金融信托法范文

导语：如何才能写好一篇金融信托法，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：信托业，法制建设，金融特点

信托业是金融的重要支柱产业之一。1979年，随着中国国际信托投资公司的成立，我国的信托业获得重生。但是，直到如今，已有20多年历史的我国信托业仍没有取得大的进展。本文认为，信托业没有获得发展的原因是多方面的，其中，法制方面的不健全是一种根本缺陷。有鉴于此，本文拟通过对信托业发展特点的分析，探讨我国金融信托业的法制建设问题。

信托业的灵活性特点及其影响

信托业与法律的关系既互相排斥又密不可分，这种关系反映了信托业的灵活特性。并且，这种复杂的关系在信托业起源时即已注定了。

信托起源于西欧的“尤斯”制，它与西欧的土地制度密切相关。尤斯制的含义是由土地占有人（委托人）将土地交给受托人代为掌管，受托人将土地上的收益交给委托人指定的受益人，受益人享有对土地收益的权利。这种制度，实际上是对所有权的暂时分割，委托人对土地享有使用权和受益权。通过尤斯制，土地占有人实现了土地的自由转移，受托人将土地收益交给委托人或委托人指定的受益人如教会。这样既规避了法律的转让限制，又达到了自己的目的。

从以上对于信托起源的考察，可以发现，信托起源于对法律的规避。这是信托业与其他行业在与法律的关系方面最大的不同点，这种不同点也一直保持到现代—信托设计具有很大的灵活性，信托业务纷繁复杂，无法整齐划一。但另一方面，信托业的发展又必须依赖于法律的保护。由于信托行为涉及委托人、信托人和受益人三方面的权利义务，关系较为复杂。且这种信托关系往往持续时间较长，并伴随着财产权的转移。特别是在现代社会，信托一般由商业性的机构如信托公司和银行信托部经营，如何对它们的行为进行规范。这一切，都决定了现代信托业必须要有严格而有明确的法律来保障，只有这样，信托机制才能够顺利运行。

总之，一方面，信托业因为灵活性而常被用来规避法律；另一方面，信托业又极需要法律的保护。这就对信托法律的制定带来极大地挑战。

在英美国家，这种灵活性还是可以较容易解决的，因为英美国家以判例作为法理依据，在必要时可以根据具体情形做出变通，具有较大的灵活性，能够在很大程度上适应信托业的发展和需要。但在大陆法系国家，法律规定以条律为特点，在灵活性方面远不如英美法系国家。所以，对于信托业的灵活性往往难于适应，信托成为法律监管的一个难点。如果法律对信托业规定过严，因为市场本身存在着不确定性，往往造成信托业不能适应现实需要，而限制信托业的发展。如果法律规定松弛，又会因为法律上给信托业留下的口子太大，容易造成市场的不规范，从而产生投机行为，这也不利于信托业的发展。

不过，在法律以条文规定为特点的国家，也可以制定出具有较好操作性的信托业法律。这需要在充分理解上述灵活性特点基础上，还要对现代信托业的复杂性特点有深刻的理解。

信托业的复杂性特点及其影响

在对于信托业的内涵，人们对它的认识还是远远不够的。这从信托业的定义中就可以看出。迄今为止，还没有一个令人完全满意的定义。有人认为，“简单地说，信托就是一种转移财产并加以管理的设计。”即信托公司受客户委托，管理其财产，并在信托契约到期后，将财产及管理期间的收益，交给客户指定的人。但它至少没有把保证信托包含进来。

信托业如此复杂，包含的范围如此之广，以至于要给它下一个确切的定义确实很困难。因为几乎所有事情都可以与信托挂上关系，如公司信托、个人信托和公益信托等等，正是由于信托业务普遍很复杂，信托公司常常被称为“金融百货公司”。

其实，从法律规范的角度而言，也没有必要非得有一个精确的定义。制定法律并非仅需要概念，它更需要确定要为之实施法律的范围。确定一个较为合适的信托法律实施的范围，可以有针对性地制定相关法律，不仅能够极大地适应信托业的复杂性，而且也能最大程度地解决信托的灵活性问题，从而提高了信托法律的可操作性。对于信托立法而言，要确定信托业的法制范围，最好的办法是先对信托业需要监管的方面进行分类，分别制定相关法律。通过对信托业进行划分，分别确定范围以实现对信托业的管理，是信托法制建设的最好办法。但是，由于有各种不同的标准，确定信托业的范围，也是极不统一、极为复杂的。例如，按照信托关系发生的基础分类，可分为自由信托和法定信托；按照信托服务对象划分，可以分为个人信托和法人信托；按照信托目的划分，又可以分为民事信托和商事信托，等等。

因此，要对信托业分类以便实施法制建设，必须要有一个合理的标准。这一标准的建立，首先要能够适应时代的发展，不致于很快落伍；分类不能过于繁琐，为每一个小业务项目制定一部法律也不现实；法律也要对信托业的各个领域基本涵盖。

不同层次的信托法制建设

按照上述标准对信托业划分监管范围，形成有关的法律，以适应信托业灵活性和复杂性的特点，可以更好的发展信托业。具体而言，根据不同调整对象的要求，信托法律可以分为三个层次。

信托基本法，即信托法。制定信托法的目的主要是解决各种信托关系的共通性规范，如信托的设立、变更和终止；信托财产的法律地位；信托关系人的权利、义务和责任，等等。这是整个信托业都必须遵守的法律，是信托业的根本大法。

信托业法。这是适应现代社会信托由非营业组织向营业组织转化的趋势而制定的。由该法律规定市场准入规则、业务范围界定和业务经营规则等等。对此的规定是在信托法的基础上进一步完善监管的结果，其专业性和针对性更强。

信托业专门法。针对一些较为成熟且很重要的信托业务，可以制定相关的专门法律予以规范。这一层次的法规调整的领域针对性最强，但每一部法规调整的信托业务范围也更专门化了。根据信托标的物的划分，这一层次的立法可以分为两个大的方面。

首先是金钱信托。金钱信托是投资管理类信托产品，由客户即委托人将金钱委托给信托机构，由信托机构按委托人所设定的投资意愿框架内投资。按照收益的不同，它有两种基本形式。一种是信托投资，由信托机构代为运营信托金，所产生的收益和损失统由委托人负责，与信托机构无关；一种是信托存款，由信托机构运用信托金，到期后信托机构保证本金安全，并付给委托人一定的利息，如果信托金更有额外的收益，则还要付给委托人一定的红利，即保本保息又分红。无论是上述的两种金钱信托产品或其它形式的信托产品，在当前国内外都非常流行，例如我国现在开放式基金和封闭式基金，或西方国家的年金信托，都为人们所熟悉。金钱信托现在已经成为信托业发展的一个基本方向，其操作方法已经基本成熟，通过专门信托立法对其加以规范是极为必要和可行的。

其次是普通财产管理信托。所谓普通财产，即除金钱之外的动产和不动产，种类非常多，如地产、证券和发行公司债等等。各种信托业务性质也有极大的差别，如发行公司债有资金融通的功能，遗嘱信托则往往包含有财产转移和管理的功能。因为各种信托财物标的不同，且信托行为性质不同，对于一些常见的可以分别专门制定立法，如遗嘱信托。而对于一些并非经常的信托业务，如寿险信托等等，则可以通过加强第一个层次的信托法和第二个层次的信托业法，采取兼管的方式，以弥补第三个层次专门立法的不足。

综上所述，信托的首要特点是灵活性，它起源于对于法律的违背，但它的发展又需要法律的保障。信托的第二个特点是复杂性，它涵盖着众多纷繁复杂的业务范围。正是由于这两个特点，对信托业进行法制建设，就需要对信托业分别划分监管范围，分而治之，只有这样，才能有效地监督和保障信托业的健康发展。

参考文献：

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关键词：信托，信托公司，信托业务分类

一、当前信托公司金融业务分类方法及存在的问题

信托公司是一类金融机构，其从事的金融业务分类目前没有权威的方法，监管机构、信托公司、社会中介机构各有标准。传统的分类方法有按投资人个数不同分单一和集合类；按委托人交付信托财产的形态不同分资金信托、财产信托、财产权信托；按受托人在运用信托财产时行使权利不同分委托人指定类和受托人代定类；按信托财产投资运用的领域分房地产信托、证券投资信托、基础设施信托等；按信托财产运用的方式分股权信托、贷款信托、受益权购买加回购结构化信托等。

这几种分类方法的优点在于比较直观地反映了信托财产的来源与运用，简洁明了、易于理解，但也存在着局限性。对监管层而言，最大的局限在于没有区分信托业务的金融特性，不同类型信托业务，其服从和满足的相应市场、监管规则是不同的，而信托投资公司在其中扮演的角色也是不同的。这些分类方法都没有从信托产生的原始节点出发高度概括信托业务的金融本质区别，其弊端主要表现在：

1.无法准确描述信托计划的基本收益风险特征，不利于投资者作出理性的投资决策。由于受托人在各信托计划中承担的角色不同，信托资金运用的性质千差万别，投资者无法根据标准化分类判断信托计划风险基本特征，于是将信托计划风险和发行信托计划的信托公司信用等同考虑。

2.监管机构监管所依据的监管文件和信托公司业务特征不匹配，监管找不到关键症结。比如指定和代定的边界在哪里没有准确定义，信托公司展业时无所适从。用资产管理类市场与监管规则来衡量约束具有基础金融产品融资服务特点的行为，显然会发生监管行为错位以至无法对信托投资公司在金融服务领域的活动作出正确判断和监管选择。

3.不利于信托业务模式及时总结归纳，信托产品结构、监管、业务模式无法标准化，业务无法规模化。

因此，有必要从引导信托业务长期稳定发展的角度设计具有本质性、针对性、概况性、前瞻性的分类框架。

二、信托公司金融业务的分类框架

(一)信托公司金融业务分类的方法论

本文分类方法从信托公司作为金融机构从事业务的金融特征出发，以信托公司展业时在金融服务产业链上所处的位置和委托关系为依据，并根据金融机构从事业务时的利益取向不同对信托业务进行粗线条划分。

我们可以从社会生产和金融机构服务链开始分析，链条的左端是资金和财产的所有者，具有未消费完的可投资资产；链条的右端是吸收社会资金以进行社会生产的实体经济。各类金融机构一般在这个链条的某一点、某一段提供金融服务，即使是提供一站式服务的金融控股集团，也是通过不同的子公司或有防火墙隔离的不同部门，以不同的业务规则设计不同的金融产品来完成业务。在服务链的左半部分是财富所有者的人，为财富增值寻找投资标的构建投资组合；服务链的右半部分是资金使用方的人，为融资方设计金融产品并出售获取资金。在链条中还有从事促进竞争提高市场效率的中间人衍生服务(描述如下图)。这三类角色由于利益取向适用不同的准入资格、业务规则、风险控制和监管方法。

(二)信托公司金融业务分类框架和信托公司职能分析

根据业务实践和思考总结，我们认为我国信托投资公司目前所从事的主要金融业务可分为三大类：

1.财富／资产管理类信托。是指以资金(或资产)盈余方的财富管理需求为起点设计信托计划，主要为寻求信托财产的保值或增值而进行管理，资金信托多以金融产品为投资标的，多采用以分散化投资和资产配置为手段的管理方法。体现受人之托代人理财的信托宗旨，一般采取集约化经营模式，收取信托报酬。

2.公司／项目融资类信托。是指以资金需求方的融资需要为起点设计信托计划，信托公司募集信托资金投向是信托成立时已经事先指定的特定公司或项目的管理方法。

3.中间信托。是指非以财富增值为目的，也非为特定资金需求方提供融资为目的，而是发挥信托制度的平台优势，由信托公司作为中间人提供纯粹事务管理服务的业务，如职工持股信托、股份代持信托、表决权信托等。

其他围绕以上三类业务的咨询、顾问等服务业务非信托公司可专营，随业务发展无法以以上三类划分的新业务可归为其他类。以上三类业务的完成需要除信托投资公司以外的其他机构参与。

金融服务领域专业分工日趋精细，业务外包日趋普遍，除了混业经营环境下的金融控股公司外，各类专业金融机构应当发挥自身比较优势，方能在竞争激烈的市场中生存发展。信托投资公司作为一类非银行金融机构无法完成全部的工作，需要会同社会外部金融服务资源共同参与。根据信托投资公司在各类业务中承担的角色不同也可分为三大类：

受托人+投资管理人／日常运营管理人：在财富管理类信托业务中采用，即所谓主动管理模式；

纯粹受托人：在三类信托业务中均可采用，即所谓被动管理模式；

受托人+其他角色：在三类信托业务中均可采用。

此种分类方法是考虑中国经济发展的特定历史阶段，信托投资公司作为一类金融机构如何发挥直接投融资功能的独特优势，以在混业趋势和全球化趋势下信托公司可涉足业务领域为立足点进行的分类，有利于从最根本节点把握信托业务实质。

从目前绝大部分信托产品的特征看，信托公司似乎横跨整个金融服务链通过信托计划将资金所有者和资金使用者直接联系起来，是彻底的直接金融服务提供商。但仔细分析可发现绝大部分信托计划都是以资金需求方为业务触发点，基本为融资方设计融资方案，然后通过信托计划直接私募出售给资金所有者，本质上是创造了一个基础金融资产—信托计划并自身作为承销机构作营销。从利益取向上看基本上是融资方的利益人，从事的是公司金融和投资银行业务。内部组织架构和项目决策机制基本都是围绕项目展开。而监管机构似乎在作为保护资金所有方利益的人，通过严厉的监管措施来制衡信托公司，使信托产品尽量在投资者和融资者之间找到平衡点。可以发现作为投资者人的财富管理业务缺失使信托市场缺乏内生的生态平衡机制。因此应当将信托公司业务按其承担角色不同分类，并建立内部的包括防火墙在内的利益平衡机制，财富管理类信托计划和公司／项目融资类信托计划应当分别设立，适用完全不同的准入、决策程序和风险措施。允许财富管理类信托计划投资于自身和其他信托公司的公司／项目融资类信托计划，并对外开发其他投资标的。对公司／项目融资类信托计划初期应仅限机构投资者，可以在银行间市场交易流通，个人应通过财富管理类信托计划投资于此类信托计划。

三、分类框架对监管制度建设和行业发展的意义

(一)有利于为有效监管建立参照系

目前所有的行业管理办法和监管文件都是参照国际惯例来拟订。国际上投资信托公司的业务模式主要以投资信托为主，相应的法规都是要求受托人如何勤勉尽责作好受托人和谨慎投资管理人，即分类框架中的财富／资产管理类信托(投资信托)。但我国信托投资公司的业务类别和国际上不一样，由于我国的特殊历史发展阶段和独特的金融体系，信托公司实际上在从事直接金融的所有三类业务，以监管财富／资产管理类信托业务的思路来监管具有以公司／项目融资类信托业务为主的信托业务难免出现药不对症的问题。具体表现在：

1.指定管理方式和代定管理方式是针对财富管理类信托业务的，在公司／项目融资类信托业务中用此类标准区分和制定监管政策逻辑上不顺。例如某一个具体项目通过信托计划融资，由于项目确定按理应属指定方式，但项目和融资方式又是受托人推荐和设计的，受托人似乎又有代定的嫌疑，无法按一个统一标准衡量。

2.私募的定位和公募的要求相矛盾。公司／项目融资类信托的发行实际是金融产品的创造过程，产品特征不同需要募集手段和信息披露的要求也不同，由于对信托产品没有科学的分类，虽然目前信托产品是作为私募产品定位，但监管机构却选择最稳妥安全的公募监管标准要求信托公司进行信息披露。

3.分类监管的激励监管体系无法建立。对信托投资公司的分类由于没有从业务角度出发，很难将公司／项目融资类信托规模做得大的公司和财富管理类信托规模不大但收益率高的公司在同一标准下比较。专注于一类业务的信托公司和综合经营三类业务的公司也无法在统一标准下比较。

4.产品无法标准化。当前各家信托公司发行的信托计划千差万别，无基本规律可寻，信托产品开发成本居高不下。基本分类框架的缺失导致信托产品无法标准化，业务无法集约经营。

因此，监管层有必要以三大业务分类为座标系，重新梳理监管文件，根据不同的业务类别制定相应的监管办法，对各类业务中不同的管理方式作明确的定义。比如可以把出台的监管证券投资信托业务的文件整合，按监管财富／资产管理类信托的标准出台“金融产品投资信托业务管理办法”，对房地产和基础设施比较成熟的公司／项目融资类信托业务按金融产品发行的监管标准出台相应的“公司／项目融资类信托业务的风险指引”。对中间类业务信托公司纯粹提供平台和法律结构服务的业务出台“保管类信托业务指引”等。

其次，对各信托公司从事不同类别的信托业务实施市场准入制度，比如以基础金融产品的投资信托计划普遍授予资格，但对高风险权益类和衍生证券类投资业务区别准入。对有银行担保的成熟模式项目融资普遍授予资格，但对证券化、动产质押信托融资、证券融资等新业务区别准入。

最后，对不同类别信托业务建立不同标准的绩效评估机制和从业人员专业从业资格标准。

(二)有利于信托产品的标准化和信托公司走上集约经营之路

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关键词：财富管理；高净值客户；信托公司

中图分类号：F83

文献标志码：A

文章编号：1673-291X（2012）31-0062-02

自从财富财产制度确立以来，财富管理一直被作为一种财富保障的方式、资产管理的方式和经济治理的重要方式。随着货币的兴起和经济金融化这个趋势，财富管理演变成为金融机构或者资产管理机构，利用它掌握的客户信息和金融产品，帮助客户实现理财目标的一系列服务过程。2008年国际金融危机对全球财富管理市场产生了强烈的冲击，发生了新的变化。中国财富市场的崛起吸引了众多金融机构的关注，中国高净值财富人群总体可投资资产的分配中，信托领域所占份额仅在4%~5%左右，信托业开展财富管理业务的潜力巨大，财富管理业务是信托业未来的蓝海。

一、后金融危机时代财富管理的发展趋势

（一）新兴市场的财富分布和投资增长迅速

目前欧美发达国家的经济陷入困境，财富市场增长速度减缓。2008—2011年间，欧美市场的复合增长率只有6.3%，而新兴市场中亚洲地区复合增长率达到20%，财富份额占全球财富份额的比重达到26%。在全球的财富管理市场中，中国最有吸引力，中国财富市场的崛起，已经成为全球财富管理的重要趋势，中国财富管理的市场空间非常广阔。

（二）客户财富管理的需求多元化

金融危机之后，投资者更加深刻的认识风险，风险偏好趋于中性和稳健。贝恩咨询调查显示，2011年全球约70%的投资者倾向于在控制风险的前提下获得中等的收益。价值偏好方面，追求更多的财富目标的重要性下降，追求高质量的生活，财富安全，财富继承、子女教育的偏好明显上升。产品和服务偏好多元化的配置，特别是横跨货币、资本、房地产、贵金属、衍生品、私募股权、艺术品这种市场的综合性理财方案受到欢迎。

（三）财富管理投资组合变化显著

房地产投资占比趋于下降，房地产中实物投资的比重降低，而房地产的投资信托基金的比例迅速上升；另类投资受到关注，私募股权、对冲基金、结构性产品等增速迅猛。结构性的产品在过去两年的增长率高达160%。

（四）财富管理的盈利模式发生变化

财富管理长期以来的盈利来源主要在于带给客户交易所收取的佣金，比重高达90%。但是这种方式，容易导致财富管理机构和客户之间容易发生利益冲突。现在财富管理的盈利模式逐渐的变为按照客户的资产规模和理财方案的知识含量收费。这样可以有效的避免这种利益冲突，减少客户承担的风险。

二、中国的财富管理发展现状

（一）财富管理需求显著增长

近年来，随着中国经济的持续快速发展，财富人士的数量快速增加，财富积累出现集中趋势。波士顿咨询公司的《2012年全球财富报告》中指出，在大量首次公开募股及主要由企业家产生的新增财富的推动下，中国的百万美元资产家庭数量有望继续保持强劲增长，至2012年底，全国个人拥有的可投资资产总额预计达到62万亿元人民币，高净值家庭总数将达到121万户。报告预测，从2011年底至2016年，中国的财富增长速度预计会达到15%，超过全球每年的平均增速。

在高净值财富增加的同时，后危机时期的全球经济震荡不断，在中国高通胀和产业转型的大背景下，越来越多的高净值人群认识到财富保值增值、资产配置和风险管理的重要性。财富管理需求的急剧增加，催大了中国的财富管理市场，吸引了中外金融机构的高度关注，银行、券商、信托、保险、基金、第三方理财公司等纷纷涌入财富管理领域，借助各自优势，各种新型投资工具层出不穷，投资渠道日益多元化，中国财富管理业务逐步走上正轨。

（二）财富管理业务发展情况

目前中国的财富管理业务仅处于初级发展阶段，业务的形式与内容还不够完善，主要体现在：一是以客户为中心的资产配置的转变才刚开始；二是产品结构雷同、形式单一，产品推介和增值服务不够深入；三是专业人才和产品类型的缺乏是阻止财富管理服务机构进一步发展的瓶颈；四是金融机构之间的业务竞争激烈，银行、信托公司、基金公司、保险公司和证券公司都对财富管理市场虎视眈眈，想从中分得一杯羹。

三、中国信托公司财富管理业务的发展策略分析

（一）信托公司的未来发展方向

第一，财富管理不仅仅是信托公司行业的未来模式，也是整个理财市场或者金融市场各类机构共同的发展模式。信托公司独家能做的业务，其他类型金融机构都在纷纷效仿；信托公司或许也要通过各种方式去切其他类型机构的蛋糕了。这就是所谓“大信托”的现象，前年、去年的时候这些似乎还是端倪，现在已经非常明晰和确定了。所以，信托公司确定自己的方向，应把自己放在更大的金融市场变迁的背景下。第二，中国金融市场近年来发展较快，变化不断，今后变化会更快，但万变不离其宗的是为客户提供服务。这是信托公司确定未来方向的基本出发点。从这个角度看，未来信托公司可能分为专门私人客户服务的、企业客户服务或为金融市场同业服务的不同类型。当然，这个分类可能还可以细分，不同的公司可以在其中组合选择，又生成专业化或综合化的不同发展类型。

（二）高端财富管理市场的竞争格局

毫无疑问，整个金融市场的竞争将会越来越激烈，高端财富管理市场的竞争尤其激烈。过去的竞争比较多的是金融同业间的竞争，比如银行与银行、信托与信托，现在已经逐渐发展到行业间的竞争，未来一定是全市场范围的竞争，甚至大批非持牌金融机构也来参与这个市场。

这个过程中，信托公司的牌照优势、甚至我们现在还以此为傲的制度优势都将逐步消失。当然，其他机构的相应优势也会逐步消失，那就要比拼公司的产品、服务、品牌这些内在的能力了。进军财富管理市场其实意味着迎接全新而艰巨的挑战，富人们不仅看某家公司富丽堂皇的贵宾厅、豪车和游艇，他更看重的是这家公司的投资管理能力、解决问题的能力和效率以及对他和家庭生活质量、境界的提升。这些要求对信托公司而言，意味着巨额的投入、长期的坚持以及管理的磨炼，还要面临来自市场的竞争压力。

（三）信托公司开展财富管理的发展策略

信托公司做好财富管理应当对三件事有认识：一是财富管理是什么，简单地说，它不是销售又离不开销售；二是公司的资源禀赋或基础在哪里；三是公司进入这个市场的目标是什么。这三个问题解决之后，才是如何做的问题。信托公司开展财富管理业务的大致思路是：第一，以客户需求为中心，以资产配置实现产品的量身定制。财富管理的核心在于资产配置和组合运用，最关键的就是改善产品供给能力、坚持从客户需求出发进行产品的开发设计，以产品锁定客户。第二，加强品牌建设，实施交叉销售和联盟合作策略。信托公司应将品牌建设突破点，通过多种形式整合资源，以点带面，全方位地传播宣传信托公司财富管理品牌，持续提升品牌价值。第三，提供综合化产品服务，完善客户服务内容。合理配置经济资源和人力资源。信托公司根据财富管理业务的特点、区域经济发展状况，合理配置划分业务部门、设置分支机构和资源配置，招募大批知识面广、业务能力强、敢于竞争、懂技术、会管理的高素质、复合型的人才。第四，推进优势技术，努力开拓新型服务渠道。目前财富管理服务渠道自动化、网络化趋势非常明显。信托公司应建立统一、标准的信息中心，形成大型的信息网络，建立客户数据库，从个体客户需求出发，充分挖掘现有电子化服务系统的服务功能，建立客户关系管理及营销一体化的系统。

参考文献：

[1] 贾明东.后金融危机时资者的财富管理方式研究[J].中国证券期货，2012，(2).

[2] 潘新民.中国财富管理发展趋势与应对策略[J].时代金融，2012，(3).

[3] 王庆武.崛起的中国财富管理[J].金融博览：财富，2012，(7).

[4] 冯珊珊.角逐财富管理市场[J].卓越理财，2012，(4).

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关键词:集合理财产品信托金融

当前,商业银行、证券公司、信托投资公司、基金管理公司等金融机构都在积极推出各类集合理财产品。2004年,我国商业银行加快推出人民币理财计划;2005年,券商集合资产管理计划面世;2006年,信贷资产证券化产品和券商专项资产管理计划进入快车道,集合理财竞争进入了新的发展阶段。

目前,金融市场上交易的金融产品或者金融工具都是体现一定权利义务和责任关系的合约,明确金融产品的法律关系是金融活动有序展开的基础。对同一类产品应该统一立法,为当事人的权利义务和责任风险进行明确划分和适当分配,目的是创造公平的竞争环境,防范风险。把当前众多金融机构开展集合理财产品统一到信托轨道上来,可以满足投资安全和投资效率的双重需要,保护投资者的合法权益,维护金融秩序。

信托的扩展运用

上世纪初,我国模仿英美法系国家导入信托业,信托投资公司即脱胎于银行业,其功能定位的争论从未停息。改革开放以来,信托业继续被引入金融投资领域,之后信托投资公司虽然历经五次整顿,甚至《信托法》颁布实施多年,我国信托业的定位问题仍然是一个悬而未决的理论兼实践问题。

事实上,信托与公司、委托-等一样,属于一种制度性“公共物品”。随着市场经济的发展,尤其理财市场的竞争加剧,出现了对信托制度进行拓展运用的客观要求和趋势,从而信托制度的内在价值和功能在世界范围内开始有所张扬。在我国,证券投资基金制度的确立是信托制度拓展运用的典型。此后,企业年金等引进信托制度,社保基金、保险基金、住房公积金、产业投资基金、房地产信托基金以及资产证券化产品等都有运用信托制度的要求。银行集合委托贷款以及券商集合理财计划限于委托制度框架内,不过是分业经营、分业监管的管制结果。

信托制度拓展运用可以看作金融混业的一种因素或征兆。同时,表明信托业已经朝着打破“制度垄断”和“行业垄断”的方向迈进,信托公司面临的不仅是一般意义上的不同机构之间、不同金融行业的竞争,还面临如何运用信托制度的竞争。具有典型意义的是,中国证监会于2004年10月21日《关于证券公司开展集合资产管理业务有关问题的通知》(以下简称《通知》),在《证券公司客户资产管理业务试行办法》原则规定的基础上,对证券公司设立集合资产管理计划、开展集合资产管理业务的具体操作及监管事宜进行了详细规定。2005年3月,经证监会批准的光大证券“光大阳光集合资产管理计划”和广发证券“广发理财2号集合理财计划”相继成立。

《通知》内容在多方面出现了与信托公司的资金信托管理办法内容相似,甚至接近的地方,为防范道德风险和变相融资,设置了明确而详尽的规则。该产品实际上是基金产品与信托产品的共生物,形式上偏重于基金,实质上则是信托关系,而名义上却是委托关系。从设立专门的资金账户和证券账户来看,集合资产管理业务具有信托特征。资金账户和证券账户,不管是以证券公司的名义设立,还是以集合资产管理组合的名义设立,标的所有权都发生了转移,从而超越民法对于委托理财的规定,符合信托法的规定。因此,如果对集合资产管理业务按信托法的要求进行规范,更有利于发展。

从监管层面来看,如果将信托定位于信托投资公司从事的信托业务,而否认社会上已经存在的以委托面目出现的信托样态,容易人为制造制度性风险。在我国当前金融经营分业管理的模式下,不能以主体身份判定营业特征,其他金融机构从事的信托业务也应该划定为信托范畴,防止剥夺他们存在的合法基础,尤其是信托机制本身就具有极强的脱法功效,管制之间的空白和冲突反而为其所用,这就可能酿造普遍的脱法行为,令大量交易行为处于非法与合法之间的灰色地带。应当允许信托的多元化,否则这种“地下”信托容易引发新的交易安全问题。

立足信托关系的集合理财产品

我国金融机构选择信托模式竞争理财市场的最重要也是最简单的原因,即信托模式本身就是“好用”的金融工具。“好用”主要是说信托产品具有灵活性和规避管制的“自由基”,具有高度弹性空间,在打通不同金融市场以及金融与实业领域的间隙方面具有特别深刻的穿透力,同时又具有良好的集资效应,可以迅速覆盖社会的机构投资者和自然人投资者。金融机构的金字招牌,吸引众多停留在存款认知水准的百姓大众的注意力。

在各类金融产品推出之际,监管机构应预先以法规形式明确禁止不当行为,防止和最大限度地减少逆向选择的可能性。例如,防止假债券回购、假委托存款委托贷款、假信托业务等。否则,一旦问题暴露了时寻求解决办法,往往代价沉重。尤其是利用信托机制集合投资或集合理财类的产品,因其规模大且善于规避管制,如果不强制安排交易结构和规范标准的法律结构,否认其信托性质和潜在的巨大风险,等待证券业、银行业的将是信托投资公司已经走过的重重困难。

作为表外业务的理财产品本来应当由投资者承担投资风险,但前提是金融机构作为受托人已尽法定和约定的善良管理和诚信义务。如果金融机构未尽义务,则应承担信托责任或者最低也是违约责任、过错赔偿责任,由表外强制转化为表内。金融企业的表外业务并不一定是无风险的业务,事实证明,大量的表外业务可能是风险过大或者在一定触发因素、诱导因素出现时容易转化为现实风险。我国普通投资者对投资风险意识比较淡薄,同时,他们并不能有效区分表外和表内金融产品的风险度,在选择金融产品时往往是依据金融从业人员的解释和广告,甚至仅仅凭借金融机构的看板和条幅来购买。而事实上,很多银行集合理财产品从一开始就已经走样,例如规定收益率;券商的集合理财产品亦未脱此窠臼,例如在文件中规定“客户在封闭期内可优先获得3%的净值增长率,低于部分管理人用投入资金补足”,在措辞上使用“优先获得”,也就是对投资者在封闭期内的收益作出保证,实为隐性保底条款。

信任制度下的集合理财产品满足投资安全和投资效率的需要

集合理财产品按照信托法所规定和塑造的信托关系进行规范,不仅仅是因为我国已经颁布了《信托法》,引入了信托制度,而是因为信托制度所固有和特有的功能以及制度张力可以满足集合投资所必需的投资安全和效率的要求。相反,基于委托关系的制度,则不如信托制度提供的安排更加具有安全性和效率性。

信托制度对投资安全性的保障

信托财产独立性是信托制度的最重要法律原理。信托财产的独立性原理,使得信托财产与委托人、受托人、受益人以及其他的信托财产之间的风险隔离开来,大大减少了信托财产所面临的法律风险,是一种有效的破产隔离财产保护方式。

在信托制度确立的权利架构中,受托人虽然是以自己的名义对信托财产进行投资运作,但是受托人所拥有的权限并不是无限度的。委托人可以在信托合同中明确规定受托人管理、运用、处分信托财产的方法,或者对受托人运用信托财产提出明确的风险保障标准,对受托人的管理权限作出明确规定和限制。委托人对信托财产运用标准的限制,可以大大提高投资的安全性。

在信托制度确立的义务架构中,信托关系中的受托人法定义务比委托关系中的受托人法定义务严厉,受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。信托法要求受托人将其个人财产与信托财产分离,使信托财产形成一个独立的财产实体,免受当事人(委托人、受托人、受益人)的债权人追索,保持其相应的独立性和稳定性,这是委托制度所不能具备的。

信托制度对投资效率的保障

信托法规范为信托当事人进行交易提供了订立信托契约的标准,并为建立信托关系提供了“一套强制性的标准化约款,可以大大降低缔约的交易成本。”通过提供受托人义务,包括忠实义务和善良管理义务等信托法的默示规则,为交易主体提供了效率。信托法中,许多任意性条款为当事人确定权利义务提供了极大便利。而投基资金领域信托契约的标准合同形式,大大减少了基金当事人之间的交易成本。

信托法以信托财产的独立性为核心,整体安排与信托财产有关的诸多法律关系,以便实现设立信托的目的。信托法不但使信托当事人通过信托合同的方式,建立信托结构妥善处理,相互间权利义务变得相当方便,并且对当事人与信托财产、各当事人自己的债权人与信托财产,及信托财产与交易第三人之间复杂的责任体系作出了整体妥当安排。尤其是信托通过受益权的分割、分层等与证券市场有机结合起来,在资产证券化领域巧妙运用,促进了金融资产的交易效率。

委托关系中的委托人并不是以所有权人身份运用的信托财产,因而在交易时往往需要提交授权文件等,并履行必要的确认手续,这样做往往持续时间较短,往往是一事一委托,受托人的自在委托法律关系中十分脆弱,受托人常常缺乏对受托财产中长期投资盈利的战略考虑,因而交易效率不高。在信托制度中,受托人运用信托财产时,是以所有权人名义进行交易,而且受托人往往是基于受托财产的中长期战略目标进行管理、运用、处分,故交易效率显然高于制度。

受托人的管理运用权和财产托管权能分化,产生了投资基金的法律架构。此外,账户管理的职能也可以由专门银行负责,出现了年金分权制衡模式。这种法定化和定型化结构是市场长期选择的结果,也是法律强制拟制的产物。将金融市场上出现的集合投资或理财计划规范为信托,有利于更好地利用信托法原理调整和规范当事人之间的法律关系,保护当事人权益,并促使监管部门统一监管信托业务。

随着我国普通民众财富的累积,人们日益要求金融机构丰富和发挥代客理财的金融功能。信托与证券、公司、等最普遍的交易手段日益结合,融入现代金融市场,成为规范和引领投资、融资和理财行为的基础性制度单元。因此,运用信托完善我国集合投资制度是一种优质的选择。目前,券商理财、银行人民币理财尚游离在信托之外,反映了在分业经营格局下不同金融监管机构的监管关系协调性尚嫌不足,各监管部门应摒弃过去作为行业代言人的角色,将监管目标始终定位于保护投资人利益之上,从界定集合理财的信托关系入手,抛弃分业监管门户之见和利益之争,统一对集合投资行为定章立制,防范金融风险。

参考文献:

1.盛学军.中国信托立法缺陷及其对信托功能的消解[J].现代法学,2003(11)

2.王文宇.新金融法[M].中国政法大学出版社,2003

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〔关键词〕 自贸区，信托业监管，《信托法》，理财市场

〔中图分类号〕D922.28 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2015）01-0125-04

〔收稿日期〕 2014-09-30

〔作者简介〕 周 乾（1981-），男，安徽潜山人，安庆师范学院法学院讲师、法学博士，主要研究方向为法律与金融监管、法的经济学理论。

对金融行业而言，有基本法层面的监管规则是至关重要的，这既是法律对行业的基本确认，也是进行行业统一规范的需要。在我国，信托业与银行业、证券业、保险业并称为金融业的四大行业。后三者均有基本法层面的监管规则，然而，信托业监督管理，既没有像银行业一样有一部专门的监督管理法，也没有在《信托法》中做出专门规定。所以，在基本法层面，信托业的法律规范是缺位的。行业监管基本法律的缺位在金融实践中引发的问题有：具备同样信托法律结构的理财产品不能接受统一的法律评判，从而导致不同法律门槛和对投资者的不平等保护。从信托业持续健康发展的角度看，有必要在全国范围内建立统一的监管法律制度，然而，由于各方制约，时机尚不成熟。自贸区作为新时期改革的先锋，具有试验意义并且承载着制度创新的功能。在肩负着示范责任的自贸区内，是让这种信托业监管杂乱的局面继续存在还是构建统一的信托业监管规则？如果构建，那么是否可行？如果可行，那么未来的自贸区统一监管规则应该包括哪些主要内容？以上问题构成了本文讨论的内容。

一、构建自贸区统一信托业监管规则的必要性分析

中国改革进入深水区以后，整个经济社会对于公平正义的要求达到前所未有的高度。由于我国没有信托业基本法律制度， 〔1 〕 （P92 ）导致信托投资者的保护制度缺乏法律抓手。随着我国金融业的蓬勃发展，实质意义上的信托业务范围不断扩大，这在金融开放程度较高的自贸区内将体现的更为明显。自贸区应该成为一个公平交易、平等保护的场所，从理财市场的公平需求、投资者的平等保护、信托法律体系的完善等角度看，都有必要在自贸区内构建统一的信托业监管规则，形成可复制、可推广的立法与监管经验，从而为全国范围内信托业监管法律制度的完善提供实践素材。

（一）自贸区理财市场的公平竞争需要统一的信托业监管规则。当前的理财市场可以说是“九龙治水”、各执一方。〔2 〕按照目前法律制度，只有信托公司从事的信托业务才是名正言顺的信托业，其他金融经营机构从事的符合信托特征的业务就不能被称之为信托业，自然也就不能被纳入信托业监管的范围，也正是这种法律制度的局限导致了理财市场上的“九龙治水”。如果自贸区还继续沿用这种模式，那么它的制度创新性就没有体现。

在自贸区内，同为信托本质的理财业务理应受到统一的规则约束。建立统一的信托业监管规则既是实现监管的一致性与权威性的需要，更是法律公平的诉求。分属不同监管机构的金融机构都有自己的利益诉求，在没有法律层面的信托业监管规范的情况下，很难判断不同监管规则谁是谁非、孰优孰劣。面对巨大的资产管理市场，金融机构之间存在博弈，博弈本身并不可怕，但需要有基本的规则。否则，市场混乱难以避免。通过确立统一的信托业监管规则，可以实现金融机构之间资产管理业务的公平博弈。

（二）自贸区对投资者的平等保护需要统一的信托业监管规则。在目前金融市场上，各种理财产品纷繁复杂，它们是否都具有信托的性质呢？评判一项理财业务是否具备信托性质的标准有三：一是财产是否独立;二是理财机构是否以自己的名义来管理财产;三是风险是否由投资者自担。从自贸区各个金融机构的理财业务来看，基本上符合信托的特征。本质上一致的信托关系却在适用不同的监管规则。不同的规则不但意味着受托人准入、管理方面的不同，而且意味着投资者受保护的程度不同。比如，同样是信托本质的理财业务，各个金融机构对投资者准入的要求不同。同样为理财业务，商业银行自行开发的产品可能就由投资者自担风险、不存在刚性兑付;而对于信托公司开发的产品，投资者就要求刚性兑付，虽然这种要求不符合信托法律原理。

自贸区的改革重心之一就是实现对不同市场主体的平等保护，包括让商业银行理财业务、信托公司理财业务、保险公司理财业务等各类业务中实质意义上的信托投资者受到平等的保护，也包括让民营金融机构理财业务的投资者和国有金融机构理财业务的投资者受到平等保护。这就需要通过构建统一的监管规则，对于实质意义上的信托投资者予以平等保护而不论其业务开展方是商业银行还是信托公司，抑或是民营金融机构还是国有金融机构。出于对大信托时资者平等保护的要求，应该在自贸区的信托业监管规则中对信托的投资者准入、风险承担、权益保障等做出统一规定。

（三）自贸区信托法律体系的完善需要统一的信托业监管规则。我国已经制定的《信托法》，属于民商法的范畴，应该被纳入私法体系，它规范平等主体之间的民商事法律关系，主要对委托人、受托人、受益人之间的权利、义务、责任进行规范。行业监管需要法律层面的监管规则，《证券法》中有专门关于证券监督管理的专章规定，《保险法》第六章是保险业监督管理，银行业则有专门的《银行业监督管理法》对监督管理机构、监督管理职责、监督管理措施及法律责任做出了明确规定。信托业的监督管理，既没有在《信托法》中做出专门规定，也没有像银行业一样有一部专门的监督管理法。所以，在基本法层面，需要建立统一的信托业监管制度。

自贸区的设立被称作是中国的“二次入世”，这也就意味着中国在贸易、投资、金融等领域深度开发的试点，承载着“国家任务”。经济层面上的开放意味着法律层面的制度突破及政府层面的监管转型。为此，自贸区有必要在信托法律体系完善方面进行大胆尝试，制定统一的信托业监管规则，推动信托业的监管转型。唯有如此，自贸区的金融改革与法律创新才能对全国范围内的金融深化与制度升级起到“桥头堡”作用，才能真正实现自贸区经验与模式的可复制、可推广目标。

二、构建自贸区统一信托业监管规则的可行性分析

金融自由化已经成为我国金融发展的时代呼唤，金融监管体制及金融法律制度创新也是当下的热点话题，但中国金融发展水平存在严重的不平衡性，在全国范围内推行这些改革可能时机尚不成熟。自贸区具有先行先试的特点与优势，正好为中国的信托业监管改革提供了契机。

（一）构建自贸区统一信托业监管规则符合金融自由化的要求。金融的活力源于自由与创新，而自由是创新的前提。金融自由源于金融自由化理论，它是针对发展中国家的金融压抑而言的，主张政府减少对金融领域的干涉、放松对金融市场与机构的限制。中国属于典型的金融压抑型国家，这在信托领域体现的尤为明显，证券公司、保险公司等商事主体从事着实质意义的信托行为，却都不能用“信托”之名，更不能适用信托法律。上海自贸区建设倡导金融自由化，自然包括在自贸区内放松金融管制、尊重金融规律的意图。

构建自贸区统一信托业监管规则将打破对信托业的限制性界定，不但信托公司可以开展信托业务，而且商业银行、证券公司、保险公司、基金公司等各类金融市场主体都可以名正言顺地以“信托”的名义开展实质意义的信托业务。这是金融自由化在金融业务领域的体现，也是金融发展到一定阶段的必然要求。金融自由化对金融行业的政策应该是宜疏不宜堵。如果在自贸区内继续对信托业采取狭隘界定，对不同市场主体的同质信托业务区别对待，那么，自贸区的金融自由化程度将大打折扣。因此，通过信托业监管规则对自贸区的信托业进行统一认定与规范，完全符合金融自由化的要求。

（二）构建自贸区统一信托业监管规则符合监管体制创新的要求。如果构建自贸区统一信托业监管规则，那么，在监管体制上也应该具有一致性。先看看域外经验。迪拜的自贸区建设经验对中国的自贸区建设或有启发。迪拜不但是消费的天堂，而且是投资的圣地。它的魅力主要不是来自能源，而是自贸区。迪拜政府在10年前设立的迪拜国际金融中心（DIFC）在金融监管方面的做法或许可以为中国自贸区的金融监管提供参考。该自贸区建立后吸引了大量金融机构进入，截至目前约有900家企业在自贸区内运作，其中，金融机构就有400家左右。在DIFC内，迪拜政府成立了迪拜金融服务局（DFSA）作为独立的金融风险监管机构。DFSA主要有6项职责，包括法律及政策的制定、授权、识别、监管、执行与国际合作。它的监管权主要来自DIFC的监管法令，其定位是“成为立足于风险的监管者并且避免不必要的监管负担”。〔3 〕

就我国而言，在中央层面推动金融混业监管体制、统一信托业监管规则的时机尚不成熟。但自贸区不同，它的设立是在全球贸易竞争加剧、中国自身改革深化以及人民币国际化三重背景下推出的战略创举，肩负着贸易自由化、投资自由化、金融国际化、行政精简化四项使命。〔4 〕而且，自贸区在机构设置上有更大的自。自贸区的金融创新不限于金融产品创新，还有金融机构创新，包括监管机构创新。它可以尝试在自贸区的范围内将分散于一行三会的金融监管权进行整合，成立一个金融监管局，在自贸区内对实质意义上的信托业进行统一规范。

（三）构建自贸区统一信托业监管规则符合法律制度创新的要求。按照中央政府的精神，自贸区应集中体现三个特点：一是主动开放;二是制度创新;三是具有示范性。从法律角度看，自贸区建设的核心是制度创新。随着经济社会的发展，无论是监管机构还是普通民众，都已经发现信托无处不在。所以，我们应该突破对信托业的狭义认识，而从广义的范围理解信托业。它不限于信托公司营业性的信托业务，不是机构的概念而是职能的概念，凡是符合信托法律关系特点的业务都可以纳入信托业。面对这样的现实，在全国范围内推行统一的信托业监管规则，涉及面太广、利益关系复杂，短期内难以实现。

自贸区可以在构建统一信托业监管规则上先行一步。一来自贸区本身就具有试验性，而且对具备信托法律关系特点的业务进行同等对待，符合法律逻辑，这样的试验具有引领性意义。二来即使在自贸区内实行统一的信托业监管规则遇到一定的阻力，也可以为未来实行全国范围内信托业统一监管提供经验与教训，从国家角度看，这就降低了试错成本。对于这样的尝试，中央立法机关和地方立法机关完全有理由支持。

中国改革进入深水区以后，部分原有的发展思路难以为继，需要新的改革手段激发市场活力、规范政府行为、打造可持续发展的经济发展模式。在建设法治经济的主题下，无疑要选择法律手段。自贸区应该成为改革的试验田，相关机构可以通过“日落条款”规定自贸区进行组织整合、制度运行的试验期，允许自贸区试错、犯错，考察自贸区监管机构在这一特定时期内的金融监管效果。大信托时代已经来临，信托业的统一监管是大势所趋，通过信托业监管组织机构的整合和法律制度的再造来构建自贸区统一信托业监管规则具有可行性。

三、构建自贸区统一信托业监管规则的主要内容

如果在自贸区内构建统一的信托业监管规则，那么，该规则应该包括哪些内容呢？从法律制度的性质来看，自贸区信托业监管规则属于行政性法律制度，应该是针对受托人做出各种约束，包括资本、人员、结构、交易方面的内容等，以保障受托人能够较好的为受益人利益服务。但是，结合中国信托业的监管实践，本文认为，应主要抓住三个方面的内容：明确信托业监管机构的内部分工、具体界定监管对象的谨慎义务以及建立监管影响分析制度。

（一）明确信托业监管机构的内部分工。信托业监管机构内部分工明确是实现有效监管的前提，这种分工应该具有法律依据。就自贸区的信托业监管而言，机构内部分工的依据是信托业监管规则。规则的性质决定着内容的边界。信托业监管规则属于行政法，是对信托业监管机构的授权与限制法。所以，在监管规则中应当对监管机构的权力边界、内部分工、监管程序、决议规则、责任承担等内容做出规定。其中，信托业监管机构的内部分工是个较大的问题。

现在的信托业务发展很快，业务的多元化对监管提出了较高的要求。不同的信托公司业务特点不同，有的主营资产证券化业务、有的以房地产信托为主要业务增长点、有的主要依靠银信合作及信政合作、有的重点开拓财富的代际传承业务。对于不同特点的信托公司，其监管内容应有所区别，由不同的专业人员进行监管较为合适。而且，明确的内部分工有利于监管工作的深化与监管效率的提高。目前，中央层面信托业监管力量不足、分工不细的问题日渐突出 ，这些问题的有效解决有赖于自贸区提供成功运作的经验，需要在自贸区的统一信托业监管规则中对监管机构的内部分工做出规定。

（二）具体界定监管对象的谨慎义务。在一个制度规则比较具体的环境中，人们的行为具有可参照性与可期待性。我国《信托法》第25条规定：“受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务”;《信托公司管理办法》第24条规定：“信托公司管理运用或者处分信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务，维护受益人的最大利益” ;《信托公司集合资金信托计划管理办法》第4条规定：“信托公司管理、运用信托计划财产，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务，为受益人的最大利益服务”。 尽管“一法两规”都提到受托人的谨慎义务，但受托人如何行事方为谨慎？标准如何？不得而知。这种对谨慎义务的规定过于笼统，导致监管对象可能遭遇违反谨慎义务的法律风险，也可能导致其滥用权利、损害受益人利益。为避免或减少这些情况的发生，笔者认为，亟需在自贸区的统一信托业监管规则中建立适应国情的受托人谨慎规则，完善信托业投资管理制度。

具体而言，一是建立“原则与规则相结合”的立法模式。也就是说，在法律原则中对监管对象应承担谨慎义务做出规定，同时，在法律规则方面有具体的判断标准，比如，技能的需要、注意的要求、信托目的等。二是明确判断监管对象谨慎标准的时点是其做出决定或行动时，而非投资结果发生时。也就是说，谨慎投资者规则以投资行为论而非以投资结果论。这样的制度安排可以使自贸区信托业统一监管规则兼具科学性与可操作性。三是明确要求监管对象进行多元化投资。多元化投资是谨慎义务的必然要求。一个有效的投资组合应该包括投资种类的多样化，而且在资金分配方面不能在某一种类上过分集中。简言之，监管对象应在投资行业、投资品种等方面进行多元化配置。

（三）建立监管影响分析制度。“监管的理论基础是市场失灵与监管失灵。” 〔5 〕有了信托业的监管，那么，它的监管效果如何？是否解决了市场失灵？是否也存在监管失灵？这需要通过监管影响分析制度来评判、揭晓。我国信托业监管的实践经验还不足，监管工具的运用还比较落后，导致监管方面的问题较多。这既有体制性的因素，也有信托业的快速发展而监管相对落后的问题。这种落后的突出表现就是信托业监管影响分析基本处于空白状态。自贸区承载着试验的功能，正好可以先行先试，探讨建立本土化的信托业监管影响分析制度。

制度的作用及影响是全方位的。成熟的监管影响分析制度一般包括制度对经济、社会与环境的影响。就中国的信托业监管影响分析制度构建而言，除了包括制定影响分析的原则与程序、重视定量评估、将法律实施情况作为监管绩效考核的指标制度等内容之外，最需要关注的是监管者责任制度。监管者享有监管权力就要承担监管责任。信托业监管机构及其工作人员的监管工作要依法进行，对违法监管的行为应承担责任。这本身既是对监管工作的监督，也是提高监管效率、促进信托业发展的要求。监管者的责任要具体化，包括责任的承担主体要具体、责任的承担方式要具体。

总之，金融安全的根本保障在于金融法治建设的完善。中国信托业资产规模暴增的背后隐藏着极大的行业风险，威胁到信托业安全，而化解风险、实现安全的根本方法在于信托业法治建设的推进，2001年颁行的《信托法》其目的在于为整顿混乱的信托业提供全面系统的法律依据。然而，移植过来的《信托法》有关信托业的制度缺失极为明显。中国信托业监管的法治化首先就要构建信托业监管的基本法律制度，让信托业监管有法可依。自贸区是改革的缩影，其试验的重点在于体制机制的创新与升级。自贸区在机构设置、规则建立等方面有更大的自，可以尝试在自贸区内对实质意义上的信托业进行统一规范，在公平对待受托人及投资者的基础上促进金融创新。从金融改革的大棋局来看，在整体推进信托业监管统一改革时机尚不成熟的情况下，应该利用自贸区的特点开展金融监管创新的先行先试，使中国信托业分散监管的局面在自贸区内得到有效扭转，为更大范围内的金融改革提供样本。

参考文献：

〔1〕周小明.信托制度比较法研究〔M〕.北京：法律出版社，1996.

〔2〕夏 斌.发展我国统一信托市场的两大问题〔J〕.法学，2005（1）.

〔3〕陈 胜.上海自贸区金融监管如何创新〔J〕.法人，2013（10）.

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关键词：信托；信托财产；资产收益权；信托登记

信托业作为我国金融业中的新兴力量，近年来迅猛发展，但在高歌猛进的同时，也不得不正视其所面临的相关法律风险及障碍。水能载舟，亦能覆舟，法律既可以为信托业务的发展保驾护航，又随时可能成为高悬在顶的达摩克利斯之剑。所以现就这个现实而重要的问题，进行一些浅层的分析探讨。目前在信托业务中存在的法律障碍大概主要有以下三种。

一、信托财产所有权是否转移不明确

信托财产所有权转移主要是指信托财产从委托人的名下转移到受托人的名下，如资金信托，股权信托，债权信托等都涉及此问题。《信托法》第二条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的进行管理或处分的行为。”此处用了“委托给”而不是“转移给”，造成理解上的差别，“委托给”三个字的法律含义到底是仅有意思表示就够了，还是除意思表示外尚需财产所有权的转移行为？很明显是一种法律障碍，在信托实践和《信托法》的适用中会造成混淆1。根据信托法起草参与学者周小明的观点，所谓“委托给”只是具有形式意义，是在立法时为了避免与我国“一物一权”的所有权制度冲突，无论从制度安排，法律本身的规定，还是操作层面来看，都不能简单将“委托于”简单理解为只是一种意思表示行为，正确的理解应当是“委托+给”，有效的信托必须要有财产权的转移2。对于这种法律障碍的解决，只有司法工作者和法律学者尽快做出权威性的解释才是根本有效的解决方式。

二、信托中的资产收益权性质不明确

随着金融创新的迅速发展，收益权被广泛运用于国内金融实践，其中以信托公司发行的“特定资产收益权信托产品”为典型。特别是自信托业“一法两规”颁布实施以来，资产收益权信托产品屡现于市场。但是这种资产收益权具体的性质为何，其能否作为合同的直接标的目前似乎还没有权威而统一的说法。在最近受到较多关注的的安信信托诉昆山纯高一案中，就充分体现了这个问题。本案中，安信信托方表示双方的争议主要集中在“以‘资产收益权’信托模式进行创新性地风险控制及信用增级在传统违约责任和担保责任框架下的合理性”3。而实际了解了此案后可以看出，本案的本质问题是在于安信信托在办理基础资产抵押时签订的《信托贷款合同》，虚构了一个主债务，与《昆山·联邦国际资产收益财产权信托合同》构成了“阴阳合同”，产生了一系列争议。

关于资产收益权，普遍的表述是指对基础资产预售、销售或以其他形式使用和处分所形成现金收入的权利。从法律角度进行分析，它首先是基于所有权而创设的权利，既可以通过出让标的物的占有使用权能，也可以通过转让所有权来实现。这种权利是财产权，有明显的排他性。但由于此权利与其依附的物是分离的，缺少法律的正面保护，排他性很容易受到侵害。虽然其具有物权的基本属性，但是根据我国《物权法》，“物权的种类和内容，由法律规定。”4在缺乏法律明确确认的前提下，根据“物权法定”原则，这种资产收益权仍不是物权，可以说是一种“准物权”。另外，资产收益权作为信托的基础财产并不严格符合《信托法》对信托财产需为“确定性”的要求。本案中昆山纯高所提供的房地产项目的收益权，仅为一种“期待利益”，昆山的基础资产当时并未完工，还需投入，而且如果有第三人对该基础资产要求权利，则资产收益权也难以保证。

针对这种比较前端的信托业务法律问题，可行的解决办法首先是要尽量减少交易模式的法律漏洞，不能一切以绕开法律，绕开监管为手段。其次在对融资方选择时，要尽量提高标准，做好风险防控，确保其资信，从而减少自身在进行信托业务时，为应对监管而产生的风险成本。最后还是需要完善信托业的法律法规，目前的一法两规还是很单薄，致使许多行业空白和不确定之处，随着信托行业越来越活跃壮大，有影响力的案例越来越多，完善信托法律制度是势在必行。

三、信托财产的登记问题不明确

信托财产的登记具有信托公示的法律效力，在信托成立时通过登记加以识别，若无法律规定，其他人不得对信托财产随意主张权利5。我国《信托法》第十条第一款规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”虽然信托法相关规定赋予登记制度非常重要的地位，但是《信托法》关于信托登记的规定过于简单模糊，有关登记的范围、如何登记、由谁登记等事项一概不清，实务中很难操作，在实践中，有关的登记部门往往会以没有相关登记规则为由拒绝办理财产信托登记手续。

上文提到的案例中存在“阴阳合同”，之所以会出现这种情况，正说明实践中信托登记难操作。尤其本案中为了保证资产收益权对基础资产进行抵押，属于在建工程抵押。按照建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条的规定，实际中许多房产部门工作人员只认贷款合同为主合同，若根据《昆山·联邦国际资产收益财产权信托合同》是无法为项目资产办理抵押登记的。对安信信托而言，无法办理基础项目资产的抵押登记，就无法控制资产，资产收益权无从保障。为解决此问题，“阳合同”《信托贷款合同》就由此而生，该合同实质上仅仅是为了办理抵押登记而用。而之后安信信托以《信托贷款合同》为依据，以金融借款合同纠纷为案由对昆山纯高提出诉讼就明显难以得到法院的支持。但《信托贷款合同》虽然只是形式上的合同，实质仍然是《昆山·联邦国际资产收益财产权信托合同》，其中也有关于以基础资产作为抵押的条款，是为双方真实意思表示，应该得到法律保护。

针对这种信托业务的法律问题，可从以下几种方式解决。一是利用法律等手段，尽可能地对登记机关的不作为进行抗辩。如果登记机构仍不同意办理，可向公证机构进行公证，以尽可能取得信托登记的抗辩理由6。二是应该尽快建立具有法律效力的登记制度，加强相应信托法制的完善，对信托的登记机关、登记权利人、登记义务人、登记程序以及对抗第三人的效力加以明确规定。

除此以外，信托法律体系总体上的不完善、对信托交易对象的审核甄别，防止融资主体伪造财务数据骗贷（吉林信托“松花江78号南山建材项目收益权集合资金信托计划”）、受托人审慎义务的标准等等，都是存在的信托业务中的法律障碍，并且随着信托业的不断发展，还会有新的法律问题不断出现，这些都是我们需要应对解决的问题7。

参考文献：

[1]楼建波：《信托财产的独立性与信托财产归属的关系——兼论中国《信托法》第2条的解释与应用》[J]. 广东社会科学. 2012，（02）

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一、制约信托公司发展的法律政策瓶颈

(一)个别信托法规缺乏科学性和可操作性

如《中华人民共和国信托法》第十条规定“设立信托，对于信托财产……应当依法办理信托登记”。而直到目前，由于缺乏配套的登记机制，信托财产登记始终无法实施；又如《信托公司集合资金信托计划管理办法》规定“委托人为合格投资者”，而合格投资者定义为“（一）投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币的自然人、法人或者依法成立的其他组织；（二）个人或家庭金融资产总计在其认购时超过100万元人民币，且能提供相关财产证明的自然人；（三）个人收入在最近三年内每年收入超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近三年内每年收入超过30万元人民币，且能提供相关收入证明的自然人。”目前，由于我国信用体制尚未建立，在实际操作中对自然人取得“真实的”收入证明难度很大。

（二）集合资金信托业务的发展受到营销政策和营销渠道的限制

根据调查情况来看，信托公司集合资金信托业务的发展在政策方面，主要受到信托合同份数、金额起点和营销渠道、营销方式等方面的制约。

（三）金融机构间信托业务监管政策各异，使信托公司代人理财的本业优势受到了侵害

目前，我国金融机构从事信托业务的不仅有信托公司一家,商业银行、证券公司、保险公司纷纷推出了“委托贷款”、“集合资产管理业务”、“开放式投资基金”、“分红保险”等一系列不同形式的理财业务品种。这些业务虽然名目繁多，但究其实质，都是地地道道的公募信托业务。由于监管部门之间的沟通、协调不足，银监会、证监会、保监会对各自的监管对象分别制定“游戏规则”，对同质信托业务实行尺度各异的监管标准，不同金融机构在信托市场上难以公平竞争。由于监管政策的不同，同样是代人理财业务，市场准入政策明显不同。

（四）信托财产登记制度和信托产品流动机制的缺失，制约了信托公司业务开拓

由于信托法规配套制度的不健全，致使信托公司业务发展缺乏制度保障。最突出的就是信托财产登记制度和信托财产流通制度的缺失。如在办理信托财产登记中，由于没有明确相关政策规定，致使充当信托财产的股权、设备等无法登记，这使得原本是信托公司优势业务品种的财产信托难以发展。根据现有法规，信托受益权是以信托合同形式存在的，而信托合同不能分割，只能整体转让。一些融资规模大的集合资金信托项目，寻找交易对手的难度将更大。由于信托产品流动性差，不仅影响了信托产品的创新、升级，也严重影响和制约了信托公司业务的进一步发展。

（五）对于各类损失准备,银监会、财政与税务相关政策不协调，信托公司纳税负担过重

一是对于计提的各类损失准备税务部门不允许税前列支，需进行纳税调整，从而造成信托公司税负过重。根据《金融企业呆账损失税前扣除管理办法》（国家税务总局令2002第4号）第5条“允许在税前扣除的呆帐准备＝本年末允许提取呆账准备的资产余额×1％－上年末已在税前扣除的呆账准备余额”，即，对信托公司提取的专项损失准备，税务部门只允许税前提取风险资产的1％，剩余的各项专项减值准备必须进行纳税调整，即需要缴纳33％的所得税。即提的准备金越多，缴纳的所得税就越多。二是税收政策不明确，重复征税问题突出。目前，我国信托业务重复征税主要有以下两种情况：一种是按照《信托法》和现行的税法，在财产信托中，委托人将资产委托给信托公司，伴随着产权的转移，信托公司要交纳一定的契税、营业税、印花税。而当信托合同终结，作为受托人的信托公司把资产还给委托人时，再次发生了产权转移，又需缴纳一次契税、营业税、印花税；另一种是信托公司营业税中已包含给付信托受益人的收益部分，但在完税中却存在重复纳税问题。

（六）信托业务监管收费不尽合理，信托公司负担过重

目前，金融监管部门对信托公司分别按资本总额、自有资产总额和受托管理的信托资产总额征收监管费。按照《国家发展改革委员会、财政部关于银行业机构监管费和业务监管费标准的通知》（发改价格［2004］1663号）精神，“收取的银行业机构监管费和业务监管费收费标准为，机构监管费按被监管机构上年末实收资本的0.08％收取，业务监管费按被监管机构上年末资产总额分档定律累加计收”。信托公司认为，信托资产属于受托代管的资产不应列入收费范围，监管部门擅自扩大了收费范围。

另外，即使征收监管费也不应与其他金融机构一刀切，应该实行差别收费标准。因为，目前就银行最新利率计算，一年存、贷款存利差为3.33％(4.14-7.47)，而信托公司实现的信托利润90%以上分配给了委托人，扣除发行成本以外，信托公司所剩无几。在信托利润率极低的情况下，与商业银行实施相同征费标准，明显有失公允。

二、改善信托公司规范发展法律政策环境的几点建议

(一)从科学发展观出发，制定出符合信托公司实际的法规制度

国家有关部门和银监会在制定信托法律法规时要从信托公司的实际出发，改变政策法规由上而下制定的通行做法，一项法规政策的出台要反复听取基层监管部门和信托公司的意见，特别是要客观地对待各地信托公司的差异性和特殊性，要做必要的可行性论证，要维护信托法规制度的科学性、严肃性和权威性。同时，要建立政策调整机制，增强政策的动态自我修复功能，即政策要根据市场的变化作出相应调整。

（二）实施科学分类，给予资质优良的信托公司以广阔的业务发展空间

目前，信托公司面临的监管政策总体偏严，这虽然与个别公司的不规范经营有关，但决不能由于个别公司的违规经营给正在发展中的整个信托业带来信任危机。要改变以往“一人感冒，全家吃药”的做法，切实做到“扶优限劣”。当前，监管部门最主要的任务是解决好信托公司规范与发展的关系问题，要兼顾信托业的生存、发展和创新，树立“以人为本”监管理念，以科学发展观统领监管工作。要按照“分类监管、区别对待、扶优限劣”的原则实施科学分类，为资质良好的信托公司“松绑”，出台实质性的优惠政策，为其提供宽松的业务空间和创新空间。

（三）因地制宜地实施区域监管政策

金融的发展离不开经济。就目前全国信托公司情况来看，54家经营正常的信托公司发展极不平衡。经济发达地区的信托公司受当地经济的影响发展较快，中西部地区信托公司发展则较差。在此情况下，实施同一监管政策就不够客观公正。目前，国家的总体经济发展规划无不体现着因地制宜的区域性政策。据此，我们建议银监会和国家有关部门，对少数民族、边远等经济欠发达地区的信托公司实行区域优惠政策，适当放宽市场准入条件，并实行税收减免等优惠政策，并根据经济环境的变化适时调整、更新。以给经济欠发达地区信托公司以休养生息的机会。

（四）银监会要加强与国家财政、税务、工商等部门的沟通，减少信托法规在实际操作中的障碍

一是针对信托公司目前发展状况，适当减免信托业务监管费。二是针对信托公司专项准备计提比例高、金额大的问题，协调税务部门，对信托公司计提的专项准备金全额予以税前扣除。三是协调税务部门制定和完善与中国信托业特点相适应的税收法规制度，明确每一信托环节的纳税主体，避免对信托业的重复征税。四是要协调工商管理部门解决信托财产登记问题，创建信托产品交易平台和流通机制，增强信托产品流动性。

（五）放开自然人人数、金额起点等政策限制

对于信托公司开展集合资金信托业务是“公募”还是“私募”，“一法两规”并没有明确规定，我国目前尚未正式制定相关法规明确关于私募和公募性质信托业务的不同监管办法。因此，为了体现“扶优限劣”的监管原则，我们建议在监管分类的基础上，允许分类优良的信托公司突破合同份数和金额起点等限制，并实行公募和公开营销宣传。同时，放开信托公司设立分支机构的政策约束，以利于信托公司进一步开拓信托业务。

（六）要加强对信托理论知识的普及和宣传，克服信托公司被社会边缘化的危险

一方面，地方政府、监管部门要积极引导社会各界认识信托公司、熟知信托业务，允许信托公司加强信托知识的普及和宣传，提高投资者对信托知识的认识，努力培养信托客户群和合格的投资者，以促进信托公司全面发展。另一方面，信托公司要利用信托的功能优势，积极为地方经济建设服务，广泛宣传信托知识，努力提高自己的知名度和社会地位。

（七）建立统一的市场准入监管制度

针对各金融机构开展的同一理财业务在准入制度各异的现状，建议银监会沟通不同的金融监管部门，建立联席会议制度。统一信托产品准入和监管标准，使不同的金融机构在开办同质业务时，处于同一监管框架和监管标准下。从而使各类金融机构的理财行为能够统一规范，竞争公平有序，确保我国金融业的和谐发展。

（八）建立化解信托业务风险的基金和保险制度

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盘活18万亿元的存量

中信登是经国务院同意，由银监会批准设立的非银行金融机构，根据工商注册信息，中信登于2016年12月19日正式注册，注册资金30亿元。银监会普惠金融部巡视员文海兴为法定代表人。其主要职能包括信托产品、受益权及其变动的登记，衍生功能是信托受益权流转交易等。

为什么要成立中信登？银监会主席助理杨家才在2016年中国信托年会上道出了原委：“在中信登成立之前，每做一个信托计划就要事先向银监局报告。我此前就讲过不想这么干，也不愿意这么干，信托登记公司成立以后就不用再这么干了。其一，监管部门没有一线的业务人员熟悉市场，不是我们监管部门的专长。其二，作为监管部门，没有必要为机构的每单业务背书。其三，程序烦琐，市场商机瞬息万变，很容易失去了最好的时间窗口。”

根据杨家才的介绍，中信登成立以后，信托公司发行的集合信托计划就在信托登记公司进行公示，监管人员只要盯紧信托登记公示系统，假定5天或者10天之内监管部门没有提出反对意见，信托公司就可以销售。但出了问题监管人员可以随时叫停。

一般意义上，信托登记指通过一定的方式，对有关财产已设立信托的事实向社会予以公布。就登记的基本内容而言，信托登记理论上大体可分为三类，即信托产品登记、信托收益权登记、信托财产登记。

但有意思的是，信托财产登记并不在此次中信登的业务范围。上海大学信托研究员、上海国际信托有限公司信托总部原总经理金志告诉《中国经济周刊》记者：“信托财产登记涉及到很多方面，比如动产、不动产，有技术问题、监管和观念问题，需要一个逐步推进的过程。”

据银监会主席尚福林介绍，截至2016年11月末，信托全行业管理的信托资产余额已达18.91万亿元，信托公司直接为超过43万名自然人投资者、近7万家机构投资者提供了信托服务。同时，杨家才介绍，信托业保障基金有大约900亿的规模，年底可能达到1000亿。

“这么大的体量，整个市场都在寻找创新途径。建立信托登记最大的意义是盘活18万亿的存量。”金志说。

破解信托登记制度的缺失难题

尚福林认为：“中国信托登记有限责任公司的正式揭牌，将推动统一有效的信托市场逐步形成，进一步强化市场纪律和约束。”

虽然我国《信托法》早有提到信托登记，但是因为种种原因，信托登记制度一直在国内缺失。我国2001年制定的《信托法》第10条规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续;不补办的，该信托不产生效力。”

早在2011年，《信托法》颁布10周年纪念研讨会上，当时有业内人士指出，信托登记制度是信托关系确立的基础，信托登记制度的缺失，已经成为制约信托发展的重要障碍。

金志告诉《中国经济周刊》记者：国际上把信托作为长期的理财，我们还没有把这个功能发挥出来。这主要是因为各类金融管理要有相对公开透明的市场。”考虑到国际上主要大陆法系国家（如日本、德国等）都建立了信托登记制度，再加上国内信托登记制度的缺失，国内很早就开始在信托登记方面进行探索，尤其是上海。

2006年，上海浦东新区成立了国内首家信托登记中心――上海信托登记中心。然而，由于种种因素制约，该登记中心一直停留在地区性平台的角色。2014年10月，上海浦东新区政府、上海自贸区管理委员会联合印发《信托登记试行办法》，意在推动上海自贸区建立完善信托登记平台、探索信托受益权流转机制。试行办法通过了浦东区政府立法和备案程序，是国内首个与《信托法》相配套的地方性法规，具有突破性，但仍然属地方性法规。

虽然期间，2010年成立的北京金融资产交易所、天津金融资产交易所等，业务涉及信托资产交易，但国内一直呼吁一个全国性的信托登记平台。2016年初，中国信托登记有限责任公司获高层批准筹建。目前，设在上海的中信登成为唯一的全国性信托登记公司。

2016年上海集聚4家国家级金融要素市场

上海市市长杨雄表示，信托是连接货币市场、资本市场和产业市场的纽带。发展信托业是上海国际金融中心建设的重要任务。中国信托登记有限责任公司落户上海，对推动上海国际金融中心建设，完善多层次金融市场体系和多元化金融机构体系，具有重要的意义。

金志告诉《中国经济周刊》记者：“建设国际金融中心，各要素的金融市场都要考虑进入。”2016年上海在建设国际金融中心方面的成绩最被业界公认的便是一直在完善金融要素。

按照国家部署，到2020年上海要基本建成与我国经济实力以及人民币国际地位相适应的国际金融中心，迈向全球金融中心行列。

2016年6月12日，全国第一个国家级保险要素市场――上海保险交易所揭牌，同年11月首批产品上线。

2016年11月26日，国家级交易平台――上海石油天然气交易中心正式投入运行。其目标是争取5年内成为亚太地区石油及天然气交易及定价中心。

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内容提要: 商业信托是商事信托的一种具体形式，商业信托具有偿性、组织性及财产独立性等法律特征。赋予商业信托法律主体地位实际上是国家立法政策及价值选择问题，在理论上不存在障碍。美国的成文法商业信托取得完全的法律主体地位是一个长期的历史选择。随着商业信托在中国越来越多地被应用，应当逐步规定商业信托的法律主体地位，这有助于解决商业信托领域中存在的信托财产所有权、受托人有限责任、商业信托正确设立等方面存在的一些理论与实践问题。

 

 

    源于英国中世纪的信托，起初主要表现为规避当时某些不合理的法律规定所创设的用益（use）制度，信托的功能也大多表现为实现财产转移与管理。伴随着资本主义制度的出现与发展，主要在民事领域中应用的传统信托制度开始向商事领域拓展。在商事信托最为发达的美国，商事信托所掌握的财产占到信托财产的90%，商事信托在1994年年底所持有的信托财产大约有11．6万亿美元。伴随着商事信托被广泛应用，在美国对商业信托已有四代立法进行调整。（注：美国学者sitkoff教授把商业信托法分成四代：第一代包括像马萨诸塞州《商业信托法》那样有较长时间的成文法；第二代包括1960年代制定的成文法；第三代包括在1980年代制定但在特拉华州《商业信托法》制定前的商业信托法；第四代包括1988年以来制定的特拉华州《商业信托法》及特拉华州式的商业信托法。（参见：robert h．sitkoff．trust as"uncorporation"：a research agenda[j]．university of illinois law review，vo．31，2005：38．））现在美国有多个州制定有成文法商业信托法（注：较有代表性的有康涅狄格州、特拉华州、马里兰州、新泽西州、内华达州、南达科他、怀俄明州以及弗吉尼亚州。（参见：prefatory note，uniform statutory trust entity act，2009．）），并且大多采用了承认成文法商业信托法律主体地位的立法体例，可以说商业信托已成为金融领域中一种重要的商业组织形式。因为商事信托所独具的金融工具价值，使得它已与银行、证券、保险一起被列为现代金融的四大支柱之一。

    随着制度间的相互借鉴与渗透，大陆法传统的国家也纷纷开始了对信托制度的吸收与移植。但对信托制度进行移植的日、韩、中等大陆法传统国家，真正的兴趣似乎还在于商事信托[1]。

    在中国，证券投资基金、资产证券化的出现与发展，使信托在商事领域特别是金融领域中的应用越来越广泛，但是，商业信托在中国法律主体地位的缺失却成为了某些理论与实践问题的主要原因。因此，探索确定商业信托法律主体地位就具有重要的理论意义与现实价值。

    一、商业信托的界定

    （一）商业信托是商事信托的一种具体形式

    在英美法系，商事信托是与无偿信托相对的一个概念。langbein教授认为，商事信托（commercialtrust）指的是实施了议定交换的信托，与赠与转移的信托相对。langbein教授把商事信托大致分成：养老金信托和投资信托，投资信托又包括共同基金、不动产投资信托、油汽特权信托、资产证券化等类型，信托契约法下的公司信托，监管服从信托（包括核报废信托、环境补救信托、破产信托、外国保险人信托和救济信托）[2]。

    另外一位学者steven l．schwarcz教授也是从这一角度来界定商事信托的。他指出，在无偿信托（gratuitous trust）中，把财产转移到信托的一方（委托人，settlor）不收取补偿。与此不同，商事信托中的委托人，通常是公司或金融机构。它总是在财产转移时收取钱款。商事信托中的委托人还会保留剩余利益，以便委托人在商事信托结束时获得剩余信托财产的权利。因此，商事信托是诉诸信托形式为其商业优势服务的议定交换[3]。schwarcz教授把商事信托分为用于特殊目的载体的信托、用于分散借贷风险的信托、总投资信托公司、商业信托、信托合约（trust indentures）、信托契约（deeds of trust）、共同基金、不动产投资信托（reits）、金融资产证券化投资信托（fasits）等类型[4]。

    还有其他学者从其他角度对商事信托作了分类。plank教授从组织性角度把商事信托分成了两类。一种是传统信托用于商事目的，不过，plank也指出传统信托的受托人也可以从事某些商事活动，在传统信托与商业信托之间很难划清界限；另一种是组织起来从事商业活动的商业信托（businesstrust）[5]。

    从上述三位学者对商事信托的分类来看，前两位教授是以有偿性作为基本标准来界定商事信托的。委托人转移财产时取得相应对价的是商事信托，委托人无偿转移财产时为无偿信托，尽管两位教授对商事信托具体表现形式的列举上存在一些差异。plank教授对商事信托作了类型化的界分，把商事信托分成了用于商事目的的传统信托和商业信托。综合三位学者对商事信托的界定与分类，基本上可以确定的是，商业信托是涵摄在商事信托下的一个种类。

    sitkoff教授根据商业信托设立的依据把商业信托划分成普通法商业信托（common law businesstrust）和成文法商业信托（statutory business trust）。普通法商业信托，也称“马州信托”，是在19世纪和20世纪采用作为与公司相竞争的商业组织形式被采用，而成文法商业信托则是指依照成文法设立的实体。成文法商业信托不仅具有相当的灵活性，而且更重要的是它解决了罩在普通法商业信托上面的有限责任与不一致的司法承认问题。sitkoff教授认为，商业信托法的目的就是完善并取代普通法商业信托，并且成文法商业信托已经在实践中开始取代普通法商业信托[6]。可以看出，两种商业信托的设立依据虽然不同，且后者有取代前者的趋势，但是两者都是被作为商业组织形式而加以利用的。

    在包括中国在内的大陆法传统国家，商事信托是与民事信托并列的信托类型。在中国，对如何划分商事信托与民事信托有三种观点：目的说、行为说及身份说。目的说认为，为了个人或家庭目的之信托为民事信托，为企业经营等商事目的之信托为商事信托；行为说以受托人的行为是否具有营业性而将信托划分成民事信托及商事信托；身份说则以受托人是否专门以信托为业作为标准划分民事信托与商事信托。在民事信托几无发育的情况下，大陆法系的学者对商事信托与民事信托的区分，相对于美国学者对商事信托的界定，只能说具有学理上意义。其次，因为没有相应的信托文化背景，商事信托在我国《信托法》中的名称是营业信托，把我国的营业信托归类到较为宽泛的商事信托问题不大，但要把它定性为美国学者所说的商业信托，则勉为其难。因为在中国，不管是在理论上还是实践中，几无把信托作为一种商业组织形式加以利用的尝试。

    （二）商业信托在司法领域中的界定

    美国联邦最高法院对商业信托的界定是：一种根据信托文件条款把财产转移给受托人的安排，该财产应为了持有由受托人发行的表明对财产受益权划分份额的可转让证书之人的利益而持有或管理。（注：hecht v．malley，265 u．s．144（1924）．）在state street trust company＆others v．johnl．hall＆others案中对商业信托也进行了类似的界定：它是通过信托声明建立的商事组织，多年来在这个国家已被承认为经营业务的普通与合法方式，籍此财产转移给受托人持有，并由受托人为了受益人管理财产，受益人有时可能持有受托人所签发的证明其在信托财产上受益权益的可转让股份。（注：state street trust company＆others v．john l．hall＆others311 mass．299；1942 mass．）

    在其他的判例中，对商业信托的界定，法院发展出了更加详尽的判断标准。

    根据美国《破产法》109（a）的规定，只有“人（person）”才能成为债务人。101（41）所界定的人包括“公司”，101（9）（a）（v）所界定的公司包括“商业信托”。因此，根据《破产法》规定，商业信托实体可以成为债务人。大多数法院认为，联邦法根据破产法以债务人的适格来确定一个信托是否是商业信托。因为《破产法》中的公司定义包括“商业信托”，于是，一些法院认为，如果信托实体具有了公司的特征则为“商业信托”。几家法院使用在morrissey v．commissioner一案中确定的6要素测试法来确定一个实体是否是《国内税法典》中的“商业信托”。根据该案，一个信托实体如果具有下列特征则是“商业信托”：（1）商业功能；（2）财产所有权为受托人持有；（3）集中管理；（4）存续的持续性；（5）利益的可转移性；（6）有限责任。而另外有些法院则认为，“非商业信托”与“商业信托”的基本区别是商业信托是基于盈利目的的商业或商事活动而创建的，而“非商业信托”的目的则为了保护并保持信托财产。法院在in re eagle trust一案中，结合其他法院运用的要素，认为商业信托的主要特征为：（1）建立信托的主要目的是进行商业或商事交易活动；（2）信托是由一群投资者建立，投资者向企业出资并期望对其投资获得回报；（3）信托是根据州法创建的；（4）在信托中的受益权益可以自由转让。还有的法院认为，认定一个信托是否符合“商业信托”必须建立在所涉信托的特定事实分析上，并且“探查应当集中于信托文件和所有事实，而不能只关注信托是否从事商业活动。”在in re securedequip．trust of eastern air lines，inc．一案中，第二巡回法院认为，根据《破产法》，在结构金融交易中创建的信托，不是可以获得救济的“商业信托”。创建信托是为了向投资者发行信托凭证并用销售信托凭证所得来购买东部航空的部分飞机。购买的飞机接下来又租给东部航空，以换取必须支付未偿还凭证的租金数量。第二巡回法院认为，创建信托的目的不是去盈利而只是对凭证持有人向东部航空的贷款的偿还进行担保。法院进一步认为，信托的设立不是商事交易，而且受托人的所有的商业活动只不过是与信托保护凭证持有者利益的惟一责任相一致[7]。

    从美国法院对商业信托的界定来看，可以非常明显地看出，它是以商业组织的标准来衡量一个信托是不是商业信托的。

    综合学术界与司法界对商业信托的界定，本文认为，商业信托是商事信托的一种具体形式，在本质上，有偿性是商业信托与传统信托的根本区别；在形式上，组织性是商业信托与传统信托的根本差异。

    二、商业信托的商事组织法律特征

    虽然商业信托是传统信托在现代经济社会的一种延伸与进化，然而，商业信托毕竟是对传统信托的超越，它在商事活动广泛应用过程中逐渐形成了传统信托所不具备的法律特征。

    （一）商业信托的有偿性

    商业信托作为传统信托从民事领域向商事领域中的一种延伸，它只保留了传统信托的形式与架构特征。传统信托视为“上帝的礼物”，在英美法系，信托法曾作为赠与法的一个分支在法学院被讲授。传统信托基于财产的无偿转移形成了委托人、受托人与受益人三方关系架构，现代商业信托中虽然也存在三方关系架构，但是三方关系的形成基础却不再是财产的无偿转移，而是建立在有偿性的基础上。

    langbein与schwarcz两位教授从委托人（settlers）转移财产的有偿性来界定商事信托。委托人转移财产设立信托不再像传统信托一样无偿转移财产，而是以收取对价的方式来转移财产。因此，作为商事信托的一种，商业信托已从传统信托的无偿设立走向了有偿设立。

    其次，在传统信托中，受益人取得信托利益是不用支付任何对价的。但在商业信托如共同基金、资产证券化信托等形式中，受益人在信托中的受益权并不是基于委托人的指定而无偿取得，而是基于某种形式的有偿交换取得受益权。因此，从受益人的角度来看，受益权不再是“上帝的礼物”，而是一种受益权的交易。

    再次，在传统信托中，受托人的产生是基于委托人的指定，受托人的身份彰显着一种荣誉，受托人履行其职责是无偿的，如lord hardwicke lc所说，信托是“信誉上的、基于受托人的名誉和良知的一种责任，此种责任的承担与经济利益的考量无关。”（注：ayliffe v．murray（1740）2atk 58．）而在商业信托中，受托人多是以信托为业，要为其履行职责收取费用。因此，从受托人的角度来看，信托已与荣誉无关，受托人的劳动已成为可用货币计算的商品。

    基本上，向来的信托制度已从中世纪无偿的信托，转变成有偿信托的现代性信托[8]。有偿性是以商业信托为代表的现代信托的一个重要法律特征。在商业信托中，三方当事人的地位确定都是通过某种形式的经济交换实现的，有偿性不是单纯地表现在委托人有偿转让信托财产这一方面上。

    （二）商业信托的组织性

    从传统信托向商业信托的转化过程中，后者所逐渐具有的组织性也成为区别于前者的重要法律特征。

    商业信托的组织性首先表现在它的受益人群体性特征上。传统信托的受益人是基于委托人的指定产生的，虽然受益人的人数可以是复数，但受益人因基于受托人指定这一事实而特定化了。而在商业信托中，商业信托发行信托受益凭证，受益人基于盈利性目的认购受益凭证，这样受益人具有了非特定化的群体性特征。商事组织成员基于盈利的商事性目的而联结起来的非特定化的群体性是公司等商事组织的重要特征。

    受托人专业化是商业信托的组织性另一重要表现。在传统信托中，受托人大都由个人担任受托人，凭借其个人的信誉和能力以实现信托目的。在商业信托中，受托人则多是由以信托为业的机构来担任的，如银行的信托部门或专门的信托公司等，商业信托已经实现经理人的专业化和专职化。

    （三）商业信托的财产独立性

    在英美法系传统信托中，信托财产是通过“双重所有权”的架构来解决信托财产的归属与管理问题。受托人享有信托财产的普通法上的所有权，受益人享有信托财产衡平法上的所有权，信托实质上就是委托人、受托人与受益人三方基于信托财产所形成的财产关系。而在引进信托制度的大陆法系国家，信托财产因为大陆法系奉行的“一物一权”的绝对所有权制度而确定不了所有权的归属。信托在商事领域中愈来愈多的应用使其主体特征日渐明显，但是商业信托在制度构造上还是保留了传统信托的精华。信托财产的独立性便是其中之一。

    信托财产的独立性是指，信托一旦有效设立，信托财产就独立于委托人、受托人以及受益人的自有财产，委托人、受托人与受益人的债权人不得主张以信托财产进行偿债。与公司、合伙与个人独资企业相比较，就财产独立性而言，信托财产的独立性高于合伙与个人独资企业财产的独立性，而与公司财产的独立性有较大的相似性。

    从以上三点来看，信托完全具备了商事组织的主要法律特征。如同有的学者所指出的那样，信托获得法律人格，是一个法律政策和价值判断问题，只要法律认可，没有不可突破的理论障碍[9]。因此，商业信托法律主体地位的确立说到底已在理论上不存在无法克服的障碍，而主要是取决于一个国家立法的政策选择问题。

    三、商业信托的法律主体地位

    （一）美国商业信托法律主体地位的确定

    在美国，传统意义上的信托，不会像公司一样取得法人的主体资格。在morrison v．lennett一案中，法院认为，在针对信托和受托人的诉讼中，除非是商业信托，信托不是可诉的法律实体。（注：616 n．e．2d 92，94（mass 1993）．）在理论界中，有学者认为，在普通法中，信托与信托财产都不是法人[10]。按照英国法律，信托从来不被视为法人[3]（p327）。可见，在英美两国，传统信托不具有法律主体资格是不争的事实。商事信托法律主体资格的获得体现了法律制度对于现实生活的回应。

    作为商事信托的一种重要类型，商业信托在许多方面已取得法律主体资格。当然，商业信托取得法律主体资格也有一个渐进的过程。以马萨诸塞州为例，在1885年ricker v．american loan＆trustco．中，马萨诸塞州最高法院认为，该案中要被视为信托的实际上是合伙。法院说，在公司与合伙中间没有过渡的中间组织形式。然而，在1890年，州最高法院在mayo v．moritz一案中确定商业信托是独立于合伙组织的一个实体。在1913年的williamsv．inhabitants of milton中，商业信托被确认为独立的实体。但是该案的判决并没有得到全面的认可，马萨诸塞州《商业信托法》及法院并不承认商业信托在所有目的上都是一个法律实体[11]。马萨诸塞州不仅在判例方面首先承认了商业信托的法律实体地位，而且在成文领域也是首开确认商业信托法律主体地位的先河。马萨诸塞州《1909年商业信托法》规定受托人必须向规定的注册官提交信托证书副本，商业信托自此有了登记的商事名称；《1916年商业信托法》规定，商业信托可以同公司一样因债务、义务与责任等被起诉，并且其财产可以和公司财产一样予以扣押、保全和执行，该法确定了商业信托的诉讼主体资格；该州现行的《商业信托成文法》规定，受托人可以商业信托的登记名称和印鉴进行商事交易，商业信托的交易主体地位由此得以确立[12]。

    美国的联邦制政治体制使得各州有权各自进行信托立法，由于吸引投资及司法管辖权方面的竞争等原因，各州在规范商业信托方面纷纷制定成文法，这就为商业信托法律地位的完全确立提供了有利条件。作为一种法律实体，商业信托在商业活动中使用开始增加，有些州制定了成文法承认了商业信托开始的法律主体地位，并规范其经营活动。明尼苏达州《1961年商业信托法》明确了商业信托的法律责任主体地位。1988年特拉华州制定了全面商业信托法，规定了作为法人的成文法商业信托的创建，在1996年，康涅狄格州实施了一部与特拉华州非常相似的成文法。其他州因为税收及其他目的承认商业信托是独立的实体。正如plank所概括的那样，与传统信托不同，商业信托被设计成法人，就像公司、合伙或有限责任公司，并在很多情形下被视为法人。像公司和合伙一样，商业信托已经发展成为一个独立于组成人员（如商业信托的受托人和商业信托的受益人）的法律存在。商业信托以自己的名义起诉，应诉，或转移财产，尽管有时它可以受托人的名义来采取这些行动。重要的是，商业信托根据《国内税法典》的规定可以成为债务人，而传统信托则不能成为债务人。因为其商业活动，商业信托可为其行为承担直接责任，并且受托人可以避免为信托行为承担责任。[6]（p260－263）成文法商业信托的责任主体地位的确定，使得受益人、受托人在成文法商业信托中的有限责任地位得以确定。

    在美国法律界，把商事信托组织视为一种商事组织也成为一种主流观点。在美国法律研究院通过并颁布的《公司治理原则：分析与建议》中，其商业组织的定义是“从事商业活动的任何形式的组织（但不包括政府机构或其执行机关），包括公司、合伙或者其他任何形式的联合体、独资企业或者任何形式的信托或财团。”[13]《信托法重述（第三版）》也越来越倾向于为某些目的把信托组织看成法人，在普通法和成文法的概念与术语中已暗然地承认信托组织是法律实体，包括信托财产以及相应的受托人与受益人之间的信托关系[14]。

    商业信托在成文法上主体地位的确定意味着它也会像公司、合伙等商事主体一样，其设立、存续及解散等行为都会有相应的实体规范及程序规范进行调整。虽然各州的具体规定存在差异，但是也有很多的共同点。一般来说，设立成文法信托需向各州的注册官员提交信托证书进行注册，信托证书会包含相应的信托条款，包括成文法信托的名称，受托人的名称与地址等内容，经设立审查后，符合条件的则成立成文法商业信托。之后，成文法商业信托在存续过程中还会进行变更登记或注销登记等相应的登记。

    （二）中国商业信托法律主体地位的缺失

    首先，我国商业信托成为商事组织在立法上缺少逻辑基础。我国《信托法》的第2条规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。立法从“行为”这一角度来界定信托，从逻辑上就推演不出信托成为商事组织形式的可能性，因为商事组织的逻辑起点在于组织成员间的关系。与我国立法从行为角度界定信托不同，美国的信托法重述则把信托界定为“与财产有关的信义关系，是由于创制这种关系的意愿表示而产生，并将对财产持有所有权的人（受托人）置于为了第三方受益人的利益而处置财产的义务之下。”把信托界定为与财产有关的信义关系，为信托成为商事组织并进而获得相应的法律主体地位清除了逻辑上的障碍。

    其次，从立法及司法实践来看，大陆法系国家通常不把信托视为独立的法律主体，而是委托人—受托人—受益人之间的一组复杂的法律关系。[15]商事组织基本上不包含信托这种形式。在中国，商事信托不具有法律主体地位是显而易见的，但是，立法中对信托的规制并不比具有法律主体地位的商业组织少，仅以《金融机构信贷资产证券化监督管理办法》为例，受托机构在发行资产支持证券时需要向银监会提交的文件就达11种之多。

    四、确立中国商业信托法律主体地位的理论及实践意义

    （一）中国商业信托存在的理论与实践问题

    特殊目的信托和证券投资基金是我国商业信托的两种主要表现形式。就特殊目的信托来说，在美国，如果特殊目的载体采用信托形式，发起人将以证券化资产移到一个特殊目的信托，并由此特殊目的信托发行资产证券出售给投资人，虽然特殊目的信托是存在于纸上的发行人，但它在证券化的很多环节上是法律所承认的主体。在我国，特殊目的信托在证券化中的应用完全是一种纸上工具，立法上不承认其法律主体地位；再加上信托传统与文化的缺失，无论是从理论层面对特殊目的信托的界定，还是实践层面对特殊目的信托的应用，都存在着不少的偏差。

    在理论界，有学者认为，特殊目的信托是一个已经存在的信托公司，只不过要针对某个具体的证券化交易另行拟定信托契约[16]。无论是对信托还是对特殊目的信托的界定，都不能把信托公司等同于信托或特殊目的信托。信托公司是以信托为业的企业法人，它在信托关系中是受托人，不管它在信托中有多重要的地位，信托公司也不能等同于它在其中执行受托人职能的信托本身。如果把特殊目的信托等同于信托公司的话，推演出来的结果是信托是法人，因为信托公司是具有法人资格的；其次，如果把信托公司等同于特殊目的信托，那么对于特殊目的信托的规制就等同于对信托公司的规制，但立法中对特殊目的信托的规制不是仅仅限于对信托公司的规制的。

    学者伍治良曾在两篇文章中从实证的角度就特定目的信托在金融资产证券化中存在的问题作了分析。他通过分析指出，由于对特定目的信托的性质、设立原则缺乏理论上的正确认识，在证券化方案对特定目的信托的成立时间上，两个文件中的规定相互矛盾[17]，在证券化过程中，发起人在设立特定目的信托时要求受托人支付对价的也是有违法律的[18]。

    在大众对信托的本质、功能没有全面深入理解的情况下，对资产证券化中应用的特殊目的信托在立法中连基本的界定都没有，并且又不承认其法律主体地位，这无疑会对商业信托将来越来越广泛的应用造成不必要的障碍，也是引起理论上分歧的原因之一。

    （二）确定商事信托法律主体地位的理论及实践意义

    在我们的经济生活中之所以出现商事组织，主要原因是需要通过人的集合与资本的集合等组织规范以解决个人在商事活动中所面临的资本不足、经营能力欠缺、经营时间的短期性等问题。公司的法人格在大陆法系的确定并从理论上从“拟制说”过渡到“实在说”，“传统商业组织如合伙、有限合伙和公司等形式之间的区别只能通过历史而不是通过逻辑来解释”[19]。一般而言，商业组织在法律上得到承认是内生的诱致性的制度变迁的产物。但是商业信托在我国的产生与应用则基本上是自上而下的强制性制度变迁的产物，随着我国资本市场的发展，商业信托在证券投资基金和资产证券化领域中的应用会越来越多，养老保险、医疗保险也将更多采用信托形式。在这种发展趋势下，再无视商业信托的法律主体地位恐怕是不合时宜了。

    确定商业信托的法律主体地位，宏观地说，可以丰富我国的商业组织类型，完善商业组织体系；微观地看，它有助于解决我国信托移植过程中的许多理论与实践难题。

    1．确定商事信托的法律主体地位有助于解决信托财产所有权的难题

    包括我国在内的大陆法系国家在引进信托制度时一个难以解决的理论问题就是信托财产的所有权问题。信托制度是成长于普通法系的“精灵”，是一种内生的、诱致性的制度变迁产物，而信托制度移植到大陆法系传统的国家，在普通法系中信托的双重所有权架构却面临着物权法领域中“一物一权”这种绝对所有权观念的障碍。很多大陆法系国家对信托财产只在法律上规定其独立性而对其归属则显得有些顾左右而言其他，使信托财产成为一种“无主财产”。

    如果赋予商事信托法律主体地位，则可以顺理成章地规定商事信托享有信托财产的所有权，受托人享有信托财产的经营管理权，受益人享有受益权。这样信托财产的所有权问题则可以得到解决，信托架构下受托人与受益人的权利配置会获得更多的制度空间。商事信托理论的自足性与商事信托实践上的合理性会得到更多法理上的支持。

    2．确定商事信托的法律主体地位是确定受托人有限责任的基础

    在美国，受托人的有限责任是通过确定商业信托的法律责任主体而确定的。在1935年的dolbenv．gleason案中，马萨诸塞州最高法院在判决中指出，“信托是以可证明的信托宣言创立的，它不能自己行事……受托人不能作为信托的人，只能作为信托的具体表现，这样缔结的合同是他个人合同，并且负有个人责任，除非特别约定他不承担个人责任。”（注：dolben v．gleason，292，mass．511．转引自：刘正峰．美国商业信托法研究[m]．北京：中国政法大学出版社，2009：64．）由此可以看出，受托人在对信托财产的经营管理中承担无限责任，他可能会因为其经营管理行为而遭受破产的风险。随着成文法商业信托法律主体地位特别是责任主体地位的确立，受托人的有限责任才得以确定。如明尼苏达州《1961年商业信托法》第2条规定：“受益权益股份所有人、受益人、股东，或受托人对此前此后组建的商业信托的债务，不承担个人责任。”《特拉华州法定信托法》第3条（b）规定：“除非信托文件另有规定，受托人对以该身份行事的行为对法定信托和受益人以外的任何人不承担个人责任。”受托人及受益人在商业信托中的有限责任的确定是商业信托法律责任主体地位确立的结果。

    我国《信托法》规定，受托人因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务，以信托财产承担；我国台湾地区的“信托法”第30条规定，受托人因信托行为对受益人所负担之债务，仅于信托财产限度内履行责任。这种规定实际上是确定了受托人的有限责任。这种立法体例实际上是经不起仔细推敲的，信托在不被视为独立的法律主体和责任主体的情况下，受托人承担有限责任一则没有法理依据；二来不利于相对人的债权保护，有违交易公平原则。因此，确立商事信托的法律主体地位和责任主体地位是受托人承担有限责任的逻辑前提。

    3．确立商业信托的法律主体地位有利于信托在经济生活中的发展与利用

    首先，确立商业信托的法律主体地位，通过商事登记与注册等程序，可以强化商业信托是独立于委托人、受托人和受益人的法律存在这一理念，有助于消除把信托公司等同于信托这种错误认识，有利于没有信托传统的大陆法国家与地区的民众更容易地接受信托与理解信托。

    其次，商业信托的法律主体地位一旦得以确立，在充分吸收信托机理的基础上，作为一种商业组织形式，商业信托所具备的信托财产独立性、受托人与受益人的有限责任与信托内部治理机制的灵活性势必会在金融理财领域中得到更加广泛的应用，也会在实际的运行中因为企业注册登记等公示性程序的存在而避免商业信托在设立上及运营中的任意性。

    再次，作为一种制度存在的企业，可以降低交易成本。科斯早在1937年就指出，企业是对市场的部分替代，这种替代在一定程度上可以降低包括信息费用在内的交易费用[20]。既然作为制度存在的企业有这种经济上的效用，在法律上确认商业信托的法律主体地位就会使商业信托的作用更加显性化和固定化。

 

 

 

 

注释:

[1]施天涛，周勤．商事信托：制度特性·功能实现与立法调整[j]．清华法学，2008，（2）：116．

[2]john h．langbein．the secret life of the trust：the trust as an instrument of commerce[j]．yale law review，vol．107，1997：166－179．

[3]steven l．schwarcz．commercial trust as business organizations：an invitation to comparatists[j]．duke journal of comparative＆international law，vol．13，2003：326．

[4]steven l．schwarcz．commercial trusts as business organizations：unraveling the mystery[j]．the business lawyer，vol．58，2003：564－573．

[5]thomas e．plank．the bankruptcy trust as a legal person[j]．wake forest law review，vol．35，2000：256．

[6]robert h．sitkoff．trust as"uncorporation"：aresearch agenda[j]．university of illinois law review，vol．31，2005：33－35．u．ill．l．rev．31，2005，33－35

[7]kenneth n．klee，brendt c．butler．asset－backed securitization，special purpose vehicles and other securitization issues[j]．ucc law journal，vol．35，no．2，2002：18．

[8]田中实，山田昭．信托法[m]．东京：学阳书房，1989：18．

[9]谢永江．论商事信托的法律主体地位[j]．江西社会科学，2007，（4）：209．

[10]george gleason bogert，et al．the law of trust and trustee[m]．2nd ed．st．paul，minn．：west pub．co．，1984：265．

[11]sheldon a．jones，laura m．moret，james m．storey．the massachusetts business trust and registered investment companies[j]．the delaware journal of corporate law，vol．13，1988：429－430．

[12]刘正峰．美国商业信托法研究[m]．北京：中国政法大学出版社，2009：66．

[13]美国法律研究院．公司治理原则：分析与建议[m]．楼建波，陈炜恒，等，译．北京：法律出版社，2006：11．

[14]edward c halbach，american law institute．restatement of the law，trusts：tentative draft no．1[m]．philadelphia，pa：executive office，american law institute，1996：21．

[15]楼建波，刘燕．论信托型资产证券化的基本法律逻辑[j]．北京大学学报：哲学社会科学版，2006，（4）：122．

[16]张泽平．资产证券化法律制度的比较与借鉴[m]．北京：法律出版社，2008：174．

[17]伍治良．论特定目的信托的性质及设立原则——兼评“建元2005－1个人住房抵押贷款证券化方案”之缺陷[j]．法商研究，2006，（5）：64－69．

[18]伍治良．我国信托型资产证券化理论和实践之两大误区——兼评我国信贷资产证券化试点[j]．现代法学，2007，（3）：157－162．

篇10

关键词： 艺术品投资 信托 法律结构 风险防范

一、艺术品投资信托的概念及特点

艺术品投资信托是通过信托原理，实行集合投资制度，通过向投资者发行受益凭证，将分散的资金集中起来，①在受托人的管理经营下，通过艺术品投资组合，使投资者能够获得艺术品价值增长的收益。与一般的信托产品相比，艺术品投资信托主要有以下几方面的特点：

首先，艺术品作为商品来说，具有不可再造性、不可替代性和保值增值的特点，而且有着很深奥的学问。艺术品在鉴定、估值、保险等方面都较为特殊。

其次，艺术品信托的期限较长、资金回报率较高。由于艺术品特殊的春拍、秋拍期等因素，且投资的艺术品价格增长往往需要一定的期限才能达到目标水平，因此，艺术品信托的期限一般较长。

最后，与房地产、证券等领域的信托产品相比较，艺术品投资市场的波动周期与国民经济的周期之间没有必然的关系。艺术品投资市场是交易分散、信息分散、交易地点分散的市场，市场的信息集中度明显低于证券市场。

二、艺术品投资信托的现状及前景

（一）艺术品投资信托的现状

近年来，随着我国经济实力的不断增长和国民财富的积累，同时伴随着金融资本和机构投资者的进入，我国的艺术品市场呈现出快速发展的态势。据用益信托的数据，2011年艺术品信托发行数量为45款，比2010年增加35款，增长幅度达到350%。2011年艺术品信托发行规模为55亿元，而2010年发行规模仅为7.5亿元，同比增长633%。②国内艺术基金2011年经历了井喷式的扩张。2012年，中国艺术品信托市场继2011年后持续成长。2012年第一季度，艺术品信托市场延续火爆行情。同时，艺术品信托的标的也不再单一化，以犀角、象牙、玉器及寿山石等为标的的创新产品频频现身市场。③从平均收益率来看，总体而言，2012年上半年艺术品信托产品的平均收益率为10.47%，较2011年上半年的平均收益率9.515%上升了0.955个百分点，艺术品信托发行持续火热。

（二）艺术品投资信托的前景

随着中国艺术品市场整合能力增强，北京艺术品中心市场的地缘优势进一步增强，艺术品投资大有可为。

首先，经济实力对比及国际形势变化是驱动文化热点转移的第一要素。高端艺术品市场自有以来一直为欧美文化和买家所垄断，直到近年来才出现中国艺术品的身影，而且上升势头极快，发展趋势也非常符合西方社会对中国文化的认识，从滞后的当代印象开始，往本土的主流审美延伸。

其次，艺术品投资"经典化"趋势延续，高端艺术品需求仍将呈上升趋势。由于市场参与者普遍的谨慎态度，全球艺术品市场的行情方向仍会聚焦于经典艺术的范围。

再次，在中国政府抗通胀政策和调控房地产、资本市场的背景下，资金将继续从股市和房地产流向艺术品市场。艺术品具有很强的保值与增值功能，已成为理想的长期投资工具。

最后，艺术品市场的交易主体和交易方式也将呈现出多样化的发展态势，同时，艺术品市场的机构化趋势仍会进一步发展，将使艺术品投资市场的资金规模化优势更加明显，在拓展艺术品市场规模的同时，令艺术品市场的投资属性更加鲜明。

三、艺术品投资信托的法律结构

总体来看，目前我国艺术品信托仍以债权融资方式为主，即信托公司通过发行艺术品集合资金信托计划，为艺术品藏家或机构提供融资服务。限于种种原因，目前我国并未出台专门针对艺术品投资方面的相关法规，只是在2001年颁发的《信托法》第二条中对信托有一个总的概括，即"本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿，以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的进行管理或者处分的行为"。 本文将结合我国《信托法》分析艺术品投资信托的当事人。

信托当事人是指参与信托法律关系，享有权利并承担义务的人，包括委托人、受托人和受益人。在艺术品投资信托中，委托人将自己的财产转移或委托给受托人，受托人接受委托人的委托，为受益人的利益或特定信托目的将信托财产投资于艺术品市场，受益人享有信托利益。三者之间建立起了艺术品信托法律关系。这种关系围绕艺术品投资信托财产的管理和艺术品投资信托利益分配而展开。

（一）委托人

委托人是指信托财产的原所有权人，在其将财产转移或委托给受托人之后，艺术品投资信托法律关系才建立起来。因此，信托财产的交付是艺术品投资信托设立的基础，是形成艺术品投资信托法律关系的核心。一般来说，委托人通过意思表示首先发起设立信托，其法律地位包括：首先，委托人是信托关系的设立人；他将自己所有的财产委托给受托人；其次，委托人必须对信托财产拥有所有权或处分权；第三，委托人有权在信托合同中，按照自己的意志设定信托目的。④

根据我国《信托法》，委托人的主要义务是根据信托文件的规定交付信托财产，向受托人支付报酬、对受托人在管理或处分信托财产的正常支出提供补偿等；其主要权利包括：对信托事务的知情权、对受托人不当行为的撤销权、对受托人的解任权、新受托人的选任权、变更受益人以及解除信托等权利。

（二）受托人

在艺术品信托中，受托人是具体从事对信托财产控制、管理、经营的主体，其处于控制、管理和处分信托财产的核心地位。在我国，艺术品投资信托的受托人是信托公司。我国《信托公司管理办法》第七条，对信托公司的设立条件有着严格的规定，包括对其章程、股东、注册资本、从业人员、管理制度以及经营场所等都有具体的要求。

受托人的义务主要包括：根据法律和信托文件的规定处理信托事务，向受益人支付信托利益以及忠实勤勉、信息披露、分别管理、亲自管理等义务。艺术品信托中，受托人应依照信托目的进行管理。不论是发放贷款并以艺术品作为抵质押担保，还是在投资顾问的指导下直接投资艺术品并拍卖已获得增值收益，都需要受托人严格按照信托合同的要求尽职尽责。受托人的权利主要包括投资权、根据信托文件的规定取得报酬权、对管理信托事务而支出的费用的取得补偿权、辞任权等。

（三）受益人

艺术品投资信托的受益人是指艺术品投资信托中规定的享有信托利益之人。由于信托的目的是让受益人享有信托利益，因此，受益人在整个信托关系中占有重要的地位。受益人是纯获利益的人，法律对其限定条件较少，可以是自然人、法人和依法成立的其他组织。

受益人的权利比较复杂，有些具有专有性，有些是与委托人共享的。⑤受益人的专有权利主要包括：信托受益权、信托收益的放弃权以及信托收益的转让权。其与委托人共享的权利主要包括：对信托事务的知情权、对受托人不当行为的撤销权、对受托人的解任权等。

实践中，艺术品投资信托的委托人往往也是受益人，二者具有高度的重合性。另外，受托人不得作为信托的唯一受益人，如果这种情况存在的话，受托人即享有了信托财产的管理、处分和收益的权利，信托就失去了设立的意义。

四、艺术品投资信托面临的困境及风险防范

由于国内的艺术品投资信托处于刚起步阶段，困难和阻碍是不可避免的，现在面临的主要问题就是四大瓶颈。⑥

第一，缺乏一个公认的权威机构对艺术品真假进行鉴别。这使得金融机构在投资或在艺术品抵押融资时举步维艰。艺术品的直伪很难鉴别，同时现行法规下对制假的惩罚力度低，市场也不规范.这使得当前的艺术品市场鱼目混珠、真假难辨。虽然目前有很多机构提供艺术品的鉴别服务，但其权威性常受到质疑。这就使得中国书画、古玩等艺术品在国际市场销售不畅，价格不高。另-方面，也影响了艺术品投资信托、艺术品抵押和艺术品保险等金融业务的发展。

第二，艺术品估值体系的欠缺，增加了金融机构对艺术品资产定价的难度。从国内部分当代艺术品在国内外各拍卖行公开交易的数据来看，一些艺术品在两年间价格可以增加三四倍，更有一些作品的估价在-年间常常有数十倍的增长。这表明艺术品估价等中间环节尚缺乏规范。

第三，艺术品市场制度不健全。由于缺乏对艺术品本身身份、艺术品交易人等信息进行统一登记的信息平台，也缺乏对艺术品市场统一管理的监管机构，使得交易主体很难排除拍卖不保真、交易不透明、信息不对称等风险。

第四，艺术品信托过程中的税收安排不明。目前我国对艺术品投资的税收安排只对个人通过拍卖市场拍卖财产（包括字画、瓷器、玉器、珠宝、邮品、钱币、古籍、古董等物品）获得的收入进行了规定，而对于像以理财为目的的金融机构投资者，在艺术品买卖过程中的税收安排没有明文规定。

第五，艺术品投资也有流动性风险，即未来收益兑现的可能性。当艺术品市场处在上升或高涨期，艺术品的流动性较好，但在市场处于下行或低谷时，流动性问题就非常重要了。一般来说，艺术品都是奢侈品，价值上比较昂贵，需要占用较多的资金，其交易往往限于特殊领域，甚至必须在特定的中介平台才能实现交易。

如前所述，目前的艺术品信托市场面临了像退出机制、估值、制度建设不健全等多方面的问题，艺术品市场短期的炒作也给投资行为带来了很大的不确定性，虽然这一领域长期的市场前景仍被看好，但是只有艺术品鉴定水平、估值以及保险等配套服务的逐步改善，藏家、画廊与拍卖行之间的进一步整合，艺术品投资才有更好的发展。因此，投资者在选择时，需要关注艺术品在收藏领域的受欢迎程度、占用资金规模等。只有充分意识到这些风险，才能防患未然。

从立法层面上，一方面，应当保证交易信息能够及时、有效、准确地披露，建立起一套完整的制度，要规范相关信息的披露规则，注重信息披露环节的管理，使相关利益主体可以及时发现关联交易。另一方面，应当完善委托人和受益人实现自我救济的渠道。我国《信托法》通过赋予受益人撤销权、归入权、损害赔偿请求权、解任受托人等权利，保障受益人自我救济的实现。因此，应当在完善信息披露制度的同时，仿照证券行业的做法，加强对投资者的教育，使投资者有风险识别和危机处理意识，在权益受损后，能够有便捷的实现自我救济的渠道、程序和具体方法，从根本上实现交易双方的平等性，也有利于规范交易、维护市场的良好秩序。⑦

从受托人角度，信托公司应从以下几个方面来进行风险控制：

1、严格奉行诚实、信用、谨慎、有效的管理原则，高度重视艺术品投资信托资产的安全，力争将投资风险降到可接受的水平。严格按照信托文件的约定管理和运作资金，及时披露相关信息。

2、严格将本信托账户与其他信托账户、受托人账户区分开，做到单独建帐，单独核算，以确保本账户的独立操作性。建立起有效的风险隔离制度，将艺术品投资信托与非艺术品投资信托的市场信息、风险考核等隔离开来。

3、加强具体管理人员的自律，相关专业人才可以包括接受过专门培训、具备相关从业资质的人员、具备艺术品投资相关领域工作经验的人员、熟悉艺术品拍卖等交易流程和规范的人员以及相关的风险管理人员⑧，严格按照公司的管理制度、操作规程使用资金，不断提高从业人员的素质，加强职业培训。

4、建立完善的艺术品投资内部管理制度和风险控制制度。充分利用风险管理技术和资产组合原理运用资金。公司内的风险控制部门也应当充分考核艺术品投资信托业务的可行性、风险性，从审批立项到项目实际运作阶段都要进行持续、有效的监督。

总之，除了对信托制度本身完善以外，还要在实践中，注重艺术品行业的特殊性，借鉴发达国家经验，将艺术品投资信托纳入法制化的轨道。艺术品投资信托在我国的市场发展很好，有广阔的发展前景，在有效控制风险的基础上，定能取得更好的发展。

注释：

①侯仁凤：《富人新宠，艺术品投资信托》，中国证券报，2011年4月2日

②高谈：《艺术品信托的退出难题》，第一财经报，2012年3月31日

③苏丹丹：《2012年艺术品信托市场出现新变化》，中国文化报，2012年8月20日

④高凌云著：《被误读的信托--信托法原论》，复旦大学出版社，2010 年第 3 版，第 59 页

⑤余卫明：《信托受托人研究》，法律出版社，2007年第1版，第31页

⑥金立新：《业内：信托能否撑起艺术品市场一片天》，金融时报，2011年2月15日

⑦邹子妮：《论艺术品信托及其法律制度》，华东政法大学，硕士学位论文