民商事经济活动范文
时间：2024-05-29 10:26:43
导语：如何才能写好一篇民商事经济活动，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
电子商务作为计算机技术发展的产物，电子商务的发展让经济贸易形势多样化。然而就当前社会发展形势而言，我国市场经济体制还不够完善，电子商务发展环境欠佳，进而影响到我国市场经济的法战。民商法作为商品经济的产物，它是随着经济的发展而演变的。面对这个竞争日益激烈的市场环境，我国民商法就必须加大创新，确定电子商务这一主体的法律地位，完善电子商务相关法律法规，进而推动电子商务的发展。
二、电子商务发展过程中民商法创新的重要性
民商法就是民法和商法的总称。民法所保护的利益是个人利益，而商法主要是与商事交易习惯形成的商品交易规则，从某种意义上将，商法所保护的利益也是个人利益。民法是商品经济发展的产物，是随着商品经济的发展而发展的，商法是以市场经济为基础的。在这个经济快速发展的社会里，电子商务的应用也越来越普遍了。电子商务的出现促使了经济贸易多样化发展，通过电子商务平台，买卖双方将商品交易的品种、数量、价格、交货方式等款项以电子交易的方式进行确认，并完成交易。然而电子商务作为计算机技术发展的产物，电子商务交易是处于一个较为虚拟的环境下，电子商务交易涉及到了各种方法，而当前的民商法很显然不适应电子商务发展的需求。民商法只有不断创新，才能更好地保证电子商务交易的公平、公正，推动电子商务的更好发展。
三、电子商务引起的民商法的创新
(一)明确电子商务民商事主体的法律地位
电子商务作为一种交易方式，它涉及到了多方面的利益关系，有网络服务商、物流企业等，电子商务的长大了市场主体，而当前的民商法对民商事主体准入方面还不够规范，再加上网络市场的跨行业、跨区域，使得电子商务精英民商从事的经营活动多样化，很难通过现有的民商法规定民商事主体的经营范围。为了更好地促进电子商务的发展，我国民商法就必须对民商事主体进行明确，确认电子商务作为民商事主体的法律地位，通过法律确定电子商务这一主体的权利和义务。同时，电子商务交易是通过网络进行的，网络的虚拟性很容易使电子商务交易进入到无序状态，引起民商纠纷。为此，在民商法中必须强化电子商务民商事主体素质。
(二)安全认证
互联网作为一种工具，人们利用互联网进行经济活动交易的行为越来越频繁，一方面，互联网为电子商务交易活动提供了巨大的便利，节省了成本;另一方面，也增加安全风险。由于网络的虚拟性，电子商务交易双方的信息大都是虚假的，交易双方都互不认识，电子商务交易存在很大的安全隐患，影响到经济活动交易双方的利益。为此，民商法就必须结合互联网时展的需求，必须完善民商法相关的安全性，完善立法相关事项。民商法要规定民商事主体在进行电子商务活动的时候必须进行实名认证，确认民商事主体的法律地位，确保电子商务交易安全［1］。
(三)权利救济的仲裁机制
在这个电子商务快速发展的时代，对仲裁机制要求也越来越严格。电子商务是以网络为依托的，而网络具有虚拟性，为了确保电子商务的健康发展，就必须完善仲裁机制，充分发挥网络仲裁机制的作用。我国在电子商务的民商法制度创新中，要借鉴他国立法成果，着重解决好数字信息化的法律地位，网络合同的法律效力和网络服务提供者的责任等方面问题［2］。对合同缔结中的电子人的法律地位、权利义务给予明确规定，进而规范电子商务行为。在这个经济快速发展的社会里，人们依赖电子商务进行经济活动的行为越来越普遍，电子商务作为一种经济行为，它的发展需要法律来提供保障。为了更好地促进电子商务的发展，减少电子商务障碍，我国政府及相关部门就必须建立完善的电子商务法律法规，结合电子商务的发展，在原有民商法的基础上不断调整和修改［3］。
四、结语
篇2
【关键词】信息权；私法；价值
就信息权的研究而言，无论是理论成果还是制度构建，在公法领域其远超过在私法领域的程度。从信息权的产生来看，其发源于美国著名记者对于政府信息公开及新闻自由的呼唤，本身就属于公法领域，所以对于信息权的研究首先就是从公法领域开始的，就信息权的思想基础，哲学根源以及衍生的各种理论学说等都要丰富的多。许多学者认为，私法领域的信息权是从公法领域发展而来，其渊源来源于宪法等公法，强调了公法领域信息权的重要性。正是基于类似之理论，学者们普遍不重视对在私法领域对信息权的研究，将信息权置于民商事法范围内进行研究的更是少之又少。然本文认为，将信息权置于私法领域内进行探讨，对保护私权，提高公民的权利意识以及完善民事权利体系有重要的作用。
（一）信息权在私法领域内的定性
私法领域内的信息权是指，在民商事交易活动中，处于信息劣势的主体，有权要求信息优势方披露或报告某些信息的权利，以实现当事人间利益的平衡。1学者们对私法领域内信息权的性质有不同的看法，大致有以下几种，一，认为信息权是独立的权利，属于人格权的范畴；二，认为信息权是一种类似于债权的相对权，与绝对权性质的人格权不同，具有相对应的义务方来履行信息报告义务，来实现其信息权；三，信息权只是某种利益，而不可以作为一种独立的权利；四，信息权只是一种附属性质的权利，它附属于人格权中的隐私权，因而不可以被当作是一种独立的人格权。2
对于该问题，本文认为，首先，信息权是一种独立的人格权，并不附属于任何权利，也不仅仅是某种利益，它是以特定的“信息”作为权利行使的对象。3信息权作为人格权，意味着任何民事主体的人格都是独立、平等的，因此其从他方获取信息的权利也是平等的；信息权体现了人格自由，即任何民商事主体均不应因信息不对称现象的存在而受制于人；最后，它能够维护权利主体的人格尊严，信息权赋予社会主体通过某种途径自主获取与之相关的各种信息资讯的权利，使其能够在占有充分信息的基础上，作出理智的分析与判断。由此可知，信息权在私法领域内体现了民商事主体人格的自由、独立与尊严，而这些内容恰恰也是一般人格权最重要的特征。4
（二）私法领域内信息权的要素
1、在法律规定上，双方主体居于平等之地位，但是在信息控制中却有明显的强弱之分。
在商事交易中，当事人之间具有平等的法律地位，但由于经济力量、个人能力及专业分工等方面的原因，致使商事主体在信息资源的获取及控制方面有很大的悬殊，导致在民事活动中产生实质上之不平等。只有赋予居于信息弱势地位的主体以某种获取信息的权利，才能平衡这种失衡的状态并实现实质正义。法律赋予那些在经济活动中因为各种原因而在信息获取及控制上处于弱势地位的主体以信息权，实质是通过形式上的不平等来追求实质上双方权利义务的平等，是对利益进行平衡的产物，所以法律虽然课以一方主体披露或提供信息的义务，但却并没有改变民商事领域中公平与平等的基本原则。5
2、私法领域信息权的客体是信息。
不同于一般民事法律关系客体为有形物的特性，信息权的客体为无形之信息，但是它与有形物一样，能满足人们的特定需求。特别是随着社会的发展，信息作为一种稀缺资源在经济生活占据着越来越重要的作用，它甚至是一种竞争力的体现，能否及时准确的获取信息，在某种程度上甚至能决定一项事业的成败。
此外，作为信息权客体的信息，还需要具备真实、完整等特质。信息权主体所得到的信息必须是真实的，而不能是伪造、虚假陈述或误导性等易使权利主体产生错误理解的信息6；其次，信息除了需真实外，还必须具体全面且完整，“全面完整”并不意味着义务主体需事无巨细的对所有的信息都进行报告，而是信息中必须包括与事项有关的实质性的主要内容，并且应以清晰明了的方式予以表达，使纵然没有特别专业背景或技能的当事方也能很好的理解。此外，义务方必须及时的传递信息，在商业社会中，信息繁杂且瞬息万变，快捷性是其本质特征，如果提供的信息不及时，将无法达到信息权设定之目的。
3、私法领域内信息权的一个特征在于，权利主体实现其权利的方式，既包括作为的方式亦包括不作为的方式，即信息权主体获得信息的途径包含消极性接收义务方按照法律规定或约定提供的信息，以及主动采取一定措施取得的信息，例如，在公司中，股东获知信息的途径既可以是公司董事等管理层按照法律的规定及约定向其披露或报告信息，也可以是股东按照规定通过行使查阅权、质询权或检查人选任请求权来获得必要之信息，当其获取信息的要求被不当的拒绝或妨碍时，均构成对股东信息权的侵害。
（三）维护私法领域内信息权的必要性
1、首先，信息权是行使其他权利的基础，是其他权利得以实现的前提，民商事主体欲行使其任何权利，均必须以知悉相关信息为必要。以股东权利的行使为例，如股东欲在股东大会上行使表决权，就必须对公司的经营及财务的整体状况有较为清晰的了解；如果想要行使选任董事的权利，就必须获知有关董事职业背景方面的信息；如果想转让其股份，就必须非常清晰的知晓公司财务及资产情况，便于合理判断其股份的价格；信息权是股东其他权利实现的保障。如果民商事主体欲行使权利或从事某种交易，却对相关信息一无所知，那将是完全不可想象的。
2、其次，信息权不是一种抽象的权利，它包括实实在在的内容，是一项具体的权利。信息权兼具公法与私法的双重属性，其内容自然既包括公权利的内容，也有私权利方面的内容，并且随着社会的发展，信息越来越成为一种重要的经济资源，它在增强民商事主体的竞争力方面发挥着显著的作用。然而，对于私法领域内的信息权，法律却并没有明确具体的规定，因此十分有必要在民商事法律中设置具体的制度规则，如此，才能在信息权受到侵害时，得到有效的救济。
3、在私法领域内保护民商事主体的信息权，体现了追求社会实质正义的价值取向。虽然在法律规定中，民商事主体居于平等之地位，但是经济实力的悬殊、专业技能的差异以及信息控制能力的强弱，导致在现实情形中当事方的地位无法实现平等，由此在经济活动中极易产生实质的不公平、不正义。为矫正这种利益失衡的局面以实现社会的实质正义，法律必须赋予信息劣势方要求处于信息优势地位的一方披露或报告信息的权利。7
随着社会发展和信息时代的到来，信息作为具有核心竞争力的稀缺资源，在经济生活中发挥着越来越重要的作用，所以，要格外重视信息权制度在民商事领域内的意义和功能，在法律中设计具体的规则和制度，以确保信息权制度的功效能落到实处。
参考文献
[1]刘杰.《知情权与信息公开法》.清华大学出版社，2005年版
[2]杨立新.《人格权法》.法律出版社，2011年版
[3]蓝寿荣.《上市公司股东知情权研究》.中国检察出版社，2006 年版
1黄群财：《论私法上的知情权》，载《内蒙古社会科学》2004年第3期。
2杨立新：《制定民法典人格权法编需要解决的若干问题——‘中国民法典制度研讨会’讨论问题辑要及评论》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2004年第6期。
3曹艳春：《知情权之私法保护》，载《政治与法律》2005年第4期。
4刘海云：《民法视野中的知情权》，载《北方工业大学学报》，2007年第4期。
5黄群财：《论私法上的知情权》，载《内蒙古社会科学》2004年第3期。
篇3
1中国—东盟经济贸易争端的概况
第一，就经济贸易争端的类型和领域而言，争端类型分散，争端金额较小。以中国—东盟博览会永久主办地南宁市为例，该市司法机关管辖的案件主要涉及货物买卖合同、旅游合同、股权争议等十多种类型，主要集中在服务贸易、货物贸易方面和利用外资等方面。除1件股权争议案件争议标的近2亿元外，其余标的均为几万元至几十万元的案件不等。
第二，就经济贸易争端的当事人而言，发生纠纷的当事人所在国家相对集中，东盟国家当事人为原告、中国当事人为被告的案件居多。中国—东盟自贸区刚刚成立，双边贸易量虽然增幅大，但起点低，贸易额度不高，整体总量不大，无论是中国还是东盟国家对于自由贸易区的投入和依赖程度仍然处于低位。以中国—东盟博览会永久主办地南宁市的司法机关受理案件情况为例，纠纷当事人所在国虽然有越南、新加坡、马来西亚、缅甸、泰国、柬埔寨等6个国家，但主要案件集中在越南、新加坡和马来西亚三个国家，比例达90%以上。司法机关所受理的案件，基本上原告均为东盟国家当事人、被告为中国当事人；或者原、被告均为东盟国家当事人但在中国从事经济贸易活动、争议标的也在中国境内。其中，被告为中国当事人的案件比例为66.7%，被告为东盟国家当事人、争议标的在中国境内的案件比例为33.3%。原告为中国当事人、被告为东盟国家当事人，或者争议标的在中国境外的案件，司法机关不予受理。
第三，就经济贸易争端的解决方式而言，以当事人自行协商和解或通过调解解决的居多，通过诉讼和仲裁途径处理的纠纷数量较少。以中国—东盟博览会永久主办地南宁市为例，2003至2010年，仲裁机构等部门解决的涉东盟民商事纠纷12件，司法机关受理的涉东盟一审民商事案件47件。通过诉讼和仲裁处理的争端中，诉讼占79.66%，仲裁占16.95%。诉讼解决的案件又以判决、撤诉为主，其中判决占40.43%，撤诉占21.28%，调解仅占6.38%。如果当事人选择诉讼和仲裁来解决经济贸易纠纷，必须考虑到涉外诉讼的可能性、便利性、有效性，考虑到双边和多边协定是否存在。中国及东盟成员国在司法协助方面都加入的国际公约只有《承认及执行外国仲裁决公约》，而对于涉外民商事诉讼涉及的重要公约《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外交书公约》《、关于从国外调取民事或商事证据的公约》仅有中国加入；而对于外国判决的承认和执行，中国及所有东盟成员国均未加入相关的国际公约。从1994年开始，中国与部分东盟成员国就司法协助签订了双边协议，其中与泰国签订《关于民商事司法协助和仲裁合作的协定（》1994），与越南签订《关于民事和刑事司法协助的条约（》1998），与新加坡签订《关于民事和商事司法协助的条约（》1997），与老挝签定《关于民事和刑事司法协助的条约（》2001）。上述双边协议均包括送达法律文书、调查取证、仲裁裁决的承认与执行；与越南、老挝包括了法院判决的承认与执行；与泰国包括了交换法律情报；与新加坡包括了相互提供法律和司法实践资料。
2中国—东盟经济贸易争端解决存在的问题和原因
第一，中国—东盟自由贸易区内的商人、企业发生经济贸易争端之后，更多地选择和解、调解解决，而不是选择诉讼、仲裁等法律途径解决，这种状况的发生有着深刻、复杂的背景。首先，中国—东盟自由贸易区建成才一年多的时间，虽然区域涵盖面广、经济总量大、人口多，但是，包括中国在内的绝大多数成员国仍属于发展中国家甚或是不发达国家，经济基础相对薄弱，对外开放程度相对较低，纠纷解决机制特别是涉外民商事纠纷解决机制缺失甚或是不健全，当事人法律意识不强，对法律救济方法不够信任等等。其次，在中国—东盟自由贸易区内各国商人、企业经贸交往才刚刚起步，发生争议的标的额一般不是很高，当事人从成本角度考虑更多地选择了和解和调解。但是，从中国—东盟自由贸易区发展趋势来看，未来争议的类型和金额都会扩展和增加，仲裁、诉讼等法律救济方法的使用会越来越多。
第二，中国—东盟自由贸易区内部尚未建立统一的纠纷解决机制或协调机制，中国-东盟自由贸易区内的争端仍然通过中国和东盟成员国的相关涉外程序解决，涉东盟民商事案件无论是仲裁还是诉讼，都要经过一定的程序，而涉外程序往往需要经过涉外送达、认证等一系列过程。中国—东盟自贸区民商事司法协助存在的主要问题是：渠道不统一，司法文书不能及时送达；调查取证核准程序复杂，难度大；民事及商事判决难以得到承认和执行；法律和司法实践信息不能及时相互提供。这一系列问题无疑大大增加了当事人选择仲裁或诉讼进行纠纷解决的成本。出现上述问题的主要原因是中国与东盟各成员国基本无共同参加的国际公约，没有多边协定并且双边协定签订较少，相互之间的司法协助主要依赖互惠关系。此外，涉东盟经济贸易争端的相关法律服务人员，包括律师、翻译人员、鉴定人、评估人等相关人员和法律服务机构的水平都有待提高。
第三，对东盟国家法律制度的了解不深，影响了当事人运用法律手段解决经济贸易争端的信心。由于历史原因，东盟成员国法律制度较为复杂，既有英美法系、大陆法系的历史烙印，也有伊斯兰法律、佛教法律等宗教性法律的传统影响，越南、老挝等国又有社会主义法系的内容。我国现有的法律理论和实践多侧重于西方发达国家和地区，对东盟各国法律关注才刚刚起步。
3中国—东盟经济贸易争端解决的对策和建议
第一，制定《中国—东盟司法协助协定》，加强中国与东盟成员国司法交流与合作，构建自贸区内的司法冲突与司法协助统一协调机制。具体内容包括：送达司法文书；民商事调查取证；判决、仲裁裁决的承认与执行；提供法律和司法实践信息等。第二，建立中国—东盟经贸争端解决的法律服务网络。该法律服务网络既包括法律服务专业机构和律师，也包括外贸主管部门和驻外使领馆的商务处，还包括相关科研及教学机构。依托该网络，整合相关资源，为中国和东盟各国政府、企业提供法律法律政策研究、个案咨询、风险防范等法律服务。进一步加强对东盟法律服务专业人员的培训，逐渐开放对自由贸易区成员国法律服务人员的市场准入；进一步加强中国对东盟国家经贸及其争端解决相关法律制度的研究和介绍。可以成立中国—东盟律师协会、中国—东盟法学家协会等。
篇4
一、关于国际私法的调整对象问题
对于国际私法的调整对象问题,在我国国际私法学界,虽然一直没有一个统一的认识,但大都把它概括为“国际民事法律关系”或者“涉外民事法律关系”。②虽然由刘振江、张仲伯、袁成第主编,兰州大学出版社1988年8月出版的《国际私法教程》认为:“国际私法的调整对象是国际民事关系”;由张仲伯、赵相林主编,中国政法大学出版社1995年3 月出版的《国际私法》也主张:“国际私法的调整对象可以说是国际民事关系,从一个国家的角度来说,就是涉外民事关系”;但他们又都同时特别强调,这种“国际民事关系”或“涉外民事关系”就是“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”。③ 在余先予主编, 中央广播电视大学出版社1986年3月出版的《简明国际私法学》和由刘振江、张仲伯、袁成第主编的《国际私法教程》中,还专门就“涉外民事关系”和“涉外民事法律关系”的关系问题作了论证。两本着作都主张这两个概念在内涵和外延上没有任何区别,而且都以日本学者江川英文的观点作为论据,最后或者是认为“涉外民事法律关系与涉外民事关系在国际私法中是同义语,约定俗成,没有必要用这一个来排斥那一个”;或者是认为“国际民事关系和国际民事法律关系在国际私法中是同义语,争论是没有现实意义的”。④
笔者认为,把国际私法的调整对象界定为“国际民事法律关系”或者“涉外民事法律关系”的观点是错误的,应该把国际私法的调整对象定义为“国际民事关系”。⑤ 即在此特别强调:作为国际私法调整对象的应该是“国际关系”,而不是“涉外关系”;是“民事关系”,⑥ 而不是“民事法律关系”。
强调国际私法的调整对象应该是“国际”民事关系,而不是“涉外”民事关系。主要是考虑到随着我国改革开放政策的进一步深入实施,随着我国社会、政治、经济、文化等各个方面与国际社会的进一步融合,我们有必要站在整个国际社会的角度,而不仅仅是我们一个国家的角度,即应该从更加全面和长远的角度,来考虑我国及其国民在国际民商事交往中的整体利益和长远利益。而且,笔者认为,这不仅仅是一个词语的改变,而是已经加入世界贸易组织、已经随整个国际社会一起步入21世纪的中国所绝对需要的一个非常重要的观念的更新。
强调国际私法的调整对象是国际“民事关系”,而不是国际“民事法律关系”,是因为笔者认为,这既是一种法理上的逻辑要求,也是国际私法实践的必然结果。
从法理逻辑上说,作为法律规范所调整的只能是一般的社会关系,而不应该是法律关系;一般的社会关系只有通过法律规范的调整以后才能成为法律关系。由余先予主编的《简明国际私法学》和由刘振江、张仲伯、袁成等主编的《国际私法教程》在论证这一问题时,都是引用日本学者江川英文的主张,认为“在国际私法中,法律关系一词一而再、再而三地被使用”,而且,“在国际私法上一般地讲法律关系,所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义。而为了表达这个意思,使用法律关系一词决没有什么不适当之处。所以勉强来排斥这个词,没有考虑的必要。”⑦ 很显然,这些学者们的论据,无非就是两个,一个是“在国际私法中,法律关系一词一而再、再而三地被使用”;另一个是“在国际私法上一般地讲法律关系,所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义。而为了表达这个意思,使用法律关系一词决没有什么不适当之处。”笔者认为,这两个论据都存在问题:首先,“在国际私法中一而再、再而三地被使用”决不能作为使用这个词的依据,不科学、不准确的表述不可能因为使用多了就能够变得科学和准确起来。其次,既然“在国际私法上一般地讲法律关系,所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义”,就应该直接使用“生活关系”或“社会关系”,实在是没有必要为了“标新立异”而“独树一帜”;而且,这样只能徒增不必要的法理逻辑上的纷乱。再次,任何部门的法学理论、法律实践、乃至法律话语都有其内在联系和内在统一性;作为整个法制体系的一个有机的组成部分,在一些基本的方面,其应该是完全一致的,如都把“法律关系”定义为:“经过法律规范调整以后所形成的一种特殊的社会关系”,而不是“一般的社会关系”。既然在国际私法中,“法律关系”与“社会关系”也同样有不同,⑧ 既然国际私法中的“法律关系”和“社会关系”与其他部门法中的“法律关系”和“社会关系”在本质上并没有什么差别,那么为了保持和维护有关法学理论、法律实践、乃至法律话语的统一,就应该与其他部门法及部门法学中的表述保持一致。因此,为了使法学理论、法学教育、法律实践、乃至法律话语在内的整个法制体系保持统一,这种“排斥”或“争论”绝对具有极为现实的意义。
而从国际私法的实践来看,笔者认为,国际私法所调整的当然是、也只能是国际“民事关系”,而不是国际“民事法律关系”。国际私法所涉及的是,两个或两个以上不同国家的当事人在进行民商事交往时,在各有关国家的法律对这一民商事关系作了各不相同的规定的情况下,到底应该适用哪一个国家的法律或哪一个有关的国际条约或国际惯例的问题;也就是需要确定应该由哪一个国家的法律或哪一个国际条约或国际惯例来调整这一涉及两个或两个以上不同国家的民商事关系的问题。如果这一涉及两个或两个以上不同国家的民商事关系已经得到了法律的调整,已经成为了一种“法律关系”,那就不需要国际私法来调整了。
此外,在我们这样一个法治理念还不够完善、还没有深入人心的国度里,强调国际私法的调整对象只能是国际“民事关系”,而不是国际“民事法律关系”这一观点尤其具有特别重要的意义。在我国,法理学的教材还是在强调“法律是统治阶级意志的体现”,“法律是阶级统治的工具”,“法律的基本属性是阶级性”。在法理学上,没有明确法律的基本属性应该是社会性、规范性和强制性,而不应该包括阶级性;⑨ 在国际私法理论中,没有明确国际私法的调整对象只能是国际“民事关系”,而不应该是国际“民事法律关系”;从而还有很大一部分国民、甚至包括不少法律工作者、乃至一些法学家,都还是认为,法律是法官的法律,只有发生了纠纷,打官司到了法院,才需要由法官来适用法律、裁判纠纷。这样,在国际民事交往中所导致的必然结果就是,我们国家的当事人根本就没有把国际私法作为他们进行国际民事活动、实施国际民事行为的行为准则。从而会经常发生一些不该发生的国际民事纠纷,遭受很多不该遭受的损失。因此,为了实践的需要,我们更有必要特别强调:国际私法的调整对象是国际“民事关系”,而不是国际“民事法律关系”;我国的当事人在参与国际民事活动时,一定要明确其国际民事关系还需要有国际私法的调整,一定要以有关的国际私法规范作为其行为的准则。
二、关于国际私法的范围问题
关于国际私法的范围问题,在国内外国际私法学界一直存在着最为激烈的争论,而且还由于牵涉到国际私法与国际经济法的关系问题,从而使得这一争论还远远超出了国际私法学界的范围。综观国内外国际私法学界和国际经济法学界对这一问题的探讨,笔者认为,可以归纳出如下一些主要的观点和主张:⑩
1.以德国和日本的一些学者为代表,认为国际私法的全部任务和主要目的在于解决国际民事关系中所发生的法律适用问题,国际私法仅包括冲突规范这一种规范。
2.以英美普通法系国家和中国的一些学者为代表,认为国际私法的任务在于解决对于国际民商事纠纷应由哪个国家法院来管辖、适用哪个国家的法律来处理,以及在什么样的条件下承认和执行外国法院判决的问题,因此,国际私法应该包括国际民事诉讼管辖权规范、冲突规范、承认和执行外国法院判决规范等3种规范。
3.以法国学者为代表,特别强调国籍问题在国际私法领域的意义,认为国际私法的范围包括国籍规范、外国人民事法律地位规范、冲突规范、国际民事诉讼管辖权规范等4种规范。
4.以我国和俄罗斯等东欧国家的一些学者为代表,特别强调统一实体规范这一能够避免法律冲突产生的法律规范在国际私法中的意义,认为国际私法应该包括外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范、国际民事诉讼程序和仲裁程序规范等4种规范。
5.以我国、德国、捷克、斯洛伐克、保加利亚等国家的一些学者为代表,强调各个国家国内所制定的调整国际民事关系的实体法律规范也应该属于国际私法的范围,认为国际私法应该包括外国人民事法律地位规范、冲突规范、实体规范(包括统一实体规范和国内实体规范)、国际民事诉讼程序和仲裁程序规范等4种规范。
6.国际经济法学界的学者则主要认为,有关调整国际民商事关系的直接规范或者说实体规范都应该属于国际经济法的范畴,国际私法不应该包括这些本应属于国际经济法范畴的法律规范。
笔者认为,对于国际私法的范围,即国际私法应该包括哪些法律规范的问题,从不同的角度,应该有不同的分类。
1.从有关法律规范所规范的内容来划分,可以分为:确定国际民商事关系当事人民商事法律地位的法律规范,和确定国际民商事关系当事人具体的实体权利义务内容的法律规范,如有关国际债权关系、国际物权关系、国际婚姻家庭关系、国际继承关系、国际买卖关系、国际货物运输关系、国际货物运输保险关系、国际支付关系、国际产品责任关系、国际破产关系中当事人具体的实体权利义务内容的法律规范。(11)
2.从有关法律规范的形式来划分,可以分为:直接规范(12) 和间接规范。(13) 其中的“直接规范”是指国际社会共同制定或者共同认可的有关国际条约和国际惯例中调整国际民商事关系的直接规范。上述所有的观点和主张都存在不同程度的不科学、不准确和不合乎逻辑。
在笔者所主张的作为国际私法范围的这些法律规范中,特别要强调的是“直接规范”,(14) 包括国际社会共同制定的调整国际民事关系的统一适用的直接规范,和世界各国单独制定的调整国际民事关系的直接规范。
而就国际私法学界的学者所持的上述观点和主张而言,其不科学、不准确和不合乎逻辑的主要表现是:(1)既然所有研究国际私法的学者都认为国际私法的调整对象是“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”,(15) 其当然的逻辑结果,就应该是将所有调整这些“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”的法律规范都纳入国际私法的范畴。(2 )既然所有研究国际私法的学者都认为国际私法的调整对象是“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”,而不是“国际民事诉讼关系”或“涉外民事诉讼关系”,那在国际私法的范围内,就不应该包含有调整“国际民事诉讼关系”或“涉外民事诉讼关系”的程序法律规范。这些程序法律规范应该属于国际民事诉讼法所涉及的范畴。(16)
就国际经济法学界的学者所持的上述观点和主张来看,其不科学、不准确和不合乎逻辑,主要是由于对国际私法与国际经济法的关系问题没有理顺。在这一问题上,笔者认为:(17)
第一,国际私法与国际经济法有着非常密切的联系:
1.国际私法与国际经济法的调整对象都含有国际因素。国际私法与国际经济法都产生并存在于国际社会,其调整对象都涉及两个或者两个以上的国家,涉及两个或者两个以上国家的社会、政治、经济利益。任何国家在与其他国家共同制定或单独制定有关国际私法规范和国际经济法规范、在参与国际民商事关系和国际经济关系时,都需要考虑其国际利益,都需要严格遵循国家主权原则、平等互利原则等国际法的基本原则,都需要遵循有关的国际惯例。
2.国际私法与国际经济法具有相同的法律渊源。国际私法与国际经济法的渊源都包括国际法渊源和国内法渊源两大部分;在国际法渊源中又都可以区分为国际条约和国际惯例两个方面;在国内法渊源中也可以区分为国内立法和国内判例两个方面。(18) 在国际私法和国际经济法领域,都存在一系列通过国际社会的共同努力而确定的调整国际民商事关系和国际经济关系的国际条约和国际惯例;都存在国际社会各个国家和地区为调整其政府及其国民所参与的国际民商事关系和国际经济关系而单独制定或确定的法律规范。
3.国际私法与国际经济法同属于一个法律体系。国际私法与国际经济法同属于国际法体系,是国际法体系中两个非常重要的法律部门。(19)
第二,国际私法与国际经济法又有着本质的区别:
1.国际私法与国际经济法的调整对象不同。关于国际私法与国际经济法的调整对象问题的分歧,在我国国际法学研究领域,主要集中在对国际经济法的调整对象的认识问题上。国际公法学界的学者主张国际经济法所调整的是“国际法主体之间的经济关系”;而国际经济法学界的学者主张国际经济法的调整对象包括国际经济管理关系和国际商品流转关系两个方面;而国际私法学界的学者则认为国际经济法的调整对象不应该包括国际商品流转关系这一方面的内容。
笔者认为,国际经济法应该具有既不同于国际公法,也不同于国际私法的自身独立的调整对象。国际公法的调整对象主要是各平等的国际公法主体之间在国际社会、政治、军事、外交等交往中所形成的各种横向的平等关系。国际经济法的调整对象主要是各个国家政府与政府之间在国际经济交往中所形成的横向的平等关系和各个国家及整个国际社会在国际经济交往中为干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的管理关系。国际私法的调整对象主要是国际民商事交往中各个平等的国际私法主体之间所产生的一种横向的民商事关系。与我国目前国际公法学界的学者所持的观点不同,笔者认为,国际经济法的调整对象应该包括国际社会各个国家或国际组织在单独或集体干预、控制和管理国际经济生活时所形成纵向的国际经济管理关系;与国际经济法学界的学者所持的观点相左,笔者认为,国际经济法的调整对象不应该包括国际间的商品流转关系。
而且,笔者认为,应该特别强调的是:国际经济法所调整的横向关系与国际私法所调整的横向关系有着本质上的不同。国际经济法所调整的横向关系主要是不同国家政府与政府之间以平等互利原则为基础的经济关系;而国际私法所调整的横向关系主要是不同国家的自然人和法人之间以等价有偿原则为基础的商品流转关系。不同国家的自然人和法人之间这种以等价有偿原则为基础的国际商品流转关系,属于一种典型的国际民商事关系,只能是国际私法的调整对象。
2.国际私法与国际经济法的规范性质不同。从法律规范的公、私法性质来看,笔者认为,国际私法作为调整国际民商事关系的法律规范,属于典型的私法规范;而国际经济法作为调整不同国家政府与政府之间的国际经济关系和各个国家干预、管理、控制国际经济活动而形成的国际经济管理关系的法律规范,则属于公法的范畴。
3.国际私法与国际经济法属于两个不同的法律部门。关于国际私法与国际经济法的概念、性质和范围问题,在我国国际法学界,特别是在从事各部门法学研究的各个学者们之间,一直存在着严重的分歧。(20) 笔者认为:国际公法是主要调整国家之间的社会、政治、军事、外交等方面关系的各种法律规范的总和,具有典型的公法性质,属于实体法的范畴;其主体主要是国家,类似国家的政治实体和政府间的国际组织在一定的条件下可以成为国际公法的主体;其渊源包括国际条约和国际习惯;其范围主要涉及国际海洋法、国际空间法、国际环境法、国际条约法、国际组织法、外交法、战争法等方面。
国际经济法是主要调整国家之间的经济关系的各种法律规范的总和。它同国际公法一样都具有公法的性质,而且都属于实体法的范畴,但它又不同于国际公法:其调整对象主要是各个国家政府与政府之间在国际经济交往中所形成的横向的平等经济关系和各个国家及整个国际社会在国际经济交往中为干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的经济管理关系;其主体除了国家、类似国家的政治实体和政府间的国际组织以外,个人(包括自然人和法人)在一定条件下也可以成为国际经济法的主体,即在国家干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的国际经济管理关系中,个人可以成为国际经济法的主体;其渊源包括国际条约和国际惯例,以及各个国家的有关国内立法和国内判例;其范围主要涉及国际投资法、国际金融货币法、国际税法、反托拉斯法和反倾销法等方面。国际经济法应该是国际法体系中完全区别于国际公法的一个独立的法律部门。
国际私法是调整国际民商事关系的法律规范的总和,具有典型的私法性质,属于实体法的范畴;其主体主要是个人(包括自然人和法人),国家、类似国家的政治实体和政府间的国际组织在以民商事关系主体的身份从事国际民商事活动时也可以成为国际私法的主体;其渊源主要是各个国家的有关国内立法和国内判例以及国际社会有关的国际条约和国际惯例;其范围包括调整国际民商事关系的各种法律规范;其规范的内容包括确定国际民事关系当事人民事法律地位的规范、确定国际民事关系当事人具体的实体权利义务的规范;其规范的形式包括间接规范和直接规范。而且,考虑到目前我国正逐步实行市场经济体制,强调国内市场与国际市场的接轨,强调国内有关法律制度与国际惯例接轨,以后会逐渐消除以往明确划分国内市场和国际市场的那种界限,与此相适应,作为调整国际民商事关系的其他有关国内实体法规范,即在计划经济体制和国内市场与国际市场严格分离的情况下所存在的“涉外经济立法”和“涉外民事立法”中调整平等主体之间的“涉外民商事关系”的有关实体法规范,也应纳入国际私法的范围。(21)
需要特别强调的是,笔者也不赞成国际私法学界和国际经济法学界的大多数学者所主张的“国际私法的调整对象与国际经济法的调整对象有部分交叉”这种观点;认为国际私法的调整对象和国际经济法的调整对象不存在交叉,完全可以按照上述标准区分清楚;而且,既然其调整对象不存在交叉的问题,其范围也同样能够按上述标准区分清楚。
三、关于国际私法的性质问题
关于国际私法的性质问题,主要涉及国际私法是国际法还是国内法,是实体法还是程序法,是公法还是私法这三个方面。
(一)国际私法是国际法
在国际私法是国际法还是国内法这一问题上,主要存在5种不同的观点:(1)国际私法是国际法(即国际公法);(2)国际私法是国内法;(3)国际私法同时包含有国际法(即国际公法)和国内法双重性质;(4)国际私法是介于国际公法和国内民法之间的一个独立的法律部门;(5 )国际私法是国际法体系中一个独立的法律部门。(22) 如前所述,笔者极力推崇第5种观点,认为国际私法属于广义的国际法,(23) 是与国内法相对应的、广义的国际法体系中,与国际公法、国际经济法、国际民事诉讼法、国际商事仲裁法等部门法并列的,一个独立的法律部门。
(二)国际私法是实体法
在国际私法是实体法还是程序法这一问题上,也主要存在5种不同的观点,即(1)国际私法是实体法;(2)国际私法是程序法;(3)国际私法同时具有实体法和程序法双重性质;(4)国际私法既不是实体法,也不是程序法,而是一种与实体法和程序法并列的自成体系的法律;(5)国际私法是实体法还是程序法的问题在国际私法理论上已不具有重要性。(24) 笔者认为, 国际私法是实体法还是程序法的问题,决不是一个可有可无的问题,也决不是一个没有讨论价值的问题;(25) 而且,从国际私法的规范体系和调整对象来看,国际私法应该是实体法。
对这一问题的讨论之所以必要,最为重要的理由就是:在世界各国的国际私法理论和实践中都特别强调:在调整国际民事关系时,原则上都只承认外国实体法的域外效力,而只是在例外的情况下才会承认和适用外国的程序法。特别是世界各国的法院在处理国际民事纠纷时,一般都强调原则上只适用自己国家的程序法。(26) 如果把国际私法识别为程序法,就没办法理解和解释承认外国法的域外效力这一国际私法存在的前提,和适用外国法(包括外国的间接规范和直接规范)来调整国际民事关系这一国际私法本身最基本的内容。如果世界各国都将外国调整国际民事关系的国际私法识别为程序法,都不承认外国国际私法的域外效力,都不适用外国的国际私法,国际私法也就没有了存在的可能。即使在那些把国际私法的范围只局限在间接规范一种规范的理论中,也没办法理解和解释在反致、转致和间接反致制度中对外国间接规范的适用。国际私法理论上的混乱肯定会带来国际私法立法和司法实践上的混乱或无所适从,所以说,对这一问题的理论探讨绝对具有非常重要的理论意义和实际意义。
至于国际私法到底是实体法还是程序法的问题,笔者认为,主张国际私法是程序法或主张国际私法同时具有实体法和程序法双重性质的学者,主要是基于两个方面的原因:一个是都主张国际私法的范围里包括有国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范;另一个是认为冲突规范只是解决一个法律的适用问题,并不能直接确定当事人之间具体的实体权利义务关系,从而具有程序法的性质。而主张国际私法既不是实体法,也不是程序法,而是一种与实体法和程序法并列的自成体系的法律的学者,所强调的是:冲突规范这种间接规范既不调整有关当事人之间的诉讼权利义务关系,又不直接确定当事人之间具体的实体权利义务关系这一特点。
笔者主张国际私法是实体法,主要是基于以下认识:
首先,国际私法的范围不包括国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范在内。
其次,国际私法范围内的间接规范所调整的是国际民事关系而不是国际民事诉讼关系,所要确定的是有关当事人之间的实体权利义务内容,而不是诉讼权利义务内容。
此外,国际私法中的间接规范和法律规范体系中的“准用性规范”是相类似的。(27) 而要确定某一类法律规范到底是实体法规范还是程序法规范,最为关键的是应该看它们所调整的社会关系是实体关系还是程序关系,看它们所要确定的是有关当事人之间的实体权利义务关系还是程序上的权利义务关系;间接规范这种通过间接的方式来确定当事人之间具体的实体权利义务内容的特点并不能否定其实体法的性质;就像某一实体法部门中所包含的“准用性规范”也并没有因为它没有直接确定当事人之间具体的实体权利义务内容而被界定为程序法规范一样。
笔者认为,法律规范体系中的“准用性规范”的性质应该是依它所在的法律环境来确定:如果它所在法律环境是调整国际民事关系、确定有关当事人之间实体权利义务内容的实体法,那这种法律环境下的“准用性规范”就应该具有实体法的性质;如果它所在的法律环境是调整国际民事诉讼关系、确定有关当事人之间诉讼权利义务内容的程序法,那这种法律环境下的“准用性规范”就应该具有程序法的性质。
而间接规范也有国际私法中的间接规范和国际民事诉讼法中的间接规范之分,(28) 其性质也应该是依它所在的法律环境来确定:如果它所在法律环境是调整国际民事关系、确定有关当事人之间实体权利义务内容的国际私法,那这种法律环境下的间接规范就应该具有实体法的性质;如果它所在的法律环境是调整国际民事诉讼关系、确定有关当事人之间诉讼权利义务内容的国际民事诉讼法,那这种法律环境下的间接规范就应该具有程序法的性质。
最后,笔者想强调的是,既然能够明确地界定国际私法的实体法性质,当然也就没有必要为了确定国际私法的实体法或程序法的性质,而在已经有了实体法和程序法的明确划分以后,专门杜撰出一个“自成体系”的法律概念。
(三)国际私法是私法
对于国际私法是公法还是私法的问题,目前国际私法理论界所持的观点主要也可以概括为如下5种:(1)国际私法是公法;(2)国际私法是私法;(3)国际私法同时具有公法和私法双重性质;(4)国际私法既不是公法,也不是私法,而是一种与公法和私法并列的自成体系的法律;(5)国际私法是公法还是私法的问题在国际私法理论上已不具有重要性。(29)
与国际私法是实体法还是程序法的问题一样,笔者认为,国际私法是公法还是私法的问题,决不是一个可有可无的问题,也决不是一个没有讨论价值的问题;(30) 而且,从国际私法的规范体系和调整对象来看,国际私法应该是私法。
对这一问题的讨论之所以必要,笔者认为,最为重要的理由是:公、私法的划分直接影响到有关法律部门的立法原则和司法原则的确定。公法领域强调的是对社会公共利益的特别保护、个人利益对社会公共利益的服从和在公法领域有关当事人之间某种程度的不完全平等。而私法领域则强调有关当事人之间法律地位的完全平等、对相关当事人利益的同等保护。因此,把国际私法界定为公法还是私法,会直接影响到应该在什么样的原则下来制定国际私法的有关法律制度和应该在什么样的原则之下来实施有关的国际私法制度这一极为现实的问题。
至于国际私法到底是公法还是私法的问题,笔者认为,主张国际私法是公法,或者主张国际私法同时具有公法和私法双重性质的学者,主要是基于以下原因:(1)都主张国际私法的范围里包括有国际民事诉讼管辖权规范、 外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范,而这些程序法规范属于公法的范畴;(2 )认为国际私法中的间接规范所要解决的是一个法律的适用问题,或者说是一个法律的适用范围或管辖范围问题,从而具有公法的性质;(3)认为间接规范具有程序法的性质,从而属于公法的范畴;(4)基于法学对资本主义法学中“公、 私”法划分的认识,主张社会主义法制体系中的国际私法只能是公法。(31) 而主张国际私法既不是公法,也不是私法,而是一种与公法和私法并列的自成体系的法律的学者,所强调的是:国际私法既不是实体法,又不是程序法,而是“自成体系”的法律适用法这一性质。(32)
笔者主张国际私法是私法,是因为:首先,国际私法的范围不包括国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等属于公法范畴的程序法规范在内。其次,国际私法中的间接规范是实体法,从而不存在因为把国际私法规范界定为程序法而认定其具有公法性质的情况。最后,国际私法范围内包括间接规范在内的所有法律规范所调整的是国际民事关系这样一种典型的属于“私法”调整的社会关系。至于法学理论对“公、私”法划分理论的排斥和否定,在当今社会,显然已经没有了现实基础,无须赘述。
笔者最后想强调的是,既然能够明确地界定国际私法的私法性质,也就没有必要为了确定国际私法的公法或私法的性质,而在已经有了公法和私法的明确划分以后,专门杜撰出一个“自成体系”的法律概念。
注释:
① 笔者于1981年进入武汉大学法律学系国际法专业学习,1985—1991年进而师承于韩德培先生,专门致力于国际私法的学习和研究,受益良多。特别是韩先生那种开放、自由、民主的学术态度以及在这些方面的教诲更是让笔者受益终身。1991年博士毕业来到中山大学法学院以后,也一直主要从事国际私法的教学、研究与实务工作。
② 如由姚壮、任继圣合着,中国社会科学出版社1981年8月出版的《国际私法基础》认为:“国际私法所调整的是具有涉外因素的民事法律关系,简称涉外民法关系”;由韩德培主编,武汉大学出版社1983年9 月出版的第一本全国性的国际私法统编教材《国际私法》认为:“国际私法所调整的对象”是“国际民事法律关系,从一个国家的角度来说,可以称之为涉外民事法律关系”;由李双元主编,北京大学出版社1991年9月出版的《国际私法》认为:国际私法“是以含有外国因素的民事关系作为调整对象的一个独立的法律部门”,“在国际私法上所称的民事法律关系是从广义上来讲的”;由韩德培主编,武汉大学出版社1997年9月出版的《国际私法新论》认为:“国际私法的调整对象就是含有涉外因素的民商事法律关系,或称涉外民商事法律关系,或称国际民商事法律关系,或称跨国民商事法律关系,或称国际私法关系”,由刘仁山主编,中国法制出版社1999年5 月出版的《国际私法》认为:“国际私法的对象就是涉外民事法律关系”;由黄进主编,法律出版社1999年9 月出版的《国际私法》认为:“国际民商事法律关系是国际私法的调整对象”。
③ 由张仲伯、赵相林主编,中国政法大学出版社1995年3月出版的《国际私法》同时认为:“涉外民事关系亦称涉外民商事法律关系,是指在主体、客体和内容方面含有一个或一个以上的涉外因素的民事法律关系”;由刘振江、张仲伯、袁成第主编,兰州大学出版社1988年8 月出版的《国际私法教程》也认为:“涉外民事关系”和“涉外民事法律关系”“这两个概念在内涵和外延上没有任何区别”。
④ 参见余先予主编:《简明国际私法学》,中央广播电视大学出版社1986年版,第2页;刘振江、张仲伯、袁成等主编:《国际私法教程》, 兰州大学出版社1988年版,第60页。
⑤ 笔者在从事《国际私法学》这一课程的教学过程中,经常会遇到学生对这一问题的疑惑。1998年3月在武汉大学参加由教育部组织、 韩德培先生主持的全国高等学校法学专业核心课程《国际私法教学基本要求》的审定会时,笔者曾特别提到这一问题,并得到了当时与会各位代表的一致认同,但非常遗憾的是,当笔者拿到教育部正式印发的《国际私法教学基本要求》时,还是原来的表述,即还是主张“国际私法的调整对象是国际民商事法律关系”。1998年4月, 笔者有幸在上海主持了由教育部组织的全国成人高校主要课程《国际私法教学基本纲要》的审定工作,与到会的各位代表一致将国际私法的调整对象定义为“国际民事关系”,但同样非常遗憾的是,根据这一《基本纲要》所主编的《国际私法》一书也还是在明确了国际私法的调整对象是国际民事关系以后,主张“从一个国家的角度来说,就是涉外民事关系”,“涉外民事关系亦称涉外民事法律关系”,参见赵相林主编:《国际私法》,法律出版社1999年6月版,第2页。
⑥ 笔者在本文中所表述的“民事关系”实际上就是“民商事关系”;而“国际民事关系”实际上也就是“国际民商事关系”。之所以在很多地方没有直接使用“民商事关系”或“国际民商事关系”这两个概念,主要是考虑到了本文所反思的概念是“民事法律关系”。
⑦ 参见前注④,余先予书,第2页;刘振江等书,第60页。
⑧ 因此,才有“在国际私法上一般地讲法律关系,所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义”这样的认识和主张。
⑨ 参见谢石松:《再论关于法的起源观》,载《法学评论》1998年第6期。
⑩ 参见韩德培主编:《国际私法》,武汉大学出版社1989年修订版,第6—8页;前注④,余先子书,第11—13页;前注④,刘振江等书,第6—9页;李双元、金彭年着:《中国国际私法》,海洋出版社1991年版,第20—22页;浦伟良、郭延曦着:《国际私法新论》,立信会计出版社1995年版,第7—12页; 韩德培主编:《国际私法新论》,武汉大学出版社1997年版,第6—12页; 姚梅镇主编:《国际经济法概论》,武汉大学出版社1989年版,第1—18页; 余劲松主编:《国际经济法学》,高等教育出版社1994年版,第6—8页;陈安主编:《国际经济法学》,北京大学出版社1994年版,第45—49页等。
(11) 不管是在确定国际民商事关系当事人民商事法律地位的法律规范中, 还是在确定国际民商事关系当事人具体的实体权利义务内容的法律规范中,都存在直接规范和间接规范。所以,将外国人民商事法律地位规范与直接规范和间接规范相提并论的传统国际私法理论也是不合乎逻辑的。
(12) 即传统国际私法理论所称的实体规范或统一实体规范。
(13) 即传统国际私法理论所称的冲突规范。
(14) 笔者在这里有意避开“实体规范”这个词的使用, 主要是因为笔者认为冲突规范也是实体规范,如果将实体规范与冲突规范相提并论,就会发生冲突规范不是实体规范这样的逻辑结果。而事实上是,国际私法中包含有两种调整国际民事关系当事人具体的实体权利义务关系的法律规范;一种是直接规范;另一种是间接规范,即冲突规范。
(15) 即笔者所主张的“国际民事关系”。
(16) 参见谢石松:《国际民事诉讼法学是一个独立的法学部门》,载《法学评论》1996年第5期;谢石松:《中国国际法学科体系之我见》, 载《中国国际私法与比较法年刊》1998年。
(17) 参见谢石松:《论国际私法与国际经济法的关系》,载《政法论坛》2001年第2期。
(18) 这里所涉及的只是有关法律规范的表现形式,或者说是有关法律规范的形成过程,而不是它们的性质,更不是它们的内容。笔者认为,从渊源上看,说国际私法和国际经济法都具有国际法渊源,是指它们都具有通过国际立法程序或国际社会普遍认可的程序而确定的法律规范;而说国际私法和国际经济法都具有国内法渊源,是指它们又都具有通过国内立法程序和国内司法程序所确定的法律规范。从法律性质来看,不管其表现形式如何,这些法律规范都具有国际法的性质。
(19) 不过,笔者在这里所指的“国际法”是一个区别于传统国际法学理论中的“国际法”概念的、广义的国际法概念。在传统的国际法学理论中,一般将国际法等同于国际公法,如法学教材编辑部审订、王铁崖主编的全国法学统编教材《国际法》认为:“国际法也就是国际‘公’法”;端木正主编的全国高等教育自学考试教材《国际法》一书也是开宗明义地表明:“国际法,亦称国际公法,主要是国家之间的法律”。但笔者认为,国际法和国际公法应该是两个完全不同的概念。国际法是相对于国内法而言的一个法律体系的概念,而国际公法则是国际法体系中一个相对于国际私法、国际经济法等的部门法的概念。国际法作为一个法律体系应该是调整含有国际因素的社会关系的各种法律规范的总和,其内容包括国际公法、国际经济法、国际私法、国际民事诉讼法和国际商事仲裁法等法律部门;而国际法学则是指由法学理论中研究这些部门法而形成的各个相应的部门法学所构成的一个对应于国内法学的法学体系,其范围自然应包括国际公法学、国际经济法学、国际私法学、国际民事诉讼法学和国际商事仲裁法学等学科体系。参见前注(16),谢石松文。
(20) 在国际公法学界,以王铁崖先生为代表的不少学者一直主张国际公法作为一个部门法是主要调整国家之间的关系的有约束力的原则、规则和规章、制度的总和,属于公法性质,其中包括国际经济法的内容;而作为一个法学部门,国际公法学则是指研究这些法律、法规和法律制度的学科体系,自然也包括国际经济法学的内容。而在国际经济法学界,以姚梅镇先生为代表的绝大多数学者认为,“国际经济法是调整国际间经济交往和经济关系的各种法律体制和法律规范”的总称,是一个独立的法律部门,在法律性质上,既有公法的性质,又有私法的性质,其内容主要包括“国际贸易法、国际货币金融法、国际税法、国际经济组织法等几个重要部门”;而“国际经济法学是法学中一门新兴的分支学科,是以研究国际经济关系中的法律问题及其发展规律为主要对象的一门独立的法律学科”。在国际私法学界,以韩德培先生为代表的多数学者都主张,国际私法是调整涉外民事关系的法的部门,主要由冲突规范和一定范围内的实体规范组成,就其法律性质而言,属于一个既不同于国际公法,又不同于国内民法的独立的法律部门;而国际私法学则是以国际私法为其研究对象的一个法学部门。参见王铁崖主编:《国际法》,法律出版社1995年版,第486页;前注⑩,姚梅镇书,第1—30页;前注⑩,韩德培书,第1—40页。
(21) 笔者特别反对在中国已越来越广泛地融入国际社会的今天,还使用“涉外”这个概念;极力主张在我国立法、司法以及有关法学研究中,都将“涉外”改成“国际”,就像将原来的“对外经济贸易仲裁委员会”改为“中国国际经济贸易仲裁委员会”一样。同时,笔者认为,随着国内市场经济体制的建立,随着国内市场与国际市场的接轨,随着我国经济与整个国际经济的融合,应将以往的“涉外经济法”中有关调整因国家干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的国际经济管理关系的法律规范纳入国际经济法的范围,而将其中有关调整平等主体之间的国际民商事关系的法律规范纳入国际私法的范围。让“涉外经济法”在我国法律制度中逐渐成为历史。
(22) 参见前注⑩,韩德培书,第28—32页;[日]北胁敏一着:《国际私法—国际关系法Ⅱ》,姚梅镇译,法律出版社1989年版,第6—7页;梅仲协着:《国际私法新论》,台湾三民书局1980年版,第8—11页;前注④,余先予书,第13—15页;前注⑩,李双元等书,第35—43页;张仲伯主编:《国际私法》,中国政法大学出版社1995年版,第25—28页;前注⑩,浦伟良等书,第17—19页;前注⑩,韩德培书,第12—16页;黄进主编:《国际私法》,法律出版社1999年版,第33—39页;谢石松着:《国际民商事纠纷的法律解决程序》,广东人民出版社1996年版,第210页;前注(16),谢石松文。
(23) 笔者不赞成在这里使用“宏观国际法”这个概念,因为在这里, 是相对于国际公法所提出来的一个概念,所要表述的是区别于国际公法、调整含有国际因素的所有社会关系的法律规范的总和。如果一定要遵循惯例而用“国际法”这个概念来表述国际公法,笔者认为,最好是将“国际法”这个词区分为广义的“国际法”和狭义的“国际法”这两个方面,即用狭义的“国际法”而不是“微观国际法”来表述国际公法,用广义的“国际法”而不是“宏观国际法”来表述笔者在这里所理解的国际法概念。
(24) 前注(22),[日]北胁敏一书,第6页;前注(22),梅仲协书,第8—11页;前注④,余先予书,第15页;前注⑩,李双元等书,第41—42页;前注(22),黄进书,第34页。
(25) 李双元教授和金彭年教授认为:“国际私法是程序法抑实体法的争论, 并无多大实际意义”;黄进教授认为:国际私法是实体法还是程序法的问题,“在国际私法理论上已不具有重要性”。参见李双元、金彭年着:《中国国际私法》,海洋出版社1991年版,第42页;黄进主编:《国际私法》,法律出版社1999年版,第34页。
(26) 参见前注(22),谢石松书,第295—298页。
(27) 如1996年1月1日开始实施的《中华人民共和国票据法》第81 条规定:“本票的背书、保证、付款行为和追索权的行使,除本章规定外,适用本法第二章有关汇票的规定。”这就是一条典型的准用性规范,它并没有直接规定怎样具体行使本票的背书、保证、付款行为和追索权,很显然,这些行为的具体行使,还必须适用所指定的相关条款。
(28) 参见李双元、谢石松着:《国际民事诉讼法概论》,武汉大学出版社1990年版,第73—82页。
(29) 参见前注⑩,韩德培书,第38—39页;前注(22),[日]北胁敏一书,第6页;前注⑩,李双元等书,第42—43页;前注(22),黄进书,第34页。
(30) 日本的北胁敏一认为:“所谓公法或私法的分类之争”, “没有什么实际意义”。黄进教授也认为:国际私法是公法还是私法的问题,“在国际私法理论上已不具有重要性”。参见前注(22),[日]北胁敏一书,第7页;前注(22),黄进书,第34页。
篇5
论文关键词 民商分立 民商合一 商法通则
面对日趋发展壮大的商事单行法以及民法典的即将颁行，民商关系立法围绕民商分立抑或民商合一争论不休。民法与商法关系密切、相辅相成，我国通说也是民商合一，即将商法规范并入民法典中，但此种编排方法却存在种种的不合理性。民商分立虽然强调了商法的独立地位，但是其主张民法典与商法典并立，在实践中又存在诸多不宜。纵览历史与现实，结合理论与实践，民商关系立法的最佳选择就是制定一部商法通则，作为对商法一般性规则的规定，辅之以商事单行法和民法典，共同构成完备的民商事规范体系。
一、民商分立与民商合一的反思与批判
（一）对民商分立学说的反思
1.民商分立概述
所谓民商分立的基本含义，有学者认为是指民法典与商法典分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系，然而他又指出，民商分立并不意味着民法典与商法典并存。 也有学者认为民商分立有两层含义：一是就立法体系而言，在民法典之外另定商法典；二是就法律运行机制而言，由民法和商法共同实现对经济关系的调整，民法和商法各自独立而又相互依存。 笔者认为，民商分立应该是指民法与商法独立又依存的辩证统一关系，而不是民法典和商法典的并立。
2.民法典、商法典分立的现实性
从现代商事实践来看，民法典与商法典分立的不现实性主要体现在以下三个方面：
第一，随着资本主义商品经济的发展，参与经济活动的主体日趋广泛，商人的独立地位日渐动摇，商法不再是专门调整商人活动的法律，于是商法典便失去独立存在的基础。即使是在采主观主义的德国，传统商法中商人的特殊地位也不复存在，因而以法典形式为标志的民商分立体制不断受到挑战。
第二，与商法并立发展的民法，自罗马法以来便树立了其在法律制度中坚不可摧的基础地位，而且还形成了它特有的扩张性和包容性。相反，商法却没有罗马私法这样坚固的基石和传统，没有一套严密精深的商法理论和学说来影响欧洲各国的法律制度和立法活动，这就注定了从它一出现，就无法与民法同日而语。
第三，随着时代进步和经济发展，商法典的内容日益陈旧老化，仅仅通过对商法典本身的改造和修补已经满足不了经济关系的需要，于是大量的商事法规破土而出。独立的商法典逐渐支离破碎，从而丧失了与民法典分庭抗礼的力量。事实上，从二十世纪初以来，关于股份公司、支票、提单等方面的立法已经是通过单行法规的方式予以制订颁行。如此一来，商法典只不过是躯壳一个，便自然没有存在的必要了。
由上分析可知，现代社会的民商分立绝不意味着民法典和商法典的并行存在，而就法律运行机制意义上的民商分立，肯定了商法的独立性地位以及与民法相互依存的关系，具有一定合理性。
（二）对民商合一学说的批判
1.民商合一的含义
对于民商关系立法，我国目前的通说是采民商合一，因为民商区分标准不明确，而且民商合一对于避免民事法院和商事法院在司法管辖上的争议十分必要。 民商合一具体可以分为两派，一派支持“民法商法化”，一派支持“商法民法化”，在这两派观点中，我国的主流观点是后者，即把商事法规作为民法的特别法，制定一部统一的民法典，将商法归入民法典。
2.民商合一的编排体例
持商法民法化的学者，虽然都认为应将商法归入民法典的商法编，但具体又存在两种编排方式，即将商法归入民法典的债法编，或者将商法写进民法典的商法编。
（1）将商法归入民法典的债法编。一种观点认为，我们可以借鉴《台湾民法债编》、《意大利民法典》等，将公司法、票据法等商法内容规定在民法典的债权编中，但实际上各国民法典中包含的商法内容和范围并不完全相同，而且大多是同各国的立法方法有关，我们恐怕很难从中归纳出一般的规律。其次，从民商合一的编纂体例来看，上述立法方式把相当多的商法内容订入民法债法编，由此“民商合一”实质上体现为“债商合一”，明显违反了民商合一立法的整体性要求。最后，从债法的基本原理来看，上述立法把公司法、票据法等内容规定在债法中，又与债法的基本原理相悖。因为债法的固有内容主要是债法总则、无因管理制度及合同制度等，除商事合同等少数内容涉及到债法制度外，商法的范围是大于债法的，因而将商法放入债法编中，显然不尽合理。
（2）将商法写进民法典的商法编。另一种观点主张以商法编的方式对民商法进行统一立法。此种观点虽然对于民法与商法密切关系的认识值得肯定，但实际上商法规范是独立于民法规范而存在的，而独立的商法部门外在地要求商法规范存在于民法之外，否则商法的独立性便成为空谈。 另一方面，民法和商法在某些方面存在很大区别，例如在法律的稳定性方面，民法相比于商法更为稳定，而商法则随着经济的发展变动较大，拉德布鲁赫就指出：“和其他任何法律领域相比较，商法更能表现出法律与利益之间的较量以及利益对法律的影响，对此事实予以规范的有限力量和这一事实最终规范性——简而言之，表现了经济历史观对经济与法律关系的解释。它表明个人主义法律时代，商法必然扮演着整个私法发展中开路先锋的角色。” 因此将变化日新月异的商法放入不宜经常变动的民法典中，显然是不切合实际的。
综上所述，民商分离与民商合一各有利弊，二者均不能合理解决商事关系立法的实际问题，因而纵观理论与实践，最佳选择就是制定一部《商法通则》，作为一般商事规则来统帅商事领域立法。
二、《商法通则》是商事关系立法的最佳选择
随着商品经济的发展，衍生出越来越多的交易形式，公司、保险、票据等领域逐渐发展壮大并形成各自独特的领域和秩序，随着他们的发展，规制他们的法律也逐渐丰富，如公司法、破产法、海商法等，但作为商法的单行法，它们仅调整个别商事领域，缺乏一般性的调整规范。前已述及，由于商法的开放性及其发展的日新月异，很难用一部商法典将各个商法规范统一起来，如何解决这个问题，笔者认为最佳的选择就是制定一部《商法通则》。
（一）《商法通则》概述
《商法通则》是指调整商事关系的一般性规则，它指导其他单行商事法律，如公司法、合伙企业法等的适用，同时又区别于这些单行法律，可以单独适用。《商法通则》的性质在于，它相对民法的主体规则而言，属于特别法的性质；而相对商事主体形态法律规范而言，它属于一般法的性质。笔者认为正确认识《商法通则》的地位，需要明确以下两点内容：
第一，商事通则是商法中具有一般法意义的商事法律。《商法通则》与公司法、票据法等一样，也是商事单行法，不是由全面系统调整商事关系的规则缩编而成的法律文件，但它与其他单行商事法律的功能不同。其他商事单行法律仅调整某一领域的商事关系，而《商法通则》的触角可以伸向不同的商事领域而调整一般性的商事关系。
第二，《商法通则》既非民商分立，也非民商合一。前已述及，《商法通则》不是商法典，它不漠视已经颁布并行之有效的单行商事法律，也不代替单行商事法律的完善和发挥作用，更不以商事法律领域的全部规则缩编为一个完整的体系为自己的目标，因而《商法通则》非民商分立。同时《商法通则》表明商法并不能覆盖于民法典，并且它不同于其它商事单行法而调整一般性的规则，因而也非民商合一。
（二）制定《商法通则》必要性和合理性
上述分析表明，民商分立与民商合一均不可行，现行商事法律又存在缺少商人和商行为制度规定的缺陷，使我们在实践中感到对商事一般性规则的需求，因而笔者认为民商关系立法的最佳选择就是制定一部《商法通则》。笔者认为制定《商法通则》的必要性和合理性如下：
第一，它可以规定商事主体规则。由于民事主体不都是商事主体，商事主体规则也不能完全适用民事主体规则，同时商事单行法规定的商事主体规则过于具体而缺乏一般性规定，因而需要一部《商法通则》来对商事主体做出一般性规定，实现商事主体形态法律规范所需的一般性和民法主体规则所需的特殊性的统一。
第二，它可以统率商事单行法，为各个商事领域的法律提供一般规则。虽然各个商事领域的事项不尽相同，但由于商法所具有的技术性，各个商事领域还是存在着一些共通的规则。《商法通则》将这些共通的规则加以抽象，普遍运用于各个商事领域，必将极大地提高商事交易的效率以及促进上市立法的发展。
第三，它可以填补民法和已有商事单行法律之间的空白，考虑具有营利性特征的商事关系的共性和一般性需求，从而与民法典、其它商事单行法共同构成调整私法关系的完整体系，促进民商事立法理论与实践的发展。
篇6
关键词：企业；商主体；民事主体
中图分类号：D913.99 文献标识码：A 文章编号：1006-026X（2014）01-0000-01
一、传统商法中的商主体概述
法学意义上的主体，均指法律关系的主体。商主体，顾名思义即商事法律关系的主体，也即商事法律关系的参与者。主体参与商事法律关系的方式是以自己的名义实施某种商行为，而实施商行为依法需要具备经营资格，所以商主体的概念可以表述为：商主体又称商事法律关系主体，是指依照法律规定以自己的名义从事商行为，参与商事法律关系，享有权利和承担义务的人。①关于商主体的概念可作两个层次的分析：从形式上讲，商主体即参与商事法律关系，并在其中享有权利和承担义务的人；从实质上讲，商主体是依法以自己的名义实施商行为，引起商事法律关系发生的人。实质意义上商主体概念的核心是以自己名义实施商行为，显示出商主体概念对商行为的依赖性，即只有实施商行为的人才是商主体。近代以来各国对于经营主体的资格多采用登记核准制度加以限制，所以实施商行为或经营行为还须依法经登记核准取得经营资格。
传统商法中商人始终是商行为的主体，其在商法中的核心地位正是传统商法的致命弱点，也是传统商法在历史上屡遭攻击的保守性所在。②传统的商人是一个由自然人所派生的法律人格，在表现形式、权利属性方面含有许多自然人的特征。随着现代经济的发展和经济规模的扩大，以自然人形态出现的商事主体己远不符合现代经营主体形态。现代经营主体，如公司、企业、联合企业等等，往往是许许多多权利人的集合体，其作为权利主体和法律人格，更是一种组织形式或机构体系。这样便形成了现实生活中的经济主体与法律上的商人人格之间的差异和矛盾。
二、企业成为商主体的法律本质
“企业”一词源出于经济学，而并非法律上的概念，因此，在传统的民商法中没有企业概念的踪迹，但却有与企业相接近的商人概念和商人制度。在大陆法国家中，无论采民商分立立法体例，还是采民商合一立法体例，商人即商主体在社会中的独立性却是不容否认的事实。也就是说，商人与一般的民事主体是有区别的。③但有学者认为，商人独立于一般的民事主体即商人的独立性是相对的，商人仍然是民事主体之一种，因为商主体独立化的原因乃在于其所实施的营业行为的特殊性要求，以特殊的组织形式、行为规范以及责任承担方式等区别于一般民事主体而存在与运作。④并非完全脱离于民事主体而与其相对立。
随着商品经济的发展，传统的以自然人为主体的商人已不能满足经济生活的需求，激烈的市场竞争使商业活动由个体经营走向团体经营成为必然。各种团体组织在社会中的作用日显突出，但传统的法人团体观念无法涵盖无法人资格的商业组织如合伙企业及各种企业的联合状态。这样，借用经济学中的企业概念成了法律学者应对各种形式的商业组织的处理方式，正如有的学者所言：“民商法理论对企业概念的引入是商业组织的地位日趋显赫的结果。”⑤当然，由于企业概念的出现与商人发展的非同源性，企业概念在各国法律规范尤其是民商事立法中的使用受到了限制，但立法中的各“商事组织”与“商业团体”的实质与企业并无二置。可见，企业在被引入民商法之初，就已经具有商事主体特性，又由于商事主体乃一种特殊的民事主体，故企业亦是民事主体之一。与企业紧密相关的另外一个法律部门当数经济法了，在我国，经济法是调整国家对经济生活进行强制干预时所形成的法律关系的一个法律部门，而企业也就自然而然地成为经济法主体中的经济活动主体了。
综上，在我国，企业既是一种民事主体，又是商事主体，还是一种经济主体，到底哪一种法律主体性最能反映企业的法律本质呢？笔者认为，要揭示企业的法律本质，首先要看哪一个主体性能给企业以准确、合理的法律定位，哪一个主体的外延最能和企业的各种形式相吻合。就企业的民事主体性而言，指企业具有民事权利能力与行为能力，可参与民事活动，享有民事权利，承担民事义务。但社会中的民事主体主要是自然人、法人和非法人组织，企业有法人企业和非法人企业之分，其只是民事主体中的一小部分，民事主体性并不能揭示出企业的法律本质。说企业是经济法主体，是指企业是经济法主体中的经济活动主体之一，除此之外，经济法主体还有经济管理主体，而经济活动主体除了企业外，尚有个体经营者、承包或租赁企业的个人等。⑥可见，不光经济法主体的范围，就是经济活动主体的范围也远非企业所能涵盖。说企业是商事主体之一的商事组织，是因为企业是一种从事营利性活动的主体。随着现代经济的发展，企业已成为商主体的主要形态，在商法中处于核心地位。⑦《澳门商法典》更直接将企业作为商主体加以规定。可见，商主体最能给企业以准确的法律定位，也与企业的外延最相接近，因此，商事主体性应是企业的法律本质所在。
三、企业成为商主体对现代商法的影响
传统的商主体是由自然人所派生的法律人格，表现为商个人。随着经济的发展和经济规模的扩大，在现代市场经济中最重要的商主体是企业，由于企业所具有的自主、自治机制更能够确立商主体的独立地位，更能保障商主体营利行为的计划性和持续性，所以“商人是商法主体这一观念实际上已经被企业是商法主体的新观念所代替”。⑧
由此，商法的任务就是调整社会在一定社会中的经营活动，即以企业的形态、企业的成立及消灭、企业的运营与管理、企业的资金筹措、企业的会计决算、企业的交易等为调整内容。商主体成为多个权利人的集合体，需要构建内部的治理结构，传统商法对组织体内部的机关构造鲜有规定：公司制度的出现，使股权这类权利构造超越了传统商法中的债权与股权。企业作为商事主体，使商法的公法化现象更加明显，更多的强制性商法规范被注入其中。⑨由于企业是现代社会经济组织的细胞，企业问题是现代社会经济生活中最为敏感和最为重要的问题之一，将企业作为商法的调整对象，将商法视为调整企业经济活动的完整法律体系，这无疑给传统商法注入了新鲜血液，增添了许多活力。也是商法在当今西方社会法律舞台扮演重要角色的主要原因之一。⑩总之，企业成为商主体的重要组织形式，商法规范并引导各类企业建立科学的内部运作机制，遵守商行为的各类规则，实现投资者的营利需求和社会经济利益的增长。当前我国正处于市场经济快速发展，商事立法活动频繁的时期，深入研究商主体的基本理论对商事立法及商事实践活动将有重要意义。
注解
① 董安生等编著：《中国商法总论》，吉林人民出版社，2004年版第85页
② 范建：《商法》（第三版），高等教育出版社2007年版，第35页
③ 范健，王建文：《商法的价值、源流及本体》，中国人民大学出版社，2004年版，第184页
④ 任尔昕，马建斌：“论我国企业立法模式与商事立法模式的契合”，载《甘肃政法学院学报》，2006年第84期
⑤ 赵旭东：《企业法律形态论》，中国方正出版社，1996年版第5页
⑥ 潘静成，刘文华：《经济法》，中国人民大学出版社，2008年版，第101页
⑦ 范健：《德国商法与德国商法典――德国商法中的几个理论问题探析》，中德经济法研究所年刊（1991年），南京大学出版社，1992年第15期
⑧ 王书江：《外国商法》，中国政法大学出版社，1987年版第8页
篇7
关键词：民商法；人权；保护
一、民商法的相关概念
民商法从构成上看包括民法和商法，其中民法又包括财产法和人身法，前者主要用于规定财产的所有权以及保全和转移等行为法则，而后者则包括人格权法和亲属法，人格权法规定身体权、生命权、健康权、自由权、隐私权等法律规范。亲属法在我国是指婚姻法、继承法、收养法等关于婚姻、家庭、继承的法律规范。
在民商法结构体系中，人权是一个不容忽视的重要元素。对于民商法而言，人权的存在与维护也是民商法的重要基础和准绳。在社会范围的经济活动中，只有充分保证人权的经济活动才能稳定社会，创造出有序的发展状态。
目前认为人权的基本任务在于每个人要求阐明、尊重、保障的那些权利应该在法律上得到承认和切实保护，以便使人和群体、道德、物质、精神和其他方面获得充分、全面、完善的发展。法律是保护人权的重要并且是首要途径，只有法律的确认和保障，才是实现人权保护的最后一道防线。从实际的实施角度看，法律具备一定的规则性，并且在社会范围内还会形成一种均衡特征。而民商法作为我国社会经济行为的重要规范和准则，也首先应当实现对于人权的维护和保障，才能更为有效地在社会范围内展开对于经济活动的保护，也才能进一步的推动我国经济和社会向前发展。
二、我国民商法体系对于人权的保护讨论
我国民商法体系重点关注人身权利和财产权利两个主要部分，而这两个部分也同样是从属于人权概念之下的重要内容，正因为如此，民商法实质上是从经济角度对于人权的维护。从目前存在的多种法律法规细则中看，都包含有民商法的重要部分，即实际上是民商法的总则、亲属、继承以及债权等方面的相关内容，都以不同的形式和特征出现在众多法律条文中，并且在具体的民商法中也规定了与民商事务有关的法律，已经可以做到有法可依。
从学术研究的角度看，我国的学术领域已经出现了很多理论研究和专著，关于民商法的进一步讨论内容也逐步出现在民法教科书中，这些对加深民商法自身的纵深发展都将大有裨益。而我国作为社会主义发展中国家而言，本身的经济和社会发展又呈现出与发达资本主义国家完全不同的特质，这一点目前也已经得到了我国法律界的一致认可和重视，并且当前的民商法，虽然在民权和财产等方面借鉴了西方发达国家较为成熟的法律思想和模式，但是在面对我国经济特殊发展环境的时候，仍然体现出了极大的中国特色。西欧一些国家的民法典中虽然都明确规定出所有的人在人格方面的平等，但是对于更加细节的方面，却未能实现良好保护。相对而言，我国出台的多部法律法规，诸如《消费者权益保护法》《劳动法》等，则更加关注于社会角落的细节问题，在法律人人格的保护以及相关问题的处理也相对完善。
三、结论
虽然目前我国的民商法已经在某些程度上相对成熟，但是仍然存在诸多不足之处。首先经济和社会的发展会为人们的生活带来更多的行为方式，其中必然不乏需要更加详细规范的新型行为。也正因为如此，民商法也必然会随着社会的发展而不断成长。另一个方面，民商法的效率也必然会得到进一步的提升，这种效率特征重点体现在立法层面，社会本身的飞速发展从客观上要求者民商法的立法效率提升，并且更多更为健全的渠道和方式方法也会被固定下来，成为推动立法进程、缩短立法周期的重要力量。
参考文献：
[1]屈茂辉，粟 瑜.论民法的社会功能[J].湖南师范大学社会科学学报，2006（5）.
篇8
关键词：民商法；经济法；合作前景
民商法和经济法作为市场经济两大基本法，有区别也有联系。一直以来，法学界不少学者对二者界限争论不休。不可否认，这类争辩大大促进了两法在各自领域的纵深发展。但是，是否又在一定程度上抑制了二者的交流与合作呢？我国立法宗旨是促进社会发展，保障人民生活。我们在划清界限的同时，是否还可以想想二者如何合作起来，进一步完善我国法制建设呢？
一、二者合作的必要性
1、经济基础的法律需求
法作为经济基础的上层建筑，对我国经济建设具有积极的作用。我国目前实行的是社会主义市场经济体制，市场经济的内在规律和自身特点不仅要求有完善的直接调整市场关系的法制，也要求有健全的维护社会秩序和创造良好社会生态环境的法制；市场主体需要法律的确认和保障，市场活动需要法律规范，市场经济的宏观调控需要法律规制。市场经济的运行对法律理论和法律适用有着多方面、多层次、多角度的需求。
市场经济以市场为主要调节手段，市场经济活动是市场主体运用市场经济规律在市场中进行的竞争活动，它要求有一种能正确处理市场主体、个人利益和社会整体利益的竞争规则，以保证市场竞争的有序化和效益最大化。市场经济的健康发展，不仅有赖于合理的微观经济结构，还有赖于合理的宏观经济结构。就秩序而言，前者表现为自由、公平竞争的秩序，后者表现为实现社会总供给与总需求的平衡而建立的宏观经济秩序。民商法运用其固有的平权自主和等价有偿的程序和方法，调整平等主体进入市场产生的商品交换关系，即横向的经济关系，因此，公平、自由的市场竞争是以民商法为基础的。但是，宏观经济领域里的总供给与总需求的平衡不可能自然形成，市场自我调节有着自身不可避免的缺陷，它不可能通晓宏观经济状况，比如由于成本条件和对竞争的限制，往往产生不正当竞争的行为，而且市场的调节是事后调节，容易导致信息不通，人们在经营决策上难免存在盲目性，仅靠市场机制是不能维持经济总量平衡的，必须存在政府的适度干预与引导，经济法就是主要调整经济管理这类纵向经济关系的。民商法能调动市场积极性；经济法则能克服市场盲目性。二者通力合作，一个规范且活跃的市场便会形成。
2、政治环境的影响
我国政治体制是民主集中制，这是由我国经济体制决定的，同时又对经济法规产生一定的指导作用。市场主体享有民主权，自由地进行市场交易；同时，国家也集中统一地对市场经济进行宏观调控和纵向指引，这是社会主义市场经济的必然要求，它决定了政治体制必须给予市场主体一定的民主人权，同时也要对其集中管理。政治体制体现于政策法规，就要求自由民主的民商法和集中统一的经济法能够相互配合、相互促进，共同管理好我国市场，促进民主集中制的纵深发展。
3、历史发展的必然
在市场经济发达的西方国家，先有了发达的民商法，而后才在19世纪末20世纪初有了现代意义的经济法。我国从1949年起，由于社会主义集中经济观念的指导，推行了国家经济计划，苏联的国家计划经济理论被完全继受下来，这一时期民法生活遭到压制甚至破坏，导致我国商品经济不发达，平等主体之间的财商关系不发展。。因此，不可能有现代意义的、完善的民商法制度。同时，计划经济以指令为动作的权威手段，也未采用真正意义的法律形式，因而也没有现代意义的经济法。我国从1979年起，开始经济改革，发展市场经济，完善民法和建立经济法律制度的任务几乎同时提出。但是，当时国家经济法理论仍方兴未艾，对兴起的民法理论开始批判，一度形成民法、经济法之争，这场争论逐渐因计划经济失去历史舞台日益向有利于民法的方向倾斜。随着社会不断发展，我国经济也逐步进入世界轨道，向市场经济转化，当然，法制也应不断变化以适应经济的发展。在新世纪的今天，我国经济已有了迅猛发展，我国法学界出现了由国家经济法理论向社会经济法转变的现象，法律理论已趋成熟，迫切要求两法在“各事其主”的基础上着眼于社会大局，紧密联合。
4、法律自身的融合
“法律的功能蕴含于实现法律价值目标所必要的法律调整方法之中，法律的作用由法律调整方法的实际运用和效果所显露。”虽然两法价值目标在不同法律部门中的内涵、要求、重要程度、地位、组合体系等均有区别，但是，二者也有通用原则。一般认为，民商法中的“诚实信用”、“公共道德”和“公序良俗”等条款，是民商法和经济法的连结点和分界线，一边是经济法以维持整体和自由公正的社会经济秩序为己任，调整社会公共管理关系、反对滥用权利、强调竞争的自由与公平的统一；一边是民商法对此良好环境下自由从事活动之主体行为加以规范、确认市场主体的自由和权利。两者是建立和维护社会主义市场经济秩序的基本法。正因为这样，二者之间更应相互兼顾和依存，共同对市场经济法律体系起到统领、凝集和指导作用。
二、二者合作的可能性（条件）
1、调整范围交叉
在现代市场经济中，市场调节和国家干预都覆盖全社会，它们各自适用的范围涉及于整个市场。民商法以私法功能为主、公法功能为辅，着重与市场调节相对应，运用其固有的平权自主和等价有偿的程序和方法，调整公民、法人进入市场产生的商品交换关系；经济法则以公法功能为主、私法功能为辅，着重与国家干预和社会协调相对应，经济法对社会关系的调整，体现了客观经济规律的要求和国民经济发展的现实情况，能达到科学地组织社会生产力，经常地保持社会总需求与总供给的基本平衡，以促使我国国民经济逐步地走上充满生机与活力的良性循环轨道。鉴于二者的交叉关系，更应在两法之间和各自内部合理配置法律调整方法，合理设计其过程，在各自调整范围内完善自己的同时，弥补对方留下的“法律空白”，使两法的积极作用得以充分发挥，消极作用得以尽可能抑制。
2、职能互补
民商法是市场经济常态性法律，多是通过其任意性规范，体现“无形之手”的要求，强调市场机制的内部化，充分发挥市场主体的能动性，它注重市场主体的个别利益的实现；经济法则是非常态性法律，通过强制性规范，强调市场机制外在化，解决市场失灵，经济法调整以社会公共性为根本特征的经济管理关系，强调社会公共利益的实现。民商法立足于个体利益，仅要求市场行为不以损害他人利益为目的，对于限制甚至牺牲自己利益去满足他人利益，少有法条予以具体化；而这在经济法中不再只是一种理想，道德化法律条款比比皆是，具体明确地要求市场主体限制或牺牲个人利益，真正体现谋求社会的整体公平。经济法的产生和发展，以现代市场经济为条件，只有当市场经济的发展不能只依靠市场机制的自发调节，或者说不能只依赖于民商法给予保障时，经济法才有产生之必要。经济法的规定往往是对不当行使民事权利的干预和纠正。然而，经济法的产生，并不意味着民商法在市场经济中的重要地位有所下降或退居其次，相反，现代市场经济依然需要民商法的不断发展与完善。
3、原则共享
由于两法最终价值取向相同，即建立一个公平、自由、平等的交易秩序和社会保障制度，以实现社会实质正义，因而两法的某些原则具有一致性，如市场主体法律地位平等、意思自治、公平竞争、讲究诚实信用、公序良俗等。原则共享在一定条件下促进了具体制度和调整方法的通用，如近年来在经济法规中出现的经营权的法律概念为民商法所接受，法人制度在两法体系中均有其特定地位，民事责任也成为经济法的一种法律责任形式等现象，便是最好的例证。
4、取向相同
现代民商法发展实践表明，民商法的私法公法化已成为民商法发展的潮流。在社会主义市场经济条件下，仍片面强调民法是私法的旧观念，不利于对其进行更深入的理解，更不利于民商法对市场经济进行有效的法律调整。现代民法正致力于从个人本位转向社会本位；另一方面，经济法也同样在为消除法规中的集中痕迹而不懈努力，经济法乃公私兼容的法律规范，在紧密联系国家干预与推动经济的同时，着手赋予市场主体更多的民主与自由。
三、二者合作的现实途径
1、调整范围的相互结合
（1）市场主体制度的两法结合
市场主体依其自主意志为商品交易行为，此乃商品经济及其形态市场经济的基本要求。民商法坚持和体现意思自治的精神，为市场主体自主地进行商品交易提供一般规范；经济法基于维护全局和长远利益的考虑，为市场主体在商品交易活动中的自由意志设定必要界限，在鼓励发展市场主体的意思自治的同时，也反对绝对的意思自治。为此，对于大量一般性的企业（公民）的经济活动，国家将确立他们作为独立商品生产经营者的地位，维护其充分的经营自主权，国家对其管理，主要是完善民商立法，制定他们从事经济活动、公平参与市场竞争的规则，保障市场机制充分有效地发挥作用。经济法则应主要围绕国家对各独立生产经营主体进行协调、监督和服务方面作出规定。
（2）市场运行制度的两法结合
随着社会经济的发展，市场运行过程中也会不断发生与社会经济变化不平衡的现象，这就需要调节和修复。有效的市场秩序的形成一方面源于市场主体内在的自我调控与自我稳定的能力，另一方面也源于社会的外部控制性力量。由此，民商法和经济法都有其大展身手之处。在市场经济中，国家投资的重点应在有关国计民生的重要领域，或在国民经济中比较薄弱的、民间资本不愿和无力进入的行业，经济法将在这方面作出规定。对于大量一般性行业，国家不必参与竞争，这样国有企业的比重将有所下降，由社会资本投资的企业比重将有所上升，这将使民商法适用范围进一步扩大。总之，民商法通过平等主体之间的相互制约从内部维护公平与交易安全；经济法则基于市场秩序规制法，在特定的市场环境中贯彻某种特定的经济政策，促进国民经济协调发展。
（3）宏观调控制度的交融
宏观调控的主体是国家，这就决定了它主要由经济法予以规范，但是，民商法并非不起作用。民商法在调整市场交易关系的过程中，可以及时反映市场信息和市场动态，促使相关部门运用或制定相应的法规、政策去适应瞬息万变的市场。市场经济体制确立以后，在宏观经济管理方面，国家的工作重点在于宏观决策，规范、组织、协调、监督社会经济活动，建立和完善宏观调控体系、社会保障体系，培育和完善市场体系等等，经济法在这些领域将加强和发挥重要作用。国家与企业、企业与企业之间的经济往来将主要依照平等协商、等价有偿的原则进行，国家需要更多地采用民商法的方法去实现其宏观经济管理目标。另外，两法还可以在保护环境和生态平衡，实现可持续发展，扩大对外经济合作，促进国际交流等诸多领域共同发挥作用。
2、调整方法的相互借鉴
民商法主要以非权力的、私法的手段调整经济关系，它所采用的调节机制是平等主体自我调节机制，通过民商事主体的单独意思表示或多个的独立意思表示，独立地享有权利，承担义务，实现自我保护、自我约束，从而自我承担责任。但是，当平等主体无法仅靠私力解决纠纷时，就需要国家公共权力的介入，对在经济生活中一些特殊主体的民商事活动加以限制。比如，现代企业组织的出现，就产生了不平衡的经济生活，一方面是强势的企业组织，另一方面是弱势的劳工和消费者个体，企业组织的行为往往会不公平地损害不特定的对立个体的利益，如市场竞争环境利益、劳工平等保护利益、消费者公平和安全消费利益等，所以对企业的经济行为，不能仍像以前那样仅由民法从自治利益角度进行规范，而应从保护社会利益的角度加以一定的约束和调控。因此，民商法在现代社会并不反对社会经济法，恰恰相反，在涉及社会利益这一领域，民商法需要经济法发挥作用，以保证民商法的理想不至于落空。而经济法不能只有国家直接的强制干预，还必须在一定条件下采取私法的手段，我国现在实行今后还将继续实行的国债制度、政府采购制度、国家投资制度等，就其实质而言，都体现了国家以法律主体的身份对社会经济生活的干预。
民商法与经济法的关系，实际上就是市场机制与国家宏观调控的关系。对于现代社会来说，没有国家调控的市场经济肯定不是一个完善的市场经济，但如果没有市场机制或者是一个缺乏民法基础的市场机制，那么这个社会就是一个不稳定的社会。民商法和经济法在社会经济活动中相辅相承，不可截然分开，它们都是市场经济得以正常运转必不可少的经济法律。因此，加强民商法与经济法的相互联系、相互合作，既是必须的，也是可行的。
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论文关键词 民法 商法 民商法
现阶段，我国的经济发展步伐持续在平稳中前进，科技领域较过去相比已得到更大力度的开发，信息技术也开始逐渐渗透到人们的日常生产生活之中。这种时代变化对我国现行民商法提出了新的要求和挑战，故我国的民商法应跟紧时代步伐，积极创新和完善以适应全新的时代格局，只有这样才能更加充分的发挥出民商法在社会经济生活中的重要作用。鉴于此，本文探讨当下民商法现状，并对其未来发展趋势作出展望具有积极意义。
一、新时代下我国的民商法现状
（一）民法现状
自民事立法以后，多年以来我国在民法方面的成就备受瞩目，在推动经济发展方面起着无可替代的作用。发展至今，我国民法在现阶段所取得的成就如下：第一，立法已具有一定规模。多年来，大量法律、法规的制定使得新时期我国的民法已初步形成体系，反映着中国特色社会主义的时代气息，而且在民商事关系处理方面，可以说基本上都能在民法中做到有据可循；第二，对于现阶段的市场经济需求，我国的民法已能够基本反映，这不仅体现在一些新制定法规中，对于已有法律的修改也能有所体现；第三，现阶段我国的民法吸取过去的经验教训加大了保护民事权的力度。例如《民法通则》，它除了在基本原则中对民事权利保护进行明确规定之外，也对民事责任等进行了专门规定；第四，现阶段，对民法理论的研究，我国已在原有基础上获得重大进展，如《民商法从论》等书籍的问世。
虽然，新时代下我国的民法典取得了不小的成就，但是其现状中还存在有一些不足等待着我们的完善和发展。首先，我国的民法至今没有形成典制，即没有民法典。民法典作为民法发展程度的重要标志能使民法法典化，这有利于进一步完善民法体系。其次，从内容上来看，民法也存在不足，具体表现有五：一是法规制定还有待完善，内容还应更进一步充实；二是一些法律法规不够科学；三是民法过于倾向行政化；四是部分民法内容间协调性不足；五是有些民事立法受大量司法解释限制，不能真正发挥它们的作用。对于上述这些不足现状，在民法今后的发展道路中有待完善。
（二）商法现状
上世纪70年代，我国商业行为开始激增，商法便是由那是开始制定并实施的，由此可以看出，我国的商法比较年轻，从整体上来看还处在起步阶段，但是这也意味着现阶段我国的商法具有很大的发展空间，处在一个快速的发展时期。目前，我国的商法体制与民法关系密切，这也是为什么我们将民法与商法统称为民商法的原因之一，故“民商合一”是现阶段我国在商法方面实行的主要体系。目前，在商法的颁布和制定方面，政府职权涉入较多，使得商法中存在着一些涉及公共利益的法律法规，表明现阶段我国的商法具有一定的公法属性，如商业账簿制度等。不仅如此，现阶段我国的商法受一些因素影响在制定中还存在不足，因此现阶段商法呈现出“修正式”，即对于发现的商法不足，及时更正、及时修改。而对于现阶段商法中存在的不足，可主要概括成以下几点：第一，新时期商法制度还有待完善；第二，理论基础部分还应当作进一步深化。此外，由于民法、商法关系密切，因此对两者关系现状现进一步阐述。
（三）民商合一
法学界有这样一个观点，认为我国的商法需以“民商合一”的体制存在，这主要是由于商法建设不足，起步较晚，学者基于理论与实务上提出了这种观点。但是也有一部分学者不支持这种观点，他们认为我国的民法和商法应独立开来，形式和机制方面均采用分立模式，这也是现阶段民商法在我国存在的现状。
本人认为，上述观点探讨的归根结底是民法与商法关系问题，从体制上来看，现阶段我国的民法、商法体制还处在合一的阶段，这主要是由于纵观我国立法史，立法者常颁布私法制度用来维护私有权，其条例内容并没有明确区分民事和商事。现阶段，民商法已经成为我国法律制度的一部分，可是从司法实务上来看，规范社会、稳定经济的是民法，商法在这一方面的地位及重要性则要不及民法。
由此可以看出，民法固有的原则、制度具有很深的影响力，在实际内容方面，它也几乎涵盖了民商事立法内容，故经济活动中，现阶段我国还要有较长的一段时间持续性使用“民商合一”体制，商法制度的独立性还有待进一步形成。
虽然现阶段我国实行“民商合一”，但是不难看出，在我国完善法制化建设期间，商法确实也以自己的形式被人所知晓。鉴于此，本文认为现阶段“民法合一”的体制下，商法呈现出了一种脱离民法的倾向或状态，自由发展空间与先前相比也有所扩大，并且日趋朝着法典化的方向迈进。但是目前，对于商法的明确范围，学者们还存有疑问，可是无论怎样，现阶段我国的商法、民法均处在一个持续性的发展、完善阶段是毫无疑问的。
二、 对民商法未来发展的个人展望
（一）对民法发展的个人展望
民法在我国历经的时间较长，经过了多年的完善和发展，新时代下的它该有什么样的未来，本人对此进行的深入思考，现总结几点作为民法未来发展的个人展望。
1. 更加充分的体现出和平的理念。经过多次世界性的战争和灾难之后，新时期的人类更向往和平，恐惧灾难，憎恨战争。民法在绝大多数国家之中，主要用来约束人们的日常生活，它可以从侧面展现出一个人的本性，从这一点上来看，可以世界各国的民法都具有内在一致性，可用作人类交流，故本人希望今后的民法能在内容上多多体现出和平理念，并以此为媒介在世界范围内弘扬中国文化。
2. 加深对人权的注重和保护。民法是保护人权的基石，正如我国《宪法》中的规定，“国家尊重和保障人权”，这在民法法则中也应当有所充分体现。从目前来看，我国的人权保护事业同过去相比已经有了日新月异的发展，人们的合法权益受到保护，但是男女差别对待等一些社会现象还偶有存在，需要我们在今后的工作中去解决、去完善。而这些都可以通过民法来实现，同时这一过程也是完善民法发展的一个阶段和过程。
3.更多的展现社会正义、民主和福祉。正义、民主和社会福祉是作为社会主义国家的中国所力求的，为了实现这些内容，达到社会团结、人民幸福的目的，我们可以通过实践和探索来一步步完成，最好以民法的形式做保证。例如：社会福祉方面，可以依靠民法制度设计，让百姓合理享有住房权等。
上述观点是本人从大方向角度对民法今后发展方向上的展望，现在将目标放到我国本土上来，我觉得在未来，我国的民法发展将更具特色化。因为民法最早起源于国外，属于我国继受而来的法律，它在我国的应用是为了解决我国的民事问题，故今后的民法完善工作中，西方法律内容可以酌情借鉴，更重要的是以我国为中心进行研究和创新，以形成更具中国特色的、更适合中国国情的、更满足国人需求的民法体系。
（二）对商法发展的个人展望
本人对于新时期商法发展的最大展望是希望商法法典化更加完善，并且在现有单行法之上做更进一步的发展。这主要是由于现阶段我国市场经济持续发展，与各国间的经济交流也日益增多，这一种发展去向符合新时期社会主义市场经济的发展要求，其具体原因如下：首先，商法依赖于市场经济，虽然有观点认为民法是市场经济的根本，但是商业发展及其格局的变化也在一定程度上为商法的法典化提供了可能；其次，商法法典化能够推进社会秩序和谐，加强权力保障，随着市场经济格局的变更，相信商法法典化在未来会成为一种趋势。
为实现上述展望，在今后我们应该关注两个问题并尽力解决，以便促进商法向着目标方向发展：一是关注商法观念；二是关注商法制度。在商法观念方面，想要使商法独立法典化，其观念首先应该独立化，即对于商法的评价不再以民法为基准，从而推进其形成自己的理念。在商法制度方面，主要关注其整合问题，特别是商法制度的结构及整体运行情况，把其中不符合商法价值的内容剔除，以推进商法发展。
三、 新时代下的民商法创新
首先，价值体系方面。当今时代属于高科技时代，社会整体正朝着信息化的方向发展，这使得人们对基于网络传输的信息的安全性有了更高的要求，而这一点正是民商法所应该体现的。网络具有虚拟性，这导致民商法在对其进行保护或制约是会有一些潜在的问题很难被发现和处理，故新时期民商法应该利用高科技，明确的掌握网络事宜并展开规定，从而保证基于计算机系统的民商活动，以促进网络安全。
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[关键词]区域经济合作；协调机制；司法外争议解决方式；仲裁
[DOI]10.13939/ki.zgsc.2017.08.138
为推动区域经济协调发展，在中央政府的倡导下，近十几年来，我国的地方区域经济合作有了较大的发展，以长三角、珠三角和环渤海湾的区域经济合作为典型代表。区域经济合作过程中不免发生争议，区域经济合作争议是一种新型的经济社会纠纷，对该争议无法通过诉讼途径解决，而司法外争议解决方式，尤其是仲裁对其非常适合。本文试就仲裁方式解决区域经济合作争议的优势及其制度构建，进行初步的探讨。
1区域经济合作争议的解决方式
区域经济合作的目的是通过地方政府之间的协商和合作，协调、统一区域内各地方政府的经济社会政策，消除地区行政壁垒，促进市场要素的流通，充分发挥市场机制的主导作用，减少、消除因不同行政区划之间的政策差异所导致的发展不平衡，促进、实现区域经济一体化。[1]区域经济合作是通过区域内的地方政府之间签订并履行区域经济合作协议的形式实现的。区域经济合作协议是指在经济区域的形成和发展过程中，特定经济区域的地方政府之间，为促进本地经济的发展，并实现区域内经济社会的协调发展，在其职权范围内，经过相互之间的平等协商，就特定经济领域内实现行政管理职能的合作和政策的协调，达成一致而订立的协议，区域经济合作协议是区域经济合作的法律表现形式。
区域经济合作的实现不是简单地依靠行政、计划和政府间的协调手段，而是着眼于通过地方政府之间的合作，消除区域行政壁垒，提供以统一的经济社会政策为主要内容的区域内无差异的、统一的公共产品，同时充分发挥市场机制的作用，达到企业发展、地域发展和区域经济一体化的目标。区域经济合作的实现，需要有稳定的形式和依据，因而，区域经济合作协议的订立和履行，对于明确作为区域经济合作主体的各地方政府的义务和职责，切实保障地方政府相关义务和职责的履行，推动区域内统一市场的形成，促进相关产业和区域经济的发展，具有重要的作用。
然而，区域经济合作协议的履行过程中，由于各种原因，如区域经济合作协议本身内容的不完善、不明确、不具体，区域经济合作过程中出现了一些新情况、新问题，或者参与区域经济合作的地方政府部门利益的减弱，或者短期内地方利益受到影响等，可能导致地方政府对区域经济合作产生不同的认识，或者对合作协议本身产生不同的理解，从而有可能对区域经济合作协议的履行和区域经济合作目标的实现造成一定的障碍。如果作为协议一方主体的地方政府由此违反合作协议，势必会对严格执行协议的其他合作方造成一定的经济损失。这种损失通常表现为整个行政区域内的某一行业或某些行业经营不畅，甚至无法经营，其危害程度远比普通民商事违约行为所造成的损失要严重得多。因此，建立稳定、有效的区域经济合作争议的协调和解决机制，对于保证各成员方切实履行区域经济合作协议规定的义务，实现区域内经济社会政策的真正协调和统一，有效减少和消解区域内不同行政区划之间的经济贸易摩擦，形成区域内统一的市场，促进区域经济一体化进程，实现区域经济社会共同发展，具有十分重要的意义。
区域经济合作和区域经济一体化目标的实现，需要建立稳定的区域经济合作协调机制，其主要内容当然是区域经济合作发展的推进机制，即如何促进地方政府间的区域经济合作，消除因不同行政区域造成的行政壁垒，实现市场和区域经济发展的一体化，但其中也应包括区域经济合作争议的协调和解决机制，以妥善解决区域经济合作过程中产生的争议，消除合作各方之间的分歧，确保区域经济合作的有效实现。区域经济合作争议的协调和解决机制应成为区域经济合作协调机制的重要内容之一。
一般认为，区域经济合作的协调机制应包括中央政府指导、地方政府之间的协商和中介组织的协调三个层面。[2]中介组织的协调作用主要体现在对区域经济合作争议即区域经济合作协议履行过程中产生的争议的解决上，区域经济合作争议的协调和解决机制主要是通过中介组织实现的。
区域经济合作协议从形式上看是各方主体之间平等协商的结果，符合民商事合同的基本特征，但由于其主体是行政机关，所处分的是行政机关的行政职权，因而与普通的民商事合同又有区别，就其性质而言，属于较为典型的行政协议或行政协定，其实质是一种以公务协助为内容的抽象行政行为，因而与一般的行政合同也存在较大的差异。[1]对区域经济合作协议履行^程中产生的争议，无法通过民事诉讼程序解决。同时，区域经济合作协议作为一种行政协议，其争议也无法通过行政诉讼程序解决，我国的行政诉讼程序解决的是行政相对人与行政主体之间就具体行政行为产生的行政争议。在我国的诉讼制度中，缺乏对行政协议争议的诉讼程序规定。对区域经济合作协议等行政协议争议只能通过非诉争议解决方式即司法外争议解决方式（替代性争议解决机制）处理，由引起争端的行政协议各方通过协商、斡旋、调解、调停、仲裁等程序解决。
对区域经济合作争议，首先应由合作各方通过地方政府首脑会议、联席会议或专门设立的协调机构、工作机构内的各方代表协商处理，也可以由中央政府设立的区域经济协调发展指导机构或区域经济合作职能机构调解处理。但我们认为，在各种司法外争议解决方式中，充分发挥中介组织的协调作用，以仲裁方式解决区域经济合作争议，应成为一种主要的、常态化的争议解决方式。
2仲裁方式解决区域经济合作争议的优势
我国正处于社会转型期，表现为现阶段的中国出现了比较明显的社会阶层分化，利益格局和利益调整复杂，大量新型的经济、社会纠纷不断涌现，各种社会矛盾凸显。而传统的司法审理程序由于难以突破制定法既定的法律渊源框架，在解决新型社会矛盾和争议中捉襟见肘，从而为司法外争议解决方式的蓬勃发展提供了广阔的空间。与此相适应，法律社会化的趋势日益明显，传统的公法、私法的泾渭划分渐趋模糊，各种非正式的社会规范在争议解决中所起的作用日益明显。在各种司法外争议解决方式中，最为典型和重要的莫过于仲裁，通过争议双方的一致意愿，将他们之间的争议提交给双方都同意的中立的第三方裁决者，居中裁决以解决争议。
大陆法系国家将民事与行政截然划分，公法与私法界限分明，这与当今中国社会转型以及法律社会化、公法与私法融合的趋势和社会现实相悖。公法、私法融合，社会法的产生，为争议解决实践中重新审视民事争议的内涵，扩充民事争议的范围，并基于公正、平衡的要求，不拘手段对任何内容的社会关系或事务进行综合调整奠定了基础。法律社会化背景下出现的大量新型经济社会纠纷，更需要综合调整的纠纷解决思路和机制。社会关系是复杂的，具体的社会关系本无“公”与“私”、民事或行政之分，某种具体的社会关系或行为属于何种性|或应由哪个法律部门调整，并不存在某种客观、统一的标准。[3]法律的高度社会化，导致以法律调整的社会关系的抽象性质来区分法律部门并采用不同的调整手段，已不具有多少实际意义，取而代之的，应是对各种社会关系不惜运用多种法律调整手段加以综合、统一的调整。在中国社会转型和法律社会化的背景下，应从“大民事”的法治机理角度，基于“大司法”的理念，综合运用法律、政策和各种非正式社会规范的实现机制，全面重构新型经济社会纠纷的解决之道，形成多元化的纠纷解决机制，使得立法无须在制度上作重大的变革，即可适应新的时代要求。而仲裁正契合了这种理念，以其独特的优势，适应了新形势下多元化解决社会经济纠纷的发展趋势。
处在转型期的中国，地方政府以及社会多元主体已在更广阔的领域和更多的层面上参与到现代市场经济活动中，导致各种公、私交融的新型经济社会纠纷不断涌现。在我国现行的体制下，司法机关并不具备审查政府抽象行政行为的政治前提，也不具备司法审查权，相反，司法机关的审判活动有时却需要以政府抽象行政行为作为法律渊源。在这种背景下，司法机关处理各种公、私交融的新型经济社会纠纷的局限性日益凸显，而仲裁制度却能够发挥更大的制度贡献，为审查政府的经济行政行为，为“官”与“官”之间、“官”与民之间的纠纷解决，提供更多司法外解决的制度选择，从而为国家经济、法律政策的实现，提供更多的途径和方式。
对处于转型期的当今中国而言，包括仲裁在内的司法外争议解决方式的另一重要的制度功能，在于其无须严格遵循制定法的法律渊源，也无须严格遵循诉讼程序的证据规则和先例，而各种非正式的社会规范在司法外争议解决方式中的运用得到长足发展，使得争议解决方式更为灵活和有效。因此，其对于新型经济社会纠纷的解决，先天地具有了创造性的制度功能。近几年来，我国的区域经济合作已有了重大的发展，地方政府之间签订区域经济合作协议，已成为普遍的社会经济现象，但目前我国尚没有专门的区域经济合作方面的立法，区域经济合作争议的处理中缺乏现有法的渊源，已是不争的客观现实。这使得区域经济合作协议的履行，很大程度上依赖于成员方的诚信，区域经济合作争议的解决，很大程度上取决于成员方的协商结果，区域经济合作协议在很大程度上成为无实际约束力的“软条款”。但仲裁对于缺乏现有法律规则的经济社会纠纷，仍然能够基于平衡、公平、正义的理念，探究法律的精神和当事人的真意，作出公正的并能为当事各方所共同接受和信服的裁决，因而仲裁对于区域经济合作争议之类的经济社会纠纷处理，具有无可替代的优势。
行政主体之间签订的行政协议中，成员方违反约定应承担怎样的违约责任，应是行政协议的必要条款，也是强化行政协议约束力的重要保障。行政协议作为公法契约，与私法契约有着很大的差异，违约责任的具体形式应有所不同，比如成员资格的丧失、经济合作的终止和中断，还有其他的合法制裁。但是，在我国已缔结的行政协议中，却往往找不到有关违约责任的规定。[4]当然，即使责任条款设计得再完善，行政协议成员之间的争端也不可避免。对此，以仲裁方式解决包括区域经济合作协议在内的各类行政协议争议，也具有自己独到的优势，其能够基于公平、公正的理念，根据事实和客观需要，合理确定违反方须承担的法律责任以及应采取的补救措施，实现区域经济合作协议的目的。
在当今社会，仲裁解决争议所具有的快速、专业、灵活、保密、一裁终局等优势，更是已成为法律界的共识，也为争议当事人所称道。在区域经济合作争议的解决中，对主持者的专业性和对争议事项的熟悉程度要求更高，同时对于争议事项的保密性也有很高的要求，仲裁解决争议的特点正契合了这些要求。参与仲裁解决区域经济合作争议的仲裁员应是中央政府区域经济协调发展指导机构和区域经济合作职能机构的领导，以及知名的区域经济专家、学者，知名的法律界人士，具有丰富的区域经济合作方面的专业知识和实践经验，同时又精通法律理论和知识，能够对区域经济合作争议作出客观、公正的评判，能够运用自己的专业知识和经验、技能对争议各方进行深入的案情分析，并在此基础上对争议各方作一定的说服、教育工作，使争议各方在明辨是非、对错的基础上，互谅互让，从而有效地调停争议，并有助于维护争议各方之间的关系，使得争议各方之间存在继续合作的可能性。
3仲裁方式解决区域经济合作争议的制度构建
解决区域经济合作争议的仲裁方式，无非包括两种，即常设仲裁机构仲裁和临时仲裁。有学者提出建立区域经济合作的中介组织协调机制，可以考虑由中央政府召集成立“省际贸易仲裁委员会”之类的机构，建立协商仲裁制度，对省际之间难以协调的问题或产生的经贸争端进行仲裁并督促实行。[2]此即为设立常设仲裁机构的设想。
目前，我国境内的仲裁机构是指各地设立的仲裁委员会以及中国国际贸易促进委员会（中国国际商会）设立的中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会，根据《仲裁法》的规定，仲裁机构受理案件的范围包括平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，不包括婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷，以及依法应当由行政机关处理的行政争议。即按照《仲裁法》的规定，我国的仲裁是指常设仲裁机构的仲裁，不包括临时仲裁，仲裁受理案件的范围仅包括民商事案件。因区域经济合作协议发生的争议，不属于民商事案件，因此不属于仲裁机构受理案件的范围，仲裁机构无权受理。因而，设立“省际贸易仲裁委员会”之类的机构，专门对区域经济合作争议进行仲裁的设想，有其一定的可行性。
虽然我国《仲裁法》未规定临时仲裁制度，但在商事仲裁理论上，仲裁应包括常设仲裁机构仲裁和临时仲裁两种情况。国际商事仲裁的立法实践上，仲裁机构不仅包括常设仲裁机构，而且也包括临时仲裁机构。临时仲裁也已成为国外民商事争议解决的通行做法。我国《仲裁法》未就临时仲裁作出规定，不能不说是立法制度上的缺憾。在我国区域经济合作已经比较普遍的背景下，对于区域经济合作争议的解决而言，承认临时仲裁在仲裁制度中的应有地位和作用，已势在必行。
临时仲裁是指根据当事人之间的仲裁协议，为了解决该特定协议项下的争议，专门设立仲裁庭所实施的仲裁活动。临时仲裁机构的职能就是专门解决某一仲裁协议项下的争议，当仲裁庭对该协议项下的争议作出裁决后，使命即告完成并即行解散。由于临时仲裁机构是为审理某一特定争议案件而临时设立，因而没有固定的办公地点、章程和规则，在实践上，凡是与仲裁审理有关的事项，包括仲裁庭的组成、仲裁地点、仲裁适用的规则等事项，都由当事人事先在仲裁协议中作出约定。
临时仲裁的主要优势在于：第一，在程序上比较灵活，争议双方可以就与仲裁有关的任何事项，包括仲裁费用等，作出约定；第二，可在一定条件下提高工作效率，减少仲裁费用的开支。此外，临时仲裁机构还可以减少常设仲裁机构的一些内部管理方面的复杂手续。当然，临时仲裁优势的发挥，有赖于争议双方真诚地解决他们之间争议的强烈愿望，并将此愿望付诸实施，当事人与其律师之间、当事人及其律师与仲裁庭之间实现密切合作，本着尊重事实和法律、诚实信用与公平交易的原则，使争议得到妥善的解决。只有这样，仲裁解决争议的效率、公正和经济的特点才能得以真正的发挥。[5]
就区域经济合作争议的仲裁解决而言，虽然设立专门的常设性仲裁机构，由其进行仲裁处理，有其一定的可行性，然而考虑常设性仲裁机构的运行成本，以及设立后的业务量、受理区域经济合作争议案件的数量等因素，并不是十分理想的做法。我们认为，临时仲裁应更为可行。中央政府设立的区域经济合作职能机构可以建立区域经济合作专家库，并制定区域经济合作争议临时仲裁规则，在区域经济合作协议发生争议，当事各方一致同意通过仲裁处理时，向争议各方推荐适用临时仲裁规则并发送专家库名单，由争议各方按照仲裁协议的约定以及临时仲裁规则的规定，确定仲裁员组成仲裁庭，并由仲裁庭按争议各方认可的临时仲裁规则的规定进行裁决。而区域经济合作职能机构应做好相关的服务工作。在区域经济合作争议的各方自行协商处理争议时，区域经济合作职能机构也可以向争议各方发送专家库名单并推荐相关专家，或者由争议各方自行选择相关专家，由相关专家帮助进行协调，以便能通过争议各方的自行磋商、沟通，达成一致，妥善处理争议。而这也进一步体现了区域经济合作职能机构的协调职能，并实现协商与仲裁的有效对接。
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