软件版权范文

导语：如何才能写好一篇软件版权，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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“随着全社会知识产权意识的日益提高，以及政府对软件正版化的不断推进，企业逐渐将软件正版化提上了议事日程，作为公司层面的重要问题予以关注，但是就目前而言，企业内部软件正版化的进程还有待推进。一方面，尽管企业承认软件正版化的重要性，但对于正版软件对企业的商业价值并没有全面、足够的认识，对盗版软件可能带来的风险和危害也没有意识到其严重性。另一方面，大部分企业还没有找到有效的工具和方法将软件作为企业资产的一部分进行规划、管理，无法及时全面地掌握企业软件的投资状况以衡量其投入产出，无法充分发挥正版软件的商业价值，以帮助企业提高核心竞争力。”

以上研究成果是商业软件联盟(BSA)与某家业内媒体于2008年12月12日在北京联合的《2008年正版软件的商业价值调查白皮书》中公布的。事实上，早在2008年lO月27日由国家版权局和世界知识产权组织(WIPO)举办的国际版权论坛上商业软件联盟总裁兼首席执行官罗伯特・霍利曼就说过：“作为商业用户，即使不复制软件用于销售或商业发行，但它们已经因使用盗版软件获得不公平的商业利益，因为本应用于购买合法软件许可费的资金没有纳入运营成本，这间接地成为了企业的非法利润。”

软件盗版对软件创新和研发的伤害是显而易见的，目前各级别包括个人用户、企业用户和政府用户都意识到了这个问题，提倡支持正版也已经成为一项共识。多数企业家也认为因使用盗版软件而卷入涉嫌不正当竞争的诉讼是不值得的。但事实上盗版软件仍有广大的用户群体，这一群体中的商业用户，应该首先觉悟了。

软件版权问题重重

《2008年正版软件的商业价值调查白皮书》中的结果显示：多数企业认为，在现阶段推进正版化，可以“树立良好的企业形象”，然而对它在“节约成本”、“增强企业管理水平和创新能力”、“与供应商建立良好的合作伙伴关系”等方面的积极作用还没有充分认识。“设计类软件”和“办公软件”是受盗版软件危害最严重的两类软件。

海富通基金管理公司是这次调查的对象之一。他们的信息技术总监认为，像大型数据库软件这样的产品，没有厂商授权和后续技术支持的情况下基本是用不起来的，主要的盗版行为会发生在桌面软件工具上。这个观点反映了国内商业软件的基本情况。在反盗版技术门槛缺失的情况下，企业软件正版化很大程度上只能依赖于企业家的正版意识和道德观念。

所以正版软件的利益需要强制力量来保护。过去中国使用法律或者行政的力量打击通过盗版软件牟利的不法商贩，使中国的电脑软件盗版率从2003年到2006年下降了10个百分点。但是现在到中关村去，随处都可以看到组装电脑的零售商户，在他们那里，有多少人购买电脑时会把软件计入成本预算呢?这个不良的个人电脑消费习惯带人到商用电脑消费中，问题就严重了。中国的市场经济需要进一步的开放和规范，而因盗版软件引起的不正当竞争会是政府首先要清理的一个顽疾。 对于“不把软件版权计入资产预算”这个引发盗版的重要原因。相应的改正措施应该是正确购置和管理软件版权这一资产。这是之前版权著作人和版权使用人没有普遍意识到的。

认识软件资产管理

软件资产管理(SAM，SoftwareAssets Management)是在国际上流行的一种清晰明确和可执行的管理计划，是一种科学的管理方法，是一系列帮助企业充分利用软件政策和程序的总和。软件资产管理是一个有机的体系，倡导以完善的管理模式和适当的技术支持体系，将软件作为企业的资产加以统筹管理，其目的是将企业所拥有的软件纳入企业资产的正常管理程序，以便掌握企业IT建设的投资状况。

软件资产管理对企业，尤其是IT系统的正常运营具有重要意义。研究结果表明，软件资产管理在企业获取降低成本、防范风险、成本控制等三大方面能够起到非常显著的推动作用。软件资产管理最根本的原则之一就是要确保软件这种资产在企业发展过程中持续发挥价值。在某种意义上，企业把软件作为一个战略资产而高度重视，将其投入到生产中以提高生产率，这种做法并不过份。所以，和其他生产资料一样，对软件资产管理得当的企业来说，其软件资产的配置必须是非常得当的，不多不少，恰到好处。这需要把软件资产与企业生产力相匹配。通过借鉴产能的持续发展水平来评估应配置怎样的软件资产。

一个优秀的软件资产管理的企业案例，能够在事先做出很好的规划，包括软件购买、升级和应用，甚至是淘汰，并留出合理的预算。在美国，软件资产管理已经成为一项常规的企业咨询服务。他们在操作中基本上有两个原则。第一：确保软件资产管理的持续进行；第二：符合国际标准组织(ISO)关于软件管理的标准(ISO/IECI9770-1)。显然，ISO的规定代表了一种企业管理的一种趋势：可以通过合理到位的软件资产管理来提高企业的生产率。而需要符合ISO的标准无疑也意味着需要把软件资产管理纳入到业务流程中以标准化。

未来经济发展的关键

前文提及的商业软件联盟(BSA)正是一家提供软件资产管理咨询服务的组织。而他们目前所主张的，并非他们的业务，而是“促进建立一个安全与合法的数字世界”。BSA通过教育和推动版权保护、网络安全、贸易和电子商务的公共政策来鼓励科技创新。

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关键词：计算机软件；版权；著作权；保护

中图分类号：TP393.08 文献标识码：A文章编号：1673-0992（2011）04-0236-01

随着计算机技术的迅猛发展，计算机程序，也就是我们平常所说的软件也获得了长足的发展，计算机软件市场也发生了巨大的变化，计算机软件的价值也受到了人们更多的重视，因为软件常常会带来巨大的经济效益和社会效益。对于如何充分利用法律武器保护计算机软件的知识产权，一直是人们关注和研究的热门话题。

一、我国计算机软件版权保护条例

1.计算机软件版权保护条例

在1991年，我国了《计算机软件保护条例》，（下称《条例》）该条例中对“计算机软件”所作的界定同时考虑了我国软件开发的实际与国际上通常的意见，并与世界知识产权组织所下的定义在原则上保持了一致。但是随着改革的深化和社会主义市场经济的发展，《条例》的不少规定已经不适应计算机软件保护工作的需要。在《著作权法》修订后，国务院于2001年12月20日审议通过了新的《条例》，自2002年1月1日起实施。《条例》规定定义如下：

本条例所称计算机软件（以下简称软件），是指计算机程序及其有关文档。

（一）计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。

（二）文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。

（三）软件开发者，是指实际组织开发、直接进行开发，并对开发完成的软件承担责任的法人或者其他组织；或者依靠自己具有的条件独立完成软件开发，并对软件承担责任的自然人。

（四）软件著作权人，是指依照本条例的规定，对软件享有著作权的自然人、法人或者其他组织。

计算机软件著作权的主体，即软件著作人，是指依照《条例》规定，对软件享有著作权的自然人、法人或者其他组织。根据《条例》规定，中国公民、法人或者其他组织对其所开发的软件，不论是否发表，依照本条例享有著作权。外国人、无国籍人的软件首先在中国境内发行的，依照本条例享有著作权。外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护。

2.计算机软件版权保护条例分析

在新条例中，对版权的保护延伸到了最终用户领域。也就是说，任何侵权的单位和个人都将受到法律的制裁，甚至承担刑事责任。在笔者看来，对最终用户追究法律责任，早在1991年6月4日的原条例中就有规定，并不是新条例中的新规定。它已经存在了十几年。所以不能说它超前了。而且由软件的技术特性决定了它不同于其他知识产品，它复制起来太容易了。因此，为了维护厂家的经济利益，发展我国软件产业，就必须加强立法及惩罚力度。只有在保护软件产权不受侵害的前提下，才能给我国的中小企业提供公平竞争的机会，才能提高他们的竞争力。

二、计算机软件版权问题的相关法律思考

鉴于计算机软件产业的迅猛发展，各国逐渐加强了对计算机软件的法律保护。目前，计算机软件可以享有多种法律保护手段，但是对于大多数的软件而言，一般都能得到是著作权法保护。因此，著作权法俨然是保护计算机软件的最普遍、最主要的一种法律形式。它主要有以下优点：

（1）、计算机软件具有的“作品性”使其易于成为著作权的保护对象

计算机软件具有的表现形式以及其易复制性，都与传统意义上的“作品”极为相似，就连侵犯软件权利的方式也主要是复制、抄袭等，因此计算机软件被纳入著作权法的保护范围是一件自然的、合理的事情。

（2）、软件可以自动获得著作权法的保护

著作权法的自动保护原则，使得软件不需要经过申请等法律程序，就可以得到保护，节约了软件开发者的时间和成本。

（3）、利用著作权法保护软件有利于计算机软件发展中的各种权利的平衡

由于著作权只保护软件的表达或表现形式，而不保护思想、方法及功能等计算机软件的内涵，为其他软件开发者利用、借鉴已有的软件思想去开发新软件提供了方便之门，有利于软件的创新、优化和发展，同时避免了对计算机软件的“过度”保护。“表达与思想分离的原则”对维持计算机软件发展中“保护”与“创新”的平衡起到了重要作用，对整个软件技术产业的发展具有特殊的意义。

（4）、著作权保护更好的适应了计算机软件的国际化

随着信息全球化趋势的加大，计算机软件也日渐呈现出其国际化的特点。世界各国普遍建立了著作权制度，而且例如《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》等国际条约也吸引了众多国家和地区的加入。因此，计算机软件比较容易获得国际化的著作权保护。

三、结论

在知识经济飞速发展的今天，整个社会已经进入了信息时代。对计算机软件这项在人类科技与经济发展中起着重要作用的高科技技术应该加大保护力度，以一种更加实用、更加开放的思想观念去考虑计算机软件的保护问题，在全国乃至全世界建立全面良好的法律环境以促进和保护软件产业的进一步发展。为了加强对软件的法律保护，专门立法对软件知识产权进行调整极具现实意义。目前，针对计算机软件进行专门的立法保护，已经成为了国际上致力于计算机软件知识产权保护人士的又一选择。虽然这种保护方式同当今世界的软件保护的情势不甚一致，但是从长久角度看，专门立法应该是计算机软件法律保护的必然。希望更多的学者关注计算机软件版权问题，使计算机软件得到更加充分、全面、有效的保护，为整个计算机软件产业的可持续发展保驾护航。

参考文献：

[1]黄勤南.知识产权法.中央广播电视大学出版社 2003年7月

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一、  关于计算机软件出租权

TRIPS协议第11条规定：“至少对于计算机程序及电影作品，成员应授权其作者或作者的合法继承人许可或禁止将其享有版权的作品原件或复制件向公众进行商业性出租”。可见，TRIPS协议是把计算机软件著作权人的出租权作为一项独立的权利加以保护的。出租权作为版权法领域中的一项权利，对于保护著作权人的利益至关重要。若承认出租权在作品“首次转让”后穷竭，则著作权人就无法控制作品的再次出租，其经济利益也必然受到损害。鉴于此，一些国家已采取措施，在发行权之外另立一项“出租权”，允许著作权人对作品的出租加以控制。但是，一部分国家并不承认版权法中含有出租权，一方面是这些国家将“权利穷竭”的原理应用于计算机软件的出租，另一方面他们也认为，所出租的是属于有形物权，是利用有形物的方式，不应属于版权法规定的内容。实际上，从理论上讲，承认出租权可以由版权人享有，与销售权一次用尽原则并不矛盾。“出租”并没有把作品的载体投入流通之中，而是租后还要收回的。在这里，复制件作为“物”的所有人并没有改变，这与一批复制品经许可销售后，再行分销的情况是不同的，而与买到一本书之后，拿这本书去复制而从中营利的情况是相近的。所以，出租权作为版权中的一项，不应因作品复制件的一次销售而穷竭。此外，从计算机买卖合同的性质上来看，著作权人所出卖的客体其实可以分为两种，一是计算机软件的载体，即光盘、软盘和其他有形物质载体，二是计算机软件作品的使权。但是，著作权人附随于有形载体上所出卖的许可权仅仅是针对买受人的。也就是说，买受人无权再将该计算机软件许可（出租）给第三人使用，否则即超出了著作权人的授权范围。从这一点上来讲，著作权人也应当享有计算机软件的出租权。

目前，大多数国家对计算机软件的出租权作了明确保护。如：日本著作权法第26条以借贷权的形式承认了作者的租权，但仅适用于唱片、计算机程序、乐谱和除书籍、杂志、电影作品以外的其他作品。俄罗斯著作权法1993年修订时，就增加了作者的出租权：“作者享有以出租方式发行作品复制件的权利，而不受这些复制件所有权的制约。”即，任何一件作品的作者均有权出租自己的作品并获得报酬，他人若要出租作品则要取得作者的同意。法国和德国在修订著作权法时，都规定软件的著作权人享有出租软件的专有权利。这些规定，也正是TRIPS协议所要求的。我国作为TRIPS协议的成员国之一，也理应履行此项义务。但就目前我国的《著作权法》和《计算机软件保护条例》来说，均未对计算机软件的出租权做出明确的规定。为了更好地履行TRIPS协议，保护计算机软件著作权人的合法权益，建议从以下几 个方面来完善计算机软件的出租权：1.规定计算机软件出租权的权利享有人是软件的作者或作者的合法继承人；2.规定计算机软件出租权的对象是软件的原件或复制件；3.计算机软件出租权限于商业性出租。因为建立出租权制度的目的在于从经济上给予著作权人补偿，以求社会公正，并非是无限制的扩充著作权的效力，因此法律并不禁止计算机软件的善意租用。即，如果出租的主要对象是一台计算机，而其中附有该计算机运行而必备的计算机程序，则计算机软件出租权的适用就排除在外了。

二、  计算机软件保护的国民待遇原则TRIPS协议的第3条和第4条分别规定了

“国民待遇”原则和“最惠国待遇”原则。根据此原则，在著作权保护上要求给予世贸组织成员同本国国民一样的待遇，要求世贸组织成员赋予另一成员的利益、优惠、特权、豁免之类的待遇，必须立即无条件地给予其他成员。而目前，我国在软件保护方面采取的是主体待遇“双轨制”原则，即对外国的软件采用“超国民待遇”原则加以保护，具体体现在以下几个方面：

（一）计算机软件登记程序中的“超国民待遇”

TRIPS协议将计算机软件作为著作权的保护对象。TRIPS协议的第10条第l款规定，无论是以源程序还是目标程序所表达的计算机程序，都必须按伯尔尼公约所规定的文字作品予以保护。按伯尔尼公约规定，计算机软件同其他文学作品一样，采取自动保护主义，即软件作品一旦开发完成便应享有著作权，受到法律的保护，而不论其是否经过登记。我国著作权法虽将计算机软件列入受保护的范围，但《计算机软件保护条例》第44条规定，计算机软件登记是该条例提出软件权利纠纷行政处理或诉讼的前提。即：软件著作权登记虽然是取得软件著作权的前提，但却是软件著作权遭侵害时请求救济的前提。而且我国对本国的软件保护仅为25年，而《实施国际著作权条约的规定》中第7条却规定“外国计算机程序作为文学作品保护，可以不履行登记手续，保护期为该程序首次发表之年年底起50年。”由此就产生了外国人在软件保护可不经登记的超国民待遇。尽管最高人民法院后来所作的《关于深入贯彻lt；中华人民国著作权法gt；几个问题的通知》强调了关于计算机软件著作权纠纷之诉讼案的受理，不以该软件登记为前提。但是，它仍没有完全改变主体待遇双轨制的现状。

（二）计算机软件的出租权的“超国民待遇”TRIPS协议规定：对于计算机程序以及电影作品，各成员国法律规定应赋予其作者或作者的合法继承人许可或禁止出租作品原件或复制件的出租权。正如本文的第一部分所述，我国立法并未明确承认我国计算机软件的出租权，但《实施国际著作权条约的规定》第14条确认了外国作品的著作权人享有的出租权，从而直接引发了对不同主体的不同待遇。

这种“超国民待遇”原则造成了本国国民与外国人在计算机软件保护方面的不平等待遇。随着我国加入世贸组织，这种“超国民待遇”原则还将赋予同为世贸组织成员的我国的港、澳台的居民。这样一来，将有三部分享有高于国民待遇的本国国民，势必导致同一国家内著作权保护的不平衡。解决这一困难局面的惟一可行途径，应是修改我国的《著作权法》或《计算机软件保护条例》，以改变现行软件版权保护方面的差别待遇。

另外，“国民待遇”原则虽是知识产权公约的一项首要的原则，但它并非没有例外。根据TRIPS协议第3条（国民待遇原则）第2款规定：“允许各成员国在司法和行政程序上适用‘非国民待遇’原则，这就要求我们在规定计算机软件的司法和行政救济时，充分考虑我国的实际国情，有针对性地做出符合中国国情的法律规定，以维护我国的利益”。

三、计算机软件的类属

TRIPS协议第10条规定，无论是以源代码或以目标代码表达的计算机程序，均应作为伯尔尼公约1971年文本所指的文字作品给予保护。而我国的《著作权法》第3条将计算机软件作为和文字作品并行的一类作品进行保护的。这种立法方式，即把计算机软件纳入版权法之中，又使之处于版权法保护的范围之外，与国际上通行的将计算机软件作为普通文字作品来保护的惯例不符，从而也使我国计算机程序的保护与TRIPS协议规定的形式形成很大的差距。我国在计算机软件的保护上与普通文字作品的区别主要体现在以下几个方面上：

（一）保护的条件上。《著作权法》对文字作品实行自动保护原则，不需办理登记，而对计算机软件规定为，登记是权利纠纷行政处理或诉讼的前提，对于这一问题，本文的第二部分已有详细的论述。

（二）权利内容上。我国的《著作权法》第10条规定，作者享有发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获取报酬权。其中使用权包括以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利。这些权利应是文字作品的著作权人所应享有的权利。而《计算机软件保护条例》第9条规定：软件使用权，包括了复制、发行、修改、翻译、注释等使用方式，但没规定文字作品著作权人所享有的公开表演权、播放权。这对于网络环境下的以表演权或播放权来涵盖网络传输行为的方案来说，可能会成为一种障碍。为了更好地与TRIPS接轨，建议我们在修改立法时，也应扩展计算机软件著作权人的权利范围。赋予其文字作品著作权人权利。

（三）保护期限上。根据我国的《著作权法》第21条和第22条规定，作品的保护期限分为两种：一种是公民的作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为作者终生及死亡之后50年，另一种是法人或非法人单位的作品，著作权（署名权除外）由法人或非法人单位享有的职务作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为作品首次发表之日起50年。《计算机软件保护条例》规定，软件开发者包括法人或非法人单位以及公民，根据TRIPS协议将计算机软件作为文字作品保护的要求，公民个人创作开发计算机软件并享有著作权的情况下，也应按上述保护期限对其进行保护。可实际上《计算机软件保护条例》规定的保护期是25年，软件著作权人可以申请续展25年，尽管这一期限可以达到50年，但是这―规定修正了著作权自动产生的原则，即软件发表满25年以后的著作权是否存在与否，完全取决于续展登记。另外，《计算机软件保护条例》只规定保护期自计算机软件发表之日起计算，没有明确未发表的软件的保护期。

我国的现行法律不仅将计算机软件作为与文字作品并列的一类作品，而且规定计算机软件包括计算机程序及有关的文档，它们在《计算机软件保护条例》中受到同等的法律保护。有人认为，将计算机程序及文档作为一个整体予以保护的效果有三：其一，符合计算机软件技术的发展趋势。其二，软件各创作者的利益均可得到充分的体现。其三，真正反映完成软件的科研过程的全貌。持否定意见学者则认为：文档本身应是“文字作品”，发达国家《著作权法》及TRIPS对程序保护要严于对“文字作品”的保护，因此，我国最好以“程序”代替目前“软件”作为受保护客体，这样更为准确。我们认为，为了保证著作权法的统一性，又能体现出计算机程序的特殊性，应将计算机程序作为文字作品的一个特殊类别予以规定。至于文档，则作为普通的文字作品加以保护。

四、软件著作权侵权损害赔偿的归责原则

侵犯软件著作权的损害赔偿，是追究著作权侵权行为最主要的民事责任形式之一。其核心是确定对造成软件著作权损害的行为人按何种原则归责，或按何种原则追究其民事赔偿责任。即责任是归责的结果，但归责只是为责任寻求依据，并不以责任成立为最终的目的。关于侵犯软件著作权行为的归责原则，我国相关法律未作明确的规定，因此学术界对此主张不一。有学者认为，侵犯知识产权乃是一般的侵权行为，主张适用过错责任原则。也有学者认为，该侵权行为具有多种属性，主张适用过错责任原则和无过错责任原则。还有学者认为，侵犯知识产权行为中含有特殊侵权行为的类型，主张在适用过错责任原则的基础上补充适用过错推定原则。我们暂且不论上述几种观点正确与否，让我们先研究一下TRIPS协议在这方面的规定。这是因为，侵犯软件著作权的行为与著作权的法律保护，都有显著的国际性，特别是我国加入世贸组织以后，更应承诺世贸组织的TRIPS协议各项规定。TRIPS协议在著作权侵权损害赔偿归责原则上的立场，对研究我国的这一问题，具有特殊重要的作用。

TRIPS协议第45条第1款规定：“对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费”。根据该款规定，不法行为人侵害著作权损害赔偿的条件，是行为人在实施不法行为时，知道或应当知道自己实施的行为属于侵犯他人知识产权的行为，即主观上有过错（故意或过失）。如果不知或不应知所实施的行为属侵权行为，即主观上无过错，就不承担损害赔偿的责任。由此可以看出，过错责任原则，是软件著作权损害赔偿的归责原则之一。另外，我国《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”可见，对软件著作权侵权损害赔偿采用过错责任的原则，具有国内法和国际法的依据。

TRIPS第45条第1款，属于强制性的条款，各国应以国内法加以确认。但由于过错责任原则是采用“谁主张，谁举证”，对权利人多有不便，特别是对于计算机软件的侵权来说，软件的复制过程简单、迅速，隐蔽。因此，权利人很难证明侵权人的主观过错，而侵权人却可以根据其实际行为并结合证据，证明自己无过错，这种做法比较公正合理。因此，有必要把过错推定原则确定为过错原则的补充原则。但应严格限制其适用范围，否则，将会在整个侵权责任中根本改变举证责任的方式，从而给加害人施加了过重的举证负担，不利于纠纷的合理解决。

篇4

实践中，软件的开发涉及很多方面的工作，例如软件的需求分析、功能设计、算法设计、编程以及测试，这些工作可以是一个人做，也可以是多人合作，相应的合作开发的形式也是多样的：有的合作者提供开发思路，有的合作者提供编程创作，有的合作者提供需求分析，有的合作者提供资金、设备。

在众多的合作者中，如何确定软件著作权的归属呢?没有参加创作、但提供了设备和资金的合作者能否享有著作权呢?《著作权法》第13条规定，两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。但是对于软件作品而言，其开发组织工作较一般的文字作品的创作更为复杂，不仅涉及众多的参与人员，而且对设备、资金的需求较大。如果提供了资金和设备的合作者不能享有合作软件的著作权，显然不利于鼓励软件作品的开发。因此，《计算机软件保护条例》并没有按照《著作权法》的规定将合作开发的组织者和资金提供方等排除在开发者之外，合作开发的软件的著作权归属由合作开发者签订书面合同约定。

既然合作开发者可以在书面合同中约定软件的著作权，那么合作开发者在合同中既可以约定一部分合作者享有著作权，一部分合作者不享有著作权;也可以约定不同的合作者享有不同的软件的著作权。例如：可以约定一部分合作者对合作开发的软件仅享有署名权而不享有复制发行权和获得报酬权。

在软件合作开发合同中，著作权的归属是一项重要的内容。涉及著作权的归属问题应该涵盖以下几项内容：

(1)著作权归属于谁?合同中应该明确合作开发的软件的著作权是合作开发者共有还是由部分合作开发者享有。

(2)开发者拥有著作权的具体内容是什么?合同中应该明确拥有著作权的开发者都享有著作权的哪些权利，例如署名权、使用权、许可他人使用权和销售权。

(3)其他开发者对于合作开发的软件是否还享有其他权利?虽然合同中可以约定合作开发软件的著作权归属于某一开发者，但是对于其他开发者是否还有一定的权利，例如为了宣传的目的进行软件展示的权利或者在自己内部使用的权利等等。

(4)对于合作开发软件的升级开发的权利是如何约定的?软件开发完成以后即获得了著作权。但随着技术的进步和实际应用需求的变化，任何一个软件开发完成后都不会是一劳永逸的，软件是需要进行升级开发的。升级开发一方面可以修改以前版本的软件存在的缺陷，另一方面可以根据用户需求的反馈增加软件的功能或者根据技术的进步增加软件对系统软硬件环境的适应性。对于软件升级版本的开发是软件开发者的一种权利。因此，合作开发合同中应该明确软件升级版本开发的权利归属。

需要明确的是，《计算机软件保护条例》明确规定合作开发合同应该通过书面方式签订。如果没有签订书面合同，则很难界定清楚著作权的归属，一旦出现纠纷，就更无法证实当初的约定。此种情况下，只能按照无书面合同处理。

没有书面合同的，对于可以分割的软件，开发者对各自开发的部分可以单独享有著作权;但是，行使著作权时，不得扩展到合作开发的软件整体的著作权。这一原则充分尊重了软件开发者的劳动，既保护了软件开发者的权利，符合著作权属于作者的基本版权原则，又限制了分割部分软件的著作权行使范围仅限于该分割的部分，不能扩展到合作开发的软件整体。

对于不能分割使用的软件，合作开发的软件著作权是依据民法“共有”的原则处理的。共有是两个或者两个以上的人(自然人或者法人)对同一项财产享有所有权。共有的法律特征包括三方面：

(1)共有的主体不是单一的，而是两个或者两个以上的自然人或者法人。两个以上的自然人、法人或者其他组织合作开发的软件著作权的主体符合共有这一主体特征。

(2)共有的客体是特定的独立的物，共有物在共有关系存续期间，不能分割为各个部分由各个共有人分别享有所有权，而是由各个共有人共同享有其所有权，各个共有人的权利及于共有物的全部。

(3)共有人对共有物平等地享有权利。共有人对于自己的权利的行使并不是完全独立的，在许多情况下要体现全体共有人的意志，要受其他共有人的利益的制约。

按照共有的上述法律特征，《计算机软件保护条例》明确规定，合作开发的软件不能分割使用的，其著作权由各合作开发者共同享有，通过协商一致行使。

对于不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让权以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作开发者。这里，法律赋予了软件合作开发者对合作软件的合理使用和获得报酬权，但前提是取得的收益应合理分配给所有合作开发者，并且任何合作方未经其他各方的同意，不得擅自转让合作软件的著作权。这样，既保护了软件合作开发者的个体利益，也维护了合作开发者的群体利益。

软件合作开发合同范本

甲方：_______，身份证号_______

乙方：_______，身份证号_______

丙方：_______，身份证号_______

丁方：_______，工商执照号_____

鉴于，协议各方均为计算机软件专业开发人员，能够进行创造性的软件开发活动。并且，协议各方有意愿共同从事_______软件的开发工作。为了规范各方的权利义务，在《中华人民共和国合同法》及其他相关法规政策的原则指导下，订立本协议书，各方共同遵守：

第一条 、合作宗旨

为完成______软件的开发工作，并共同享有开发成果而合作。

第二条 　合作项目和范围

协议各方共同开发______软件，合作范围包括软件的代码编写、调试、测试等开发工作。

第三条 　合作期限

合作期限为一年。

第四条 　合作方式

1.协议各方按照软件编程工作的正常分工进行编写，任何一方不得随意更改软件的重大功能和事项，以免对其余各方造成履约困难。

2.合作各方应坚持勤勉努力诚实信用的原则，进行各方分别负责的软件的编程工作，并考虑到各方软件的兼容和接合。如部分合作人发生特殊技术困难，其余合作方有义务为其提供合理适当的技术帮助。

第五条 　知识产权

1.各方编写的软件源代码、技术文档及汇编而成的程序本身，其著作权均由合作方共同享有。

2.各作各方在编写软件的过程中，不得有侵犯他人知识产权的行为，否则，应对外承担全部侵权责任。

第六条　协议变更

1.经合作各方协商同意，本协议可以作相应变更

2.任何合作方未经与其他各方协商，擅自变更本协议条款或者将本协议权利义务转让他人，均为无效。

第七条　禁止行为

1.未经全体合作人同意，禁止任何合作人私自以团体名义进行业务活动如其业务获得利益归合作各方共有，造成损失按实际损失赔偿。

2.禁止合作人经营与团队相竞争的业务。

3.禁止合作方泄露本协议所涉及的相关商业秘密。

4.如合作人违反上述各条，应按实际损失赔偿。

第八条　合作的终止

合作开发活动因以下事由之一得终止： ①全体合作人同意终止合作关系②合作项目因技术原因，根本不能完成③合作项目违反法律被撤销。

甲方：_______，身份证号_______

乙方：_______，身份证号_______

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作为一款专门针对移动办公的APP安全平台，SMW以最先进的安全防御技术帮助用户有效防御移动威胁带来的数据风险，并且能够同时支持Android、 iOS、Windows手机、平板电脑等多种设备，为员工提供更安全的数据管理、更满意的BYOD应用体验。

对于大多数企业来说，BYOD带来好处是显而易见的。但在这个“不设防”平台上，无论是黑客的攻击还是移动数据的意外泄露，都使得企业难以承受BYOD所带来的巨大安全风险。这也是企业BYOD战略落地前的顾虑所在，对此，趋势科技（中国区）高级产品经理刘政平表示：“当IT部门开始建立BYOD策略时，首先需要平衡用户隐私、需求性能、安全与IT控制之间的关系。为此，趋势最新推出了SMW，这是作为一款专门针对移动办公的APP安全平台，它区别于传统移动设备管理（MDM）粗暴的管理方法，超越了VDI虚拟化桌面程序的应用范围，实现了更高效、更安全的移动化管理。其原因在于采用了Virtual mobile infrastructure虚拟移动架构，这项全新的技术能够在服务器中建立虚拟安卓系统，可以在安卓、苹果、微软等移动终端系统实现桌面化的远程访问，在低成本、高安全的云端存储和管理移动应用数据，消除BYOD安全风险。”

全面强化应用程序安全性

那么SMW是如何全面强化应用程序的安全性，提升企业和员工体验感的呢？

首先，部署SMW之后，每个人将拥有一个“托管虚拟工作区”，员工可以随时随地使用它访问到企业应用和数据，这将让管理员和用户都能更加容易地分离企业及个人数字机密，确保企业数据不落地。其次，员工不必担心他人通过传统的移动设备管理（MDM）查看或收集个人数据，担心隐私问题。最后，对于IT管理者来说，SMW意味着一个更加集中化，易于管理和高效维护的云端工作平台。

篇6

共享可能引发的安全隐患

在日常的办公应用中，为了使用的方便。我们习惯于将自己电脑上的一些文档、目录共享出来，以便于别人调用。但是对于共享的文件夹常常无法做到在使用后即将其关闭，这样网络上一些别有用心的人则可能对我们的共享文件进行破坏。虽然共享给我们带来了操作上的方便，但同时也带来安全隐患。在共享的环境中，经常出现重要的文件被人泄漏或者数据丢失等。下面是常见共享可能出现的安全隐患：

不仅你的硬盘控制权拱手相让，就连你上机时的一举一动都会被人完全监视。你的邮箱、信件、会员账号、密码、QQ账号、聊天内容、网上银行的交易等等都被人尽收眼底。如果你有网上购物的习惯，还会造成经济上的损失。

如果C盘被共享，即使是只读，带来的灾难也是巨大的。使用Windows的朋友可能知道PWL文件的作用。一台装有Windows系统的电脑可以被几个人用，不同的使用者通过键入自己的用户名、密码来登录系统。而这些机密的信息就是存储在相应的PWL文件中的，PWL文件中还可能存放一些你上网的密码等等。如果黑客进入了c盘，并且得到了这些PWL文件，可以通过一些解密软件来打开这些PWL，得到密码。

系统验证密码是以逐次比对检测的方法，也就是说假设密码只有1位，那么只要将26个字母、数字、所有可以用到的符号都试一遍，就可以成功。

可见，我们时时刻刻都面临着融合网络中的各种新的安全隐患。在该网络中的每个应用都代表着黑客的一个入口。企业任须遵守越来越多的安全和私密性规定。那些平时不注意安全的人。往往在这种情况下付出惨重的代价，才会后悔不已。有些不法用户可以利用共享功能，任意删除、更改或者破坏局域网中其他计算机上的资源，来获取更大非法利益。

面对共享的安全隐患，该如何避免?

我们知道共享最根本的隐患，就是人员的疏忽或系统的默认值，经常使用的人员却不知道该如何操作、防范。安全意识的淡薄，等到出现了问题后，才开始着手应对。使得我们经常处于被动状态。面对这样的状况，我们该如何避免呢?

首先将系统默认不该共享项目关闭。我们都比较清楚，在Windows默认状态下，允许远程用户使用空用户连接方式获得网络上某一台计算机的共享资源列表和所有帐户名称。这个功能的开放，则容易让非法用户使用空密码或暴力破解得到共享的密码，从而达到侵入共享目录的目的。

对于这种情况，我们首先可以关闭SAM账号和共享的匿名枚举功能。打开开始菜单中的“运行”窗口，输入“gpedit.msc”打开组策略编辑器，在左侧依次找到“计算机配置”－“Windows设置”－“安全设置”－“本地策略”－“安全选项”，双击右侧的“网络访问：不允许SAM账号和共享的匿名枚举”项，在弹出的窗口中选中“已启用”选项，最后单击“确定”按钮保存设置。经过这样的设置之后，非法用户就无法直接获得共享信息和账户列表了。

再次，合理规范用户帐号。通过简化的用户限制设置，您可以将每个用户帐户设置为高、中、低限制等级。根据用户的使用用途，建立符合权限的原则，我们可以对网络访问的账户作出严格限制。在打开的组策略编辑器中，依次选择“计算机配置”－“Windows设置”－“安全设置”－“本地策略”－“用户权利指派”，双击右侧的“从网络访问此计算机”，然后将一些必须使用网络访问的账户添加进来，然后将例如Everyone、Guest之类的账户删除。如果管理员不需要远程登录，同样可以将其删除，而只保留用于访问共享目录的授权帐户；然后再打开“拒绝从网络访问这台计算机”，同样的道理只将用于访问共享目录的授权帐户添加进来，将其它用户全部删除。

最后要合理管理共享文件，允许什么样的人来访问或者不允许什么的人访问。对于共享文件的访问，Windows XP提供了经典和仅来宾两种不同的模式。为了使用的方便，很多人选择了“仅来宾”方式，这样所有的登录将自动使用Guest账户访问共享目录，即所有人都可以自由访问，这样无法对共享资源提供精确的访问控制。虽然需要知道本地帐户名称方可访问，但由于很多用户帐户并没有设置密码，这样仍然是不安全的，必须设置密码以保护本地帐户。

总结

其实。共事所带来安全隐患，并非我们想象中的那样复杂，无医可救。只要我们平时注意做好防范。能够用好系统提供的保护措施，那么即可防范绝大部分的入侵破坏活动。让资源共享为我们丰富的文化生活提供便利。

趋势科技09年市场经营策略出炉

1月7日。趋势科技在南京召开了一年一度的渠道大会。来自全国的300多名渠道经销商和多家国内知名媒体齐聚南京，参与了主题为“Web新时代云安全护航”的趋势科技2009年度渠道大会。在会上，与会来宾共同回顾了趋势科技20年的发展历程，并分享了2009年趋势科技以发展云安全为中心，坚持贯彻精英政策、坚持做深金融市场、坚持增进业内合作、坚持扩展战略联盟的在华经营“一个中心四个坚持”市场策略。

尽管全球性经济危机让IT企业受到了不同程度的影响。但是凭借着雄厚的基础和自身的实力，趋势科技在2008年依然取得了骄人的市场成绩，尤其是云安全技术的推出，更是堪称网络安全技术发展史上的一座里程碑。面对充满挑战的2009年，趋势科技别出心裁地将整个会场布置成在云端飞翔的情景。随着合作伙伴以及媒体朋友“登机”进入趋势科技“云安全号飞船”的同时，趋势科技在2009年的航行也正式开始。

青岛举办版权行政执法培训班

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一、合同内容

1．甲方将购买乙方vp视频聊天系统（一）套。

2．甲方所购买的视频聊天系统只能运行在一台服务器上。

3．服务器软件将绑定到的ip地址：___.___.___.___ （不包含局域网地址）同时观看视频数量为_________ 程序人数为_________人 聊天室无数量限制。

二、甲方的权利和义务

1．甲方享有所购买的_______视频聊天系统的终身使用权。

2．甲方享受乙方提供一年有效期内售后支持服务和聊天室控件终身免费升级。甲方不负责乙方人为改动程序所造成的问题。

3．甲方可以自由修改_______系统的界面部分。

4．甲方可以自行往下更改视频观看数量。

5．甲方不得通过反编译、破解等手段修改_______软件的核心部分。

6．甲方不得将_______软件公布或者转让给其他公司或者个人使用。

7．甲方如果需要更换服务器ip地址，需通过乙方审核，确保不违反乙方软件版权利益才可以执行。

三、乙方的义务和权利

1．乙方将vp视频聊天系统销售给甲方，乙方拥有该软件系统的软件版权。

2．甲方如果选择乙方提供软件安装服务，乙方在收到甲方付款后三日内安装好调试好系统软件。

3．乙方在有效售后服务期内有义务向甲方提供技术咨询服务。

4．乙方保证所提供的_______软件系统没有后门，不含恶意破坏甲方系统或者数据的代码。

四、_______系统功能约定

1．拥有语音聊天功能；

2．拥有视频聊天功能；

3．拥有不限数量注册房间的功能；

4．拥有房间自主管理的功能；

5．拥有房间界面自行配制的功能；

6．拥有挂接用户数据库的功能；

7．拥有房主免费申请的功能；

8．web在线后台管理功能；

五、技术支持

1．如果软件系统发生故障，乙方应配合甲方立刻解决问题

2．工作日期间乙方随时为甲方提供技术咨询服务

六、升级服务

自此合同签字生效起计算一年免费服务将到期，如果甲方需要乙方继续提供服务，需向乙方购买。

七、免责条款

1．乙方出售给甲方的______________聊天系统，乙方不对甲方的系统安全、服务器操作系统和网站的日常维护负责，如果由于甲方系统管理不善，造成黑客偷窃或损坏甲方用户数据库，造成损失的，乙方不负任何责任。

2．乙方不对甲方所购买______________软件的用途做出任何解释。

3．由于甲方服务器硬件故障、或管理不善，导致用户数据丢失或者损害，造成损失的，乙方不负任何责任。

八、软件价格

视频聊天系统（一）套（限制在一台服务器上运行）,人数（___人），价格：________________

九、乙方银行账号

公司：____________有限公司

______________________支行

银行账号：_______________

______________________支行

银行账号：_______________

______________________支行

银行账号：_______________

十、 附则

本协议如有未尽事宜，双方协商解决。本协议一式两份，双方各执一份，经签字、盖章后生效，两份协议具有同等效力。

甲方：_______________

授权代表：___________

电话：_______________

传真：_______________

日期：_______________

乙方：_______________

授权代表：___________

电话：_______________

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乙方：_________

第一条　软件名称、数量、价格_________。

第二条　甲方保证光碟的质量，若因光碟质量问题引起的软件不能使用，甲方保证免费给乙方更换或退回。

第三条　软件的版权归甲方所有，若因软件版权引起的纠纷或损失，由甲方承担所有责任。

第四条　结算方式，按价，乙方先付款给甲方，甲方确认汇款到位后，七日内用ems特快专递方式按定货数量把软件发给乙方。

第五条　合同终止后，未售出并且是没有启封的的软件乙方无条件退给甲方，甲方按原价退还相应的款项。

第六条　权利保障：乙方以银行或邮政汇款有效汇款票据及本合同作为乙方权利的保障，甲方凭邮局有效发货票据作为甲方履行协议的凭证和保障。

第七条　合同争议的解决方式：本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，依法向_________人民法院起诉。

第八条　本合同一式两份，甲乙双方各执一份，签字生效。

甲方（盖章）：_________乙方（盖章）：_________

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一、计算机软件立法保护的沿革

（一）计算机软件的概念及特征

计算机软件是指计算机程序及其有关文档。“计算机程序”是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或可被自动换成代码化指令序列的符号化指令序列或符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序，同一程序的源文本和目标文本应视为同一作品。“文档”是指用自然语言或形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开况、测试结果及使用方法。

计算机软件具有自身的特点。首先，它是人类脑力劳动的智慧成果。计算机软件的产生，凝聚了开发者的大量时间与精力，是人脑周密逻辑性的产物。其次，它具有极高的价值。一部好的计算机软件必然具有极高的社会价值和经济价值，它能应用于社会的各个领域，而且还能促进软件产业的发展，并取得良好的经济效益。再次，它具有易复制、易改编的特点，往往成为不法分子盗版和篡改利用的对象。

（二）计算机软件立法保护的沿革

1、计算机软件版权立法保护的历史发展及现状

由于计算机软件具有上述特点，自七十年代以来，世界各国普遍加强了计算机软件的立法保护。1972年，菲律宾在其版权法中规定“计算机程序”是其保护对象，成为了世界上第一个用版权法保护计算机的软件的国家。在美国，美国版权局于1964年就已开始接受程序的登记，国会于1974年设立了专门委员会，研究同计算机有关的作品生成、复制、使用等问题，并于1976年和1980年两次修改版权法，明确了由版权法保护计算机软件。随后，匈牙利于1983年，澳大利亚及印度于1984年先后把计算机软件列为版权法的保护客体。由于软件版权具有严格的地域性，通过订立国际条约实现软件版权的国际保护就显得十分必要。目前，尚没有关于计算机软件保护的专门性国际条约。世界知识产权组织曾于1978年公布了称为《保护计算机软件示范条款》的建议性文件，作为对各国保护立法的一种建议和参考，但在公布后的实践中，该师范条款并未发生多大影响。1983年世界知识产权组织提出了《计算机软件保护条约》草案，要求参加条约的国家使之国内法律能达到一定的“最低要求”，以防止和制裁侵犯软件权利人权利的行为。但是各国专家普遍认为，缔结新条约的难度较大，且在目前情况下，大部分国家都以版权法保护计算机软件，只要能将计算机软件纳入版权法的国际公约中，就能达到保护的目的。1994年4月15日，关贸总协定乌拉圭回合各缔约方在马拉 签署了《与贸易有关的知识产权包括假冒商品贸易协议》（TRIPS），其第10条规定“计算机程序，无论是原始资料还是实物代码，应根据《伯尔尼公约》（1971）作为文学作品来保护。”另一方面，世界知识产权组织于1996年12月20日通过了《世界知识产权组织版权条约》，其第四条明确规定不论计算机程序表达方式或表达形式如何，均作为《伯尔尼公约》第2条意义上的文学作品受到保护。这两个《协议》和《条约》为国际间计算机软件版权保护提供了统一的标准和依据。

2、计算机软件专利保护的立法。

在大多数国家，都没有直接把计算机软件纳入专利法的保护范围，因为一开始计算机软件被认作是一种思维步骤。根据各国的专利法，不能成为专利法的保护客体。但在实践中，人们认识到当计算机软件同硬件设备结合为一个整体，软件运行对硬件设备带来影响时，不能因该整体中含有计算机软件而将该整体排除在专利法保护客体范围之外，计算机软件自然而然地应当作为整体的一部分可得到专利法的保护。固在日本1976年公布的有关计算机程序发明审查标准第一部分、英国1977年公布的对计算机软件的审查方针，及美国1978年对计算机软件发明初步形成的FREEMAN两步分析法审查法则及它们的后续修改中普遍规定：单独的计算机软件是一种思维步骤，不能得到专利法的保护；和硬件设备或方法结合为一个整体的软件，若它对硬件设备起到改进或控制的作用或对技术方法作改进，这类软件和设备、方法作为一个整体具有专利性。

在国际上，涉及计算机软件专利保护的国际性公约有两个，一个是1973年10月5日签署，1977年10月7日生效，1979年6月开始实施的欧洲专利公约，它规定对软件专利的审查标准要注重实质，一项同软件有关的发明如果具有技术性就可能获得专利。另一个是1976年6月19日签署，1978年1月24日生效的专利合作条约，它规定了软件专利的地域性限制：一个软件在他国获得专利的前提是进行专利申请。

3、计算机软件商业秘密保护的立法。

在未采用版权法保护计算机软件之前，人们一直使用商业秘密法对软件进行保护，当现在国际上大多数国家纷纷将软件纳入版权法保护范围时，与计算机有关的某些数据和信息仍受商业秘密法的保护。但绝大多数国家都没有专门的商业秘密法（除美国等个别国家外）。在这些国家商业秘密法的内容散见于合同法、反不正当竞争法、刑法及侵权法中。但是国际上对计算机软件采取何种方法保护并未达成共识，各国法学家在版权法、专利法、商业秘密法、专门立法中冥思苦想，比来较去。日本、韩国和巴西都曾试图不用版权法，而采用另行制订新法的方法来保护计算机软件。他们指出无论采用专利法还是版权法来保护计算机软件，都是不合适的，力主制定专门的法律来保护。但由于美国强烈反对，迫于压力，日本、韩国和巴西最终仍通过修改版权法，把计算机软件列为保护对象。

二、计算机软件版权保护的利与弊

计算机软件立法保护的是可能受到侵害的权利人的权利。复制、抄袭或者剽窃是侵害计算机软件权利人权利的主要方式，这一点与传统的文学作品权相类似。而版权法的一大主要内容就是禁止他人非经权利人许可而复制、抄袭、剽窃其作品。因此，将计算机软件列为版权法的保护对象具有以下的优点：首先有利于满足软件权利人禁止他人非法复制、抄袭、剽窃其软件的要求。由于计算机软件本身具有的易复制易改编特点，侵害软件权利人的行为十分容易进行。但计算机软件的开发需要耗费开发者的大量时间、精力，投入大量的物力、财力，如不对其进行有效的保护，显然不利于促进整个软件行业的发展。将计算机软件纳入版权法保护，有利于打击猖厥的侵权活动，保护权利人的合法权益。其次，有利于国内国际对计算机软件的保护。世界上大多数建立版权保护制度的国家都是《伯尔尼公约》和《世界版权公约》的成员国，如果这些国家都利用版权法保护计算机软件，则很容易做到软件的国际性保护，而无需再耗费时间、精力订立新的专门的软件保护多边公约。再次有利于软件的创新和优化。版权法只保护软件的表达方式，而不保护构思软件的思想本身，这样其他开发者就可以利用已有软件的创作思想，从中得到启发，开发研制出新的软件，促进软件的优化与科学技术的进步。再次保护范围广泛。版权法要求保护对象达到的标准不高，只需要具有独创性，因此几乎所有的计算机软件都可以受到版权法的保护。最后保护手续简便。最多仅需要注册登记，而且在我国，实行的是软件自动产生版权原则，登记注册手续仅仅是提出软件纠纷行政处理或诉讼的前提，而非获得版权的必要条件。

但计算机软件到底不同于一般文学艺术作品，其具有一般文学艺术作品不具备的属性：作品-工具两重性。说它是作品，是指计算机软件可以借助于文字、数字、符号等表现出来，并能用磁带、磁盘、光盘、纸张等媒体加以固定；说它是工具，是指计算机软件一般都具有功能性，都是为了解决一定问题或达到一定目的。且它都是通过控制计算机硬件，实现一定的逻辑运算过程，来达到预期的效果。

由于计算机软件具有不同于一般文字艺术作品的特殊性，用版权法保护计算机软件的严重缺陷日益暴露出来：1.版权法只保护计算机软件的表现方式而不保护其思想内容。但计算机软件中最重要的就是其思想。软件的构思技巧和技术方案是一部计算机软件成功的关键，也是其最有价值的部分，权利人希望对这些构思技巧和技术方案享有较长时间的专有权。可是版权法不保护思想，使其他开发者能轻易的使用这些“思想概念”开发出表现方式不同的软件，这对原软件权利人是极不公平的。2.版权法中没有关于禁止使用的规定。计算机软件的价值在于其使用性，而版权法规定为个人学习、研究和欣赏，使用他人已经发表的作品为合法，这是有悖于软件性质的。由于软件具有易复制性，其在私人之间的传递使用，必然造成计算机软件市场销售份额的减少，从而损害软件权利人的经济利益。因此，即使是为个人的学习、研究而复制使用软件，也应认定为不合理使用。3.计算机软件侵权认定困难。由于版权法所保护的计算机软件表现方式与不保护的思想之间很难划出一条明显的分界，所以使得侵权行为难以认定，纠纷难以解决。虽然在国际上有的学者提出实质性相似加接触来认定计算机软件的侵权，但是由于该标准主观性太强，于侵权认定并无多大帮助。

鉴于版权法保护计算机软件存在着上述严重的弊端，许多学者开始考虑其它方法来保护计算机软件。专利法、商业秘密法就是这些学者考虑的方法之一。

三、专利法、商业秘密法的保护计算机软件的利与弊。

用专利法保护计算机软件，相对于版权法保护有以下三个比较明显的优点：第一专利法保护计算机软件创造性方法，及计算机软件所特有的源代码。源代码也称源程序，是计算机软件开发者创造的一种特有的书写计算机程序的语言，只要掌握源代码则可对软件开发者的现有软件进行任意的修改，使之成为另一个表现形式不同的软件。由于版权法保护表现方式不同的作品，则非法取得软件开发者源代码而较轻易改编成的其他软件很可能受到版权法的保护，这对软件的开发者是很不公平的，但专利法保护，软件开发者创作的源代码，则非法改编成的计算机软件是不受保护的，故在这一点上，专利法保护计算机软件优于版权法的保护。第二专利法对计算机软件的保护程度高。专利保护具有强烈的独占性、垄断性，一旦计算机软件被授予专利权后，其他相同或相似的软件就再也不能取得专利权。这对强调保护所谓计算机软件思想即软件构思技巧、技术方法的计算机软件开发者是十分重要的。如果其他计算机软件开发者再开发与已取得专利权的软件表现方式或思想相同或相似的计算机软件将被认定为侵权。第三专利权保护计算机软件的期限比较合理。专利法对发明的保护期限为20年，明显低于版权法的国际通例-作者有生之日加死后50年（《伯尼公约》）或25年（《世界版权公约》），这比较接近计算机软件的实际经济寿命，且有利于推动科学的进步。但是专利法保护计算机软件仍然有一系列无法克服的弊端，这些弊端在实践中体现的特别明显：1.专利的公开性有悖于软件开发者的意愿。依专利法规定，在受理一项专利申请后，必须将该申请的相关文件向公众公开，其中必然包括计算机软件专利申请人所提供的软件思想与表现方式，这正是大部分软件开发者所不愿意做的。2.取得专利权所应有的“三性”大多数软件并不具备。专利权的取得必须是申请的发明同时具备新颖性、创造性与实用性三大条件，但只有极少数的计算机软件能同时具备这些条件，而且专利的三性审查一般是通过专家的评估与检验，计算机软件的三性往往无法被实际测出，这又降低了计算机软件取得专利权的可能。3.专利权取得的法律手续相对繁琐。申请专利需要续行一系列的法律手续，在专利被批准前，须经过十八个月到三年的审查期限，这与计算机软件高开发、高淘汰的客观情况极不适应。

从上述分析可以看出，用专利法对计算机软件加以保护困难重重，所以有的学者把目光投向了商业秘密法。商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息 .对于计算机软件来说，如其核心-源代码，是符合商业秘密所独具的非公开性、商业价值性和保密性三性的。而且适用商业秘密法保护计算机软件还具有以下二个优点：第一，商业秘密法没有关于保护期限的规定。因为商业秘密的专有权是靠保密来维持的。只要权利人能保密，则其专有权的保护期就能是无限的。因此，在不泄密的情况下，计算机软件权利人的利益能得到最大限度的保护。第二，以商业秘密保护计算机软件，商业秘密权利人比传统的知识产权（专利权、版权、商标权）多了两项权利：制止他人披露和制止他人获得有关信息。所以计算机软件权利人有权制止其他人未经许可而披露、获得或使用有关信息、技术。那么，用商业秘密法保护计算机软件是否十全十美了呢？不，这里仍有两个重大缺陷：首先，属于商业秘密的，必须是“并非通常从事有关信息工作之领域的人所普遍了解或容易获得的”未披露过的信息（具《与贸易有关的知识产权包括假冒商品贸易协议》第39条），但是由于“通常从事有关信息工作之领域的人”的地域性限止，可能导致某项在国外已不属于商业秘密的信息在国内仍然未被披露，如果据此保护该商业秘密在国内的权利，这对国内的相关业者显然不公平的。对计算机所含有的某些商业秘密来说，也是如此。其次，商业秘密法并未规定反向研究的禁止。反向研究又叫反向编译，是通过对一计算机软件进行反编译，得到该程序的源代码。前面已经说过计算机软件的源代码是一部软件的书写语言，是软件核心秘密，其对于软件开发者而言，是一种非常宝贵的技术资料。一般来说，计算机软件开发者不愿公开源代码，并采取了保密措施，因此不论软件是否公开，软件源代码都应该做为商业秘密受到保护。但是，大部分有关商业秘密所有人有权禁止和（或）获得损害赔偿的行为的立法都没有规定对反向研究的禁止 .综上，专利法和商业秘密法保护计算机软件虽然都有一定的优点，但它们仍旧存在着一系列有待各国立法乃至各国司法进一步研究、解决的问题，因此用它们保护计算机软件仍是不成熟的，固各国学者最终把注意力集中到了对计算机软件的专门立法保护。

四、计算机软件单独立法保护的必要性。

知识产权是人们对无形的智慧成果加以保护，对其所享有的专有权，它是将具有“社会公共财产”性质的信息纳入私权的范围，若不加注意就会出现保护过强，损害社会公共利益的情况，但若保护过弱，又达不到知识产权保护的本意。在现代社会中，由于存在着诸多对知识产权限制与反限制的选择，因此存在一定程序创作者、开发者、传播者、使用者行使权利中的对峙等现实，知识产权法作为以促进科学文化事业发展，保障开发者、所有者及其他主体利益、实现社会公平为价值目标的法律，如何能统筹兼顾，真正发挥作用，唯有坚持平衡协调各种可能相互冲突的因素。从这个意义上说，平衡是知识产权法的基本精神。但是，由于社会经济、技术、文化意识传统的多方面制约和影响，知识产权权利人和社会公共利益之间，绝对的平衡状态在现实中是不存在的。如何能在现行的法律模式中达到知识产权权利人与社会公共利益的最大化平衡，即平衡的最优化，是立法者主要考虑的问题，因此在论及版权法、专利法、商业秘密法保护计算机软件时，学者们虽都认识到它们之间的优缺点，但正是由于版权法、专利法、商业秘密法保护计算机软件都不能最大效率的平衡权利人与社会公共利益，固学者们都趋向于制订一部能最优平衡保护计算机软件的专门立法。

前文已经讲过计算机软件保护的客体主要为其表现方式和思想。尤其计算机软件的思想棗技术构思是计算机的核心。本文在谈到计算机软件思想时曾以源代码为其表现性的一种。源代码对计算机软件的开发十分重要，一项计算机软件的创新性往往是由所使用的源代码的创新性带来的。而且，使用同一源代码可以写出语句表达不同而功能相似的计算机软件。因此，软件行业强烈要求保护源代码方面的创造性成果是可以理解的。但版权法不保护作品的思想，作为作品的计算机软件所使用的源代码属于其技术构思，所以从我国的《计算机软件保护条例》第7条到美、日、韩等国家的版权法规都有不予保护的规定。显然，为了保护自己独自开发出来的新源代码的权利，开发者可以将其作为商业秘密采用保密的手段加以保护。但法律并不禁止对计算机软件的反向研究。因此以商业秘密保护计算机软件是不可靠的，相反在专利法方面，由于计算机技术水平的飞速发展，在美、日等国出现了大量利用他人创造的源代码开发出功能相似，但并不侵害他人计算机软件版权的计算机软件，因此，美、日等国已逐步调整了对计算机软件的专利审查基准，把计算机软件本身的专利问题同计算机软件设计技术的专利问题区别对待，把源代码本身同利用源代码解决的技术问题区别对待，大大放宽了相关限制。最近十多年，在美、日都各有数百项有关计算机软件的发明获得专利权，其中包括不少同源代码有关的发明。

综上所述，作者认为为实现计算机软件权利人与社会公共利益之间的最优平衡，为实现对计算机软件表现方式与思想的双重合理保护，对计算机软件的立法保护应采取版权法与专利的双重模式，即所谓的工业版权法。以工业版权法保护计算机软件在国际上虽然没有明确的立法，但我们推敲各国的相关法律，仍有迹可寻。如我国的计算机软件保护采用的是版权保护方式，但却规定了受保护的软件应是提交登记，这是传统版权法所没有的。如日本版权法规定了“在计算机使用上明知是侵犯他人版权的程序复制品”则使用人也将被视为侵犯程序权之人。 而在传统的版权法中，是没有使用权的，只有在专利权的权利内容中，才存在“使用权”。如美国在简单地把软件纳入版权法后，近年又通过一系列判例加入工业产权的内容。事实上，无论同意还是反对以“工业版权”保护计算机软件的国家，都从不同方面朝着工业版权保护发展。

五、工业版权法保护计算机软件的构想。

以工业版权法保护计算机软件是计算机软件立法保护的大势所趋，现在笔者就工业版权法对计算机软件进行保护的立法所应具有的特点，提出自己的一些观点：

1、计算机软件工业版权法保护的客体包括软件的表达方式，除此之外，还在一定程度上包括软件的思想。对计算机软件表达方式的保护是版权法保护计算机软件的主要内容，也是现有法律体制下对计算机软件法律保护的最大贡献，在工业版权法中当然应该延续下来。对计算机软件思想的保护，历来是学者们争议的焦点，但从实践来看，对“和硬件设备或方法结合为一个整体，对硬件设备起到改进或控制的作用或对技术方法做出改进的软件”，其本身的思想是可以因具有专利性而受到工业版权法的保护的。

2、计算机软件工业版权法采取自愿登记制及审查制，要求软件公开。为避免重复开发及有利于国家对软件行业的管理，工业版权法应采取登记审查制。即计算机软件只有在经过登记并审查合格后，才能获得工业版权法的保护。主管机关应及时将通过审查的计算机软件有关资料向社会公开，供其他软件开发者在开发初期自行检索，以避免重复开发。

3、软件开发者有权选择商业秘密法保护计算机软件。这是与上面软件的自愿登记制相对应。由于登记审查制要求将软件的相关资料公开。而部分软件开发者并不愿意这样，他们认为公开软件只会使他人更为容易地获得其软件秘密。且因为软件时效性较短，诉讼成本较高，使他们不愿接受登记审查制。计算机软件工业版权法的自愿登记制满足了这部分软件开发者的愿望，他们可以自行选择是否进行登记，以取得软件工业版权保护。在不进行登记的情况下，软件开发者获得的是商业秘密法的保护。

4、计算机软件工业版权法的审查标准高于版权法，低于专利法。其审查标准为创造性、新颖性与功能性。创造性即软件是由其开发者所完成，这是计算机软件开发者取得任何有关该软件权利的前提。新颖性是指计算机软件的表达方式（某些情况下包括其思想）与其他以取得工业版权的软件有所区别。功能性是指申请取得工业版权的计算机软件应当具备一定的功能，仅仅是程序语句的组合而不具备任何功能的软件不能获得工业版权的保护。

5、计算机软件工业版权规定的软件保护期较短。由于计算机软件本身生命周期较短，也为了促进科学技术的进步及计算机软件业的发展，计算机软件的保护期不宜过长。工业版权对计算机软件的保护期规定以十五年为佳。

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-我们所理解的版权法是保护人们对文学和艺术领域的思想和感情的表达的法律，典型的保护对象，如小说、音乐、绘画等，是作者个人创作的产物。对同一思想和情感进行表达的方式多种多样，几乎具有无限的可能性，每一个人的创作对于这种可能性的利用都只是冰山的一角，在已有的创造性表达之外，另一个人再次进行独立的创造性表达的空间和自由度相对较大。只要具备版权法要求的最低限度的创造性，就可以得到版权法保护，不存在抄用他人表达的必然性。因此，作品没有绝对的价值高低之分，版权的世界是一个多样性的世界（1）。相比之下，专利技术通常处于某一特定技术领域的最前沿，虽然有可能存在的解决方案不只一个，但思路毕竟是十分有限的。技术创新不可避免地需要在已有的专利成果的基础上进行。

-随着新的作品类型，如电影作品、录音录象作品、软件作品和数据库的出现并在社会生产、服务和生活中普及，作品的创作已经逐渐从自由独立的作者单人创作的模式（2）向由雇主或委托人提供高薪报酬的多个创作者进行集体创作的模式转变，从个性创作向投资创作转变。作品创作中，作者的人格和个性的成分渐少，而组织管理多人集体参与创作必须的经济投资成分渐多（3）。智力作品与技术产品之间的界限的划分会越来越困难。在作品创作层面上，真正的作者的利益蛋糕面临着被投资商分享的危险。

-传统版权法中，激励创作的对象主要是独自创作的自然人作者。而电影作品、录音录象作品、软件作品、数据库的产生过程中，对成百上千的人共同合作的组织工作，以及先进的制作手段和设备显得越来越重要。最根本地，离不开电影公司、唱片公司、软件公司和数据库制作公司这些大型企业的巨额投资，迫切需要它们承担相应的高风险，于是它们对巨额利润的追求也就有了合理性基础。如同版权法对电影的保护不是保护摄影师，而是保护电影制片人这样的投资商一样，对软件的保护也不是保护软件设计人员，而是保护对软件生产进行组织和投资的软件公司。可见，新技术发展的趋势虽然不会改变版权法的所有传统特征，但是已经把巨大的经济投资引入到作品的创作之中。投资保护有可能成为版权法的一项越来越重要的责任。

-主张投资利益保护的意见认为，作为雇主的投资商按照版权法享有集体创作的软件“作品”的版权，并没有什么不恰当（4）。还有学者表示赞同集体创作取代个人独立创作，并对数字技术环境中，单个作者进行创作的模式是否还会居于主导地位提出质疑（5）。他认为，长期以来，文学和艺术领域的“创作”主要以个人参与的方式进行的，从而模糊了一条真理，即写作基本上是集体合作的产物。他还认为，迄今为止，交互性和开放性的因特网发展状况表明，“电脑空间”大量存在着强烈的合作冲动下的创作，集体创作出现前所未有的繁荣局面。如果在数字技术环境的版权立法中，能够放松“创作”概念中个人创作的紧箍咒，那么就可以走出传统版权法中被个人天分限制的狭窄范围，接纳集体创作，使这一真理得以再现，从而保护更大范围的文化利益（6）。

-笔者认为，以上主张虽有一定道理，但还需在不断上升和发展的数字技术进程中接受时间的考验。如果未来的数字时代中，集体创作的比例超过个人创作，又会产生一个新的问题，即如何识别出集体创作过程中进行主持、决策并表达自己的个性的人，不难想象，识别工作无疑会变得非常困难（7）。特别是当成千上万个分布在世界各地的人通过因特网共同参与作品创作，而且作品的内容因交互性和开放性的要求需要不断更新时，识别工作有可能会难上加难。

-与投资商对集体创作的“作品”享有版权的情形相呼应，区分独创性的智力表达与技术产品会越来越困难。智力作品与技术产品之间的界限如何划分，将成为一个突出的问题。关贸总协定乌拉圭回合谈判的成果之一的Trips协议的签订，以及世界贸易组织的成立，都受到美国版权领域实用主义的影响，软件作品、数据库、文字作品、音乐作品和美术作品等可以如同大米和小麦那样在国际贸易市场上进行交易。德国学者第莱尔（ThomasDreier）认为，这种实用主义对作者权传统中作者和作品的概念产生了消极影响（8）。

-在本文可以看到，在试图利用版权一劳永逸地保护所有软件、数据库和多媒体的投资商的愿望与传统的版权法的保护真正的作者的创作的宗旨之间，存在着深刻的矛盾。在未来的数字时代，版权法究竟是继续激励智力创作还是转而保护经济投资，这个重大问题将会吸引人们越来越多的思考。就计算机软件而言，虽然从国际版权界的发展动向来看，软件在未来很长一段时间内还会作为作品而受到版权保护，但国内外越来越多的学者认识到了软件的版权保护的一个不可克服的理论缺陷，即这种保护很可能越来越无法满足对最体现软件价值的工具性进行保护的客观需要，从而暴露越来越多的弊端和局限性。在数据库方面，有一类越来越受到关注的数据库，它虽然缺乏足够的独创性而无法得到版权保护，但却受到广大用户的欢迎，有着巨大的商业应用价值，那么它的投资利益也应该受到版权保护以外的特别权利或其他方法的保护。多媒体的版权保护是一个很复杂的问题，对于是否应为多媒体单列一类新的作品类型，多媒体产业是否会引发作品分类传统的危机，国内外都还没有定论。发展多媒体产业，就需要尽量使权利结算简化，而这是否意味着必须牺牲长期以来形成的作品分类上的传统理性，也是一个值得深入探讨的问题。在数字技术发展的过程中，针对这些问题，令人满意的答案何时能够产生，人们正拭目以待。

二、软件作品的版权保护实践在理论上的重大缺陷

-在美国，绝大多数软件都能得到版权保护，受到保护的软件的数量几乎等同于软件的总数量（9）。美国版权法对软件作品的独创性要求如此之低（仅需独立创作而非抄袭以及最低限度的创造性），以至于软件案件中，软件的独创性判断都因不是问题而很少提及，法官的注意力一般集中在思想表达二分法及相应的侵权问题的判断上。美国版权法的第102条b对思想表达二分法有所涉及（10）。相比之下，德国版权法第2条之2对软件的独创性的要求较高，至少在欧盟软件保护指令生效之前，德国联邦最高法院在它审理的大多数软件案件中，一直对软件的独创性持否认的态度，导致思想表达二分法的讨论从未真正被展开（11）。相应地，在德国能够到得保护的软件比在美国少得多。据统计，德国市场上的所有软件中只有5％能够得到版权法的保护（12）。

-美国最高法院于1992年对费斯特一案的判决是版权领域独创性方面最重要的判决。这一判决不承认以往占主导地位的额头出汗和辛勤收集原则，不保护事实信息本身，而只保护在材料的选择和安排上体现了独立创作、而且具有微小程度的创新的数据库。这一判决的影响力在某种程度上超出数据库范围，波及对软件的独创性判断（13）。

-美国的版权法一直遵循宪法的版权条款规定的促进科学和艺术进步的目标。软件的独创性和区分思想和表达的头一个判断标准，就是是否有利于促进这一宪法目标的实现。而受实用主义影响，美国的主导意见认为，对软件的投资越多，对科学和艺术进步的促进越大。即使实质上是软件的技术思想，只要来自于劳动和金钱的投资，而且这种投资对于完成软件的功能是必要的，就可以当作表达进行版权保护。于是，根据1986年的WhelanAssociatesv.JaslowDentalLaboratories一案的判决，实质上属于思想范畴的结构、顺序和组织（structure，sequenceandorganization）曾一度得到版权保护。1991年的ComputerAssociatesIntrnationalv.Altai，Inc.一案的法院则接受了费斯特一案的判决原则，不主张将版权保护从独创性的表达延伸至思想。费斯特一案和ComputerAssociates一案都认为，独创性的判断本身，而非额头出汗标准，为决定是否受版权保护和区分思想表达的唯一标准（14）。

-在欧盟的软件保护指令颁布和生效以前，作者权传统国家一直将一般作品上的严格的独创性标准适用于软件。与美国比较起来，作者权传统的独创性更注重作者与作品之间的独特联系，注重作者刻印在作品上的个性。也就是说，仅做到作者独立创作而非抄袭是不够的，作品的表达必须体现作品的个性。因而独创性的判断离不开“个人印记（personalimprint）”的要求。随着国际软件产业竞争的日益激烈，以法国为代表的大多数欧洲作者权传统国家逐渐意识到，软件是一种高度技术性的产品，从保护软件产业商的投资利益的实际角度出发，而不是从审美特性和个人偏好出发，法国的法院在软件的独创性判断问题上有了较大松动，不再坚持对软件适用“个人印记（personalimprint）”的要求，而是适用“个人贡献”（personalcomtribution）这一较低标准（15）。然而相比之下，德国仍然固执已见。德国最高法院审理的软件案件中，尤其是1991年的Betriebssystem一案中，软件作品的独创性判断分两个步骤进行，第一步要求体现作者的个性，第二步要求体现作者个性的程度要显著超出一般软件的水平。对此，批评意见认为，德国最高法院在这一案件中适用的独创性要求之高，甚至超出了德国版权法中对独创性的规定（16）。对此，已生效的欧盟软件保护指令有针对性地在正文前的共同立场之8中指出，判断（软件）的独创性，不得适用对软件的质量或审美性的测试。另外，该指令第1条第3款规定，软件的独创性判断只看其是否为作品独立的智力创造，而不应适用其他判断标准。从而将导致德国不得不降低对软件独创性的要求。

-从1964年计算机软件在美国版权局首次登记至今，最早对软件进行版权保护、软件产业最发达的美国，在软件版权上的立法司法探索，已历经30余年。在这个过程中，通过为软件的表达提供直接的版权保护而为软件的技术思想提供间接保护，从而积极推动软件产业壮大发展的目标逐渐确立。但在软件的版权保护初期，美国国内就已经有人提出疑义，认为版权法并不适合于软件保护，理由有：其一，版权保护期限对于发展如此迅速的软件技术来说显得太长了（17）；其二，版权法提供的自动保护容易在软件产业中造成技术垄断。美国软件产业界则认为，与版权保护方法相比，申请用专利保护软件中的技术思想，困难太大。专利法中严格的三性要求（即创造性、新颖性和实用性）、冗长的审查过程和相对短得多的保护期限，都是不利因素。美国版权界占主导地位的意见认为，与版权保护方法相比，用专利保护软件更可能造成软件产业领域的技术垄断，从而不利于软件产业者之间的竞争；为保证软件产业的充分投资，就不得不突破传统的版权法模式，为软件提供版权保护。

-美国软件版权保护的立法和司法实践表明，直接保护软件的表达而间接保护软件的技术思想这一设想的副作用开始凸现，版权界也有越来越多的人认识到了软件版权保护的局限性。版权保护范围中的独创性要求，虽然在一定程度上成为促进软件创作的客观激励工具，但是软件最有价值，从而最需要保护之处并不是独创性表达。版权或作者权仅仅保护软件中不那么重要的东西，即作品性，也就是软件编程人员对软件的独创性表达，而最体现软件价值的、能够解决用户的特定问题的工具性却难以包容在版权或作者权保护范围之内。不论是软件的用户还是软件的权利人，都不关心软件的表达的独创性是否明显，或第三人是否擅自使用其独创性的表达，而是关心软件的功能是否足以解决特定的技术问题，或软件的技术构思是否被第三人非法利用。

-软件版权保护的现状说明，为软件作品相对价值较低的表达部分提供了过多保护，而对与表达无关的、体现宝贵构思的部分的保护明显不足。由此，有学者认为，软件本身仅是维持计算机运行的工具，不能直接带来知识进步，所以应当被排除在作品的范围之外（18）。我国学者较早就曾注意到版权或作者权保护软件的缺陷而主张对软件提供工业版权保护（19）。还有学者主张软件应与数据库、某些摄影、录音作品等一样，作为“准创作作品”（quasicreation），在版权法以外对其劳动和投资进行保护（20）。另有学者进一步提出，版权法对软件的保护等于在法律制度上否认了对工具性的保护，是对公众福利的严重损害，应考虑用邻接权来保护软件（21）。

-Trips协议中写进了计算机软件作为文字作品保护的条款（22）。WIPO的版权条约的第4条也对此表示附和。笔者认为，从国际版权界的发展动向来看，在理论上并不适合用版权保护的软件恐怕在未来相当长的时间内还会一直作为作品而被版权保护。尽管如此，目前已经初步显露的软件版权保护的弊端，将有可能随着数字技术的进一步发展而扩大和加深，最终会给软件产业的发展带来不良影响。

三、对独创性不足但有巨大商业价值的数据库的版权外保护

-在数据库保护问题上，版权传统与作者权传统之间存在分歧。伯尔尼公约没有直接涉及数据库的保护问题。公约的第2条第5款规定，选择和安排构成智力创作的作品的汇编受到版权保护。这样，材料由多个作品组成，而且内容的选择和安排构成智力创作的数据库可以得到版权保护。另外根据TRIPS协议第10条，不仅材料由作品组成的数据库，而且材料由非作品的数据组成、内容的选择和安装构成智力创作的数据库也可以得到版权保护。

-在版权传统，尤其是美国的版权法中，1991年的费斯特一案之前，出于保护数据库产业者的投资利益的需要，额头出汗和辛勤收集原则一直长期适用，数据库的独创性要求非常低，只要并非抄袭自他人，而且付出了实质性投资（包括经济投人、时间、精力等）就可以得到版权保护。也就是说，内容的选择和安排不具有独创性的，非作品的数据库也能以额头出汗和辛勤收集为由在美国得到版权保护。这一点是作者权传统所不能接受的。作者权传统一直坚持，只有内容的选择和安排构成智力创作，符合独创性要求的数据库才能得到作者权的保护（23）。

-1991年美国最高法院在费斯特一案中的判决，是美国版权制度中数据的独创性问题上的重大转折点。在这一案件中，费斯特公司抄用了乡村技术服务公司出版的电话簿的白页部分，并在比乡村公司覆盖的地理范围更广的范围内出版发行。由于两家公司在黄页的广告上存在竞争关系，乡村公司拒绝许可费斯特公司对白页上按照字母顺序排列的用户姓名、居住城镇、数量等信息进行复制。地区法院和上诉法院作出了有利于乡村公司的判决。但是最高法院却以乡村公司的白页信息缺乏独创性为由，拒绝对其提供保护。最高法院认为，独创性判断是提供版权保护的唯一要件，要求作品是独立创作的而非抄袭，而且具有至少是微小程度的创造性。只要出现一处创造性的火花，而不论这种创造性多么粗糙、卑微或不明显，也足以满足这种创造性。事实信息本身没有独创性，以事实信息为组成材料的数据库必须在材料的选择和安排上具备独创性，才能得到版权保护。

-最高法院拒绝根据额头出汗原则对乡村公司的数据安排和整理所花费的劳动予以保护，认为版权法的主要目标不是对作者的劳动给予报酬，而是促进科学和实用技艺的进步（24），根据版权的基本政策，科学书籍的创作目的就是传播有用的知识，而自由接触事实信息是促进科学和技艺进步的方式之一。否则，如果对单纯的事实信息提供版权保护，就会使版权法的上述目的落空。

-根据费斯特一案的判决，大多数数据库，即依照客观标准对事实信息进行选择的数据库将无法得到版权保护。由此引发一个倍受关注的问题。依据人名、电话号码、事件或事实的字母顺序这一客观标准排列的数据库，事实信息的采编越齐全，地域覆盖范围越广，就越能灵活地适应不特定的用户的需要从而越受欢迎，不同职业背景的用户根据简单的一个或数个单词、字母或数字就能进行查找和检索，并不需要数据库的制作者对信息进行刻意的选择和安排（25）。这类因缺乏独创性而无法得到版权保护的数据库具有不可忽视的商业价值，相应地，也就有保护其投资的必要性。因此，自费斯特一案判决后，这类数据库的保护问题越来越多引人注目。

-随着数字技术的发展，未来所有的计算机网络在线服务的操作都是以数据库为基础而进行的。数据库将成为数字时代越来越重要的基础设施。而目前因特网上，数据库的规模和数量还远远不能令人满意。因特网上第四大使用方式是讨论组，包括公众性质的讨论组，如USENET和LISTSERVE管理的私人性的邮件名单等。尽快将这些讨论组汇集成数据库，并向公众开放，被认为有很大的商业价值。而这些电子型和在线型的数据库中相当多的部分本身难以构成汇编作品，但由于提供的信息的广泛性，对不特定的用户极具价值，因此对这种数据库的实质性投资，对付出的额头出汗的劳动进行保护就尤其重要。1996年欧盟颁布了数据库指令，除对构成作品的数据库提供版权保护以外，还首次为非作品的数据库产业者提供特别权利（suigenerisright）保护。

-欧盟数据库指令出台后，引起国际版权界的高度重视，不仅是因为它就数据库单独立法，而且在于它创设了崭新的特别权利。这一指令正式颁布后，为版权界的理论探索及时提供了研究材料，也是法律实践的有益指南。欧盟数据库指令具有较高的理论水平，比WIPO的数据库草案（26）更为明确。指令规定，根据数据库内容的选择和安排是否构成智力创作的这一独创性标准，数据库的保护分为两类，一类受版权保护，一类受特别权利保护。欧盟数据库指令的第3条规定，内容的选择和安排构成作者的智力创作的数据库应受到版权保护，除此外不需其他标准（27）。指令的正式条款之前共同立场之15对此进行了重申，并接着指出，版权保护应该包括数据库的结构。根据数据库指令的独创性要求，传统上独创性要求非常低的三个欧洲国家（英国、爱尔兰和荷兰）不得不提高各自的独创性标准，而其他12个欧洲国家，尤其是德国、奥地利和法国，不得不降低独创性标准（28）。

-受特别权利保护的数据库与作为汇编作品保护的数据库相比，有三个特征，即缺乏独创性，保护期限短，保护经济投资而非个人创作。可见，很明显，特别权利背后的政策考虑是保护投资利益。投资不仅是指实质性的重大投资，如物力和财力上的投资，还包括时间、努力和痛苦等方面的付出（29）。

-根据数据库指令的第7条，在内容的获得、确证或陈现上进行了数量意义或（和）质量意义的实质性投资的数据库制作者享有15年的提取权和再利用权（30），有权阻止对其数据库的内容的全部或实质部分进行提取或（和）再利用。

-所谓提取，指以任何方式将数据库内容的全部或实质性部分永久性或暂时地转移到任何形式的其他载体上（31）。所谓再利用，指通过发行复制件、出租、在线传输或其他形式的传输，以任何形式向公众提供数据库内容的全部或实质性部分（32）。提取权所禁止的是用户对数据库的利用，再利用权所禁止的是竞争者对数据库的利用，即在某数据库基础上添加新的信息内容，并向公众提供，以追求商业盈利（33）。

-不仅非作品型数据库，而且作品型数据库也可受特别权利保护。对作品型数据库来说，当数据库的全部或实质性部分被使用者或竞争者非法使用时，通常这一数据库的选择或安排也被非法利用，版权人当然可以依靠版权法来取得救济。若非法提取或再利用其事实信息的使用者或竞争者并未触及受版权保护的选择和安排时，数据库的制作者也可以依据特别权利受到保护。

-参与欧盟数据库指令制定的欧盟官员强调，特别权利不是邻接权，是新的一类法律权利，这一点可以在指令的共同立场中看得很清楚，规定成员国不得采取其他方式进行保护（34）。但是法国的一位版权教授则认为，数据库指令中数据库的特别权利，即提取权和再利用权，尽管不叫邻接权，但是作者权传统国家还是把它当作邻接权来接受的（35）。