劳动法试用期范文

导语：如何才能写好一篇劳动法试用期，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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建立劳动合同试用期的规则是现在世界各国在劳动立法中的一种普遍做法。对于用人单位来说，在试用期内能够充分考察员工是否符合录用条件，能避免因为聘用了不符合岗位要求的劳动者，却不能随立即除劳动合同而带来的不必要的损失用人风险和，以最低的风险争取最优秀的人员加入。对劳动者来讲，试用期是考察工作适合自己与否，自己是否愿意接受此项工作的缓冲期。另外，劳动者在试用期内能够考察用人单位所承诺的条件是否符合实情以及满足个人的劳动需求，从而有帮助加强劳动者的竞争意识和风险意识。

二、我国劳动合同法中试用期相关规定存在的问题

(一)试用期最长期限的规定过长。我国《劳动法》第21条明确规定:“劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过6个月。”六个月的最长期限规定过长，一些用人单位经常借此采取一些不利于劳动者的措施，损害劳动者的权益。对于初次踏入社会的高校毕业生而言，试用期成为他们首次挑战。约定试用期的目的是考察劳动者是否符合录用条件，用人单位所说明的劳动条件符合实际情况与否，从而使劳动者和用人单位在试用期内进一步了解彼此情况，并根据实际情况和法律规定作出是否履行或解除劳动合同的决定。然而，现实中，不少人并没有深刻认识、了解试用期，从而无法维护自己在试用期的正当权益，一些用人单位往往利用这点，把试用期变成了白用期。

(二)试用期长短与劳动合同期限相挂钩不合理。约定试用期的目的有两个方面:1．考察劳动者符合录用条件与否;2．考察用人单位所说明的劳动条件是否符合其实际情况。按照规定“劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日;劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日;劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。试用期包括在劳动合同期限中。”一些用人单位在招聘时明确表示，新招用人员的试用期是一年，试用期满合格后才能签订劳动合同。这种现象极为普遍，这种操作已经违反了相关法律条例。试用期是用人单位和劳动协商确定的劳动合同内容之一。按照规定，用人单位和劳动者之间，自用工之日起即于劳动者建立劳动关系，劳动关系即应依法订立劳动合同。劳动者与用人单位签订劳动合同的时间应在试用期之前。

(三)关于具体试用期的规定太僵化。按照《劳动法》的规定，“劳动合同中可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日;劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日;劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。”这样确定了劳动合同期限就基本确定了具体试用期的长度，不管你的职业岗位，这样规定未免太过“一刀切”。不同职业有不同的特点，有的很快就可考察出条件合格与否，有的却需较长时间才能确定。所以，对具体试用期长度的规定不能太僵化，可以根据职业、岗位的不同特点作出不同的规定，在国外就有这样的规定。意大利实习期规定，实习期设置的目的是培训年轻劳动者。《劳动关系改革法》规定，初次参加工作的青年可书面与企业签订实习合同，期限一般为两年，实习期工资一般为正式工资的90%，适用实习期的劳动者年龄应小于等于二十九周岁，实习者每年应有大于等于120小时的脱产培训。意大利也有试用期的规定，试用期比较短。一般工人的试用期为15—30天，技术人员为三个月，企业管理人员为六个月。如果劳动者在实习期满后，有机会被继续留用的，就无试用期，无固定期限劳动合同可直接签订。如果劳动者没有经过实习期，可以与用人单位约定试用期。

(四)对试用期内劳动者的工资未做明确的规定。我国劳动部印发的《对(工资支付暂行规定)有关问题的补充规定》的通知第五条关于特殊人员的工资支付问题第二款规定:“学徒工、熟练工、大中专毕业生在学徒期、熟练期、见习期、试用期及转正定级后的工资待遇由用人单位自主确定”。由此可见，我国对试用期内劳动者工资并未明确规定，没有关于工资下限的规定，损害保护劳动者合法权益。因为我国的劳动力市场总的来说是供大于求，劳动者与用人单位协商时，尤其是对于试用期内工资，处于劣势，为了得到工作的机会而不敢充分争取个人权益。用人单位往往也尽量压低劳动者试用期工资。劳动者在试用期既要忍受低工资，又要承担随时可能被解雇的风险，这是不公平的。我国劳动合同法第二十条规定，“劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。实践中，试用期劳动者薪金待遇低的现象非常普遍，很多用人单位视试用人员为廉价劳动力，任意压低基本薪水，甚至不给工资。还有一些单位，硬性规定在试用期间一切意外伤害不列入工作范围。这也是用人单位热衷于约定试用期的重要原因之一。对试用期内工资待遇较低的问题，社会反响非常强烈。

三、关于改进和完善我国试用期相关法律的建议

(一)缩短试用期最长期限。试用期最长期限应当为3个月，这样的规定不但可以实现约定目的，也可以更好得保护劳动者的合法权益。在国外，各个国家对于试用期最长期限的规定也普遍比我国短。其实，对用人单位而言，试用期的前一两个月就足够了解并观察到一个员工的适应能力、应变能力和学习能力等，就能够判断出其是否适合相应岗位。增长试用期期限容易造成某些用人单位、企业利用试用期的低工资来骗取职工的廉价劳动力，等试用期结束再与其解除劳动合同，用最低的报酬换取同等劳动力。对职工来说，这样既学习不了新的工作技能，不能提升能力，还浪费了精力和时间，而且打消积极性，削减了信心。

(二)对具体试用期时间长短做灵活规定。按照我国的相关规定“劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日;劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日:劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。试用期包括在劳动合同期限中。”鉴于上述规定我们了解到，试用期的长短与劳动合同的期限相挂钩不合理话影响劳动合同的解除，我们可以借鉴国外相对成熟的国家在试用期法律中的一些规定。在德国，集体合同分成两个层次，一个是企业协定，一个是劳资协议。劳资协议和企业协定都不能违反相关法律规定，劳资协议的效力高于企业协定。劳资协议的签订方是行业工会和雇主协会。在某些特殊情况下，德国工会联合会能够与雇主协会签订劳资协议，行业工会也能与单个企业签订劳资协议。劳资协议的内容涉及相关劳资关系的各个事项。劳资协议的有效期一般为两年，原则上只对加入雇主协会的企业和加入工会的劳动者和产生约束力，而如果非工会成员的劳动者所从事的工作在有关劳资协议中有了规定，该劳动者也能够与企业约定适用与劳资协议的相关规定。德国的钢铁等传统行业中的劳资协议的覆盖面较广。《企业组织法》中规定，企业委员会由该企业全体劳动者选举产生，其代表该企业劳动者的利益。企业委员会有权力与企业签订企业协定。原则上企业委员会可依法进行协商的事务都能够在企业协定中作出规定。企业协定的效力低于劳资协议，若企业协定中规定的内容更有利于劳动者，一般劳资协议中已经规定的内容企业协定就不再作出规定。依据德国《非全日制和固定期限劳动合同法》的规定，固定期限劳动合同中不可以约定试用期，只有无固定期限劳动合同中才可以约定试用期，而且试用期不能超过六个月。尽管固定期限劳动合同没有试用期，但是企业能够通过调整劳动合同期限，比如先签订一个月的固定期限劳动合同，以此来代替试用期。如果此工资协定中没有相关规定，那么试用期工资待遇应该和正式工的工资待遇一样。因此，把劳动合同期限与具体试用期期限脱钩，然后根据不同岗位、职业的特点规定试用期的期限，并且将高度专业化的技术工作的试用期与其它工作的试用期区别开，分别规定其试用期期限。

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关键词：劳动合同法 必要性 试用期

一、《劳动合同法》的必要性分析

当今社会，竞争激烈是一个鲜明的特点。招聘会上人山人海、高学历失业现象频频。现如今，人才及劳动力资源的供应量已经远远超过了用人单位所能提供的就业岗位，劳动力资源的严重过剩，使得用人单位又大量的选择余地，竞争招聘比例奇高。在这种严重失衡的就业环境中，劳动者根本没有资本去跟用人单位平等协商，只能听从用人单位的招聘条件而有苦说不出，否则就只有落得个下岗待业的境地。

导致这一问题的原因在于，其一，由于近年来国家重视教育建设，使得教育的发展速度已超过了国家经济与工业建设的速度，就业岗位的缓慢提升满足不了人才的大量输出。其二，高科技的广泛应用使得用人单位在人才招聘上从简从精。最后，大量的农村低学历人员、务工人员涌入城市，从一定程度上更是加剧了就业竞争的激烈程度。诸因素共同导致了人才及劳动力的数量膨胀和过剩，价值贬低，形成一种用人单位主导的就业市场形势。用人单位以一种居高临下的姿态来与劳动者协商，原有的平等协商畸形化，劳动者一方的权利无从谈起，为了生存只能委曲求全。

当前用人单位和劳动者的地位严重不平等，劳动者一方处于严重的劣势而成为弱势群体。《劳动合同法》的推出正是针对这个社会问题，希望借此能平衡双方的地位，让平等自愿、协商一致成为可能，限制用人单位过分侵犯劳动者的合法权利。《劳动合同法》着重保护劳动者的合法利益，给予其更多的法律保护规范，在这一方面，我国的“倾斜保护”原则弥补了平等原则的不足，并通过矫正劳动关系事实上的不平等从而实现法律的公平价值，在立法层面上对法律的双方利益保护惊醒重点，将劳动者的弱势利益加重保护，可以从一定程度上规范用人单位，维护事实平等和法制统一。

二、关于《劳动合同法》的试用期的几点见解

《劳动合同法》对试用期进行了明确规定。主要规定有，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；试用期中，除劳动者不符合录用条件、严重违纪、医疗期满或不能胜任工作外，用人单位不得解除劳动合同；同时，《劳动合同法》规定，试用期最长不得超过6个月。

（一）试用期的成立

用人单位与劳动者之间需先签合同再进行试用，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。《劳动合同法》明确规定，该法律实施后，超过规定时间签订劳动合同的用人单位需要承担赔偿责任。

实践中很多用人单位均口头或以其他形式与劳动者约定三个月或六个月试用期，但不签订书面劳动合同。试用期满后用人单位单方面认为试用合格，就签订正式的劳动合同，如果用人单位认为不符合录用条件，用人单位就可解除劳动关系。笔者认为，用人单位该做法是违反法律规定的，在发生劳动争议时往往会处于被动地位而导致败诉。劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第十八条规定，劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。根据该规定，我们可以知道试用期存在的前提是双方签订了劳动合同，试用期存在于劳动合同期限中，没有签订劳动合同，就不存在试用期一说。因此，用人单位只约定了试用期而未签订劳动合同的，视为不存在试用期，双方发生劳动争议应当按照事实劳动关系进行处理。这是为了加强劳动者的权利，防止用人单位随意的解雇用工，造成权利的侵犯

（二）在试用期内，用人单位能否随时辞退员工？

近年来，用人单位在试用期中随意辞退员工的劳动争议数量也逐渐增多，原因在于很多用人单位均存在一个错误的认识，即认为在试用期内完全有权利随时解除劳动合同，且无需支付经济补偿金，从而导致发生纠纷。根据《劳动法》第二十五条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。法律规定得很清楚，用人单位可解除劳动合同的条件是其必须举证证明劳动者在试用期间不符合录用条件，这表明了用人单位的举证责任，这实际上是限制了用人单位随意解除劳动合同。如果用人单位没有证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件，用人单位就不能解除劳动合同，否则，需承担因违法解除劳动合同所带来的一切法律后果。另外，根据有关规定，试用期满后，用人单位不得再以试用期间不符合录用条件而解除劳动合同。但是，如果劳动者在试用期内被发现并经有关机构确认患有精神病的，用人单位可以解除劳动合同。

三、小结

劳动合同试用期作为劳动合同的一个特殊的阶段，对调整劳动关系当事人双方都有很大的好处，它可以帮助用人单位以最低的成本风险争取优秀劳动者的加入和促进劳动者的风险竞争意识，并最终提高劳动者的综合素质和企业的市场竞争能力。但是，至少在目前，这种意义还远没有被广大的劳动者和很多的用人单位所认识到。准确理解有关劳动合同试用期的法律规定并加以应用，不仅是法律的要求，也是我国劳动用工制度改革乃至我国经济体制改革的必然要求，同时也是广大的劳动者和用人单位保护自身权利的需要。

建设法治社会，我们需要了解相应的法律知识，这样才能在出现纠纷时更好的保护自己的合法权利和利益，《劳动合同法》的出台适应了社会的变更和发展，我们需要深入的解读它，，使其能够更好的均衡劳资双方的权益，从而发挥出最大的作用。

参考文献：

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企业高级管理人员的范围是负责企业整体工作或涉及企业全局利益的“高层”，而不应包括仅涉及部门工作和部门利益的所谓“中、低层”。根据《公司法》的规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。公司法将高级管理人员界定为与公司董事、监事相同，对公司承担特殊义务、行使特殊权利的人员；《劳动合同法》第24条中表述“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员”，但并未对高级管理人员予以定义或列举，劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》中表述“企业中的高级管理人员”也并未对高级管理人员予以定义或列举。可见，我国劳动法律制度中并未对高级管理人员给予特别的规定。

在我国，企业高级管理人员与其他员工相同，均是劳动法意义上的劳动者。高管人员适用劳动法之规定并无疑义。但从公司法视野来考察，高管人员与企业之间属于民法上的委托合同关系，权利义务之确定应适用民法上的委托合同相关之规定。这种劳动法与公司法的冲突，已经在劳动法实践中产生了诸多扭曲的现象――高管离职时索取高额经济补偿金或未签劳动合同的双倍工资，公司老总索要加班补偿的争议频发，工会内部资方代表担任工会主席职务现象几乎已经习以为常。更有甚者，劳动法对公司管理人员的无差别保护，还造成了公司可以解聘公司法上的高管人员，却无法解雇劳动法上的高管人员的怪异现象，严重影响了公司法上管理层制衡机制效用的发挥。下面是典型的这种困局案例：

王茁于2012年12月18日起担任上海家化联合股份有限公司总经理。2013年11月19日王茁与上海家化签订了无固定期限劳动合同，合同约定王茁每月工资税前51900元。

2014年5月13日，上海家化以“总经理王茁的工作责任心不强，导致普华永道对公司出具了否定意见的审计报告，受到新闻媒体负面报道，对公司造成恶劣影响，对公司形象及名誉出现重大损害”为由解除劳动合同。

6月，王茁诉上海家化的劳动仲裁在上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会开庭审理。王茁请求恢复其与上海家化之间的劳动关系，并赔偿被违法解除劳动合同期间自己的工资损失。上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会对王茁要求与上海家化恢复劳动关系的请求予以支持。上海家化不服，向虹口区人民法院提起劳动争议诉讼。

一审法院认为上海家化并无证据可证明，《内部控制审计报告》中指出的重大缺陷是由于王茁个人严重失职、严重违纪造成，上海家化不同意恢复劳动关系的理由不能成立，其诉求未得到支持。上海家化不服上诉。2015年9月25日上海二中院作出了终审判决，维持了一审上海家化联合股份有限公司与王茁恢复劳动关系的判决。随后上海家化给王茁安排了“中国文化应用研究员”新职务，要求每周提交不少于2万字关于中国文化研究的进展报告，薪酬为6000元/月，远低于王茁此前任总经理时的薪酬。

这是一则典型的劳动法律法规对公司高管人员和普通劳动者未加区分地实行无差别的保护，由此引致公司高管人员劳动法适用困局的案例。根据《公司法》规定：董事会决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。根据该规定，董事会具有解聘公司高级管理人员的职权，而且此种解聘并无解除理由法定或者解除理由正当的法律限制。但依据公司法解聘并不等同于劳动法意义上的解除劳动合同，公司解除公司高级管理人员的劳动合同还需遵守劳动法的相关规定。我国劳动法对劳动合同解除采用了严格的解除法定的立法模式。在董事会作出解聘决定后，作为原总经理、副总经理、财务负责人这类高管的劳动者和用人单位的劳动关系如何处理，十分棘手。公司高级管理人员的特殊性决定了其与公司之间需存在比普通员工更强的信任基础，同时需承担更重的忠实义务及勤勉义务。在公司高级管理人员已经与公司翻脸甚至“对簿公堂”的情况下，双方的信任基础实际上已受到了极大损害而且很难恢复。而且公司高级管理人员的职务一般具有唯一性，如公司只有一位总经理，即使仲裁、法院裁判公司与高级管理人员继续履行劳动合同，在原职务已经有新的人选接替的情况下，这类裁判往往无法实际执行。

二、解决企业高管人员劳动法适用困局的对策分析

为解决上述棘手问题，我国劳动法应差异化适用公司管理人员，高层管理人员应原则上排除劳动法适用，中、低层管理人员应原则上适用劳动法保护。在排除范围方面，我国应在劳动基准法中有关工资（包括加班工资）、双倍工资罚则、集体劳动法、以及解雇保护法中选择性排除适用。高层管理人员应原则上排除劳动法适用的理由：

第一，公司高管人员在面对企业（雇主）时，并非和普通劳动者一样处于弱势地位。

劳动法强调对劳动者的倾斜保护，其保护对象理应是处于弱者地位的一般劳动者，并不是要倾斜保护处于强者地位的高管人员。高级管理人员在企业中代表或雇主从事管理活动，其不符合劳动关系中“劳动者”所具有的“人格从属性”这一本质属性。公司的高管人员位高权重，直接支配和控制着公司的各项重大事务和重要资源，在一定程度上，控制或掌控着公司的运转。因此，他们也具有更多与公司谈判议价的能力，他们和公司之间具有更多的平等色彩。公司高层管理人员的“被管理”特点并不明显，相反，倒是“管理他人”的特点较为明显。而且，在行使管理职权时，自由裁量的余地往往较大。这与劳动者在工作中须听从他人命令、服从他人指挥的一般特征都不相符。所以，劳动立法不加区分地将公司高管人员适用劳动法的倾斜保护，殊为不妥。采取“劳动者分层”思路，摒弃目前劳动法所采取的“劳资对立”立法思路，对劳动法的倾斜保护对象进行“掐头”而非“去尾”，下移立法保护重心，才能实现实质正义和“锄强扶弱”的立法目的，避免“该保护的不保护，不该保护的却保护”的立法缺陷。

第二，将公司高层管理人员与普通劳动者等同，在实践中也会降低劳动者的集体谈判、协商能力。

我国法律对于工会会员资格问题没有设定过多限制，企业高级管理人员作为劳动者并未被排除在工会组织之外。实践中，尤其是国有企业，上至厂长、经理，下至普通员工都是工会会员，且常常出现企业副总兼任工会主席的情况。在外商投资企业、私或企业中，高级管理人员能否加入工会也一直没有明确的法律规定，出现了外商或私人老板的人、近亲属担任工会主席的“壳工会”。

目前很多公司中设立的工会往往听命于公司，在维护普通劳动者合法权益方面无所作为，也正与此不无关系。公司高级管理人员兼任工会领导职务时， 一旦劳资双方有任何分歧或纠纷，公司高级管理人员多数是站在公司的立场上，与劳动者进行谈判，使得他们并不能真正地维护劳动者的合法权益，使工会制度趋于形式化，进而使劳动者失去集体谈判和协商的机会。

第三，域外劳动法相关制度借鉴。西方国家和我国台湾、香港地区并不像我们一样使用用人单位或劳动者这样的概念，而是在雇佣关系中建立雇主或雇员的概念，而其雇主的概念不仅仅局限于“用人单位”或股东，还包括其他具有雇主属性的人员。雇主的概念包含了代表雇主利益的高级管理人员，高级管理人员并非完全劳动法意义上的雇员。

在国外劳动法发展过程中，出现了一种“去强势化”的趋势。所谓“去强势化”，即在从属性的基础上进一步将不需要由劳动法保护的对象，从劳动法中划分出来。大部分国家的立法模式基本是首先对“雇员”的概念作一般定义后，再明确将其中的非弱势群体的“雇员”排除，即“去强势化” 。

作为典型的大陆法系国家，在德国，雇员（或劳动者）的一般定义为：基于私法上的劳动合同为获取工资而有义务处于从属地位，为他人（雇主）提供劳动给付的人。判断雇员身份的主要标准是人身依赖性。在此基础上，德国以成文立法模式明确规定了几类人员应从“雇员”中排除，其中涉及高管人员的有两种：一是对雇主及雇主利益代表者的排除。《德意志联邦共和国企业委员会法》规定，本法所称的职工不包括：在有法人地位的企业中，被确定为该法人的法定代表机构的成员；无限公司的股东，或者一个社团的成员，而在该社团和公司的企业中，以法律、章程或公司合同确定为社团的代表或者担任经营经理、厂长或执掌经营管理职能的人员。二是对白领雇员的排除。根据《德意志联邦共和国企业委员会法》的规定，该法不适用于按其职位或根据任职合同享有下列权限的高级职员：有权自行雇用或解雇工行或作坊中工作的职工；有权或经理权；主要执行自行负责的任务，这些任务对企业的维持和发展甚为重要，鉴于他们具有特殊的经营和知识，因而长期地委托给他们。

《日本劳动基准法》规定，“雇主包括企业主、企业经理人或代表企业主处理企业中有关工人事宜的人等。”

作为典型的判例法国家，美国“雇主”的定义则是：直接或间接地为了与雇员相对应的雇用方的利益而行事的任何人。在实践中，法院在判定某人是否属于雇员时核心标准是控制标准。如果一个商业机构对自然人的工作情况进行控制或有权力进行控制，可以认定劳动关系的存在，否则该自然人不属于雇员的范畴。

《加拿大劳工（标准）法》不适用下述受雇佣的人员：经理、厂长或执掌经营管理职能的人员。《新加坡就业法》不包括经理、管理或保密岗位上受雇的任何人。

我国台湾地区《劳动基准法》第2条规定：“称雇主者谓雇用劳工之事业主、 事业经营之负责人或代表事业主处理有关劳工事务之人。”香港地区《雇佣条例》规定“雇主指订立雇佣契约，雇佣他人为雇员之任何人士，及获此等人士正式授权之人、经理人或代管人”。

上述国家和地区立法及司法实践都表明，当劳动者不再符合劳动法的弱势地位设定时，此类劳动者不应受劳动法的保护。印证了企业高管人员应排除适用劳动法。

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根据你的描述，你们公司已经违反了《中华人民共和国劳动合同法》（下称“《劳动合同法》”）的相关规定，在试用期中，除劳动者有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同，而且用人单位在试用期解除劳动合同的，需要向劳动者说明理由。因此，一般情形下用人单位都不能随意解除劳动合同。如果公司没有充分的证据证明你不符合录用条件就辞退你，则公司需要承担违法解除劳动合同的后果。

建议你依法与公司交涉，你可以向公司要求继续履行《劳动合同》，或者要求公司按照经济补偿金两倍的标准向你支付赔偿金。若协商不成你可以在一年内依法向公司所在地的劳动争议仲裁委员会提出仲裁；不服裁决的，还可以依法向人民法院提讼。

一、试用期的含义

劳动合同的试用期是指劳动关系双方当事人在建立劳动关系时，依照法律规定，在自愿平等，协商一致的基础上在劳动合同期限内特别约定的一个供双方当事人互相考察的期限。试用期的长短与劳动合同期限的长短挂钩，不能超过法定的期限。试用期只能书面约定，不能口头约定。口头约定的试用期无效。

二、用人单位在试用期随意解除劳动合同的法律风险

（一）用人单位解除试用期员工的法律风险

根据《劳动合同法》第三十九条之规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同。但是对于劳动者在试用期间不符合录用条件的，用人单位必须提供充分、有效证据证明。如果不能提供，即便劳动者确实不符合录用条件，用人单位解除劳动合同的决定也会被劳动仲裁委或法院裁决撤销。而用人单位能否提供充分、有效的证据，则是对用人单位用工管理的考验。

综上，以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同，用人单位一定要在试用期内对劳动者进行考核、评价，并在试用期内作出解除合同决定。结合本案中，邹小姐工作踏实，获得同事的认可，说明她是可以胜任这项工作的，并且没有出过差错，很难说不符合录用条件，其他的情形更是不存在，那么公司在没有合理的证据证明邹小姐不符合录用条件就辞退的，就无权解除与邹小姐的劳动合同。

（二）用人单位需承担违法解除劳动合同的风险

用人单位违反法律规定解除或终止劳动合同的，应当依照《劳动合同法》相关规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。

（三）劳动者可能主张继续履行劳动合同的风险

根据《劳动合同法》相关规定，用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行’劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。

本案中，邹小姐若与公司协商要求回到原岗位继续工作的，公司应当立即恢复其工作，若邹小姐不希望继续在公司工作下去的，则可以在一年内通过公司所在地的劳动争议仲裁委员会提出仲裁的途揭求公司按照经济补偿金两倍的标准向其支付赔偿金。

四、用人单位在试用期随意解除劳动合同的法律风险防范

用人单位若希望在试用期内合法的解除劳动合同，必须解决以下几个问题：

（一）在招收录用环节设置录用条件并公示

用人单位应根据各工作岗位设计较为完善的录用考核制度，并在招聘员工时向其明示录用条件，并要求员工签字确认。最好的办法是将其印制在《员工招聘登记表》上，供应聘人员填写和阅读后要求其签名表示已经知晓。

（二）用人单位必须证明劳动者不符合录用条件

用人单位应对劳动者试用期内的表现进行记录和评价，对试用期员工的考核有日常考核和转正考核两种，对于转正考核必须在试用期满之前结束，用人单位不但要设置可操作性较强的录用条件，还要证明劳动者不符合录用条件，用人单位要想证明劳动者不符合录用条件，必须做到岗位职责及要求的详细描述，必须做好试用期的考核工作，考核工作应当详细、具体、客观。同时对于表现不好或者失误等有关不符合录用条件的记录，最好让员工签字确认。总之要具有可操作性，避免主观判断。

五、总结

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作者：宋文丽 单位：中南财经政法大学法学院

预约契约说具有明显的缺陷，因为其将试用期仅仅看成是判断劳动者是否合格的一个制度性期限，而完全忽视了用人单位是否也符合劳动者的要求，这种理论将会把劳动者置于极为不利的境况，劳资双方天生就有着不对等的地位，资强而劳弱，该理论对于劳动者无疑起着落井下石的作用。特别契约说在这一点上可以说是不偏不倚，在一定程度上弥补了预约契约说的不足。但是，特别契约说也存在着一定的缺陷，因为该说的前提条件认为"试用期的劳动关系是具有实验性的契约，有别于正式的劳动契约"。此前提条件的潜在含义是，试用期不属于劳动契约（合同）的一部分。如果试用期不属于劳动契约（合同）的一部分，那么试用期是不可能适用劳动合同法。确若如此，那么关于试用期的法律适用就只能求助于劳动法或者合同法。首先来讨论试用期适用劳动法的情形。但是，仅仅适用《劳动法》对试用期加以规制，并不能解决所有问题。剩下的一条路径就是向《合同法》求助。众所周知，合同法调整的平等主体之间的人身、财产关系。这与具有隶属性的劳动法律关系具有天生的相斥性。因此，用《合同法》来调整试用期的相关问题也不可行。至此，日本劳动法学界所坚持的预约契约说和特别契约说都存在重大缺陷，甚不可取。停止条件说认为，试用期并不是一个独立于劳动合同之外的契约，只是一个劳动合同附加的停止条件而已。在试用期内，如果用人单位认为劳动者符合录用条件，那么停止试用的条件成立，劳动者结束试用期，成为正式员工。反之，劳动者将被解雇。对于劳动者来说，如果用人单位在某些方面达不到劳动者的要求，劳动者也能够解除劳动合同。解除条件说认为，试用期是劳动合同的解除条件，如果用人单位认为劳动者在试用期内的表现不适格，那么解除条件成立，用人单位将与劳动者解除劳动关系，劳动合同也同时无效。解雇权保留说是现在日本的主流学说，该学说认为当试用期开始，劳动合同也开始发生效力，但是用人单位仍保留了解雇权，一旦发现劳动者在试用期内存在着不符合录用条件的情形，就可以解除与劳动者的劳动关系。当试用期届满后，用人单位将不再拥有此种解雇权，劳动合同继续生效。通过仔细分析解除条件说和解雇权保留说我们会发现，此两种学说坚持的仍然是用人单位中心主义的立场。在解释试用期时，仍然是用用人单位的眼光和语气来进行的，其仅仅强调了劳动者对用人单位的适应性，而忽略了用人单位对劳动者的适应性。在某种程度上来说，试用期应当是用人单位、劳动者相互适应彼此的一个期限，在这个期限里二者的彼此适应是平等的。只要其中的任何一方适应不了对方，那么对方就可以终止劳动合同。如果仅仅强调一方对另一方的适应，这就进一步强化了劳动法律关系的隶属性而弱化了其平等性。在现代企业制度下，劳动者已经沦为弱势群体，若还是一味强调用人单位的主动性，那么劳动者的话语空间将被进一步挤压。这无论是从形式上来看，还是从结果来看，都是不公平的。而且，这两种理论也与前文的所说的实质平等与倾斜保护相悖。因此，该两种学说也不可取。相对而言，停止条件说可能更为合理。

停止条件说对试用期的具体定性将我国《劳动合同法》第19条第3、4款、第21条和《劳动合同法》第37条结合起来可知，我国对于试用期的定性坚持的是停止条件说，其至少包括如下几点内涵：（1）附随性。一方面，试用期是劳动合同的一部分。订立劳动合同是约定试用期的前提条件。劳动合同的期限应当包括试用期，试用期并不是独立于劳动合同期限以外单独约定的，是包含于劳动合同期限之内的。另一方面，试用期和劳动合同具有同时生效性。只要试用期生效了，那么劳动合同也生效了。（2）适应性。试用期是指劳动者与用人单位在建立了劳动关系后，劳动者和用人单位之间彼此相互考察、相互磨合、相互适应的一种特别的期限。在试用期内，劳动者可以判断用人单位的前景与发展空间；而用人单位则可以考虑该劳动者的能力与潜力是否符合本单位的需要。那么合理、合法的试用期对于保护用人单位以及劳动者双方的合法权益都能够起到非常积极的作用。（3）选择性。劳动合同中是否订立试用期条款，是劳资双方在订立劳动合同时认为有必要加以约定的条款，是劳动关系双方合意的结果。劳动合同的双方可以约定试用期，也可以不约定试用期。也就是说，劳动合同中的试用期不是法定的必备条款。（4）法律限制性。法律对试用期有严格的界定，其目的就是为了避免用人单位利用见习期、学徒期等其他方式代替试用期侵犯劳动者合法权益。试用期的长短也是根据劳动合同期限的长短确定的，在尊重劳动关系双方意思自治的基础上，制定了合理的试用期期限，任何用人单位都不得违反试用期的相关规定。对于试用期性质的准确理解，有利于区分试用期与实习期、学徒期等制度，压缩用人单位的操作空间，进而实现对劳动者的倾斜保护。在实务中，亟须扭转对试用期的误解性看法，不能仅仅强调试用期是劳动者对用人单位的适应期限，而应该是劳资双方相互适应的期限。

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企业不签劳动合同将承担以下法律风险：

一、未签合同根据《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。因此企业在解除劳动关系时应支付双倍工资。若未支付，职工可申请劳动仲裁。

二、若签了合同，根据《劳动合同法》第三十七条的规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”员工辞职需提前30日通知企业。根据《劳动合同法》第九十条的规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”劳动者辞职可能会承担赔偿责任;如果没签合同，劳动者可随时解除关系，不用承担赔偿责任。这样一来企业对劳动者的约束力就变弱了。

三、未签合同能引起无固定期限劳动合同的成立。《劳动合同法》第十四条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。这对企业是不利的。

四、单位不能以试用不合格为由辞退职工。《劳动法合同法》第三十九条的规定劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。因此签了合同约定了试用期，企业就能在试用期内以不符合录用条件为由随时辞退职工且不用支付经济补偿金。而未签合同就不存在试用期的问题，辞退职工就必须给付经济补偿金。

五、未签合同依然不能免除为劳动者缴纳各项社保费的义务。法律规定只要劳动关系存在，企业就应履行劳动法规定的各项义务。若不履行，劳动者可向劳动监察部门投诉。

综上所述，劳动合同必须签，应该签。签了有利于企业规避法律风险，有利于保障职工的合法权益。

签订劳动合同应在试用期之前

不少用人单位在毕业生试用期内不签订劳动合同，试用期满后却以不符合录用条件，试用不合格等为由将员工辞退。

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关键词:劳动合同 试用期 法律效力 部分无效

中图分类号：DF418 文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2011）01-091-02

试用期限之长短乃为劳动合同试用期制度之核心内容。如何规定试用期限的长短，是劳动立法上的一个难题，也是学术界热议的一个话题。因为“试用期并不仅仅是一个期限，而是涉及到了劳动者和用人单位的权利义务的差别”{1}，实际上，也是劳资双方利益相争的一种博弈。在博弈过程中，用人单位为尽可能地使用试用期内的劳动力，以达到最大程度地降低用工成本，总会想方设法地延长试用期的期限。甚至不顾法律规定，利用己方之强势地位，与劳动者签订超长期限的试用期。而对超长试用期之法律效力的认定，我国劳动法律规定不太明确，学术界观点也不一致。笔者结合我国法律相关规定，谈谈自己的看法，以期对立法完善有所帮助。

一、超长试用期概述

超长试用期是指劳动合同当事人所约定的试用期限超过了法律规定的相应的最高限。超长试用期往往是用人单位利用其强势地位，单方提出的，劳动者出于对法律知识的欠缺或者出于就业压力而无奈接受。超长试用期具有如下特点：

1.形式上的合意性。从形式上看，超长试用期乃出于当事人双方之合意，但其实质上对于劳动者来说，意思表示并非劳动者之内心真实意愿。因为在一个劳资力量严重失衡的状态下，对用人单位提出的一些无理的甚至违法的要求，劳动者出于不失去劳动机会之考虑，即使内心不情愿，最终也只能够容忍接受。在此情况下，便会委曲求全地与用人单位达成所谓的“合意”。

2.期限的违法性。超长试用期，顾名思义，其约定的试用期限超过了法律规定的界限，因而，其具有明显的违法性。对此，当属无疑。对于试用期限的长短，各国劳动立法均有明确规定。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第19条第1款依劳动合同期限为依据对试用期限也做了明确规定。我国劳动合同当事人约定的试用期限只能在相应的档次内约定，而不得超过该档次之最高限制。

3.目的上的投机性。超长试用期的出现，其背后原因多是由于用人单位为降低用工成本，提高劳动效益，置法律规定于不顾，而向劳动者提出的单方意思表示。况且，此约定也在劳动者能够容忍程度之内。于是，超长试用期便以牺牲劳动者之合法权益为代价，被用人单位冠之以“合意”之名。

二、对超长试用期法律效力认定的争议

我国《劳动合同法》依劳动合同期限为依据，对试用期限的范围作出明确规定。该法第19条第1款规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”显然，劳动合同当事人在约定试用期限时，均应以此规定为限。凡超过法定最高限而约定的试用期限（即超长试用期），当属无效。但其应是全部无效，还是部分无效？学术界看法不一。

1.全部无效说。该说认为设定超长试用期的行为无效，即整个试用期约定条款全部无效{2}。以此观点，超长试用期被确认无效后，则其所依附的劳动合同即被视为没有约定试用期，已经履行的期限视为劳动合同期限，用人单位须按照劳动合同所约定的标准支付给劳动者相应的报酬。

据笔者归纳，全部无效说的产生主要基于两个方面：其一，是《劳动合同法》第19条第1款之规定。该款使用“不得”之严格限制性词语规定了相应试用期的最高限。该规定为强制性法律规范。这就很容易给人一种误解，即任何人在任何情况下均不得违反该规范，一旦约定的试用期超过法定最高限当属违法，必然导致整个试用期约定行为全部无效。其二，是主观上对处于强势地位的用人单位的痛恨和对处于弱势地位的劳动者的同情。既然超长试用期是用人单位出于己方私利而违法设定，则必须从根本上予以否定，彻底排除其法律效力。唯此，才能给利益受到侵害的劳动者以最大程度的精神慰藉和经济补偿。

2.部分无效说。持该观点者认为，超长试用期应属部分无效，即超过法律规定部分的期限无效{3}。其从各地方法规的规定、意思自治原则以及对当事人之利益衡量出发，分析了部分无效之必要。以此说，超长试用期之超过法律规定部分的期限无效，符合法律规定范围以内的期限仍应认定为有效。对于超过规定的期限，以各地立法实践看，有两种解决办法：（1）劳动者可以要求变更劳动合同期限，使劳动合同期限与试用期长短相契合。（2）按照非试用期标准支付劳动报酬。

三、超长试用期应当认定部分无效

笔者认为，对超长试用期效力的理解，要具有全面的视野，既要依据明确的法律规范，又要考虑基本法理；既要顺应劳动合同法的立法宗旨，又要兼顾到对当事人的公平。否则，分析理解结果可能是有局限的，是片面的。笔者认为，超长试用期应当认定为部分无效。主要基于以下理由：

1.更大程度地尊重当事人的意思自治。劳动合同尽管基于倾斜保护劳动者的考虑，对其施加了诸多的公法监督和干预，但是，从根本上说，它还是“合同法”，还是以私法属性为主。因此，我们应该尊重当事人的意思自治，对于他们遵循平等自愿、协商一致的原则而订立的试用期条款，应尽量维护其有效性{4}。因此，对于超长试用期中未超出法律规定部分，其具备试用期成立的全部要件，其法律效力应当予以肯定。

2.合乎《劳动合同法》之立法宗旨。我国《劳动合同法》的立法宗旨主要包括对劳动者利益的倾斜保护以及促进和谐稳定劳动关系的构建和发展。部分无效说能够更好地体现这个立法宗旨。首先，部分无效说对劳动者合法权益的保护更加有利。全部无效说从根本上否定超长试用期条款的法律效力，使得劳动合同没有了试用期，导致劳动者未经试用而直接进入稳定的劳动关系。其本意是出于对劳动者的保护。但其结果也必然导致劳动者失去试用期劳动合同解除权，当劳动者发现用人单位的工作岗位、劳动报酬、发展环境等不适合自己时，无法行使自由的试用期劳动合同解除权，而只能单方解除劳动合同，这就必须要承当相应的法律责任。这样看来，全部无效说是好心办了坏事，反而不利于劳动者合法权益的保护。而部分无效说使试用期约定的合法部分得以保留，劳动者仍然享有试用期间的劳动合同解除权，相比之下，部分无效说对劳动者更为有利。其次，部分无效说有利于劳动关系的维持。假若从根本上否定超长试用期条款的法律效力，使得劳动合同没有试用期，用人单位惮于用工风险，则会千方百计地及早单方解除劳动合同，从而导致劳动关系的终止，也使劳动者又处于失业的状态，这不利于和谐稳定劳动关系的构建和发展。部分无效说因保留了合法的试用期部分，使得当事人双方仍然有一个相互考察了解的过程，更加有利于该劳动合同的持续和稳定。

3.《劳动合同法》第83条之规定。我国劳动法律虽然没有明确规定超长试用期为部分无效，但在个别法律条文中已经隐含了超长试用期当为部分无效之意思。这主要体现于《劳动合同法》第83条的规定。该条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的。由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”从此规定分析：（1）超长试用期应属于“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期”的具体情形之一，这一点当无疑问。（2）从“违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”的表述来看，其明显承认未超出法定范围的试用期部分的法律效力。否则，用人单位为何以“劳动者试用期满”月工资标准，且按照“已经履行的超过法定试用期的期间”支付劳动者赔偿金呢？显然，《劳动合同法》第83条对第19条起到了补充作用，对超长试用期效力的理解应兼顾上述两条的规定，而不能单从第19条规定来推理。

4.地方立法实践。各地关于劳动合同的地方性法规几乎都采用了部分无效说。特别是《江苏省劳动合同条例》对此给予明确的规定。其第14条第3款规定：劳动合同约定的试用期超过规定期限的，超过规定期限的部分无效。《北京市劳动合同规定》虽然没有明确规定超长试用期为部分无效，但从其对超长试用期的救济措施来看，是肯定超过规定期限的部分无效。其第17条规定：“劳动合同的试用期超过本规定第16条规定期限的，劳动者可以要求变更相应的劳动合同期限，或者要求用人单位对超过的期限，按照非试用期工资标准支付工资。用人单位应当及时变更劳动合同期限，或者按照非试用期的工资标准支付工资。”诸如此类，《辽宁省劳动合同规定》等也均有规定。各地法规普遍肯定部分无效说的立法事实，说明在实践中，认定超长试用期为部分无效具有积极的意义。

四、完善立法的建议

笔者建议，劳动合同法应进一步明确超长试用期条款为部分无效。因为劳动法律毕竟是一部应用性很强的基本法律，其对涉及到劳动关系当事人权利与义务的问题，应该有明确和完备的规定。虽然《劳动合同法》第83条隐含了超长试用期应为部分无效的意思，但由于该法缺少对超长试用期效力问题明确规定的条文，导致实践中在对超长试用期的效力问题的认定上出现分歧。笔者认为应当加以补充和完善。其具体办法，可以在《劳动合同法》第19条第1款增加：“当事人约定的试用期超过最高限制的，超过部分无效。劳动者可以要求变更相应的劳动合同期限，或者要求用人单位对超过的期限，按照非试用期工资标准支付工资。用人单位应当及时变更劳动合同期限，或者按照非试用期的工资标准支付工资。”这样，不但明确了超长试用期的效力，而且又规定了超长试用期的救济措施。其意义体现在既保护了劳动者的合法权益，又可以使劳动关系得以维持，同时，也给裁判机关处理此类纠纷提供明确的法律依据。

注释:

{1}{3}{4}林嘉.劳动合同法热点问题讲座.中国法制出版社2007年版，第7071.72页

{2}北京市第一中级人民法院民一庭.劳动法审判实务与典型案例评析.中国检察出版社2005年版，第44页

篇8

    没想到，李某刚上班第四天，就患了流行性感冒，发烧38℃。由于他带病继续坚持工作，病情在几天后越发严重。到医院一检查才得知，原来的感冒现在已经转成了肺炎，不得已李某住进了医院。

    公司为李某预付了4000元的住院押金后，总经理觉得这钱花得很亏，因为李某一共才上了一个多星期的班，还没干什么活儿，就让公司先给他付了住院费。而且还不知道，他什么时候才能病好上班？最终要花多少医疗费？想到这儿，总经理指示人事部：为了不影响工作的正常进行，马上找人顶替李某的工作岗位。同时，他还提出：“由于李某在试用期刚刚开始，就得重病住进医院，说明他对本公司的工作不能适应。为了避免公司进一步受到经济损失，应该尽快与他解除劳动合同。”

    根据总经理的提议，公司解除了李某的劳动合同。理由是：在试用期内，李某由于患病，不能适应公司的工作。

    那么，公司可否这样解除李某的劳动合同？

    许多人认为，劳动者和用人单位在试用期内，均有权随时与对方解除劳动合同。这是一种对试用期的错误理解，根据劳动法的规定，劳动者的确有这样的权利，但用人单位却没有。用人单位只有在试用期间证明劳动者不符合其录用条件以后，才可以单方解除劳动合同。

篇9

关键词:大学生就业;订立劳动合同;相关法律问题

劳动合同的签订是用人单位录用人才订立的书面合同，在现实情况中很多毕业生并不了解订立劳动合同的具体内涵，因此加强大学生就业中劳动合同订立的相关法律问题分析具有重要意义［1］。

一、大学生就业协议书与劳动合同的主要区别分析

(一)协议主体具有差异性

在毕业生的就业协议书中，学校是一方当事人，是向用人单位提供毕业生的真实信息与情况，从而进行档案与户籍等相应的转移，在具体的协议中产生了辅助作用，并不是劳动关系中的主体，对相应的劳动义务与权利不用进行承担。但是在劳动合同的订立中，合同的主体只有用人单位与劳动者这两个主体，是劳动权利与义务的实际承担者［2］。

(二)内容上具有一定的差异

在毕业生的就业协定签订中，实质上是一种承诺，是毕业生对该用人单位是否愿意进行就业，用人单位是否愿意接受该毕业生来本单位就业，对相应的劳动权利并没有涉及到。而就业中劳动合同的签订是劳动者与用人单位对相应劳动义务与权利进行一定的安排，在劳动合同中必须具有明确具体的条款，在劳动法律法规中有明确的规定。

(三)有效期限有较大的差异

通常情况下就业协议书作用有效是在签订的那刻起，直到毕业生进入该用人单位时效力消失，具有一定的过渡性质。但是在劳动合同中有效期是有效于整个劳动关系的存续期间。

二、毕业生就业试用期避免出现无工资现象

在大学生刚毕业初期对于工作中的试用期应当给予全面的了解，试用期中用人单位是通过考核的形式考察录用劳动者是否合格，也是劳动者对用人单位的一种适应，考虑是否符合自身发展要求、是否合适用人单位［3］。但是在具体情况中很多用人单位对大学生的试用期添加一些不合法的要求，延长试用期、故意压低工资等。针对这种情况我国在《劳动合同法》中做出了相应的规定。第一，用人单位在试用期期限更加具体。按照合同期限的差异性，将使用期分为三个时期，其中最长时间低于六个月。第二，在劳动合同包含了试用期，试用期不成立的情况下，整个试用期的长度就是相应的劳动合同期限。第三，每一用人单位与同一劳动者在试用期的设置上只能有一次。第四，在试用期期间明确的规定了劳动者的最低工资标准。第五，在超试用期时明确的规定了相应的惩罚措施，一旦用人单位超出了试用期，不仅要支付劳动者的试用期工资，还要支付转正之后的工资。

三、零工资就业违反了劳动法律规范探讨

(一)极大的违反了劳动者的意愿

在很多的用人单位中零工资就业的情况看似是用人单位与劳动者双方的意愿，实际上却不是劳动者最真实的意愿与想法，在大学生刚毕业无任何工作经验的现实情况下，是迫不得已做出的选择。

(二)不符合最低工资的制度

在我国《劳动法》中对最低工资做出了明确的规定，所谓最低工资就是指在法定工作时间内劳动者为用人单位提供了正常的劳动，用人单位对劳动者支付的工资必须达到最低限额［4］。在我国劳动活动过程中设置相应的最低工资标准，在很大程度上是为了满足劳动者的基本生活需求，是由国家直接规定的，不允许用人单位与劳动者自行进行协商。在劳动合同中对工资的规定不能低于最低工资标准，不必须全面按照最低工资标准执行，否则劳动合同并不产生效用。我国《劳动法》中提出了明确的规定:“用人单位支付劳动者的工资不得低于最低工资标准”。

四、结语

综上所述，企业发展的迅速加大了对人才的需求也日益增长。在这种环境下大学生在就业的过程中就应当注重相应的用人合同签订等问题。本文围绕着大学生就业协议书与劳动合同的主要区别，毕业生就业试用期避免出现无工资现象，以及零工资就业违反了劳动法律规范三个重要方面展开了细致的论述与分析，希望能全面的解决大学生就业中订立劳动合同的相关法律问题，进一步增强大学生就业中对订立劳动合同技基本知识的了解与掌握。

［参考文献］

［1］张涛．论大学生就业权的法律保护［J］．辽宁经济管理干部学院(辽宁经济职业技术学院学报)，2013，01:57－58+71．

［2］魏耀武．大学生就业劳动合同签订中存在的问题分析［J］．江西青年职业学院学报，2008，04:41－42+46．

［3］夏宗光．大学生就业签订劳动合同的问题与对策［J］．辽宁经济管理干部学院(辽宁经济职业技术学院学报)，2013，03:87－88．

篇10

在社会关系中，经常出现劳动合同当事人单方解除劳动合同的情形。

劳动法赋予企业对劳动合同的单方解除权，比赋予劳动者的单方解除权要小得多。立法上严格限定企业与劳动者解除劳动权的条件，保护劳动者的劳动权。但是，一些企业，特别是某些非公经济的企业(包括公)，在与劳动者解除劳动合同时，不依法进行。现实中，他们随意或武断的与劳动者解除劳动合同的案例举不胜举。

《劳动法》规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。在当前的现实生活中，占有很大比例的劳动者，他们在行使单方解除权时，说走马上就走，不按法律规定以书面形式提前30日通知企业，确实给企业造成了经济损失或给正常生产经营带来了麻烦。

本文对形成上述现象的原因进行了分析，提出了解决问题的措施。希望通过社会各方面的共同工作，使大家认识到，劳动合同一经有效成立，在当事人间便具有法律效力，当事人双方都必须严格信守，及时、适当履行，不得擅自变更或解除。合同的解除必须具备一定的条件，否则，便是违约，不发生解除的法律效果，而产生违约责任。合同必须守信是我国法律所确定的重要原则。

关键词：劳动关系劳动合同当事人合同解除

劳动法中的劳动合同，是指劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。

在社会关系中，经常出现劳动合同当事人单方解除劳动合同的情形。

一、用人单位单方解除劳动合同

劳动法赋予企业对劳动合同的单方解除权，比赋予劳动者的单方解除权要小得多。立法上严格限定用人单位与劳动者解除劳动权的条件，保护劳动者的劳动权。劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度，按照用人单位的规章制度应当解除劳动合同的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，经用人单位提出，拒不改正的；(五)被依法追究刑事责任的。还有就是因劳动者患病或非因工负伤，不能正常工作；被证明不能胜任工作；劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，使劳动合同无法履行的。用人单位在提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者1个月工资后，可以解除无固定期限劳动合同。劳动者有下列情形之一的，用人单位不得解除劳动合同：(一)患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；(二)患病或者负伤，在规定的医疗期内的；(三)女职工在孕期、产期、哺乳期的；(四)正在担任平等协商代表的；(五)法律、行政法规规定的其他情形。

但是，一些企业，特别是某些非公经济的企业(包括公)，在与劳动者解除劳动合同时，不依法进行。滥用企业内部规章制度，随意或武断的与劳动者解除劳动合同。如以下案例：

案例：1996年9月8日，王某通过招工考试被录用为某商场营业员，双方当事人订立书面聘用合同，合同规定：“聘用期3年，其中试用期从1996年9月10日开始，试用期内工资为每月400元”。王某上岗后，工作表现不错，受到周围营业员的一致称赞。1997年6月5日商场又从社会公开招聘女营业员40名。6月7日，商场同时以试用期不符合录用条件为由解聘了20名女营业员，王某接到了商场人事部解除劳动合同的书面通知。当日下午，王某到商场质问，人事部负责人出示1996年9月招用女营业员的条件，其中规定女营业员身高165厘米以上（含165厘米），王某身高只有162厘米，自然不符合该条规定。但当时商场开业在即，怕一时招不齐合适的人员，王某除了身高以外，其他各方面在笔试和面试时表现都非常出色，商场决定招王某为营业员。但现在商场已招到足够多符合条件的营业员，故要解聘王某。王某不服，向当地劳资争议仲裁委员会申诉要求用人单位履行原劳动合同。仲裁庭受理案件后，对原合同和商场当时的招工条件进行审查后认为：试用期是用人单位和劳动者相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期，通常对初次就业或再次就业改变岗位或工种的职工可以约定试用期期限，但根据劳动法规定，试用期不得超过6个月。而本案中的被诉人与申诉人没有明确约定试用期的长短，最多只能认为是6个月。而王某实际上已经工作了9个月，应当根据法律规定认为王某的试用期在3月10日已届满，该商场在6月才以不符合录用条件为由解除劳动合同，违反了法律规定；同时查明该商场招聘录用的女营业员试用期满后的工资是600元/月。申诉人表示同意放弃对被诉人的违约赔偿。据此，仲裁庭做出如下裁决：（1）商场与王某签订的劳动合同继续有效，双方继续旅行；（2）商场补发王某工资差额，3个月共计600元。

评析：本案涉及的法律问题是劳动合同中对试用期的约定及试用期不符合录用条件的确定。我国《劳动法》表明劳动合同中可以约定试用期，试用期最长不得超过6个月。而《劳动合同法草案》为更好的保护劳动者，对试用期规定的更短，《草案》第12条：“非技术性岗位的试用期不得超过1个月；技术性岗位的试用期不得超过3个月；高级专业技术岗位的试用期不得超过6个月”。问题在于王某和商场虽然约定了试用期，但没有约定试用期的时间到底有多长。如果双方在合同履行中没有发生纠纷，没有约定具体的时间这个问题不会影响劳动合同；一旦发生纠纷时，双方当事人就会为试用期的长短发生争执。劳资争议仲裁委员会在解决这类争议时通常有两种做法，一是确认视同没有规定试用期，二是推定试用期为6个月。通常不能因为试用期期限约定不明而裁决劳动合同无效，因为这样不利于保护劳动者的利益。在本案的处理过程中，劳资争议仲裁庭推定试用期为6个月，由于劳动合同已实际履行了9个月，因而超过了试用期，用人单位以试用期间劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同的决定是无效的，不予支持，双方当事人应继续履行劳动合同，这样达到了保护王某的合法利益的目的。通过对本案的分析，作为劳动合同当事人的劳动者和用人单位应从中吸取一些经验教训，以使劳动合同合法、有效。（1）试用期的约定，关系着劳动关系的存续问题，必须双方自愿协商一致方可在劳动合同中约定，而不能强迫规定。否则将视为无效条款。（2）约定试用期应当在劳动合同签订的同时进行，而不应在合同已签订后再重新单方规定试用期。劳动合同签订后再要求约定试用期，属于劳动合同变更，不能单方进行。

产生用人单位违法单方解除劳动合同的主要原因是：

1.某些企业在日益激烈的市场竞争或内部结构调整中，为了轻装上阵，压缩人工成本，而不顾劳动者的利益。采取非法的手段，与劳动者解除劳动合同。以保护企业的利益

2.企业凭借自己的强势地位，加之一些企业领导的错误认识，无限的扩大了劳动合同的单方解除权。他们错误的认为改革开放后，企业有用工自，而企业可以根据自己的需要，来裁减职工是行使用工自的表现。

3.企业未依法健全内部规章制度，他门往往只从本单位的利益出发，对实际上只犯有小错的劳动者，却按严重违约来解除劳动合同，还美其名曰“加强管理，严肃纪律”。其实，他们的做法才是不合法的。现实中，为此而引发的劳动争议，在劳动争议案件中占有相当大的比例

4.企业内部缺乏劳资抗衡机制，很多企业内的工会没有真正发挥其维护职工合法权益的作用，特别是有些工会领导还是企业管理者指派的。可想而知他们是否能真正为工人说话。再加上，我们《工会法》目前虽然规定了工会的权利和企业的义务。但却缺少追究违法责任的条款，从而导致《工会法》的实际效力大打折扣，让企业随意解除劳动者劳动合同的行为得到蔓延。

对于用人单位若随意解除劳动合同的情况下应承担的法律责任，在劳动法律，法规的规定上存在不足。我国《劳动法》第九十八条规定，用人单位违反劳动法规定的条件解除劳动合同的，"由劳动行政部门责令改正，对劳动者造成损害的，应当赔偿损失"。劳动行政部门这种责令改正权，在实践中难以产生效力，如果劳动者求助于法律救济，劳动法律、法规中没有相应的明确规定在实践中难以保护劳动者的合法权益。

二、劳动者单方解除劳动合同

《劳动法》规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。有下列情形之一的可随时通知用人单位解除劳动合同。

（一）在试用期内的；

（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。

在当前的现实生活中，占有很大比例的劳动者，他们在行使单方解除权时，说走马上就走，不按法律规定以书面形式提前30日通知企业，确实给企业造成了经济损失或给正常生产经营带来了麻烦。如下案例：

1996年4月，某市钢铁厂向当地人民法院提讼：1992年8月，钢铁厂与张某签订了为期8年的劳动合同。1995年1月，钢铁厂拟进口新的生产设备，打算派张某等3人出国培训。在和张某协商并达成一致的基础上，双方就原劳动合同进行了修改。修改后的合同规定：合同有效期为15年，张某无正当理由提前解除劳动合同时，应赔偿水泥厂支付的全部出国培训费用及因此造成的其他一切损失。合同签订后，张某等人于1995年2月出国培训。1995年8月，张某等人完成培训回厂工作。因为张某在培训期间刻苦钻研、虚心好学，全面掌握了新设备、新技术的操作技巧，回厂后被任命为总工，主管全厂的生产工作。在外方技术人员和张某等人的努力下，新设备于1995年9月安装调试完毕，开始进入试产阶段。就在试产的关键阶段，张某却于10月6日将一份辞职报告留在自己办公桌上，第二天开始即不到厂工作。经厂方多方寻找，直到12月初才得知张某已就任某外资企业的副总。厂方多次与张某联系，要求其回厂工作。张某拒绝回厂。厂方无奈，要求张某及其所在外企支付张某的出国培训费用8万元及张某离职给钢铁厂造成的80万元损失。张某及其所在外企只答应支付8万元培训费用。双方多次协商未果，钢铁厂遂于1996年2月向当地劳动争议仲裁委员会提请仲裁。仲裁委员会裁定：张某及其所在外企向钢铁厂支付8万元培训费用及20万损失赔偿费，双方解除劳动合同。钢铁厂对仲裁裁决不服，于是向人民法院提讼。法院经审理查明：张某与钢铁厂签订的劳动合同为有效合同；钢铁厂为张某出国培训支付了8万元费用，张某突然离职后，致使钢铁厂新引进设备停产两个半月，造成损失76万元；张某所在外企在明知张某尚未与钢铁厂正式解除劳动合同的情况下，仍招用张某，这是一种违反有关法律规定的行为，应承担连带赔偿责任。判决如下：（1）解除张某与钢铁厂的劳动合同关系；（2）张某赔偿钢铁厂支付的出国培训费用8万元，及损失2万元，共计10万元；（3）张某所在外企赔偿钢铁厂损失74万元；（4）诉讼费由张某及其所在外企全部承担。

评析：人民法院的判决非常正确。（1）张某违反合同约定擅自单方解除劳动合同的行为缺乏法律依据。劳动合同有效成立后，当事人双方均应严格履行合同义务。根据有关规定，劳动者单方解除劳动合同的，必须符合法律规定或合同约定的条件，张某单方解除劳动合同的行为是一种违法行为，应承担相应的法律责任。（2）张某应依法承担赔偿责任。《劳动法》第一百零二条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，给用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”本案中的张某在出国培训回厂后不久即擅自离职，不仅造成了钢铁厂8万元培训费用的损失，而且直接造成了钢铁厂新设备停产两个半月，损失76万元的后果。对此损失，张某应承担赔偿责任。（3）张某所在外企应承担连带赔偿责任。《劳动法》第九十九条规定：“用人单位招用未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”另据有关规定，新用人单位承担的赔偿责任应不低于原用人单位实际损失的70%.本案中的外企明知张某与钢铁厂尚未正式解除劳动合同，即招聘张某担任副总，对这种违法行为该外企应承担相应的法律责任。法院判决该外企赔偿水泥厂76万元损失是合理的。

为什么这些劳动者连30日都等不及呢?纠其原因有：

1.劳动者履约意识和法律意识淡薄，他们已经养成了做事十分随意的习惯。不少劳动者的就业观是，先找一份新工作，有了落脚点就立即辞掉旧工作。马上跳槽。

2.有些劳动者是因为受过企业的出资培训或住着企业分配的住房。当他们行使劳动合同单方解除权时，需要按协议的规定，向企业赔偿培训费或退房，现实中他们往往是基于”跳槽”的目的要解除劳动合同，但又不愿意从兜里往外掏培训费。因此，他们常采取不辞而别的方法，来达到解除劳动合同的目的。更有甚者，少数掌握企业商业秘密的劳动者，竟然还带着商业秘密投奔到新的企业，以求能把自已向新的企业”买个高价”。

3．关于劳动者解除劳动合同的条件过于宽泛，不应当不分劳动者的工作性质、岗位。

三、建议采取的措施

（一）针对用人单位单方解除劳动合同建议采取如下措施改变局面：

1.国家和地方应注重立法，对实施《劳动法》后出现的新情况，新问题要及时的制定出新法规，新规章及规范性文件，来调整和规范企业的行为，使其在法律，政策允许的范围内有序进行。杜绝企业与劳动者解除劳动合同的随意性

2.进一步发挥劳动监察和仲裁机构的职能，及时对企业违法解除劳动合同的行为予以纠正。另外，针对目前劳动执法力度不够的现状，建议适当增加劳动监察和仲裁机构的人员编制，设备和权力。保证劳动部门对违法企业有足够的威慑。

3.充分开拓，发挥工会组织的作用，把工会履行职责的重点转移到维护劳动者合法权益上来。使企业在与劳动者解除劳动合同时，要充分听取并重视工会的意见。国家也应进一步提高工会的地位，明确工会的权利，确定工会的代表主体资格。对有条件的工会，试行其主席的工资从工会经费中支出的办法，保证工会放心大胆的同企业据理力争，真正维护职工的合法权益，在企业内部形成抗衡机制

4.要求用人单位将劳动合同报县一级劳动行政部门或工会备案

5.明确违反劳动合同的赔偿数额的计算方法，对用人单位解除有固定期限的劳动合同方面，在劳动者胜任工作，未严重损害用人单位利益的情况下，严格限制用人单位解除定期劳动合同，否则，补偿的数额应相当与劳动者因被解除劳动合同所应得到的工资数额。对用人单位解除无固定期限劳动合同的权限和程序，要严格加以限制。如劳动者能胜任工作，无重大的损害用人单位利益的行为，不允许用人单位随意解除劳动合同。

（二）针对劳教单方解除劳动合同建议采取如下措施：

1.加强法制宣传和教育，不断增强劳动者的守法意识和履约意识

2.企业与劳动者订立劳动合同时，可在合同中明确违约责任。除了约定一方当事人给另一方造成经济损失要给与赔偿外，最好还要约定违约金，使其对劳动者违反劳动合同有约束作用。对于企业出资培训的职工，企业要在培训前与职工订立培训协议，作为劳动合同的附件，对原劳动合同需要变更的，更要及时加以变更，同时，明确约定培训结束后，不按约定的期限为企业提供服务的，应如何承担赔偿责任，以免事后扯皮

3.规范企业行为，使各个企业都能遵守国家人才交流的规定，不采取不正当的手段，相互"挖"人才，做到"君子爱才，取之有道"，保证人才的流动有序性，从而改变劳动者随意"跳槽"的局面。

四、当事人双方必须信守劳动合同，合同的解除必须具备一定条件

综观各国劳动合同解除的方法，多将用人单位与劳动者纳入同一调整范畴，同等授户权利，施加义务，使双方在解除合同方面地位，能力平等，与此同时，各国法律均规定，单方解除权不适用于有固定期限的劳动合同，只适用于无固定期限的劳动合同。外国法之立法体例，值得我国借鉴。

本文对形成上述现象的原因进行了分析，提出了解决问题的措施。希望通过社会各方面的共同工作，使大家认识到，劳动合同一经有效成立，在当事人间便具有法律效力，当事人双方都必须严格信守，及时、适当履行，不得擅自变更或解除。合同的解除必须具备一定的条件，否则，便是违约，不发生解除的法律效果，而产生违约责任。合同必须守信是我国法律所确定的重要原则。

参考资料：

1.《民法学》，王利明主编，中央广播电视大学出版社，1995年版

2.中华人民共和国《劳动法》，中国劳动出版社，1995年版

3.中华人民共和国《工会法》，中国法制出版社，1993年版