼程序联系在一起的，不同国家的听审请求权的内容和要素需要根据该国的具体的诉讼制度而定。尽管如此，我们发现，上述国际社会听审请求权的内容也有许多共同的内容和要素。

借鉴国际社会听审请求权的立法和实践经验，结合我国的国情，我们认为，我国民事诉讼当事人的听审请求权通常(即就普通程序而言)应当包括以下一些要素:

1·陈述权。陈述权是指当事人有权向法院陈述事实主张和法律主张，法院在诉讼过程中要保障当事人就作为裁判基础的事实、证据材料和法律见解向法院陈述自己意见的机会。基此，法院在作出裁判的时候，必须给当事人发表自己意见的机会，禁止法院进行突袭裁判，当事人没有对其发表意见的事实和证据不能作为裁判的基础。“即使是在职权调查的情况下，也不可以将裁判建立在当事人并没有对其发表意见的事实和证据的基础上。”

2·证明权。证明权是指当事人就自己提出的事实主张或反驳对方主张的事实有提供证据加以证明的权利。在实行辩论主义的诉讼模式下，证明案件事实的证据由当事人提出，法院通常不会主动调查收集有关案件实体事实的证据，当事人提供不了证据证明其事实主张就会承担败诉的后果。因此，当事人的证明权显得特别重要，甚至可以说证明权是听审请求权的中枢。立法和司法在原则上不能剥夺和限制当事人提出证据的权利。当然，出于促进诉讼及当事人的系争外利益保护的考虑[4]，有必要要求当事人在适当的时间内提出证据，不允许当事人毫无限制地提出证据。当事人无正当理由而不在法律规定、法院指定的时间或其他适当的时间内提出证据，将会对该当事人产生不利后果。

3·到场权。到场权是指法院在庭审的时候，当事人有权到庭参加庭审活动。法院的庭审活动应当在双方当事人到场的情况下进行，即进行对席审判。当然，在当事人收到了法院的庭审通知而放弃到场权的情况下，法院可以缺席审判。

4·辩论权。辩论权是指一方当事人都有权就对方当事人提出的事实主张、证据材料及法律主张进行反驳、答辩，发表自己意见和见解。辩论权的实质是:在法院对当事人的权利义务责任进行判定的诉讼过程中，当事人双方有权就足以影响裁判结果的案件事实、证据材料和法律问题进行辩论，并要求法院保障其辩论权利，听取其辩论意见。[5]辩论权的标的要根据其对判决形成的重要性来确定，只有那些足以影响裁判结果的事项才能成为听审请求权框架下的辩论权的标的，它们主要包括案件事实、证据材料和法律问题。辩论权的行使方式是多样的，可以是口头辩论，也可以是书面辩论；可以自己进行辩论，也可以委托人进行辩论。通常，没有经过辩论的事实主张、证据材料和法律观点，法院不能将其作为裁判的基础。

5·意见受尊重权。意见受尊重权是指当事人有权要求法院认真考虑其就案件事实、证据材料和适用法律所提出的主张与抗辩。在裁判的时候，法官必须充分考虑当事人就案件的事实和适用法律所发表的见解，充分考虑当事人提交给他们的证据材料；法院的裁判应附具理由，记载当事人的主张及抗辩的意见、攻击和防御的证据材料、法院的意见及心证的理由。判决不附具理由，则构成对听审请求权的侵害。

可见，听审请求权是一项复合性权利，是由多项权利要素构成的复数权利[6]。对于作为当事人的程序基本权利的听审请求权而言，上述五项内容是缺一不可的，缺少其中的任何一个权利要素，听审请求权都是不完整的，其中的任何一项权利受到侵害，都构成对听审请求权的侵害，并导致程序产生严重瑕疵。

四、听审请求权的保障

不像其他国家在宪法上确认听审请求权那样，我国宪法并没有明确规定公民的听审请求权，然而，基于宪法有关尊重人格尊严以及尊重和保障人权之规定，我国公民应当享有听审请求权，听审请求权理应是当事人的一项基本权利，听审请求权保障具有宪法价值[7]。

在我国的民事诉讼法上有一些关于听审请求权保障的规定，例如《民事诉讼法》第12条有关当事人有权进行辩论的规定，第50条有关当事人有权收集、提供证据和进行辩论的规定，第66条有关质证的规定，第122条有关法院在开庭三日前通知当事人的规定，第138条有关判决应当写明认定的事实、理由和适用的法律依据的规定，第179条将“违反法律规定，剥夺当事人辩论权利”作为再审事由的规定，等等。在我国的民事诉讼实务中，法院无论是在诉讼的过程中还是在裁判文书的制作上也都注意保障当事人的听审请求权，自20世纪80年代末期以来我国所进行的民事司法改革过程中，法院对庭审功能的强化，对判决文书说理的加强，无不反映了我国法院对当事人的听审请求权的尊重。当然，我们也应当清醒地注意到，由于我国民事诉讼立法的粗疏，一些听审请求权保障的立法规定尚不健全，例如，释明权制度、心证公开制度还没有被立法确立，送达制度、证据收集制度等制度还不太完善；在司法解释中存在一些不利于当事人的听审请求权保障的规定，例如，较为严格的举证时限规定等；在民事诉讼实务中还存在侵害当事人的听审请求权的现象，例如，随意使用公告送达，进而滥用缺席判决制度，法官心证不公开导致当事人不能有针对性地发表意见和主张，当事人包括律师发表的意见有时得不到尊重，等等。

在强调尊重和保障当事人程序主体地位的今天，我国民事诉讼制度的设计和运作应当以保障当事人的听审请求权为指导理念，不论是普通程序还是简易程序，不论是实行辩论主义的程序还是实行职权探知主义的程序，都应当贯彻听审请求权保障原则。从理论上说，保障当事人的听审请求权，就应当使得听审请求权的各项内容和要素都能够得到全面和充分的实现。然而，民事诉讼的程序类型具有多样性，不同类型程序的价值取向是不完全相同的，有的程序追求慎重而正确的裁判，有的程序追求灵活简易快速的裁判。因此，对于不同类型的程序，当事人的听审请求权的保障要求是不一样的。例如，普通程序中当事人的听审请求权保障就要比简易程序高。本文以普通程序为着眼点来论述听审请求权的保障问题。

保障当事人的听审请求权是一项系统工程，既要解决现行司法体制中存在的问题，确保司法的独立尤其是法官的独立，又要完善具体的民事诉讼制度，还要提高法官的素质。就我国民事诉讼制度的完善而言，为保障当事人的听审请求权，我国当前应当着重做到:在民事诉讼法中确立听审原则，加强法官的释明权，进一步公开法官的心证，完善当事人收集证据的保障机制，改进送达方式，等等。

第一，在民事诉讼法中确立听审原则

保障听审请求权不仅仅是宪法价值要求，也是民事诉讼程序的内在要求，民事诉讼法应当将听审原则即听审请求权保障原则确立为民事诉讼法的基本原则。当然，是否应当将听审原则作为民事诉讼法的基本原则需要考虑该原则是否有独特的功能，该原则能否为其他原则所代替。如果听审原则没有特殊的功能，听审原则能够被其他原则所替代的话，该原则就成了多余。实际上，听审原则在民事诉讼中有特殊的功能，它能够让当事人充分地、富有影响地参与诉讼程序，让法院充分地听取当事人的意见，当事人在诉讼过程中得到法院充分的尊重，同时也彻底地防止和消弭诉讼突袭的发生。这些特殊的功能是平等原则、处分原则、辩论主义、直接言辞原则、公开原则所没有的。平等原则强调当事人双方在诉讼中地位平等，能够平等对抗；处分原则强调当事人有权处分自己的民事权利和民事诉讼权利；辩论主义强调法院裁判受当事人主张的事实约束，证明案件事实所需要的证据由当事人提出等；直接言辞原则强调的是审和判的合一，强调口头审理；公开原则强调的是法院的审理过程和审理结果向群众公开和向社会公开。这些原则主要的不是考虑当事人在诉讼中就案件的事实、证据材料和法律问题有充分的发表意见和主张的机会，法院应当充分听取当事人的意见和主张等内容。如果仅仅有上述原则而没有听审原则，当事人对程序的参与不充分，当事人的程序主体地位还得不到实质的保障。民事诉讼中确立听审原则具有重要的意义，这一原则是立法者进行民事诉讼制度设计和司法者进行诉讼获得所必须遵循的指导原则。在民事诉讼过程中，如果法院违反了听审请求权保障原则，侵犯了当事人的听审请求权，则当事人可以通过上诉或者申请再审进行救济。

第二，加强法官的释明权

释明权，是指当民事诉讼中的当事人的主张或陈述的意思不明确、不充分，或有不当的诉讼主张和陈述，或者他所举的证据材料不够而误认为足够的时候，法院通过对当事人进行发问等方式，提醒、启发当事人把不明确的予以澄请，把不充足的予以补充，把不当的予以排除、修正。根据释明权行使的范围来划分，释明权可分为四类:(1)不明了之释明，即当事人的诉讼主张及陈述不明了时，法官让他叙明，使不明了变得明了；(2)诉讼资料补充之释明，即当事人的主张、陈述以及证据材料不完整时，法院让他补充；(3)除去不当之释明，即当事人的主张、陈述如有不当，法官让他补充或修正；(4)新诉讼资料提出之释明，即当事人没有提出的诉讼资料，法官启发他让他提出。释明权是法官的诉讼指挥权的重要内容，释明权的行使有弥补辩论主义缺陷，保障当事人听审请求权之功能。

根据听审请求权的要求，法院在对当事人的权利义务关系作出判决之前，应当充分地听取当事人的意见，让当事人能够富有影响地参与审判活动，当事人有向法院陈述诉讼主张、事实主张、法律见解的权利，有提出证据、进行辩论的权利等。这些纸面上的权利要转化为现实中的权利，其前提就是当事人要有向法院提出这些主张和证据的能力，如果当事人没有相应的进行诉讼的能力，他们还是无法行使这些权利的。如果当事人陈述的主张不明了，对方当事人由于不明其诉讼请求而不能作充分有效的辩论，法院则由于不解其意，其判决有可能违背当事人的真实意志；如果当事人应该提出的证据不知道要提出或提出的证据不充分，那他就不能同对方当事人进行充分对抗，甚至会导致败诉的后果。这些情况都表明当事人不能富有影响地参与审判活动，而这样的话，当事人的听审请求权便会落空。因此，在这些情况发生时，法院应当积极地行使释明权，启发当事人补充陈述，使其主张明确清晰，并提出完整的事实主张、证据材料及法律主张，只有这样，当事人的听审请求权才能得到有效的保障。

第三，进一步公开法官的心证

法官的心证有广义和狭义之分。广义的心证是指法官对案件的争点、诉讼标的、证据材料、待证事实、法律问题等所形成的认识、评价和判断。狭义的心证是指法官对案件的证据材料、案件的事实所形成的认识、评价和判断。由此，心证公开也有广义和狭义之分，广义的心证公开是指法官将其在案件审理过程中所形成的整个心证，在诉讼程序的进行过程中，向当事人双方公开，让双方对法官的心证有所了解。狭义的心证公开是指法官在诉讼过程中将其对案件的事实的认识向当事人双方公开，听取当事人双方就此心证所发表的意见。心证公开可以使当事人(律师)适时预测法官心证形成之过程及结果，提出充分之攻击防御方法或陈述意见，促使法院及时治愈或补全隐存于判断过程的谬误或不完全之处，[8]从而有利于当事人的听审请求权的实现。在我国的民事诉讼实务过程中，法官有时也会通过适当的方式公开心证，但是由于受到法院“审判纪律”的约束及传统审判方式的影响，法官的心证公开是非常有限的，有的法官在庭审过程中不敢公开其心证，这不利于保障当事人听审请求权。因此，为保障当事人的听审请求权，我国民事诉讼过程中法官的心证有待于进一步公开。第一，要求法官在诉讼过程中适时地公开其对事实的认识与评价。在审前准备阶段或者在庭审过程中，如果法官发现证据不充分的话，可以向当事人表明自己的见解，促使当事人提出充分的证据；如果法官发现当事人双方有遗漏的事实没有辩论的，法官公开其心证后，让当事人双方就遗漏的事实进行辩论，发表其意见和主张。第二，要求法官表明其法律见解。法官有表明其法律见解的义务，法官在案件的审理过程中对法律适用所形成的见解要及早向当事人公开，以便形成正确的法律争点，当事人双方有针对性地展开辩论，提出法律主张并发表法律见解。如果法官不公开其法律见解，常常会出现对于法官在判决中所适用的法律当事人在庭审辩论中并没有涉及到，没有对其发表意见。这就使得当事人不能对判决的形成充分发表自己的观点和主张，造成诉讼突袭，不利于当事人的听审请求权的充分实现。第三，要求法官除了在整个诉讼过程中分散地公开心证以外，还应当在庭审结束时集中公开心证，即要求法官在法庭辩论临终结时，将其案件的事实认定和法律适用所形成的初步心证，先向当事人双方适当公开，允许当事人双方对法院的这一心证内容发表自己的观点和主张，法官在听取当事人双方意见的基础上再对案件进行最终的评议，并修正其以前所形成的心证。当然，法官在开示其心证时，还应当说明心证形成的理由，以便当事人有针对性地发表意见。

第四，完善当事人收集证据的保障机制

通常的民事诉讼中，在法院和当事人的关系上，我国原则上实行辩论主义。根据辩论主义的要求，法院裁判所需要的证据由当事人提出，当事人未在辩论中提出的证据，即使是证明案件的实体事实所必须的，法院原则上也不得调查收集。因此，在辩论主义条件下，证明权的落实显得特别重要，只有证明权得到了保障，当事人的听审请求权才能得以真正实现。然而，如果当事人收集证据缺乏应有的保障机制，那么，证明权的实现还是有所限制的。从我国民事诉讼的立法和实践来看，当事人调查收集证据的保障机制尚不够健全，为了保障当事人的听审请求权，我国应当完善当事人收集证据的保障机制。首先，完善庭前证据交换制度。在审前程序中，双方当事人各自将自己手中的证据向对方出示，让各方当事人分别了解对方所收集的证据材料的内容。这就是证据交换。证据交换可以让对方当事人获得对方所拥有的证据，还可以让对方当事人发现自己所收集的证据的不足，从而进一步收集证据，从而更好地行使其证明权。为达此目的，我国民事诉讼法应当明确规定当事人庭前证据强制披露义务。其次，完善证明妨碍制度。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对证明妨碍作了一些规定，但仍然有必要对这一制度进一步细化。例如，立法应当明确规定，当与案件有关的证据材料被不负证明责任的当事人占有、控制而无正当理由拒绝提供，或者故意、过失将证据灭失时，法院可以认定负有证明责任的一方当事人主张的事实成立。再次，完善证人出庭作证制度。立法应当明确规定证人强制到庭作证义务，对于必须到庭作证的证人，经法院合法传唤无正当理由拒不到庭的，这种不作为行为是妨害民事诉讼行为，法院可以对该证人采取强制措施，处以10000元以下的罚款，并可以拘传其到庭作证。在我国，强制证人出庭作证当然是必要的，但是，我们不能片面强调强制证人出庭作证而忽视或轻视对证人的权利保护。要变证人被动出庭为主动出庭，必须充分尊重和保护证人权利，为此，法律应当赋予出庭作证的证人应有的程序性权利，同时给予出庭作证的证人应有的经济补偿权。通过这些当事人收集证据的保障机制的完善，来落实当事人的证明权，从而保障当事人听审请求权的实现。

第五，改进送达方式

程序通知是当事人听审请求权实现的前提，因当事人没有得到应诉通知或者出庭通知，而未能够应诉及出庭参加庭审活动，当事人错失了答辩及在法庭上被倾听的机会，这严重损害了当事人的听审请求权。如果法院送达了起诉状副本、应诉通知书及开庭传票，而当事人在收到这些诉讼文书以后故意不答辩或者不到庭参加庭审活动，法院在此情况下所进行的审判活动，并不构成对当事人听审请求权的侵害。在我国的民事诉讼中，送达特别是公告送达尚存在一些问题，影响了当事人特别是被告的听审请求权的实现。(1)滥用公告送达。按照《民事诉讼法》第84条的规定，公告送达的条件是受送达人下落不明，或者用其他送达方式无法送达。然而，实务中出现法院在明明可以用其他方式送达的情况下，为图方便省事或出于其他目的仍然用公告送达方式送达的现象。(2)当事人无法知晓公告的情况。法院常常在法律专业报纸甚至是国家级的报纸上进行公告送达，普通的当事人往往不会接触这样的报纸，所以，即使法院在这些报纸上进行了公告送达，当事人也是不会知道公告的内容的。(3)对公告送达方式不服，当事人的救济途径缺失。当事人事后发现法院的公告送达有问题，应当通过其他方式送达而不应该进行公告送达，即使当事人对公告送达方式提出异议，也无济于事。

为保障当事人的听审请求权，我国应当完善送达制度，改进送达的方式。首先，规范公告送达的适用情况。公告送达应当只适用于受送达人下落不明的情形，受送达人不是下落不明，能够通过公告送达方式以外的方式送达的，不能使用公告送达，而应该以直接送达、邮寄送达等送达方式送达。其次，改进公告送达方式。公告送达的根本要义并不在于通过公告的方式推定当事人收到法院的诉讼文书，其首要的要义应当是通过公告让当事人或利害关系人尽快获悉法院传唤的诉讼文书的内容。因此，我国应当对公告送达方式进行改进，让受送达人特别是被告尽量获得程序通知。这就要求法院不仅要在受送达人原住所地进行公告，而且要在受送达人可能工作或居住的地方、营业地进行公告，还要在普通市民经常阅读的报纸上进行公告。再次，赋予当事人对公告送达方式不服的救济机会。对于违反法律规定进行公告送达，从而侵害当事人的听审请求权的，当事人有权要求法院对生效裁判进行再审。

【注释】

[1]RichardClaytonandHughTomlinson.FairTrialRights.OxfordUniversityPress，2001.33-35

[2]汤维建.美国民事司法制度与民事诉讼程序〔M〕.北京：中国法制出版社，2001.65

[3]AstridStadler，“TheLawofCivilProcedure”，inWernerF.EbkeandMatthewW.finkineds.，IntroductiontoGermanLaw(1996)，载宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998版，第289-290页。

[4]此处所说的系争外利益是指因使用简化的诉讼程序或者避免烦杂程序的使用所获得的时间、费用和精力的节省。

[5]刘敏.民事诉讼中当事人辩论权之保障.法学〔J〕·2008，(4).103

[6]我国台湾地区民事诉讼法学者许士宦先生认为，听审请求权主要包括三个层面的内容：首先是受程序告知权：其次是表明见解的权利，例如辩论权和证明权：最后是受充分审酌的权利，法官对当事人的表明见解权应当加以尊重，斟酌判断其所为的声明和陈述。参见台湾地区民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨(七)》，三民书局有限公司1998年版，第374-375页。笔者将程序告知作为听审请求权的一个重要保障来对待，故未将程序告知权列入听审请求权的内容之中。

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1、如果是法院通知到法院取传票，应当去取，否则可能对你不利的。也可以打电话去问下。

2、法院的传票送达是多种多样的，主要有：直接送达、委托送达、邮寄送达、留置送达、转交送达、公告送达，电话通知到法院取传票的情况也是存在的。

（来源：文章屋网 ）

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法律对民事权利的保护,表现为当权利受到不法侵犯时,权利人可以依诉讼程序,请求法院强制义务人履行义务,以恢复受到侵犯的民事权利。但是,如果权利人不行使权利达到法定期间,则法律对其权利就不再加以保护,亦即不再强制义务人履行义务。因此,诉讼时效是权利人向法院请求保护其受到侵犯的民事权利的法定期间。如甲欠乙一笔钱,到期不还,乙不闻不问,这种状况持续一定期间后,乙就不能通过而强制甲返还该款项。诉讼时效问题本身并不复杂,但由于诉讼时效届满后,银行贷款变成了自然债,借款人的还款义务取得法院强制执行的豁免,银行贷款丧失了法律保护,而且银行相关信贷人员可能为此受到内部处罚,因此在借款合同诉讼中诉讼时效便成为一个经常争议的问题。关于诉讼时效的争议,主要是围绕诉讼时效是围绕借款诉讼时效是否届满而展开,而诉讼时效是否届满与诉讼时效中断问题密切相关。

关于诉讼时效中断

诉讼时效的中断指在诉讼时效进行期间,因权利人行使权利的行为,使已经进行的时效期间全部归于无效,待法定事由消除后,时效期间又重新开始计算。民法通则第一百四十条规定:诉讼时效因提讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。根据该规定,可以引讼时效中断的法定事由有以下三种:1、提讼,指权利人向法院或者仲裁机构提出请求,申请给予法律上的保护。信贷业务实践中,借款期限届满后,借款人没有足额偿还贷款本息时,银行通常会通过向法院提讼的方式来引讼时效的中断,而较少使用仲裁这种方式;2、当事人一方提出请求,即权利人向对方主张权利、提出履行义务的要求。信贷业务实践中,借款期限届满后,借款人未足额偿还借款本息时,银行通常会向借款人发出贷款本息催收通知书,此种行为即属于主张权利性质的行为,从银行发出贷款本息催收通知书之日起,诉讼时效中断;此外,银行从借款人账户扣收贷款的行为,亦属于主张权利的行为。不论扣收多少金额,均从扣收之日起引讼时效的中断。3、当事人同意履行义务。信贷业务实践中,借款期限届满后,借款人未足额偿还借款本息的情况下,借款人向银行提交还款计划的行为即属于此种性质,从借款人向银行提交还款计划之日起,诉讼时效中断。

关于诉讼时效中断争议

上述三种引讼时效中断的法定事由存在较多争议的是第二种方式,即主张权利。诉讼时效因主张权利而中断,但如何取得、保留主张权利的证据则是实践中的一个十分困惑的问题,争议便由此而产生。由于目前我国法律关于诉讼时效的期限过短,法律对诉讼时效中断的规定过于粗疏,银行在实践中可以用来保全诉讼时效的手段十分有限,制约了商业银行保全诉讼时效工作的开展。在信贷业务实践中,借款期限届满,借款人没有按期偿还借款时,贷款人即银行为了确保不致因诉讼时效的届满而丧失胜诉权,常通过对借款人和担保人进行催收的方式向借款人和担保人主张权利,即银行向借款人和担保人发出催收通知单,借款人和担保人签收后交给银行作为银行主张权利的证据。但是,在实践中经常会遇到借款人或担保人为逃废银行债权而拒绝签收的情形。在此情况下,有的银行便通过挂号信或特快专递的形式向借款人或担保人寄发催收通知单,将邮局出具的有关收据作为银行催收的证据;有的银行则采取向借款人拍发电报的方式催收;有的银行则采取在报纸上催收公告的方式进行催收。上述方式的证据效力在司法实践中有争议,在诉讼中银行和企业双方争议也较大。

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关键词:离婚案件;缺席审理;难点;对策

一、引言

随着社会经济的发展,人口流动越来越容易,异地谋生也成了更多人的选择,因此,很多的夫妻异地分居,给婚姻家庭的稳定造成了很大冲击,这种现象在农村尤显突出。很多农民为追求更好的生活,离开了土地,夫妻分居,从而影响了夫妻感情,最终家庭破裂。在离婚纠纷中,如果一方多年未归下落不明或是一方离婚另一方不愿离婚而逃避,势必有很多案件需缺席判决。离婚案不同于普通的民事纠纷,涉及组成社会的细胞――家庭的稳定,涉及老人的赡养,涉及子女的抚养,涉及房产、宅基地、山林所有权,山地使用权的归属等问题,俗话说“清官难断家务事”,从一个侧面也反映出家庭纠纷的复杂性。

本文提出一个概念:缺席判决。缺席判决是指在一方当事人无正当理由不到庭或中途退庭的情况下,人民法院仍不中止案件的审理,法院对一方当事人进行调查、审核证据,并对不出庭当事人提供的诉讼材料进行审查后依法作出判决的诉讼行为。

我国《民事诉讼法》对缺席审判问题的基本规定中,第一百二十九条规定:被告提起反诉的案件,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭,或未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决;第一百三十条规定:被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭,或未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决;第一百三十一条规定:人民法院裁定不准撤诉的,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以缺席判决。

根据上述规定,实践中缺席审判主要有以下三种情况:一是原告时被告住址明确清楚,且法院也依法送达了应诉通知书,但被告既没有到法院应诉,也没有出席开庭审理;二是原告时已知被告下落不明或住址不清,因而被告自始至终没有参与诉讼,法院适用的是公告送达;三是当事人在开庭审理期日届至时,没有按照开庭传票的要求出席庭审。

二、离婚案件能否缺席判决

有些法官认为:离婚案件必须双方都到庭才能开庭审理,因此,一方离婚,一旦出现另一方失踪或者为了达到不离婚的目的不去参加开庭,法官就中止审理,一件普通的离婚案件,一中止就是几年,这样造成婚姻中的另一方很被动,耗时耗力,身心疲惫。笔者认为这种观点是错误的。

还有的法官认为:离婚案件涉及到子女的抚养和财产的分割,这一类案件中的被告属于《中华人民共和国民事诉讼法》第100条规定的,人民法院对必须到庭的被告,经两次传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以拘传。持这种观点的法官在理论上是正确的,但在实践中有很大弊端。

所以,在离婚案件中,被告不到庭时,是可以适用缺席审判和缺席判决。在审判实践中,离婚案件缺席审理最常见的有两种情形:被告处于下落不明而采用公告送达方式缺席开庭和被告经传票传唤无正当理由拒不到庭而缺席开庭。不容否认,缺席判决对解除那些名存实亡的婚姻关系起到了一定的积极作用,但审理缺席离婚案件时出现的困难亦不容忽视。另外,《中华人民共和国民事诉讼法》第62条规定:离婚案件有诉讼人的,本人除不能表达意志的以外,仍应出庭,确因特殊情况无法出庭的,必须向人民法院提出书面意见。那么遇有此类情形是按被告到庭对待还是按缺席对待,还是值得思考的。

三、审理缺席离婚案件存在的难点

第一,感情是否确已破裂认定难。缺席审理时,由于被告未到庭,法官不能通过听取双方的陈述、辩论并结合双方提供的证据来判断感情是否确已破裂,原告为了达到离婚的目的,往往夸大其词,甚至杜撰一些不实的情况来证明夫妻感情不和,法官仅凭原告的陈述及其提供的证据确实难以判断双方的夫妻感情是否确已破裂。

第二,子女抚养问题处理难。缺席审理时,夫妻双方不能就子女随谁生活及抚养费的承担等问题进行协商。当原告不同意抚养子女时:对公告送达缺席审理的,若判决由原告抚养,而被告又下落不明,对原告来说是不轻的负担,且对原告不公平;若判决由被告抚养,而其又下落不明,这等于一纸空文,子女的合法权益得不到切实的保护,不利于子女的健康成长,法院处于两难的境地。

第三,财产状况查明难。原告提供的财产情况,可能有遗漏,因为对被告下落不明期间所得的财产,原告不知情,亦无法查清,更不能提供,在这种情况下,财产的分割局限于夫妻共同生活期间所得的财产和被告下落不明期间原告所得的财产;同时可能存在虚假,因为原告为了达到多得财产的目的,可能隐瞒夫妻关系存续期间的财产,这种情形如果涉及的财产多、数额大,当被告一旦重新出现,新的财产分割纷争必起无疑。

第四,离婚目的识别难。缺席判决,特别是公告送达而缺席判决的离婚案件,对解除一些名存实亡的婚姻关系起到了一定的作用,但也为一些当事人为起重视:有的夫妻为逃避债务,一方外出,另一方则慌称其下落不明而提出离婚;有的夫妻为规避计划生育,在女方怀孕外出躲避后,男方以女方下落不明为由提出离婚。

第五,婚姻案件的调解前置程序落实难。《婚姻法》第三十二条第三款规定:“人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。”从此条文看出,调解是审理离婚案件的必经程序,而被告在下落不明或经传票传唤不到庭应诉的,则不可能进行调解。在这种情况下,案件是否中止审理?如果以被告不到庭无法进行调解为由而无限期地中止案件的审理,则使得那种名存实亡的婚姻长期处于不稳定的状态,法院将处于两难的境地。另一种情况,若不中止审理,则又有违反程序之嫌。根据《民事诉讼法》第一百七十九条第二款规定:“对违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的,人民法院应当再审。”而该法第一百八十三条又规定:“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决,不得申请再审。”没有经过调解就作出离婚判决,是否违反法定程序?此种情况,如果缺席审理的案件也必须调解,而被告不到庭,没有经过调解就作出离婚判决,当下落不明的被告重新出现,当事人能否申请再审?若此,法院又将处于尴尬的境地。

四、审理缺席离婚案件的对策

第一,多做被告近亲属的思想工作。对确需公告送达诉讼材料后被告仍不到庭应诉的案件,应多做被告近亲属的思想工作,说明法院审理被告下落不明离婚案件适用的程序及缺席审理的法律后果,从而引起被告及其亲属的重视,争取通过被告的近亲属通知被告到庭应诉。

第二,认真审查证据材料。家庭是社会的细胞,婚姻关系的稳定与否,直接影响社会的和谐稳定。所以,在审理涉及公告送达的离婚案件时,对原告提供的证据要认真细致地进行审查。特别是涉及到夫妻感情破裂的证人证言,应该通知出具证言的证人出庭作证。对共同财产、共同债权债务,最好通过当地基层组织调查核实,同时,加强与被誊亲属的沟通,尽量减少日后可能出现的缠诉。

第三,妥善处理子女抚养问题。《婚姻法》规定父母有抚养子女的权利和义务。对被告下落不明而判决离婚的案件,原告有先行抚养子女的义务。在这种情况下,应当判令子女由原告携带抚养;若夫妻有共同财产的,对原告应当多分;若没有什么共同财产,可判令被告负担部分抚养费,待其出现时再申请执行。

第四,多做服判息诉工作。对下落不明的被告出现并到法院缠诉的,应当对其进行耐心的疏导解释,说明判决的法律依据,特别是公告送达的有关规定,说服其服判息诉,同时告知其若有共同财产没有分割的,可另行;若要求抚养子女并有能力抚养时,可另行提起变更抚养权诉讼。

第五,建议修改离婚案件必须调解的规定。不容否认,离婚案件先行调解制度,对通过协商解决双方的婚姻纠纷、子女的抚养、共同财产的分割及共同债务的承担,达到了减少缠诉、申诉的作用。但《婚姻法》第三十二条第二款规定的调解制度与现实有不适应的地方,所以建议修改或出台有关司法解释予以规范婚姻案件的调解问题。

第六,从构建社会主义和谐的角度出发,家庭是社会的细胞,家庭不稳定,势必影响到社会的稳定。所以对于被告拒不到庭的离婚案件,笔者认为采用缺席审判的方式进行大胆尝试,以降低诉讼成本,显示法律的严肃性。为今后解决类似纠纷打好基础。同时要处理好缺席判决的离婚案件还有待于法律上的不断完善,对于拒不到庭的被告,在立法上还应当设置更多的处罚机制或不到庭就对其不利的条款,增强强迫被告主动到庭的自觉性,以提高被告的到庭率和案件的调解率,以达到化解矛盾,解决纠纷和稳定社会的作用,最大限度地维护当事人的合法权益。

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一、关于诉讼程序

首先，在国外的一方当事人无论是作为原告还是被告，一般都不专程赶到国内参加诉讼，大多委托1～2个人代为离婚诉讼。委托人必须提交当事人本人书写的授权委托书。根据民事诉讼法的规定，从我国领域外寄交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后才具有效力。所以，在立案、审理时都应对授权委托书的合法性进行细致审查。需要注意到：此类案件中人的权限与普通离婚案件有所不同：普通离婚案件中人的权限是一般；而涉外离婚案件中在国外的一方当事人委托人的权限可以是特别授权。庭审时，普通离婚案件的当事人即使委托了人，一般仍应到庭参加诉讼；而涉外离婚案件中在国外的当事人如已特别授权委托人，其本人可以不到庭。

其次，在国外一方的当事人如果需要委托律师诉讼的，必须按照我国民事诉讼法的规定，只能委托中华人民共和国的律师。

再次，在国内的当事人向不在我国领域内的当事人提出离婚诉讼，且在国外的当事人下落不明或法院无法向其送达诉讼文书时，也可以公告送达。但与普通离婚案件不同的是：涉外离婚案件公告送达的期间为6个月，而普通离婚案件的公告送达的期间为60天。此外，答辩期和上诉期等规定也不同：如被告在国外的，答辩期为三十天，即被告在收到起诉状副本后三十日内提出答辩状；而普通离婚案件的被告答辩期，根据民事诉讼法的规定，为十五天。上诉期也不同：在国外的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提出上诉，被上诉人在收到上诉状副本后，应当在三十日内提出答辩状；而普通离婚中，当事人不服法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内提出上诉，被上诉人在收到上诉状副本之日起十五日内提出答辩状。

二、关于实体审理

当被告不同意离婚时，是判决准予离婚还是不准予离婚为妥？笔者认为，除非提出离婚的原告当事人存在婚姻法规定的重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等过错情形外，法院应准予原告的离婚请求。因为分别生活在两国的婚姻当事人即使只有一方提出离婚，往往是由于长期分居缺乏感情交流和共同生活、以及出国后一方的境遇、生活、工作环境有了巨大的变化所致。如果地域的距离无法拉近，国与国的差距无法消除，在国内的一方又无法共同赴外，离婚将成为必然。法院早日判决准予离婚，将减少双方当事人的讼累和精神痛苦，也是给予公民更大的婚姻自由。

此类离婚案件的当事人分居在国内和国外，子女有可能在国内，也可能在国外，为了有利于子女的生活和正常学习，以及考虑执行的实际可能性，子女一般由与子女实际生活的一方抚养为妥。但是如果该当事人存在重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等过错情形的则除外。如果子女已年满十周岁，应征求子女本人的意见为宜。

关于财产的审理，在审判实践中，存在对于国外一方当事人的财产无法审查的问题，容易导致分割夫妻共同财产不公正。在国内的当事人确实难以了解并提供在国外配偶的财产情况。即使申请法院调查，目前法院直接到国外去调查取证也并不可行。对此，笔者建议：