法律效益和法律效力的区别范文

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篇1

合同成立就是指当事人的意思表示一致。合同的生效，也称合同的有效，是指已成立的合同发生了拘束当事人的法律效力，是法律对当事人的意思表示行为所作的肯定性评价及其产生的后果。合同当事人的意思表示完整明确地指明所欲订立的合同的必要内容，即合同的必要条款，如买卖合同之“标的”、价金等条款；如合同的必要条款不明确的合同文件，虽有合同的外观而无合同的实质内容，由于其设权的合同关系的意图不明确而无法履行，如果将此类合同的表示视为合同成立，赋予其一定的法律效力，必然会导致社会经济制度和法律的混乱。一个完整的合同应具备必要的条款，合同才能成立。合同的合法性对合同效力规则的要求是：第一，订约主体须具有相应的民事权利能力和行为能力。如企业法人、有营业执照的分公司等，如无订约能力的主体订立的合同为无效。第二，标的合法。如果标的不合法，如标的为国家禁止流通物、走私物，则合同无效。第三，内容不违公共利益和公序良俗。否则合同无效。就合同生效而言，合同是否发生法律效力，不依当事人的意志为转移，而直接受国家意志的干预。国家通过规定合同效力的标准，以此作为判断合同是否有效，从而保证作为市场经济关系重要纽带的合同关系符合国家法律，不违背公共利益，不侵犯他人的合法权益。法律对合同效力的规定是对当事人意思表示的质的规定性，如意思表示真实自愿，内容合法，不违反公序良俗和各种强行法规定，而这种规定性对于合同当事人的意志来说是一种外在的限制，而这种规定性对于合同当事人的意志来说是一种外在的限制，因此，合同效力体现了国家意志对私人的意思自治——个体意志的直接干预。私人意思表示要获得其期望的法律关系的效力，必须符合国家意志对其的要求和限制。如果当事人在其意思表示的设定中违背国家意志，将导致合同无效。

关键词：合同成立、协商一致、合同生效、合法性。

合同成立与合同生效，是合同法中两种紧密相连而又截然不同的制度。其中，合同成立是生效的前提，合同不成立就不可能生效。然而，在司法实践中常常将合同成立与生效、不成立与无效相混淆，缺乏深入的分析。本文从民事法律行为理论的角度对合同成立与生效制度展开分析，以期将对合同成立与生效的研究引向深入。

一、合同成立与生效的意义

合同是一种典型的民事法律行为，是当事人通过意思表示达成的协议。1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》从立法上将合同成立与合同生效区别开来。《合同法》第二条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”可见合同成立与生效是两个截然不同的概念。将合同成立与合同生效区分为两种不同制度并将理论转化为现实立法，为解决合同纠纷提供了明确的法律依据，并有效排除了司法实践中的混乱。

（一）合同成立的含义

所谓合同成立，是指订约合同当事人就合同的主要条款协商一致。所谓协商一致，即指当事人之间的意思表示一致，也称合意。从成立的含义可看出，成立是当事人意思表示一致的一种事实状态。

合同法对合同成立的规定有以下几种：

（1）承诺生效时合同成立；（2）当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立；（3）当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确定书。签定确定书时合同成立；（4）法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立；（5）采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

（二）合同生效的含义

合同的生效，也称合同的有效，是指已成立的合同发生了拘束当事人的法律效力，是法律对当事人的意思表示行为所作的肯定性评价及其产生的后果。《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”它包括三层含义：

第一，生效是法律对合同当事人的意思表示的肯定性评价，体现了国家意志对意思自治的认可。

第二，合同对当事人具有法律约束力。具体表现为，从权利方面来说，合同的权利包括请求和接受债务人履行债务的权利受法律的保护；从义务方面来说，合同的义务具有强制性，义务人有义务全面履行合同的义务，如果义务人不履行合同的义务，权利人得请求法院强制履行，并可要求义务人承担违约或赔偿责任。

第三、合同对第三人的约束力。合同的权利与义务一般由合同相对人承担和享有，根据合同相对性原则，第三人不能向合同当事人主张权利，也无履行合同义务的义务，从这个意义上说，合同对第三人无拘束力。但并不是说，合同对第三人无任何拘束力。合同对第三人的拘束力包括。一是排斥第三人非法干预和侵害合同的效力，如第三人不得非法引诱债务人不履行债务或采取拘禁债务人等非法的强制手段迫使债务人不履行债务或者与债务人恶意串通损害债权人的利益；二是法律赋予债权人得保全合同利益的权利。当债务人恶意将财产以低价出让给第三人时，债权人享有撤销权；当债务人怠于行使其权利时，债权人享有代位权。

从合同生效的意义来看，生效体现了国家意志对当事人意志的评价，合同对当事人和对第三人的效力，是国家意志对当事人意志的评价的一种结果。

二、合同成立与生效的区别

（一）成立与生效分属两个不同的法律规则和判断标准

合同成立与否是一事实问题，其意义在于识别某一合同是否已经存在，该合同是此合同还是彼合同（即合同的类型化）、以及合同行为与事实行为、侵权行为之间的区别。因此，合同成立的规则是一套合同关系的法律事实构成规则，依其仅能作为成立与不成立两种事实判断。而生效与否为一法律价值判断的问题，其意义在于识别某一合同是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认可的效力。依合同生效之规则所作出的判断为价值评价性判断：有效、无效、效力未定、可撤销。正如郑玉波先生所指出：法律行为（合同是最典型的法律行为），“具备成立要件而不具备生效要件时……可得之种情形（效果）即无效，得撤销与效力未定是也。”[1]由此可见，成立与生效分属两个不同的规范系统。

（二）作为价值标准的生效规则与作为事实构成的成立规则具有不同的法律要求。

合同成立作为一个意思表示的事实的构成系统，其功能主要是为了解决合同是否存在，因此，法律对成立规则提出的要求是：当事人的意思表示必须具体、明确。

首先，当事人的意思表示中须有设立、变更或终止合同关系的意图，即合同当事人必须意识到且追求其行为所设定权利义务效果。不具有设立合同权利义务关系意图的家庭协议，交易意向约定均不构成合同成立之要素。

其次，合同当事人的意思表示完整明确地指明所欲订立的合同的必要内容，即合同的必要条款，如买卖合同之“标的”、价金等条款；如合同的必要条款不明确的合同文件，虽有合同的外观而无合同的实质内容，由于其设权的合同关系的意图不明确而无法履行，如果将此类合同的表示视为合同成立，赋予其一定的法律效力，必然会导致社会经济制度和法律的混乱。一个完整的合同应具备必要的条款，合同才能成立。

第三，合同当事人内在设权意思表示必须要约和承诺两个阶段。合同是当事人之间的合意，其合意是对合同的主要条款达到一致。要实现这一点，必须经过要约与承诺两个阶段。确定合同是否成立，关键在于衡量当事人双方是否具有缔结合同的内在意思，并且最终达成意思表示一致。这种相互交换意思表示的过程，法律上称之为要约与承诺的过程。[2]史尚宽认为“契约为由两个交换所为的意思表示之一致而成立之法律行为，因为要约与承诺一致而成立契约，故而称为双方行为。”[3]

第四，合同当事人的内在设权意思必须通过一定的方式表示出来，并足以外界客观识别。当事人之要约与承诺的方式可以为口头的，亦可为书面的，亦可是信件、电文的，在实践性合同中还须以交付标的物为形式要件。合同当事人只有通过其内在的设权意图表示在外，才能为外界所识别。

而作为评价合同当事人意思表示的价值标准的生效规则，它必须具有一个比当事人意思表示更高的层次，对此有学者正确地指出，法律行为（在此为合同行为）的生效要件，就其性质言，主要是关于意思品质的要求。[4]这种品质要求体现在合同法上，就是合同的生效规则必须体现合法、公平、效率的价值准则。

合法性要求是法律对合同效力评价的首要准则。如果一个合同的内容违反法律的要求，合同法对此则不能保护。合法性对合同效力规则的要求是：第一，订约主体须具有相应的民事权利能力和行为能力。如企业法人、有营业执照的分公司等，如无订约能力的主体订立的合同为无效。第二，标的合法。如果标的不合法，如标的为国家禁止流通物、走私物，则合同无效。第三，内容不违公共利益和公序良俗。否则合同无效。

合同法作为调整民事主体之间意思自治最为典型的法律，其目的就是通过允许私人以协议的形式进行交易，促进个人经济目标——个人效益的最大化的实现，进而实现社会利益的最大化。因此，合同法把效率作为评价合同效力的一个价值标准和原则。一项合同意味着一笔交易，若这项合同既能使个人利益实现最大化，同时又能使社会利益达到最大化即社会财富的有序增长，此项合同就应该是有效的；如果一项合同的内容被执行是无效率或负效率的，就应该是无效的。效率原则对合同效力的评价是通过法律设定无效规则来实现的。例如，缔约主要无行为能力，履行合同本身就失去了意义。这种合同是无效率的，应确认为无效；若合同双方当事人约定的条款中有损害社会公共利益和他人利益，虽然当事人的利益可能达到最大化，但对社会和他人来说是负效率，这类合同也应该被确认为无效。

如果合同法过分地强调鼓励私人交易，过分地强调效率，很可能造成合同当事人之间利益的失衡，最终导致无效率或负效率，为了防止私人意思自治可能带来的不公平，合同法又设置了公平的价值标准，要求合同当事人的意思表示必须符合公平的价值标准才能具有法律效力。合同法上的公平标准主要包括如下内容：（1）主体之间平等，包括法律地位平等和事实上的地位平等。（2）相互给付的对价平等。（3）平等地享有和占有信息资源，每个交易主体拥有关于其选择的性质和结果的全部信息作为其订约的根据，其作出的意思表示真实自愿，不受双方的欺骗。如果一项合同符合上述公平的标准，法律便赋予其法律效力。否则，将会导致合同无效、可撤销的后果。不公平的合同主要有：（1）主体之间地位不平等，如垄断性企业与中小企业、消费者之间的交易存在不公平的条款；一方受胁迫、受控制下签订的合同。（2）因为一方占有全部的交易信息而另一方缺少交易信息被欺诈签订的合同。（3）一方因对交易信息如合同的性质、标的、质量、数量等内容缺乏了解而产生了重大误解，使合同的目的受挫。（4）在交易的对价上显失公平。对这些不公平的意思表示内容，法律根据其不公平的程度而分别确认其为无效、可变更、可撤销合同。

法律为合同设置的三个价值评价标准，是相互联系的。合法性为当事人的意思表示趋向公平和效率提供了保证；公平和效率对当事人的意思表示评价和调节，使合同当事人的利益与社会公共利益达到最大化和平衡，成为合法性的最终目的。这样一来，当事人的意思表示被纳入一个比其更高层次的价值系统中。任何一项合同，只有其符合这三项价值标准，才具有有效性。这与当事人意思表示一致合同就成立的事实性标准是不同的。

（三）合同成立与生效体现了法律对合同当事人的意思表示两种不同质的规定性。

民事法律关系有两类：一类是法定的，如身份关系，侵权行为产生的侵权之债关系等；这些法律关系由法律直接规定，无当事人意思自治之余地；另一类通过民事法律行为创设的，如合同关系、遗嘱、婚姻关系。后一类法律关系是当事人的意思自治的产物。私法自治原则在合同法的表现就是合同自由。即当事人有订约的自由、选择合同相对人的自由、设定具体的权利义务内容的自由等。通过当事人的意思表示，对合同的主要条款达成合意，合同便成立；因此合同成立是意思自治原则最典型的表现。从这个角度来说，合同成立是法律对合同行为的内在的规定性，它赋予合同当事人根据其意志创设权利义务关系的权力。

就合同生效而言，合同是否发生法律效力，不依当事人的意志为转移，而直接受国家意志的干预。国家通过规定合同效力的标准，以此作为判断合同是否有效，从而保证作为市场经济关系重要纽带的合同关系符合国家法律，不违背公共利益，不侵犯他人的合法权益。法律对合同效力的规定是对当事人意思表示的质的规定性，如意思表示真实自愿，内容合法，不违反公序良俗和各种强行法规定，而这种规定性对于合同当事人的意志来说是一种外在的限制，而这种规定性对于合同当事人的意志来说是一种外在的限制，因此，合同效力体现了国家意志对私人的意思自治——个体意志的直接干预。私人意思表示要获得其期望的法律关系的效力，必须符合国家意志对其的要求和限制。如果当事人在其意思表示的设定中违背国家意志，将导致合同无效。

（四）正是由于合同成立与生效体现了法律对当事人意思表示行为两种不同质的规定性，因而两者受到的法律控制方式也不相同。

法律对合同成立与生效要件的控制方式都是通过强行法对合同行为的控制实现的。在这一点上两者是相同的。民法中的强行法是指不依于当事人的意志，而必须无条件适用的法律规范，此类规范仅依法定事实的发生而适用，且其内容不得以当事人意志改变而排除。[5]它与任意法规范相对立而存在。两者仅依可否为当事人的意思表示排除为区别（关于任意法对合同成立的解释作用，后面不要谈判）这里仅说明强行法对合同成立与生效的控制的不同特点。

强行法对生效的控制是通过直接控制和间接控制两种方式实现的。所谓直接控制，是民法、合同法中直接规定生效的要件以及无效的要件。民法合同法对生效要件的直接控制的范围非常广泛。如关于合同主体资格的要件、关于内容合法的要件、关于意思表示真实自愿的要件、关于不违利益与公序良俗的要件，均是法律直接规定生效的强行法规则；违反这些强行法规则的合同无效或可撤销、效力未定的后果。除直接控制之外，还有大量强行法对生效要件的间接控制，称为“引致规范”。所谓引致规范是通过法律解释使合同法性规则援引公法。这种间接控制通过民法合同法中“内容违反法律的合同无效”这一规则的引致。这一引致规范导致了公法对合同法的控制。如许多国家通过反垄断法、限制性贸易法、公平交易法以及诸多统制性法规。在我国，还有产品质量法、消费者权益保护法、广告法等公法作为控制合同效力的强行性规则。由于生效规则均为国家意志的具体化、它或者在民法合同法中直接规定，或者在民法合同法中的“引致规范”中规定，没有合同当事人意思自治的余地，因此，法律通过直接与间接控制合同生效的要件，使合同效力的规则无一不纳入强行法的控制之下，无任意法适用之余地。

而对于合同成立的控制来说，法律对其控制则采取两种控制方式，一是强行法对成立规则的直接控制，一是任意性规范即意思规则对合同成立的常素的控制。如前所述，合同成立是当事人根据其意思创设的法律关系。它必然为私人意志留下广阔的活动空间。因此，法律对合同成立的控制范围很小。它仅从两方面对成立要件作出强行性规定，一是规定合同经当事人意思表示一致就成立规则，以及与此相关的要约与承诺规则；其次是强行法对于合同必要内容即意思表示的要素（即必要条款）的控制主要采取“类型强制”方式。即立法仅指明不同类型的合同应具备的必要条款，如买卖合同之标的、价金，租赁合同之标的、价金期限，而将合同的内容留待当事人来确定。

此外，虽然法律对合同成立规则采取了强行法控制的方式，但这种强行法并不包括禁止性规定。也就是说，当事人的意思表示是否一致，是否经过要约与承诺的过程，法律并不对此干预。从这个意义说，这种控制不如说是法律对当事人意思表示的事实确认方式。而在对生效的控制中，无论是直接控制还是间接控制，许多强行法中采取禁止性规范的形式。如：违反法律、社会公共利益、侵犯他人利益的合同无效等。

法律对合同成立的另一种控制方式是通过意思推定规范对合同的常素的推定作用。意思推定规范在合同法中的作用是对合同一些基本内容（常素）实施控制，使每一合法成立的合同均具有完整的法律意义。它通过灵活的方式解决了合同关系殊与一般、普遍与个别的矛盾，这是强行法所不能取代的。具体地说，意思推定规范具有弥补当事人具体意思表示之缺漏的作用；合同必要条款必须在合同中约定，这由强行法控制，但有些合同的基本内容由于存在类型化的惯例，大体相同，因而可以通过意思推定规范去解和补充。如供应合同中的违约金条款、质量异议条款；承揽合同中的限制转包条款、瑕疵担保条款、验收条款。这些条款即使当事人在合同中未约定，法院或仲裁机关可根据这些合同的类型和惯例推定当事人的具体意思表示。我国民法通则和合同法规定：当事人在合同中对于质量、履行期限、地点或价款未加约定或不明确时，应适用法律推定条款（参见民法通则第88条、合同法第12条）。这种意思推定规范对合同成立内容的控制是法律对生效的控制方式中不可能采取的，这种控制方式与其说是一种控制，不如说是法律对当事人意思表示的一种补充。

由此可见，虽然法律对合同成立和生效均作出控制，但对两者的控制方式、程度、内容、范围和后果均有各自的特点。

（五）合同成立的时间与生效的时间并非总是一致

从各国法的规定来看，成立与生效的时间具有一致的地方，也有不一致的地方。

从各国民法上来看，合同效力的起始时间原则上不能脱离合同的成立时间而独立得到确定，可变更、可撤销和效力未定的合同不在此限。民法通则第57条规定：民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更、或者解除。合同法第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”这些规定将合同成立与生效相混淆，在此先不论，但就其规定的精神来看，若合同成立且有效，成立与生效的时间是一致的；与此相联系，无效合同必然也与合同成立时间相联系。在法律上，此种无效后果，只能溯及至合同成立时。如合同法第56条规定：“无效的合同或者被撤消的自始没有法律效力。”此类规定是解决合同无效情况下当事人的权益回复的根据。

但合同成立并不意味着必然生效。成立与生效的时间可能不一致。

1、可撤销的合同。是指合同虽然已经成立，但合同一方当事人意思表示不真实，通过撤销权人行使权，使已经生效的合同归于无效。这是一种相对无效的合同，有效与否，取决于享有撤销权的人的意志。最高法院《关于执行<民法通则>若干问题的意见》第73条规定：可变更或可撤销的民事行为自成立起超过一年，当事人未请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。这条规定表明民事法律行为包括合同行为的成立时间有独立性，可撤销合同成立的时间与生效的时间存在着不一致，如果撤销权人行使撤销权，已成立的合同被撤销，在这种情形中，合同已成立；被撤销的合同在法律上溯及合同成立时无效；也就是说，在合同被撤销前合同就已经成立了。如果撤销权人放弃撤销权，则已成立的合同在明示放弃或于撤销权期满后生效。《合同法》第55条对此也做了同样的规定。在这种情形中，合同成立先于合同的生效。

2、效力待定的合同。所谓效力待定的合同，是指合同虽然成立，但因其不完全符合生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权利人表示承认才能生效。此类合同与无效合同和可撤销合同不同，它并非因为行为人故意违反法律的禁止性规定及社会公共利益，也不是因意思表示不真实而导致合同被撤销，主要是因为有关当事人缺乏缔约能力，代订合同的资格，及无权处分造成的。这些情况表明合同生效要件本身存在瑕疵，但此种瑕疵并非不可治愈，而是经权利人的追认而获得效力的品质。效力待定的合同可以因为权利人的承认而生效。这类合同有三种情况：一是无行为能力订立的和限制行为能力依法不能独立订立的合同须经过其法定人的承认而生效；二是无权以本人名义订立的合同，必须经过本人追认，才能对本人产生法律效力；三是无权处分人处分他人财产权利而订立的合同，未经权利人追认，合同无效，经权利人追认则有效。效力待定的合同，在未经权利人追认前，合同已成立，但其效力处于待定状态。在这种状况下，如果经权利人承认，合同则生效。其生效时间是在权利人追认时生效，不审在溯及至成立时有效，值得研究。理论上说，既然成立时效力待定，其应在权利人承认时生效。这也表明成立时间与生效时间不一致。如果权利人不承认，合同则溯及至成立时无效。但这种溯及仅是法律便于处理财产权益回复，从合同事实存在而言，合同已成立并已存续了一段时间。因此，效力待定的合同，成立时间与其效力并不相同。

（六）从法律后果上看，成立与生效的反面即合同的不成立与无效所产生的法律后果是不同的。合同一旦被宣告不成立，那么有过失的一方当事人则应根据缔约过失责任的制度，赔偿另一方所遭受的依赖利益的损失；如果当事人因误认为合同已成立和生效而已经作出了履行，则各方当事人应当向对方返还已接受的履行；由于合同的成立主要涉及到当事人意思表示的事实问题，而不涉及到国家意志，因此若合同不成立所产生的只涉及民事责任而不产生其他的法律责任。但对于无效合同来说，因为它在性质上根本违反国家意志，因此，无效合同不仅产生民事责任（如缔约过失责任，返还不当得利责任），而且可能会引起行政责任或刑事责任。[6]

（七）合同成立之效力与生效的效力的区别

合同的成立是当事人的合意。合意的标志是承诺人对要约作出承诺。承诺的生效在大陆法采纳承诺到达主义。即承诺的确良意见表示于到达要约人支配的范围内时生效。英美法则采取送信主义或移发送主义，是指如果承诺的意思以邮件、电报表示的，则承诺人将信件投入邮筒或电报交付邮电局即生效力。除非要约人和承诺人另有约定。而不管是到达主义还是发送主义，只是承诺的生效时间的规定。承诺生效，合同也告成立。合同生效产生一定的法律效力，但这种法律效力与合同生产的法律效力不同。合同成立的法律效力是要约人不得撤回要约，承诺人不得撤回承诺。但要约人与承诺人的权利义务仍没有得到法律的认可，合同中的权利义务仍处于不确定的状态。如果成立的合同嗣后无效，或被撤销，合同虽已成立，但其设定的权利义务关系对双方当事人没有约束力。而合同生效的法律效力则不同，生效是法律对当事人意思表示的肯定性评价。当事人的意思表示符合国家意志。因此，当事人设定的权利义务得到国家强制力的保护。

三、对合同成立与生效错误认识的分析

成立与生效是两种不同的法律制度，但无论是在理论上还是在实务上均容易混淆，限于篇幅，仅举一例说明之。

合同的登记形式为成立要件不审生效要件？学者们有不同的看法。一种观点认为，登记为成立的特别要件，一种观点认为登记生效的特别要件。笔者认为登记为成立的特别要件。

在法学界，有相当一部分学者认为，登记是特别的生效要件。尤其在涉及到特殊的物权变动的交易合同的最典型。如不动产买卖和抵押、租赁，特殊的动产如汽车、轮船、航空器之买卖，登记机关的登记行为是一种公法行为，一方面具有对合同当事人意思表示内容审查的行为，如标的物是否合法等的审查；另一方面，将交易、抵押、登记于特写的国家机关的登记簿上，并给当事人发出机关的证书或证明，具有公示的作用，使登记事项具有绝对的公信力，起到保护产权人、抵押权人、善意第三人之利益的作用。因此，这类登记为合同行为的生效要件，而非成立要件。[7]实务上，若此类合同未登记，作无效处理。笔者认为，登记是合同成立的特别要件。因为，虽然登记为公法行为，在登记审查中，审查的内容只涉及标的是否合法，并未对合同的全部内容作价值评价，对合同是否公平和是否具有效率，更不在登记处审查之列；登记主要是合同成立一个必经程序，经过这个程序，合同成立的事实最终得到确认，物权变动即过户手续的完成。从这个意义上说，这种公示作用也仅有将合同成立的事实登记于登记簿上公诸于世。从法治的角度言之，一个行政行为是否合法，仍须经过司法审查，才能最终得到确认。因此，我们不能说，凡是涉及物权变动的合同，只要经过登记便是有效的；登记是否有效，须经过法院或仲裁机构才能最终得到确认。未经登记的合同，是未成立的合同。经当事人申请补充登记后合同成立。我国《合同法》第44条第2款对此已做了明确的规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”

四、结语

成立与生效制度，实质上是法律对当事人意思表示与国家意志关系的调整。民法一方面出于技术因素的考虑，赋予行为人通过意思自治设立民事法律关系（最典型的是合同关系）的权利，意思自治具有创设法律关系的功能。另一方面，又通过民法中的强行法及公法的强行性对当事人的意思自治的内容、范围作法律上的限制，这种限制最终通过生效规则对法律行为效力的确认来实现。通过生效、无效、效力未定的确认，使行为人的意思表示纳入国家意志认可的范围，使合同当事人之间、当事人与社会公共利益之间的利益得到平衡，从而促进社会经济的正常进行。因此，无论是在理论上，还是在立法和审判实践上，都不能把成立与生效混淆起来。

注释：

[1]郑玉波：《民法总论》台湾三民书局1979年11版，第31页。

[2]王家福：《民法债权》法律出版社1997年出版，第279页。

[3]史尚宽：《民法总论》台湾荣泰印书馆股份有限公司1978年出版，第14页。

[4]张俊浩：《民法学原理》中国政法大学出版社1997年版，第234页

[5]董安生：《民事法律行为》中国人民大学出版社1994年出版，第254页。

[6]王利明、崔建远：《合同法新论、总则》中国政法大学出版社2000年修订版，

第186-187页。

[7]王泽鉴：《民法物权、通则》台湾三民书局1992年版，第75-76页。

参考文献：

1、郑玉波：《民法总论》台湾三民书局1979年11版

2、王家福：《民法债权》法律出版社1997年出版

3、史尚宽：《债法总论》台湾荣泰印书馆股份有限公司1978年出版

4、张俊浩：《民法原理》中国政法大学出版社2000年修订版

5、王利明、崔建远：《合同法新论、总则》中国政法大学出版社2000年修订版

6、董安生：《民事法律行为》中国人民大学出版社1994年出版

篇2

一、修改后的民诉法应明确民事抗诉案件的范围

现行民诉法第185条虽然大体上划定了检察机关抗诉的范围，但却未明确监督抗诉的范围是及于法院在民事诉讼过程中作出的所有生效判决、裁定，还是仅限于在某些程序中作出的生效裁判。

对于上述法律规定的模糊界域，检察机关与人民法院产生了彼此相左的认识。一些检察机关认为，抗诉监督的范围应当及于民事诉讼全过程，对于法院在民事诉讼过程中作出的所有生效裁判均应列入抗诉的对象。基于这一认识，一些检察机关认为，对于法院在执行过程中作出的裁定（包括先予执行裁定、财产保全裁定，以及破产程序中的裁定等）都可以提出抗诉。笔者认为，这种观点是不符合我国民诉法中关于审判监督程序的规定的。

根据我国现行民诉法关于检察监督的规定，检察机关对民事诉讼的监督应当是事后监督。因此，检察机关可以抗诉的裁判必须满足事后监督的要求，既不能通过提起民事诉讼的方式启动审判程序，也不能通过参加诉讼对正在进行的民事审判活动进行监督，只能等到诉讼结束，即法院裁判发生法律效力后，才能通过审判监督程序进行监督，抗诉是检察机关监督民事审判活动的唯一方式。这就表明检察机关对民事案件的抗诉受到时间和程序的双重限制。根据前一限制，检察机关不得单独对法院在诉讼过程中所作出的管辖权异议、诉前保全、诉讼保全、先予执行等裁定提出抗诉，检察机关如认为这些裁定错误，只能等到一审或二审判决生效后，才能在对判决抗诉时一并提出。后一重限制实际上意味着只有当错误裁判落入审判监督程序的范围，才可以适用这一程序进入再审，检察机关在此时才能够提出抗诉。民事诉讼法将审判监督程序排在第二编审判监督程序中的第一审普通程序、简易程序、第二审程序、特别程序之后，这一排列表明审判监督程序是专门用来纠正第一审程序、第二审程序中已生效的错误裁判的。依特别程序作出的判决，不发生再审问题，依公示催告程序、督促程序作出的裁判，也无再审的必要，依企业法人破产还债程序作出的裁判，依法也不属于检察院抗诉的范围。执行程序是为强制实现判决、裁定等生效法律文书确定的义务而设立的程序，因此，人民法院为了保护已经发生法律效力的判决、裁定或者其他法律文书的执行而在执行程序中作出的裁定，包括撤销仲裁裁决的裁定、不予执行仲裁裁决的裁定等都不属于抗诉的范围。对于人民法院在审理过程中作出的先予执行、财产保全裁定，若是依当事人的申请作出的，因法院已责令申请人提供担保，如果裁定错误，则由申请人承担赔偿责任；若裁定是法院依职权作出的，如果产生错误，则由国家赔偿法来调整，因此这两种裁定也不应由检察院提起抗诉。

另外，对于人民法院判决解除婚姻关系等人身关系的案件，因这类案件与公民人身权密切相关。在人民法院判决解除婚姻关系的案件发生法律效力后，双方当事人可以依法另行结婚。因此，这类案件依其性质也是不宜进行再审的。民事诉讼法关于“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审”的规定，也应适用于检察院抗诉的案件。因此，人民法院关于判决解除婚姻关系的案件也不属于检察院抗诉的范围。

那么，人民法院作出的哪些生效判决、裁定应列入检察院抗诉的范围呢？笔者认为，可以参照民诉法关于二审程序的有关规定。根据民诉法第一百四十条第二款规定，对不予受理、管辖权异议、驳回所作出的裁定，当事人可以上诉。因为民事抗诉案件若依一审程序审理，所作的判决、裁定应允许当事人上诉，而只有这三类裁定法律规定可以上诉。其中不论管辖权异议裁定的最终结果如何，案件肯定进入了实体审理，检察院可以对最后的生效判决提起抗诉，而无需单独就管辖权异议的裁定行使检察监督。而不予受理、驳回的裁定一经生效，案件并未进入实体审理，当事人的实体权利可能会因这两种裁定的生效而得不到应有的保护，因此，检察机关可以就这两种裁定提起抗诉。实际上，最高人民法院《关于适用〈民诉法〉若干问题的意见》第208条规定：“对不予受理、驳回的裁定，当事人可以申请再审。”检察机关就裁定的抗诉范围应当与之是一致的。

综上，修改后的民诉法应明确规定，检察机关对于人民法院作出的已经发生法律效力的不予受理、驳回的裁定以及除已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决以外的所有判决都可以提出抗诉。

二、修改后的民诉法应具体规定检察院提起抗诉的条件

检察院提起民事抗诉是启动再审程序的一种方式。再审程序一经启动，原有终审裁判所确定的法律关系又将重新处于一种不确定状态。因此，在世界各国中，有些国家为了保持判决的法定“既判力”，避免再审带来的负效应，而不允许提起再审，如美国；有些国家如日本、德国虽然允许提起，但对此都规定了严格的适用条件。民事抗诉作为发动民事再审程序的一种方式，我国现行民诉法都没有规定严格的适用条件，法定的四种提起抗诉的情形笼统又不易操作，抗诉权弹性极大，再审程序容易启动。在没有必要启动再审程序的情况下，而启动再审程序，这在某种程度上必然会危及到法律的“既判力”原则，从而最终导致司法稳定性的削弱。同时，不加限制地抗诉再审只会增加当事人的诉累，提高诉讼成本，即使在某种意义上当事人一方胜诉了，也会有种得不偿失的感觉，这就违背了民事抗诉制度设立的最终目的。因此，对于检察院提起抗诉的条件在下列情形下应予以限制。

（一）、不得以发现新证据为由提起抗诉

目前，我国检察院抗诉提起再审的，绝大部分是由当事人申请或向其反映而引起的，靠检察院自身主动检查、搜集材料而引发再审的情况微乎其微（4）。所以，检察院提起抗诉的新证据大部分是由一方当事人提供的。而在一审、二审中不出示新证据，在再审程序中搞突然袭击的做法随着审判方式改革的进一步深化，已日益暴露出其弊端。第一，法院判决书认定的事实是根据证据规则认定的法律事实而非客观事实，只要原判决是根据原审中双方当事人提供并经质证的证据认定的事实，即使不是客观事实，检察院也不能凭新的证据认为原判决认定事实的主要证据不足而提起抗诉；第二，根据民诉法规定的二审终审原则，任何案件证据都要经过二次质证，并最终得以认证。如检察院为一方当事人之利益以一、二审中都未出示的新证据为由提起抗诉，那么该案裁判后，此证据则只经过一次质证就予以认定了，显然剥夺了另一方当事人对此证据两审质证的权利，不符合证据规则，这对另一方当事人来说显然不公平。第三，检察院以发现新证据为由提出抗诉从而引发再审程序并最终定案，容易导致有些当事人在一、二审中恶意隐瞒证据，在判决生效后拿出“杀手锏”向检察院申诉，通过再审从而达到最后的诉讼胜利，这是不道德、不公正的，是利用了国家赋予检察机关的法律监督职权达到分割另一方当事人诉讼权利的目的。因此，检察机关以发现新证据为由提起抗诉是不妥的。

（二）、当事人在上诉期间不上诉或上诉期间撤回上诉的，检察机关不得提起抗诉（裁判涉及公共利益或有违善良风俗的除外）

根据民法私法自治的原则，在不涉及到国家利益、社会利益和他人利益的前提下，当事人可以在其私权领域内自主行使其权利。有权、上诉权和放弃自己诉讼请求和接受对方诉讼请求的权利，国家权力不能对此进行随便干预。在当事人放弃上诉的案件中，当事人显然是出于自身的各种原因在权衡利弊后愿意接受一审判决所确立的权利义务关系。如果检察院对此种情况下生效的裁判提出抗诉，显然是违背了私法自治的处分原则，是国家权力对私法权利的干预。另一方面，即使一方当事人在上诉期间不上诉，在裁判生效后又向检察院申诉引起抗诉的，笔者认为这种舍弃上诉、寻求抗诉的做法仍是不妥的。因为如果当事人都放弃上诉程序而去追求抗诉，那么民诉法设置的上诉程序将形同虚设，法律规定的上诉功能将不能得到有效的发挥。同时还会发生当事人利用这种方式规避上诉可能发生的负担诉讼风险的情形，将部分诉讼成本转移给国家（5）。

（三）、当事人未向检察机关申诉的，检察机关不得依职权提起抗诉（涉及国家利益、公共利益及有违善良风俗的除外）

当事人未申诉，而检察机关依职权直接提起抗诉，是基于我国现行民诉法的有关规定，是超职权主义模式影响的结果。我国现行民诉法第185条规定人民检察院对人民法院已发生法律效力的判决和裁定发现有四种法定情形的，可以提请人民法院再审，而无须经过当事人的申诉。立法上这样规定，是我国“实事求是，有错必纠”原则在民事审判领域的体现。但笔者认定，此规定是不合理的，其理由如（二）中所述，同样构成了对当事人自主处分权的侵犯。当事人不申诉，表明他已服判息诉，接受生效裁判对其权利义务的确定，检察机关若依职权提起抗诉，不仅损害了人民法院生效裁判的稳定性和权威性，而且也是以维护法律正确实施，确保司法公正为由强行对当事人自由处分裁判结果的权利加以干预。所以，除非当事人私权的处分侵犯了国家利益、社会公共利益及他人利益，否则，当事人未申诉，公权力不应随意介入私权领域。

（四）、终审裁判无明显不当、不存在枉法裁判、无提起抗诉必要的，检察机关不得提起抗诉。

首先，从维护法院判决的权威性和终审判决的“既判力”角度出发，在原终审裁判认定的事实和适用法律无明显不当，裁判结果无显失公正的情况下，不应提起抗诉，从而保证“两审终审”的法定效力。因为检察机关法律监督的主要职责应是终审裁判的合法性而不是刻意追求绝对的合理性。

其次，案件在两审终审后，双方当事人的权利义务关系确定，同时还会与第三人发生关系，从而形成新的社会关系。如果此时随意以毫无必要的理由提起抗诉，原有的法律关系，这只能引起相对稳定的社会关系再一次处于动荡状况，不仅不利于维护社会的稳定，而且还会随时损害善意第三人的利益。

第三，在案件的判决或裁定相对正确，无纠正必要时，提起抗诉重新审理，会无端耗费国家的人力、物力、财力，不符合诉讼目的和诉讼经济原则。

目前检察院动不动就能提起没有实际价值的抗诉，其原因就是民诉法规定的法定抗诉情形太宽，不易掌握，因此，笔者认为，修改后的民诉法除了规定上述不得提起民事抗诉的限制情形外，还应详细列举出检察机关抗诉的法定事由，将现行民诉法第185条进一步细化，以便于操作。

三、修改后的民诉法应矫正民事抗诉案件的再审程序

由于现行民诉法对人民法院审理民事抗诉案件的程序未作具体规定，因此，检察院和法院在许多具体的程序问题上也产生不相一致的看法，故而就有必要在修改后的民诉法中明确民事抗诉再审程序，以避免不必要的检法之争。

（一）、关于民事抗诉案件的再审法院

现行民诉法只规定了检察院可以对人民法院生效裁判提起抗诉，但检察院应向哪级法院抗诉，由哪级人民法院再审，民诉法并没有明确规定。在此问题上，检察院和法院意见不一致，。检察院认为，上级人民检察院应当向同级人民法院提起抗诉并由同级人民法院再审。而同级法院在审判实践中则几乎一律将同级检察院提出的抗诉案件交由作出被抗诉裁判的下级法院审理。

笔者认为，对检察机关提出抗诉的案件，上级法院原则上交给下级再审，在认为必要时才由自己进行再审的做法是合理和恰当的。因为民事抗诉不同于刑事抗诉，它体现的是一种事后监督。对这种“事后监督”案件的再审应当体现民事诉讼的“两便”原则，即使利当事人诉讼和便利人民法院再审审判。由于作出生效裁判的人民法院对案情比较熟悉，审理起来比较方便。因此，将案件交由下一级法院审理，有利于提高办案效率。如果将抗诉案件都由上级检察院的同级法院再审，同级法院要办理调卷等手续，人为地增加了不必要的办案时间，还要熟悉案件，增加了重复劳动，不符合诉讼效益原则，而且，所有民事案件都集中在同级法院审理，同级法院将面临难以承受的沉重负担，不利于“将矛盾消除在基层”原则的实现。

但是，强调抗诉案件原则上由下级法院处理，并非一律都交由下级法院再审。不加区别地将所有抗诉案件都交给下一级法院再审的方法也是不恰当的。有些抗诉案件应由同级法院直接再审。至于哪几类案件，可由最高法院以司法解释的形式作出规定。

（二）、关于维持原裁判后的再次抗诉

再审法院在作出维持原判决的判决、裁定之后，检察机关能否再次抗诉，对此问题我国现行民诉法上尚未作出明确的规定。1995年，最高人民法院在答复四川省高级人法院的一项请求中曾对此作了批复，即上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的民事、经济、行政案件提出抗诉的，无论是同级人民法院再审，还是指令下级人民法院再审，凡作出维持原判决的判决、裁定后，原提出抗诉的人民检察院再次提出抗诉的，人民法院不予受理，原提出抗诉的人民检察院的上级人民检察院提出抗诉的，人民法院应当受理（6）。

笔者认为，上述司法解释中允许上级检察院继续对维持原裁判的裁判进行抗诉是不妥当的。因为根据最高人民法院《关于适用〈民诉法〉若干问题的意见》第207条规定，依照审判监督程序审理后维持原判的案件，当事人不得申请再审。这一规定就是为了维护法院生效裁判的权威性和稳定性，避免就同一案件被无限制地启动再审程序而作出的。笔者认为，这一规定同样适用因检察院抗诉而进入审判监督程序的情形，最高院的批复中允许上一级检察院对维持原裁判的裁判再行抗诉，显然与前述司法解释的精神产生矛盾。因此，笔者认为，经检察机关抗诉后维持原裁判的，不管哪一级检察机关都无权再行抗诉，以防止对法院独立行使审判权造成没有必要的干扰。

（三）、关于检察机关在民事抗诉案件庭审中的地位和权利

我国现行民诉法规定，人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审，并要通知检察院派员出席法庭。但检察人员在庭审中的地位如何，法律没有规定。检察院认为，出席法庭的检察人员应当有权发表除抗诉意见以外的其他意见，有权提问，有权举证质证等等。笔者认为，这是不符合民诉法的规定的，理由如下：

1、这是由检察监督的特殊地位所决定的。由于人民检察院的抗诉是基于法律监督提出的。因此，人民法院在开庭审理再审案件时，检察机关的地位既不同于进行审判的审判机关，也不同于再审案件中的当事人和其他诉讼参与人，而是处于特殊的地位，只是启动了审判监督程序。因此，出席法庭的检察员可以宣读抗诉书，而后不再发表意见。至于庭审中的提问，举证、质证等仍由双方当事人按一审或二审程序进行。只有检察机关为国家利益、公共利益或他人利益而依职权抗诉的，才在庭审中赋有举证、质证、提问的权利。

2、这是由民事诉讼的私法性质所决定的。民事诉讼是一种平等主体之间的诉讼，诉讼主体之间的平等性，是民事诉讼区别于刑事诉讼、行政诉讼的一个本质特征。民事诉讼本质上属于私法的范畴。而检察院则是代表国家行使法律监督权的机关，如果检察院在庭审过程中支持一方发表意见，则破坏了这种诉讼主体间的平行性，造成双方当事人诉讼地位上的实质不平等，是不符合民事诉讼法的原则规定的。

3、这是由法律规定检察监督的“事后”特点所决定的。根据现行民诉法的规定，检察院对民事诉讼的监督属于“事后监督”，这种监督是在案件处理完后，可以按照法律规定的条件依法提出抗诉，发动再审程序，而无权对民事再审案件的审理过程实行监督。因此，即使人民法院再审的庭审程序不符合法律规定，检察院也只能在案件审结后再以程序违反法律规定为由实行监督，但检察院在再审庭审过程中要求发表其他方面的意见并要求提问、举证或质证，是缺乏法律依据的。

因此，检察机关作为抗诉机关，其在审判监督程序中始终处于监督地位，既不能代替法院审判，也不能行使当事人的诉讼权利，履行当事人的诉讼义务。抗诉决定一旦作出，审判监督程序就必然引起。至此，检察机关的使命就已经完成。因此，在法庭上抗诉机关不应履行举证、质证、参与辩论等职能，要从监督者与诉讼的参与者不分回到监督者的立场上来。

参考文献：

（1）杨立新《民事行政诉讼检察监督与司法公正》，《法学研究》2000年第4期。

（2）方如初《民事抗诉权质疑和民事检察工作的基本思路》，《法治论》1996年第2期。

（3）《对现行民事检察监督制度的法理思考》，《人民法院报》2000年5月9日。

（4）顾韬《关于我国民事再审制度的反思及改良意见》，《法学》1999年第12期。

篇3

农村集体土地提前补偿安置法律建议

提前补偿安置与一般的补偿安置区别在于：一是制定政策的主体不同，提前补偿安置是由地方政府探索出的新模式；二是补偿安置的方法和时间不同，提前补偿安置将补偿安置工作提前，利于缩短用地取得时间；三是补偿安置的对象不同，提前补偿安置的对象为因建设国家、省市重点项目、基础设施或民生工程而被征地的农民；四是实施的空间范围不同，目前提前补偿安置仅在少数城市独立实行，并未形成全国性政策。

农民土地征收的立法和相P文献不在少数，而关于提前补偿安置政策的不仅立法不够完善，相关文献资料也是少见，有关农村集体经营性建设用地入市的法律调整和法治保障的研究成果极少，因而此政策的法理基础缺少力度。

对此提出以下建议：

一、限定提前补偿安置适用范围

限定提前补偿安置适用范围，按照《南京市转变土地利用方式创新试点方案》，适用范围为“国家、省、市重点工程、重大基础设施、能源交通等项目”。超出上述范围的项目，则规定不能以市政府办文单或会议纪要的形式启用集体土地提前补偿安置政策，建议各区政府作为提前补偿安置实施主体，与村集体和农民在自愿协商的基础上，先行签订补偿安置协议，引导农民自愿退出土地。土地在没有被用地单位使用之前，不改变其用途和性质，即仍由农民耕种，不能丢荒，不能搞任何建筑物。如果建设需要用地，仍按法定程序报批和办理手续。也可以借助南京市推行的农村土地综合整治平台，引导农民自愿退出土地。土地在没有被用地单位使用之前，不改变其用途和性质；如果建设需要用地，仍按法定程序报批和办理手续。

通过“区别对待、分类指导”，既明确了提前补偿安置项目的实施范围，又能为提前补偿安置政策做出相应的补充和配合，从而真正有效地将提前补偿安置实施项目范围严格限定在“国家、省、市重点工程、重大基础设施、能源交通等项目”上。

二、规范提前补偿安置实施程序

规范提前补偿安置实施程序，提前补偿安置政策的实施需要受到严格的程序规范，各政府部门应严格把关。

首先，区政府提出提前补偿安置实施工作申请，提交相关材料，主要包括用地单位、建设项目、用地范围以及提前实施的理由；其次，国土管理部门对申请材料进行审核。对于符合提前实施条件的项目，则提交市政府申请下发市政府办公厅办文单或拟定市政府会议纪要，启用集体土地提前补偿安置政策，与村集体签订补偿安置协议。土地在没有被用地单位使用之前，不改变其用途和性质；如果建设需要用地，仍需按照法律规定的“征地报批”、“征地批后实施”等要求的程序报批和办理手续。对于不符合提前实施条件的项目，则退回区政府的申请材料，区政府可通过农村土地综合整治平台或与农民协商自行实施；但是，土地在没有被用地单位使用之前，不改变其用途和性质；如果建设需要用地，仍需按照法定程序报批和办理手续。

三、建立提前安置的救济方式

我国法律对被征地农民安置争议解决机制的规定并不完善，导致被征地农民告状无门，导致征地问题无法转变成法律问题，从而演变成社会问题，最后变成政治问题。实践中，有的被征地农民选择冲进政府大楼自杀等方式来显示自己的不满，这些问题的解决需要建立一套高效的征地争议解决制度，并通过法律来完善。

（一）完善争议解决机制的法律规定

我国土地管理法及相关法律规定，当农民与政府之间就安置制度产生争议的时候，农民可以通过、调解、行政裁决和诉讼等途径维护自己的权利。虽然很多争议可以通过解决，但是的答复没有约束力，更没有强制力，因此并没有成为制度化的法律救济途径。调解的前提是双方达成协议，调解不具有法律效力。行政裁决的裁决者是政府，政府还是土地征收政策的决定者，因此行政裁决的公平受到大家的质疑。法律对政府裁决的效力也没有做出明确规定，因此存在到底是终局裁决还是允许复议或者诉讼的争议。新的土地征收法应当对征地争议的解决作出明确规定，行政裁决方面对行政机关内部监督机制进行完善，行政复议方面完善被征地农民的利益诉求保障机制。新的土地征收法应当对征地补偿争议和征地安置争议进行区别规定。规定征地补偿争议解决采用“第三方评估和司法判决”的模式，可以维护社会公平。规定征地安置争议解决采用和人民调解，可以充分体现农民的想法，尊重农民的选择，这样才能共同实现农民和政府的利益。

（二）建立专门的土地裁判机构

我国地方人民法院根据《土地管理法实施条例》的规定，对当事人因征地补偿标准争议向人民法院提出的诉讼，一般都不予受理或受理后驳回，将批准征收土地的人民政府的裁决作为法院审理征地补偿标准争议案件的前置程序。

对法国、美国、日本、加拿大等国家的土地征收争议进行研究发现，这些国家所有土地征收方面的争议都可以得到法律救济，至少都可以提讼，这些国家的征地争议解决机制存在一些共同点，值得我们借鉴。第一，各国都有专门的机构（委员会或裁判所）解决土地征收的争议。解决争议的机构相对独立，而且采用正规的听证程序，相当于一个简易法庭。如果征地当事人对裁决的结果不满意，针对法律问题可以向法院提讼。第二，各国负责解决征地争议的都是专业人士。如英国的裁判员都是征地争议领域中的专家，一般都具有律师资格，加拿大和日本的土地赔偿委员会委员都是由长期从事本专业工作、具有丰富经验的人担任。

我们应该借鉴国外的征地争议解决经验，建立专门的土地裁判机构来解决征地争议，该机构与劳动争议仲裁类似，现阶段土地裁判机构应当设立在省级国土资源部门内，慢慢地再从国土资源部门独立出来，最终成为不受其他行政部门领导的独立机构，土地裁判机构作出的裁判具有法律效力。这样就可以消除公众对政府集行政裁决权与土地征收政策决定权于一身而产生的对公正的质疑。土地裁判机构类似于仲裁委的运作，裁判员由争议双方当事人各自挑选。土地裁判机构不仅可以受理行政争议，也可以受理行政争议。

综上所述，应当制定一部单独的征地安置法律，新的征地安置法律明确被征地农民安置与补偿的制度的差异，完善被征地农民安置的实施主体，构建农村征地安置监管体系，应当完善被征地农民的安置法律程序和被征地农民安置争议解决法律机制，帮助被征地农民解决安置问题，维持其长远生计，真正保障被征地农民的基本权利。

四、建立集体土地提前补偿安置的反馈机制和沟通机制

（一）建立集体土地提前补偿安置实施情况的分析反馈机制

集体土地提前补偿安置项目实施情况定期分析反馈机制是国土管理部门对一段时期区域内提前实施项目的数量、涉及土地面积、分布、实施过程中遇到的困难以及问题等进行统计分析，及时向党委、政府的决策反馈作用到征地“办文单”的签发和项目规范实施过程中。做好集体土地提前补偿安置项目实施情况统计和分析工作、编制集体土地提前补偿安置项目实施社会稳定风险评估报告以及汇报和建议工作。

（二）构建与被征地农民的服务沟通机制

随着农民权益保护思想的深入贯彻和征地补偿标准的逐渐提高，农民对征地补偿的期望值越来越高，农民的补偿期望与实际补偿款有较大差距，难免使被征地农民在心理上产生“相对剥夺感”。为了获得更多的补偿，一些被征地农民通过方式，要求政府信息公开并出示征地批文，他们找准了集体土地提前补偿安置项目的缺陷，使得政府部门处于相当被动的地位。但是满足这些人的不合理补偿要求并不是解决集体土地提前补偿安置项目问题的有效途径，因为这不符合现行的征地补偿政策和补偿公平的原则。鉴于此，建议建立被征地农民的服务沟通机制，即在遵循相关补偿政策的前提下，与被征地农民进行充分沟通，进行心理疏通和安慰，充分了解其困难和诉求，努力在安置、就业等方面提供便利，积极促进“和谐征地”。

五、结语

在我国土地资源愈来愈紧张而用地需求高涨的形势下，农村土地征收俨然成为不得不深思的问题，而之前已有的土地征收立法及政策并不尽然符合效益原则和公平原则，故而提前补偿安置政策的推行、试行及改进就成为必然。在南京市等地提前补偿安置政策已取得瞩目的成果，但同时不得不承认带来了诸多新的问题。另一方面，随着农民权利观念的进步，其权利诉求亦必然增多，向农民提供更全面更公平的司法救济便也成为重中之重。如何完善《土地管理法》和《行政诉讼法》，平衡公共需求和农民利益、如何依法客观处理农民的事件、征地后如何完善补偿安置措施将成为相关政府在土地征收过程中的重点工作。

参考文献：

[1]任浩.征地制度中地价补偿标准的研究[D].北京：中国农业大学，2003-06-01.

[2]郑财贵，朱玉碧.失地农民几种主要补偿安置方式的比较分析[J].中国农学通报，2006，22（7）.

篇4

关键词:合同解除;损害赔偿;请求权;溯及力

一、问题的提出

合同的解除是合同的权利义务终止的原因之一。由于主客观情况的变化,使合同的履行成为不必要或者不可能,如果再让合同继续产生法律效力,约束当事人双方,不但对其中一方甚至双方有害无益,而且有时会阻碍市场经济的顺利发展。因此合同的解除权就是国家通过法律赋予一方当事人提前终止合同的权利。那么,合同解除以后基于债务人不履行合同债务时当事人依法享有的赔偿债权的基础是什么?我国合同解除有无溯及力?

二、合同法定解除后损害赔偿的请求权基础的争议

关于合同解除以后是否仍存在损害赔偿请求权,有三种观点:

(一)合同解除后有溯及力的选择主义,此观点认为合同解除与损害赔偿不能并存,只能择其一。

(二)合同的法律拟制说。认为合同自解除后整个合同便溯及既往地消灭,但是可拟制合同在违约责任的范围内继续存在,就如同《合同法》第98条的规定一样,合同解除将不影响违约损害赔偿请求权的行使。

(三)损害赔偿请求权独立说,王泽鉴教授认为:解除权的行使并不妨碍赔偿请求权的发生,乃专指因债务不履行的损害赔偿而言,不包括因契约消灭所生的损害。

笔者同意第三种观点,理由是:

1、《民法通则》第115条规定,合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。《合同法》第107条规定,除了因不可抗力致使不能实现合同目的以外,当事人的迟延履行、根本违约、预期违约和法律规定的其他情形是行使合同解除权的大前提,因此,根据107条规定在合同被解除之前,也即合同仍有效存在的时候,因为违约事由的存在,违约方就已经负有违约责任,损害赔偿责任便是在违约之后行使解除权之前已经存在的。

2、合同解除消灭的是合同的履行,意图恢复到双方缔约合同前的最初状态,区别于合同自始无效的概念。合同解除的是双方的原定给付义务,因此当事人因合同履行而得到的损害赔偿请求权并未消灭。

3、合同解除后的损害赔偿请求权应当认为是原来合同债权的继续,虽然原债权和债务因解除而消灭,但既然合同解除权是法律对当事人的救济,那么请求权就相当于合同中的救济性权利义务,是为辅助这一救济机制更好地实现而存在的,不应当死板地将其与有效的合同捆绑在一起,故而不因合同的解除而消灭。

所以,合同解除后的损害赔偿请求权自解除合同的违约事由发生之时,便业已存在,没有另外设定的必要,同时,赔偿请求权与合同解除权可以共存。

三、合同解除后对恢复原状还是依不当得利返还的确定

如果合同的解除具有溯及力,那么当事人享有所有权中恢复原状的请求权,此请求权基础在于物权所有权,效力优先于普通债权,当出现受领人的财产不足以清偿数个并存的债权时,给付人最容易得到给付物的返还;如果合同不具有溯及力,那么一方当事人则发生不当得利返还的义务,不当得利的返还,则是以受领人的现存利益为限,而且不当得利返还请求权只是普通债权,在违约方的财产不足以清偿数个并存的债权时,守约方可能实际上得不到给付的全部返还。同时,在双方当事人都有所给付时,只是两种给付的数量差额的返还,而不是两种给付各自全部的返还。

大陆法系国家的学者对合同解除后溯及力问题,区分了继续性合同与非继续性合同。非继续性合同是指一次给付便使合同内容实现的,如买卖、赠与、承揽等合同。继续性合同,是指合同内容非一次给付可完结,而是继续地实现的合同,如雇佣、租赁、借用等合同。此类合同在原则上无溯及力。

笔者认为,这种分类的依据是由于合同的法定解除是对守约方的救济,在守约方已经履行其债务时,合同解除有溯及力发生恢复原状的效果,符合其行使解除权的本意。而由于非继续性合同是一种长期合同,如果一概认定其有溯及力,不仅会出现操作上难以进行的情况,也不符合经济效益的原则。而英美法系国家中,合同解除是可以有溯及力也可以没有溯及力的。因此,合同解除后,有无溯及力涉及到当事人能否通过行使解除权来充分保障自己的利益的问题,一旦确定合同有溯及力或者没有溯及力,一方面,无法适应千变万化的市场经济交易模式,另一方面,从当事人的角度考虑,对合同溯及力的限制将会形成对当事人自由行使权利的羁绊。所以应当根据具体案情,依据当事人的请求来具体分析。

四、合同解除制度完善之建议

当事人是对自己利益的最佳判断者,有无溯及力的决定权有利于实现保护自己正当权益的目的。如在守约方已经履行其债务时,有溯及力的合同解除对他有利,当事人可以要求恢复原状,以保证其在数量上能得到如数的返还。

如果守约方选择了解除合同之后,却不能选择主张恢复原状还是不当得利返还,那么这样的合同解除权是不完整的。而这种对赔偿救济机制的选择权,受制于当事人对合同解除的溯及力的决定权。因此,法律应当赋予当事人自由决定合同解除之溯及力的权利。

虽然立法对解除合同的溯及力没有明确的界定,但从契合合同法的立法目的思考路径,将合同解除后的溯及力决定权交与当事人自行决定,有利于实现司法审判的灵活性和准确性,充分实现合同法中意思自治的原则,满足当事人的权利诉求。

参考文献:

[1]韩世远,(日)下森定.履行障碍法研究[M].北京:法律出版社,2006,262―263

篇5

关键词：电子合同、电子签名、电子认证、电子合同监管

一、电子合同

随着电子技术的发展，电子合同得以出现，其虽然也通过电子脉冲来传递信息，但是却不在以一张纸为原始的凭据，而只是一组电子信息。电子合同，又称电子商务合同，根据联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》以及世界各国颁布的电子交易法，同时结合我国《合同法》的有关规定，笔者认为电子合同可以界定为：电子合同是双方或多方当事人之间通过电子信息网络以电子的形式达成的设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。通过上述定义可以看出电子合同是以电子的方式订立的合同，其主要是指在网络条件下当事人为了实现一定的目的，通过数据电文、电子邮件等形式签订的明确双方权利义务关系的一种电子协议[1].电子合同的特征主要表现在以下几个方面：

1、电子合同是一种民事法律行为。电子合同这种民事法律行为是双方或者是多方民事主体的法律行为，当事人之间以电子的方式设立、变更、终止财产性民事权利义务为目的，当事人之间签订的这种合同是合同的电子化，是合同的新形式。根据《电子商务示范法》中有关规定，电子合同是以财产性为目的协议，该示范法列举了大量商业性质的关系。[2]

2、电子合同交易主体的虚拟化和广泛化。电子合同订立的整个过程所采用的是电子形式，通过电子邮件、EDI等方式进行电子合同的谈判、签订及履行等。这种合同方式大大的节约了交易成本，提高了经济效益。电子合同的交易主体可以是地球村的任何自然人和法人及其相关组织，这种交易方式当然需要提供一系列的配套措施，如建立信用制度，让交易的相对人在交易前知道对方的资信状况[3]，在世界经济全球化的今天，信用权益必将成为一种无形的财产。

3、电子合同具有技术化、标准化的特点。电子合同是通过计算机网络进行的，他有别与传统的合同订立方式，电子合同的整个交易过程都需要一系列的国际国内技术标准予以规范，如：电子签名、电子认证等。这些具体的标准是电子合同存在的基础，如果没有相关的技术与标准电子合同是无法实现和存在的。

4、电子合同订立的电子化。我国《合同法》规定合同的订立需要有要约和承诺这两个过程，电子合同同样也需要具备这些要件。传统的合同的要约和承诺采用的方式不同于电子合同，电子合同中的要约和承诺均可以用电子的形式完成，它主要输入相关的信息符合预先设定的程序，计算机就可以自动做出相应的意思表示。

5、电子合同中的意思表示电子化。意思表示的电子化，是指在合同订立的过程中通过相关的电子方式表达自己的意愿的一种行为，这种行为的表现方式是通过电子化形式实现的。《电子商务示范法》中将电子化的意思表示称之为“数据电文”。

二、电子合同订立与成立

电子合同的订立，是指缔约人做出意思表示并达成合意的行为和过程。任何一个合同的签订都需要当事人双方进行一次或者是多次的协商、谈判，并最终达成一致意见，合同即可成立。电子合同的成立是指当事人之间就合同的主要条款达成一致的意见。电子合同作为合同中的一种特殊形式，其成立与传统的合同一样，同样需要具备相关的要素和条件。世界各国的合同法对合同的成立大都减少不必要的限制，这种做法是适应和鼓励交易行为，增进社会财富的需要，所以说在电子合同的成立上，只要当事人之间就合同的主要条款达成一致的意见即可成立。关于合同中的主要条款，现行的立法是很宽泛的，我国的《合同法》第12条做了列举性的规定，但是该列举性规定是指一般条款。笔者认为，就合同的主要本质而言，在合同主要条款方面如果当事人有约定，要以双方约定为主要条款，如果没有约定的可以根据合同的性质的予以确定合同主要条款。

合同的成立与合同的订立是两个不同的概念，两者既有联系又有区别。电子合同的成立需要具备相应的要件。首先，订约人的主体是双方或者是多方当事人，合同的主体是合同关系的当事人，他们实际享受合同权利并承担合同义务的人。[4]其次，订约当事人对主要条款达成合意，合同成立的根本标志在于合同当事人就合同的主要条款达成合意。最后，合同的成立应该具备要约和承诺两个阶段，《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”

（一）要约和要约邀请

要约是指缔约一方以缔结合同为目的而向对方当事人作出的意思表示。关于要约的形式，联合国的《电子商务示范法》第11条规定：除非当事人另有协议，合同要约及承诺均可以通过电子意思表示的手段来表示，并不得仅仅以使用电子意思表示为理由否认该合同的有效性或者是可执行性。要约的形式，即可以是明示的，也可以是默示的。要约通常都具有特定的形式和内容，一项要约要发生法律效力，则必须具备特定的有效要件：1、要约是由具有订约能力的特定人做出的意思表示。2、要约必须具有订立合同的意图。3、要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。4、要约的内容必须明确具体和完整。5、要约必须送达受要约人。[5]

要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。在电子商务活动中，从事电子交易的商家在互联网上广告的行为到底应该视为要约还是要约邀请？[6]在该问题上学界有不同的观点，一种观点认为是要约邀请，他们认为这些广告是针对不特定的多数人发出的。另一种观点认为是要约，因为这些广告所包含的内容是具体确定的，其包括了价格、规格、数量等完整的交易信息。笔者认为，虽然电子商务是新型的商业活动形式，但是其与传统商业活动的区别只是使用的中介媒介不同，其法律特征应当是相同的。因此，就该问体的区分仞然要回到《合同法》中去解决。根据法律的规定，判断网络广告是否属于要约邀请的标准是：1、意思表示的内容是否具体确定，2、其发出人是否有受该意思表示约束的意图。

要约一旦做出就不能随意撤销或者是撤回，否则要约人必须承担违约责任。我国《合同法》第18条规定：“要约到达受要约人时生效”。由于电子交易均采取电子方式进行，要约的内容均表现为数字信息在网络上传播，往往要约在自己的计算机上按下确认键的同时对方计算机几乎同步收到要约的内容，这种技术改变了传统交易中的时间和地点观念，为了明确电子交易中何谓要约的到达标准，《合同法》第16条第2款规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间，未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”[7]

（二）承诺

承诺，又称之为接盘或接受，是指受要约人做出的，对要约的内容表示同意并愿意与要约人缔结合同的意思表示。我国的《合同法》第21条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示”。意思表示是否构成承诺需具备以下几个要件：1、承诺必须由受要约人向要约人做出。2、承诺必须是对要约明确表示同意的意思表示。3、承诺的内容不能对要约的内容做出实质性的变更。4、承诺应在要约有效期间内做出。要约没有规定承诺期限的，若要约以对话方式做出的，承诺应当即时做出，要约以非对话方式做出的，承诺应当在合理期间内承诺，双方当事人另有约定的从其约定。

承诺的撤回，是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回承诺。根据《合同法》第27条的规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知达到要约人之前或者是承诺通知同时达到要约人。”因此，承诺的撤回通知必须在承诺生效之前达到要约人，或者是与承诺通知同时到达要约人，撤回才能生效。如果承诺通知已经生效，合同已经成立，受要约人当然不能在撤回承诺。对承诺的撤回问题学界有不同的观点，反对者认为电子商务具有传递速度快，自动化程度高的特点，要约或者承诺生效后，可能自动引发计算机做出相关的指令，这样会导致一系列的后果。赞同承诺撤回的学者则认为不管电子传输速度有多快，总是有时间间隔的，而且也存在网络故障、信箱拥挤、计算机病毒等突发性事件的存在，似的要约、承诺不可能及时到达。笔者认为，撤回承诺同要约的撤销同样重要，这种民事权利不能剥夺，否则会破坏我国《合同法》的体系与精神。

三、电子合同成立时间与地点

电子合同成立时间，是指电子合同开始对当事人产生法律约束力的时间。在一般情况下电子合同的成立时间就是电子合同的生效时间，合同成立的时间是对双方当事人产生法律效力的时间。一般认为收件人收到数据电文的时间即为到达生效的时间。联合国《电子商务示范法》第15条和我国的《合同法》第16条的规定基本相同。[8]如收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统，该数据系统进入该特定系统的时间，视为收到时间。如收件人没有指定某一特定信息系统的，则数据电文进入收件人的任一信息系统的时间为收到时间。对于什么是“进入”，笔者认为，一项数据电文进入某一信息系统，其时间应是在该信息系统内可投入处理的时间，而不管收件人是否检查或者是否阅读传送的信息内容。

认定发送和接收电子合同的时间对于判断交易成立和生效具有重要的意义。我国的《合同法》对此只是做了原则性的规定。根据《合同法》和民事法律关系基本原理和电子合同的实际情况，认定发送和接收电子通讯时间的默认规则为，在双方没有相反约定的情况下，某个电子信息进入某个输送人无法控制的信息系统就视为该信息已经被发送，如果信息先后进入了多个信息系统，则信息发送的时间以最先进入其网络服务提供者的服务器，在发送到接收人的计算机系统，那么该信息被发送的时间就是先进入网络服务提供者的服务器的时间。[9]在判断信息接收时间方面，如果电子信息的接收人指定了一个信息接收系统，则电子信息进入该系统的时间即为信息接收的时间。

电子合同的成立地点，是指电子合同成立的地方。确定电子合同成立的地点涉及到发生合同纠纷后由那地、那级法院管辖及其适用法律问题。我国《合同法》第34条规定，承诺生效的地点为合同成立的地点，采用电子意思表示形式订立合同的收件人的主要营业地为合同成立的地点，没有主要营业地的，其经常居住地为合同成立的地点，当事人另有约定的从其约定。我国立法对电子意思表示采取的是“到达主义”，所以规定以收到地点为合同成立的地点，其原因是考虑到当事人意思自治原则和特殊性问题。我国《合同法》第34条之所以这样规定，主要是因为电子交易中收件人接收或者检索数据电文的信息系统经常与收件人不在同一管辖区内，上述规定确保了收件人与视为收件地点的所在地有着某种合理的联系，可以说我国《合同法》这一规定充分考虑了电子商务不同于普遍交易的特殊性。

四、电子签名与电子认证

电子合同成立是双方当事人意思一致的结果，在传统的合同订立过程中，国际上通行的做法是用双方当事人的签字来确定双方的意思表示。我国的《合同法》第32条规定：“当事人采用合同形式订立合同，自双方当事人在合同书上签名或者加盖公章时合同成立。”当事人的签字或者盖章，意味着自然人或者法人在合同书上签名或者是加盖公章合同才发生法律效力。在电子商务合同中，要在这种合同书上签字或者盖章是很困难的。所以，在实践中用何种技术来解决签名和盖章问题是电子合同成立与生效的关键。

美国是世界上最先授权使用数字签名的国家，他规定了用密码组成的数字与传统的签字具有同等的效力[10].从技术的角度而言，电子签名主要是指通过一种特定的技术方案来赋予当事人一个特定的电子密码，确保该密码能够证明当事人身份的作用，而同时确保发件人发出的资料内容不被篡改的安全保障措施。电子签名的主要目的是利用技术的手段对数据电文的发件人身份做出确认及保证传送的文件内容没有被篡改，以及解决事后发件人否认已经发送或者是收到资料等问题。[11]因此，验证解密得到的结果与经过计算后的结果必然不同，从而保证了电子信息的真实性与完整性[12].

电子认证与电子签名一样都是电子商务中的安全保障机制，是由特定的机构提供的，对电子签名及其签署者的真实性进行验证的服务。电子认证，是指由特定的第三方机构通过一定的方法对签名及其所做的电子签名的真实性进行验证的一种活动。电子认证主要应用于电子交易的信用安全方面，保障开放性网络环境中交易人的真实与可靠。电子认证是确定某个人的身份信息或者是特定的信息在传输过程中未被修改或者替换。[13]电子认证即可以在当事人相互之间进行，也可以由第三方来做出鉴别。电子商务活动常常是跨国境的，各个参与方就需要有不同的国家的认证机构对各自的身份进行认证，并向电子商务活动的相对方发放认证证书，这在实践中就需各国相互承认对方国家认证机构发放的电子认证证书的效力。

摘要：电子商务是未来商务发展的一个必然趋势，电子合同其独特的订立方式向现有的纸面交易提出了法律、技术和监管等方面的挑战。电子合同是电子商务的基础与核心，电子合同中的法律问题制约了电子交易的发展，阻碍了交易的进行。我国应加快电子商务立法工作，建立电子合同监管体制，完善电子合同交易法律制度。笔者就电子合同中的法律和技术问题进行了探讨和论述，并对电子合同立法及电子合同监管提出相关对策与建议。

关键词：电子合同、电子签名、电子认证、电子合同监管

一、电子合同

随着电子技术的发展，电子合同得以出现，其虽然也通过电子脉冲来传递信息，但是却不在以一张纸为原始的凭据，而只是一组电子信息。电子合同，又称电子商务合同，根据联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》以及世界各国颁布的电子交易法，同时结合我国《合同法》的有关规定，笔者认为电子合同可以界定为：电子合同是双方或多方当事人之间通过电子信息网络以电子的形式达成的设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。通过上述定义可以看出电子合同是以电子的方式订立的合同，其主要是指在网络条件下当事人为了实现一定的目的，通过数据电文、电子邮件等形式签订的明确双方权利义务关系的一种电子协议[1].电子合同的特征主要表现在以下几个方面：

1、电子合同是一种民事法律行为。电子合同这种民事法律行为是双方或者是多方民事主体的法律行为，当事人之间以电子的方式设立、变更、终止财产性民事权利义务为目的，当事人之间签订的这种合同是合同的电子化，是合同的新形式。根据《电子商务示范法》中有关规定，电子合同是以财产性为目的协议，该示范法列举了大量商业性质的关系。[2]

2、电子合同交易主体的虚拟化和广泛化。电子合同订立的整个过程所采用的是电子形式，通过电子邮件、EDI等方式进行电子合同的谈判、签订及履行等。这种合同方式大大的节约了交易成本，提高了经济效益。电子合同的交易主体可以是地球村的任何自然人和法人及其相关组织，这种交易方式当然需要提供一系列的配套措施，如建立信用制度，让交易的相对人在交易前知道对方的资信状况[3]，在世界经济全球化的今天，信用权益必将成为一种无形的财产。

3、电子合同具有技术化、标准化的特点。电子合同是通过计算机网络进行的，他有别与传统的合同订立方式，电子合同的整个交易过程都需要一系列的国际国内技术标准予以规范，如：电子签名、电子认证等。这些具体的标准是电子合同存在的基础，如果没有相关的技术与标准电子合同是无法实现和存在的。

4、电子合同订立的电子化。我国《合同法》规定合同的订立需要有要约和承诺这两个过程，电子合同同样也需要具备这些要件。传统的合同的要约和承诺采用的方式不同于电子合同，电子合同中的要约和承诺均可以用电子的形式完成，它主要输入相关的信息符合预先设定的程序，计算机就可以自动做出相应的意思表示。

5、电子合同中的意思表示电子化。意思表示的电子化，是指在合同订立的过程中通过相关的电子方式表达自己的意愿的一种行为，这种行为的表现方式是通过电子化形式实现的。《电子商务示范法》中将电子化的意思表示称之为“数据电文”。

二、电子合同订立与成立

电子合同的订立，是指缔约人做出意思表示并达成合意的行为和过程。任何一个合同的签订都需要当事人双方进行一次或者是多次的协商、谈判，并最终达成一致意见，合同即可成立。电子合同的成立是指当事人之间就合同的主要条款达成一致的意见。电子合同作为合同中的一种特殊形式，其成立与传统的合同一样，同样需要具备相关的要素和条件。世界各国的合同法对合同的成立大都减少不必要的限制，这种做法是适应和鼓励交易行为，增进社会财富的需要，所以说在电子合同的成立上，只要当事人之间就合同的主要条款达成一致的意见即可成立。关于合同中的主要条款，现行的立法是很宽泛的，我国的《合同法》第12条做了列举性的规定，但是该列举性规定是指一般条款。笔者认为，就合同的主要本质而言，在合同主要条款方面如果当事人有约定，要以双方约定为主要条款，如果没有约定的可以根据合同的性质的予以确定合同主要条款。

合同的成立与合同的订立是两个不同的概念，两者既有联系又有区别。电子合同的成立需要具备相应的要件。首先，订约人的主体是双方或者是多方当事人，合同的主体是合同关系的当事人，他们实际享受合同权利并承担合同义务的人。[4]其次，订约当事人对主要条款达成合意，合同成立的根本标志在于合同当事人就合同的主要条款达成合意。最后，合同的成立应该具备要约和承诺两个阶段，《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”

（一）要约和要约邀请

要约是指缔约一方以缔结合同为目的而向对方当事人作出的意思表示。关于要约的形式，联合国的《电子商务示范法》第11条规定：除非当事人另有协议，合同要约及承诺均可以通过电子意思表示的手段来表示，并不得仅仅以使用电子意思表示为理由否认该合同的有效性或者是可执行性。要约的形式，即可以是明示的，也可以是默示的。要约通常都具有特定的形式和内容，一项要约要发生法律效力，则必须具备特定的有效要件：1、要约是由具有订约能力的特定人做出的意思表示。2、要约必须具有订立合同的意图。3、要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。4、要约的内容必须明确具体和完整。5、要约必须送达受要约人。[5]

要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。在电子商务活动中，从事电子交易的商家在互联网上广告的行为到底应该视为要约还是要约邀请？[6]在该问题上学界有不同的观点，一种观点认为是要约邀请，他们认为这些广告是针对不特定的多数人发出的。另一种观点认为是要约，因为这些广告所包含的内容是具体确定的，其包括了价格、规格、数量等完整的交易信息。笔者认为，虽然电子商务是新型的商业活动形式，但是其与传统商业活动的区别只是使用的中介媒介不同，其法律特征应当是相同的。因此，就该问体的区分仞然要回到《合同法》中去解决。根据法律的规定，判断网络广告是否属于要约邀请的标准是：1、意思表示的内容是否具体确定，2、其发出人是否有受该意思表示约束的意图。

要约一旦做出就不能随意撤销或者是撤回，否则要约人必须承担违约责任。我国《合同法》第18条规定：“要约到达受要约人时生效”。由于电子交易均采取电子方式进行，要约的内容均表现为数字信息在网络上传播，往往要约在自己的计算机上按下确认键的同时对方计算机几乎同步收到要约的内容，这种技术改变了传统交易中的时间和地点观念，为了明确电子交易中何谓要约的到达标准，《合同法》第16条第2款规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间，未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”[7]

（二）承诺

承诺，又称之为接盘或接受，是指受要约人做出的，对要约的内容表示同意并愿意与要约人缔结合同的意思表示。我国的《合同法》第21条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示”。意思表示是否构成承诺需具备以下几个要件：1、承诺必须由受要约人向要约人做出。2、承诺必须是对要约明确表示同意的意思表示。3、承诺的内容不能对要约的内容做出实质性的变更。4、承诺应在要约有效期间内做出。要约没有规定承诺期限的，若要约以对话方式做出的，承诺应当即时做出，要约以非对话方式做出的，承诺应当在合理期间内承诺，双方当事人另有约定的从其约定。

承诺的撤回，是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回承诺。根据《合同法》第27条的规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知达到要约人之前或者是承诺通知同时达到要约人。”因此，承诺的撤回通知必须在承诺生效之前达到要约人，或者是与承诺通知同时到达要约人，撤回才能生效。如果承诺通知已经生效，合同已经成立，受要约人当然不能在撤回承诺。对承诺的撤回问题学界有不同的观点，反对者认为电子商务具有传递速度快，自动化程度高的特点，要约或者承诺生效后，可能自动引发计算机做出相关的指令，这样会导致一系列的后果。赞同承诺撤回的学者则认为不管电子传输速度有多快，总是有时间间隔的，而且也存在网络故障、信箱拥挤、计算机病毒等突发性事件的存在，似的要约、承诺不可能及时到达。笔者认为，撤回承诺同要约的撤销同样重要，这种民事权利不能剥夺，否则会破坏我国《合同法》的体系与精神。

三、电子合同成立时间与地点

电子合同成立时间，是指电子合同开始对当事人产生法律约束力的时间。在一般情况下电子合同的成立时间就是电子合同的生效时间，合同成立的时间是对双方当事人产生法律效力的时间。一般认为收件人收到数据电文的时间即为到达生效的时间。联合国《电子商务示范法》第15条和我国的《合同法》第16条的规定基本相同。[8]如收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统，该数据系统进入该特定系统的时间，视为收到时间。如收件人没有指定某一特定信息系统的，则数据电文进入收件人的任一信息系统的时间为收到时间。对于什么是“进入”，笔者认为，一项数据电文进入某一信息系统，其时间应是在该信息系统内可投入处理的时间，而不管收件人是否检查或者是否阅读传送的信息内容。

认定发送和接收电子合同的时间对于判断交易成立和生效具有重要的意义。我国的《合同法》对此只是做了原则性的规定。根据《合同法》和民事法律关系基本原理和电子合同的实际情况，认定发送和接收电子通讯时间的默认规则为，在双方没有相反约定的情况下，某个电子信息进入某个输送人无法控制的信息系统就视为该信息已经被发送，如果信息先后进入了多个信息系统，则信息发送的时间以最先进入其网络服务提供者的服务器，在发送到接收人的计算机系统，那么该信息被发送的时间就是先进入网络服务提供者的服务器的时间。[9]在判断信息接收时间方面，如果电子信息的接收人指定了一个信息接收系统，则电子信息进入该系统的时间即为信息接收的时间。

电子合同的成立地点，是指电子合同成立的地方。确定电子合同成立的地点涉及到发生合同纠纷后由那地、那级法院管辖及其适用法律问题。我国《合同法》第34条规定，承诺生效的地点为合同成立的地点，采用电子意思表示形式订立合同的收件人的主要营业地为合同成立的地点，没有主要营业地的，其经常居住地为合同成立的地点，当事人另有约定的从其约定。我国立法对电子意思表示采取的是“到达主义”，所以规定以收到地点为合同成立的地点，其原因是考虑到当事人意思自治原则和特殊性问题。我国《合同法》第34条之所以这样规定，主要是因为电子交易中收件人接收或者检索数据电文的信息系统经常与收件人不在同一管辖区内，上述规定确保了收件人与视为收件地点的所在地有着某种合理的联系，可以说我国《合同法》这一规定充分考虑了电子商务不同于普遍交易的特殊性。

四、电子签名与电子认证

电子合同成立是双方当事人意思一致的结果，在传统的合同订立过程中，国际上通行的做法是用双方当事人的签字来确定双方的意思表示。我国的《合同法》第32条规定：“当事人采用合同形式订立合同，自双方当事人在合同书上签名或者加盖公章时合同成立。”当事人的签字或者盖章，意味着自然人或者法人在合同书上签名或者是加盖公章合同才发生法律效力。在电子商务合同中，要在这种合同书上签字或者盖章是很困难的。所以，在实践中用何种技术来解决签名和盖章问题是电子合同成立与生效的关键。

美国是世界上最先授权使用数字签名的国家，他规定了用密码组成的数字与传统的签字具有同等的效力[10].从技术的角度而言，电子签名主要是指通过一种特定的技术方案来赋予当事人一个特定的电子密码，确保该密码能够证明当事人身份的作用，而同时确保发件人发出的资料内容不被篡改的安全保障措施。电子签名的主要目的是利用技术的手段对数据电文的发件人身份做出确认及保证传送的文件内容没有被篡改，以及解决事后发件人否认已经发送或者是收到资料等问题。[11]因此，验证解密得到的结果与经过计算后的结果必然不同，从而保证了电子信息的真实性与完整性[12].

在认证机构的设立上，必须强调认证机构是一个独立的法律实体，能够以自己的名义从事数字服务，并且能够以自己的财产提供担保，能在法律规定的范围内自己承担相应的民事责任。他必须是保持中立，并具有可靠性、真实性和公正性。电子认证机构一般不得直接和客户进行商业交易，也不能在当事人之间的交易活动中代表任何一方的利益，而只能通过公正的交易信息促成当事人之间的交易。它必须能被当事人接受，也就是说，它应当在社会具有相当的影响力和可信度，并足以使人们在网络交易中愿意接受其认证服务。当事人对电子认证机构的接受可能是明示的，也可能是在网络交易中默示承认或者是基于成文法律的要求。另外，电子认证机构不能以盈利为目的，认证机构应当是一种类似于承担社会服务功能的公用事业，其营业的宗旨应该是提供公正、安全的交易的环境，保护第三人的合法权益，促进电子合同交易，加快电子商务的发展。

五、电子合同生效

电子合同的成立只是意味着当事人之间已经就合同内容达成了意思表示一致，但合同能否产生法律效力，是否受法律保护还需要看他是否符合法律的要求，即合同是否符合法定的生效要件。电子合同的成立并不等于电子合同的生效，电子合同的生效，是指已经成立的合同符合法律规定的生效要件。虽然我国的《合同法》没有对合同的生效做出具体的规定，但是电子合同是一种典型的民事法律关系。我国的《民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具备以下几个要件：1、行为人具有相应的行为能力。2、意思表示真实。3、不违反法律或社会公共利益。”这些条件是合同生效的一般要件，有的电子合同还需具备特殊要件，如有些特殊的电子合同还需到有关部门办理批准登记手续后才能生效。电子合同的生效需具备以下几个法定要件：

（一）行为人具有相应的民事行为能力。行为人具有相应的民事行为能力的要件在学理上又被称为有行为能力原则或主体合格原则。[14]行为人必须具备正确理解自己行为性质和后果，独立地表达自己的意思的能力。

（二）电子意思表示真实。是指利用资讯处理系统或者电脑而为真实意思表示的情形。电子意思表的形式是多种多样的，包括但不限与电话、电报、电传、传真、电邮、EDI、因特网数据等，具体通过封闭型的EDI网络，局域网与因特网连接开放型的因特网或传统的电信进行电子交易信息的传输。

（三）不违反法律和社会公共利益。不违反法律和社会公共利益，是指电子合同的内容合法。合同有效不仅要符合法律的规定，而且在合同的内容上不得违公共利益。在我在我国，凡属于严重违反公共道德和善良风俗的合同，应当认定其无效。

（四）合同必须具备法律所要求的形式。我国现行的法律规定无法确认电子合同的形式属于那一种类型，尽管电子合同与传统上面合同有着许多差别，但是在形式要件方面不能阻挡新科技转化为生产力的步伐，立法已经在形式方面为合同的无纸化打开了绿灯。法律对数据电文合同应给予书面合同的地位，无论意思表示方式是采用电子的，光学的还是未来可能出现的其他新方式，一旦满足了功能上的要求，就应等同与法律上的“书面合同”文件，承认其效力。[15]

六、电子合同监管

网上广告、网上购物、网上合同、网上支付等新型网络交易活动给工商行政管理机关提出了新的要求。工商行政管理机关是国家主管市场监督管理和有关行政执法的职能部门，工商行政管理部门监管的市场是社会主义市场经济下的大市场，工商行政管理机关对电子合同进行监督管理责无旁贷，该项职能是由法律所赋予的。[16]工商部门对电子合同监管能促进网络市场交易的公平性、安全性、经济性，能有效的保护消费者和经营者的合法权益，能减少合同争议和违法合同，提高合同的履约率，维护市场交易安全，促进经济的发展。

我国现阶段的电子合同监管主要存在着以下几个方面的问题：一是电子合同的实体法和监管的程序法等立法不能适应现阶段的要求。对电子合同的监管是一个技术性很强的工作，没有相关的规章制度是无法开展的。二是相关的技术与配套工程没有确立，从而无法保证电子合同的监督与管理工作。电子合同交易的开展需要一系列的配套措施，是一个系统的工程，如市场主体制度的认证，电子合同效力、电子合同交易的安全性与真实性问题，电子证据、电子合同争议的管辖权等等。目前的立法严重滞后，严重影响电子合同的交易和监管力度。三是现有的工商登记制度无法对网络交易主体进行监管，没有统一的认证机构。四是工商行政管理机关执法人员的水平和能力有限，执法的手段单一。目前，我国基层工商机关自动化办公水平有待提高，计算机知识、网络技术有待加强。执法人员对网络交易行为不了解，不能快速的对网络市场信息进行有效的收集、分析和整理，从而影响了电子合同监管的力度。

工商行政管理机关对电子合同的监管是对电子合同交易的整个过程的监管，从电子合同要约，电子合同的订立、电子合同的交付、电子合同的签证、电子合同争议的处理等。[17]笔者认为根据等同法则电子合同具有书面合同的形式与性质，现阶段我们不能用原有的方法来对电子合同进行监管。电子合同的监管是对签约前、签约过程以及签约后电子合同的履行等监管。电子合同签约前的阶段主要是对买卖信息的检索，对整个交易行为做充分的准备工作，这就需要政府和只能部门提供一系列的配套措施。作为政府职能部门的工商行政管理机关，就应该对网络市场予以规范和管理，为电子合同的广泛使用提供良好的网络环境，保障网络交易的安全性、公正性，促进网络交易行为，提高履约率。[18]

笔者认为工商部门对电子合同的监管应注重以下几个方面：一是建立电子合同监管平台。工商行政管理机关应该按照所辖区域设立电子合同监管平台，各级工商行政管理机关应该对所辖区域的经济主体经济情况对公众公开，以备市场相对人进行查询和了解。这种信息包括对企业的信用、资金、企业产品质量，有无违规经营等一切公众资料，涉及企业商业秘密的没经权利人同意的不能公开。二、对电子合同的监管应该是对电子合同是否违反法律、法规、规章进行审查。纠正电子合同中违法行为，查处利用电子合同进行违法交易的行为，以及违约的处罚。三是完善我国物流配送体系，加强电子合同依法履行的监管工作，促进电子合同交易的成功率。四是建立电子合同签证网。电子合同签证是对合同签证的延伸，电子合同签证网的建立能有效的弥补书面签证的缺陷，减少人力、物力和才力方面的支出，提高工作效率。五是建立网上电子合同监管投诉中心，及时反映合同监管中的问题，保护消费者的合法权益。六是加强电子合同的法律法规的研究制定工作，建立有效的网络监管体制，维护市场经济的安全。七是加强执法人员的培训工作，提高执法人员的水平。电子合同监管是一项技术性很强的工作，他涉及的知识面广泛，需要不断的学习和更新知识结构。八是加强对工商部门职能的宣传工作，特别是要加强对电子合同监管的必要性和可行性的宣传力度。面对新的挑战，工商行政管理机关要认真的研习新《合同法》的基本原理和精神，熟悉电子信息技术，切实有效的对电子合同实施监管，维护市场经济秩序的健康发展。

OnTheBasicTheoryofElectronicContractTrade

Abstract：E-commerceistheinevitabledirectionofthecommercialdevelopmentinthefuture.Withitsdistinctwayofbeingmade，e-contractchallengesthetransitiononpapertermsoflaw，technology，supervisionandsoon.E-contractisthefoundationandhardcoreofe-commerce.Thelegalproblemsine-contractconstrainthedevelopmentandtheprocessofe-transition.So，itisnecessaryforourcountrytoacceleratethestepoflawmakingone-commerce，makeupthemechanisticofe-contractsupervision，andcompletethelegalsystemofe-contracttransition.Inthearticle，theauthorhasmaderesearchingandstatementonthelegalandtechnologicalproblemsofthee-contract，andalsohasmadeaproposalonthelawmakingandsupervisionofe-contract.

Keywords：electroniccontract；electronicsignature；electronicattesting；electroniccontractsupervision

注释：

1、齐爱民、万暄、张素华著：《电子合同的民法原理》，武汉大学出版社2002年版，第9页。

2、齐爱民、万暄、张素华著：《电子合同的民法原理》，武汉大学出版社2002年版，第17页。

3、吴汉东：《论信用权》，《法学》2001年第1期。

4、王利明、崔建远著：《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社2000年版，第123页。

5、王利明、崔建远著：《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社2000年版，第130—135页

6、张楚著：《电子商务法初论》，中国政法大学出版社2000年版，第273页。

7、蒋坡：《论我国电子商务法律体系和基本架构》，《科技与法律》2002年第2期。

8、于静：《电子合同若干法律问题初探》，《政法论坛》1999年第6期。

9、郑成思、薛虹：《我国电子商务立法的核心法律问题》，《知识产权》2000年第5期。

10、邱永红、魏丽：《国际贸易中应用EDI的法律问题新探》，《国际经济贸易研究》1998年第2期

11、蒋坡：《论我国电子商务法律体系和基本架构》，《科技与法律》2002年第2期。

12、唐春林、王颖、郭敏之著：《电子商务基础》，科学出版社2000年版，第37页。

13、刘满达：《数字签名的法律思考》，《法学》2000年第12期。

14、王利明、崔建远著：《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社2000年版，第240页。

15、蒋坡：《论我国电子商务法律体系和基本架构》，《科技与法律》2002年第2期。

16、吴怀福、张士茂：《电子商务中电子合同监管问题初探》，《中国工商管理研究》2003年第2期。

17、孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第35页。

篇6

论文摘要：在我国加入WTO后，切实履行与保险有关的入世协议，积极应对入世后保险市场竞争的挑战，需要按照市场化理念和国际理念，遵循透明度原则和国民待遇原则，不断完善我国保险竞争规则，以克服现行保险市场竞争规制模式存在的不足。对于保险市场不正当竞争行为的规制，要实行“标本”兼治。特别是对保险业垄断的规制，不能照搬他国经验，而应结合我国保险体制市场化改革的实际，综合运用法律手段、政治手段、经济手段进行治理。

一、我国保险市场开放面临的规制挑战

随着入世后对入世协议的逐步落实，我国保险市场将进一步开放，保险规制也面临着许多新的挑战。

1．外国保险公司大量涌入，再保险市场在开放中面临着最大挑战。具有雄厚资金实力，先进保险技术和丰富管理经验的外国保险公司与不成熟的中资保险公司同台竞争，这无疑会给中资保险公司带来竞争压力，并压缩中资保险业的生存和发展空间，保险市场份额将被重新分割。特别是再保险市场，根据前对外经济与贸易合作部公布的《中华人民共和国服务具体承诺减让表》来看，我国的再保险市场将面临百分之百的开放，直面国外保险公司的竞争。

2．保险费率趋向市场化，使保险定价越来越细，不良风险获得保险保障的困难越来越大。在一个自由竞争的保险市场上，保险公司所采用的费率结构必须与投保人的风险水平相适应，至少应该接近于其他保险公司所采用的费率结构，这就要求保险公司根据不同的风险分级变量自由定价，否则会失去竞争机会。开放保险市场所带来的一个不可避免的结果就是不同风险之间价格差异的扩大，保险公司将通过越来越多的风险分级变量把投保人根据其风险水平分成许多不同的费率组别，自由定价的政策将迫使保险公司充分利用有关保单持有人相关统计信息来确定保单价格，从而使保险市场价格趋于敏感性和多样化。

3．经营费用和人佣金将大幅下降。在所有实施垄断经营、价格控制、卡特尔或缺乏真正竞争的国家，保险公司由于缺乏竞争压力，其经营效率普遍较低，如经营管理费用过高，支付给人的佣金远远超出必要的水平，而这些经营费用水平在完全市场化的竞争中是不可能维持的。随着我国加入WTO，保险市场不断开放，国内保险公司为了参与竞争，抢占市场，必定采取低费率政策，从而导致承保利润下降，无力支付高额的费用和佣金。因此，削减经营费用、降低人佣金将成为保险公司重要的竞争手段。这必将对目前我国保险经营方式和保险市场利益格局产生巨大的冲击。

4．保险监管机构压力增大，监管体系将与国际惯例接轨。外资保险公司的进入，使我国保险市场上竞争主体不断增加，成份愈加复杂，这将给我国的保险监管带来新的挑战。根据WTO确立的国民待遇原则，在对保险市场竞争的规制上，内资与外资保险机构在市场准入和退出、业务范围、经营规则和法律责任等方面应一视同仁，这就要求保险监管应尽快通过体制和模式的创新以与国际惯例接轨。

二、现行保险市场竞争规制与WTO法律制度之间的差距

我国保险竞争规制模式在基本精神、基本原则和相关规定等方面，虽然正在努力与WTO法律制度但仍有不符之处，这主要表现在以下三个方面：

其一，过于强调保险市场的安全和秩序，疏忽其他同样重要的价值目标——自主、效益、公平竞争。尽管WTO法律制度在金融服务问题上给自由化以相对的保留，但是自由化始终是金融服务协议的基本目标。然而，我国现有的保险竞争规制模式在价值目标上，强调国家的管制利益，疏忽了市场主体自益的维护；强调行政性的强制监管，相对忽视保险业的自律和保险公司的内控。

其二，将内资保险与外资保险、外国保险区别对待。为强化外资保险公司的竞业监管，我国制订了《外资保险公司管理条例》等专门性规章。这些法规和规章表明，我国在针对保险市场主体的立法上试图做到内外有别。其实，《保险法》和其他相关法律的规定也体现了内外资保险公司差别待遇。如《保险法》第7条规定：“在中华人民共和国境内的法人和其他组织需要办理境内保险的，应当向中华人民共和国境内的保险公司投保。”《中外合资经营企业法》中规定：“合资企业和各项保险应向中国的保险公司投保。”

其三，在保险法制的公开与创制方面，透明度尚有很大差距。透明度原则是世贸组织的重要原则。这不仅是一项程序性原则，也是一项实体性原则，它体现在世贸组织上主要协定、协议中。《服务贸易总协定》第6、第7条对成员方国内法规创制提出了原则性要求，即对于成员方已经承诺开放的服务部门，其国内法律法规的制定必须遵循合理、客观和公正、统一的原则。统一性要求在成员领土范围内管理贸易的有关法规不应有差别待遇，即中央政府统一颁布有关政策法规，地方政府颁布的有关上述事项的法规不应与中央政府有任何抵触。但是，中央政府授权的特别行政区地方政府除外。公正性和合理性要求成员对法规的实施实现非歧视原则。

透明度原则要求法律、法规、规章的制定、修改、废止必须及时地公开和通报，并应将有关法令、规章或行政指令等迅速地报告给服务贸易理事会，还应建立相应的机构和机制来确保这种公开和通报的全面与及时。我国现有保险法制的公开，虽有了一定的机制，但是仍然缺乏严格的执行和监督规程。特别是监管当局针对具体问题所做出的、实际具有法律效力的应对性答复和解释，往往缺乏严格的程序规范，其透明度难以保证。根据WTO法律制度的要求，任何成员方认为其他成员方所制定的政策、措施和法规将影响协议的实施的，有权向服务贸易理事会报告。这意味着如果我们不迅速改变保险立法的缺乏透明度和统一性的状况，我国将可能面临众多来自WTO成员方保险公司的，从而在国际保险合作和竞争中陷入被动局面。

事实上，我国的保险竞争规制制度也缺乏透明度。政府对保险业进行规制的内容、措施、手段和程序缺乏透明度。诚然，在我国现有条件下，要确保透明度原则在保险市场竞争规制的实践中得到实现，还有一定困难。原因主要在于：首先，我国的信息公开制度虽然开始建立并受到普遍关注，但由于认识的偏差、物质基础的缺乏及体制的障碍，我国的信息公开，无论从内容、范围还是从形式和程度上都还远不能满足WTO的需求，甚至被认为是贸易上缺乏透明度的国家。其次，部门立法制约了国家法律体系的科学和统一。我国的保险法制的草拟和创制者大多是由政府职能部门——中国保监会来充任。由于政府职能部门存在着明显的行政目标、法律、法规和规章的草拟创制必然会渗透其主体利益色彩。这势必会影响保险法制的合理、公正和统一，从而在实质上违背透明度原则。

三、完善我国保险市场竞争规制的对策

1．确立保险竞争规制的市场化理念

所谓市场化理念，就是对以市场作为优化资源配置的基础性手段的一种信仰、期待和追求。市场化理念应该是保险市场竞争规制基本价值体现。因为：①市场化理念是竞争规制的重要理论基础。从法律的角度来看，市场竞争规制强调的是通过法律手段来约束和规范市场主体行为；从经济角度分析，它主要通过对该行为的鼓励、限制或惩罚给竞争者以压力，达到优化资源配置的目的。虽然这种压力的形成也依赖于直接的行政约束，但更多的或主要的通过市场的力量问接作用于市场主体，在这里，市场仍在资源配置中发挥着基础性作用。这也是市场规制与市场管制的实质区别所在。②市场化理念是WTO法律制度的灵魂。WTO所架构的是一种以市场为价值取向的政府与市场的关系，市场经济中的市场应当是完整的、开放的，市场机制是完善的，市场监管是有效的，市场运行是规范的，这就要求政府对市场的干预必须有限度。这是WTO法律制度的一个基本前提。实际上，自80年代以来，包括广大第三世界国家在内的非市场经济国采取了市场经济制度或进行了以市场经济为走向的改革。各国经济的市场化使作为“经济联合国”的WTO的产生和发挥作用有了一个更加广泛的基本制度基础。要在我国保险竞争规制中贯彻市场化理念，必须对我国现行保险市场规制模式进行全面改革和创新，包括：规制主体要从政府他律一元规制主体到除政府以外的包括保险行业协会、保险中介机构等多方参与的他律性和自律性相结合的多元规制主体的转变；规制手段要完成从政府行政审批、行政检查、行政处罚等单一行政规制手段到对市场主体的市场行为进行合法性、合规性审查的法律规制手段为主的转变；规制的目标上要从保证保险市场的稳定和安全、控制保险风险为唯一目标的安全规制到安全优先、兼顾效率的规制的转变；规制的时问上要完成从事前上报审批的事前规制和向事前报批、事中监督和事后评价和惩处的全过程规制转变；规制的内容要从以条款和费率监管为中心到以偿付能力为中心的转变。

2．借鉴保险竞争规制的国际经验

保险市场的国际化决定了保险竞争的国际化，这就要求我国应开展和加强保险竞争规制领域的国际合作。WTO要求成员方在制度变革上应能逐渐地接受金融自由化理念。我国应在维护国内保险市场秩序的同时，要大胆地为保险法制的国际化创造条件，为我国保险市场早日真正地融入国际保险市场提供法律保障。

3．进一步完善保险市场规制的法律体系

为适应WTO法律制度的要求，必须立足我国社会主义市场经济条件下保险业发展的实际，顺应世界保险业竞争发展的趋势，加快完善我国的保险市场规制法律体系，建立有效的保险规制的各项法律制度，以规范我国保险市场竞争，促进我国保险业的健康发展。

第一，在遵循WTO国民待遇原则的同时，充分利用国际法律资源，保护我国民族保险业。一方面，我们按照WTO的要求，抓紧修改现行保险法律法规，废除对外资保险公司的歧视性待遇规定(如经营许可证审批的条件过于严格、程序过于繁琐，经营地域和展业范围的限制等)和超国民待遇规定(如税收优惠和保险资金运用渠道优惠等)，以创造一个内外资保险公司公平竞争的市场环境。另一方面，要遵守国际义务的前提下，要充分利用《服务贸易总协定》和其他相关国际法律给与发展中国家的特殊待遇和保护性条款，以及我国在与WTO其他成员方谈判中所争取到的一些权利，通过制定相应的法律法规，对尚属于幼稚行业的我国民族保险业给予适当的保护，使我国的保险开放能够积极而又稳妥地推进。

第二，进一步完善我国保险监管法律体系，构建一个以保监会为核心、保险行业自律为补充、保险公司自控为基础、其他相关部门(如其他金融监管机构、工商行政管理部门)相配合的保险市场规制的多元立体网络结构。在目前我国金融业分业经营、分业监管体制还不可能改变的情况下，尤其要在法律上明确保监会在保险竞争规制中的职责权限，加强保监会与其他政府部门之间的相互配合。同时，要积极开展调查研究，为我国实行金融混业经营、统一监管体制，做好必要的立法准备。

第三，强化对保险业垄断经营的规制。垄断经营是当前我国保险业市场化进程中的突出问题。在规制保险垄断问题上，我们既要借鉴国外成功的经验，又不能照搬他国的模式，而应结合我国保险业发展的实际和我国保险体制市场化改革的要求，采取相应的法律对策。虽然我国保险业也存在着经济垄断的现象，但由于传统计划经济的影响和现行体制设计的缺陷，我国的保险垄断主要还是行政垄断。因此，目前我国保险业反垄断的主题应该是以反对行政垄断为重点，要依法限制地方政府对保险业的干预，为保险市场主体平等、自由的竞争营造良好的环境。在我国《反垄断法》尚未出台前，就以《反不正当竞争法》有关反垄断的规定为法律依据，由保险监管机构和工商行政管理部门共同承担反保险行政垄断的职责。必须明确，我国反保险行政垄断是一项复杂而长期的任务，既有赖于相关法律制度的完善，也有赖于新的保险市场主体的培育、保险市场竞争机制的完善和保险监管制度的创新。正如有的学者主张的“行政性垄断综合治理论”那样，解决保险业的行政垄断问题，同样需要政治手段、经济手段和法律手段三者配合使用。

篇7

一、我市基层法律服务发展历程

我市的基层法律服务工作是从1985年开展起来的,主要是弥补当时律师、公证人员不足，难以满足日益增长的群众法律服务需求。初期成立的法律服务所依托乡镇、街道司法科，除开展基层法律服务业务外，还承担着基层司法行政的职责，负责指导人民调解，进行法制宣传，开展综合治理等工作。1993年，随着我市司法行政工作改革的不断深入，我市基层法律服务突破了单纯依托乡镇、街道司法科的办所模式，扶植、发展了一批不占国家编制、不要国家经费、自收自支、自负盈亏、自我约束、自我发展的“两不四自”所，形成了基层法律服务所多种体制并存、相互竞争的局面。

*年3月31日，司法部59号、60号令，即《基层法律服务所管理办法》和《基层法律服务工作者管理办法》，对基层法律服务工作的组织机制、建所模式、运行机制、执业准入、执业监督等做出了有关规定。

*年10月，我们根据国务院关于清理整顿经济鉴证类社会中介机构的部署和司法部《关于基层法律服务机构脱钩改制实施意见》的通知精神，结合我市的具体情况，本着积极、慎重、区别对待的原则，精心组织实施街道、乡镇法律服务所与所在街道、乡镇；有挂靠单位的直管所与所挂靠的单位实行脱钩改制工作，对于尚未实现自收自支的基层法律服务所可暂不实行脱钩改制，维持原管理运作体制。为配合此项工作，对基层法律服务所和基层法律服务工作者进行了重新登记。全市有271家所条件合格，准予登记，1394名按要求实行了脱钩的基层法律服务工作者经申请，审核领取了《基层法律服务工作者执业证》。

20*年8月，司法部召开全国大中城市社区法律服务工作会议。会议提出法律服务工作要从多方面进行规范，以律师工作与大中城市基层法律服务工作为重点，并提出了“一个调整，两个加强”的指导方针，作为大中城市社区法律服务工作调整规范的方向。“一个调整”即街道法律服务所要从诉讼领域逐步调整出来；“两个加强”即加强律师、公证、基层法律服务和法律援助工作面向基层、面向社区、面向群众服务的功能，加强律师为社区居民提供诉讼法律服务的功能。按照会议精神，我们对全市基层法律服务进行了调整规范。231家基层法律服务所、1300余名基层法律服务工作者立足街道、乡镇社区，面向基层社区群众开展法律服务业务。

从基层法律服务工作发展历程看，它的产生确与当时律师公证力量不足、法律服务供求紧张有直接关系。但它在发展起来后经长期实践探索，已逐步形成有别于其他法律服务工作的职能特色和优势。一是它的服务基本履盖了农村乡镇和城市社区，为农村群众和城市居民处理简单、小额的法律事务提供了一种就近便利及时的法律服务渠道，特别是在稳定和完善农村中发挥着法律保障作用。其业务总量和服务受众面逐年增长，与律师业、公证业初步形成一种拾遗补缺、优势互补的格局。二是由于它贴近群众，服务便捷，且收费低廉，在便利满足城乡低收入阶层和弱势群体获取法律服务方面发挥着特殊作用，为他们排忧解难，成为弥补我国法律援助不发达的重要举措。三是它自创立以来，就在协助基层政权组织推进依法治理、依法行政、开展法制宣传、整治热点问题、开展社区法律服务等方面扮演了越来越重要的角色，发挥着参谋助手的作用并成为乡镇司法所的得力助手。

二、当前状况及问题

我市目前基层法律服务所共222家，法律服务工作者1160人。其中城八区89家所，556人；郊区133家所，604人（根据2005年度执业检查统计）。城八区基层法律服务工作者中，离退休人员150人左右，其余400多人均为前些年脱钩改制人员，年龄以40、50岁为绝大多数，这部分人员文化程度以大专为主，从业时间较长，是城区基层法律服务的主流力量。从总体情况看，基层法律服务适应了现阶段郊区乡镇社会经济发展的需要。它所起到的为农村经济发展保驾护航、为基层政权和村民自治组织充当参谋助手、为广大农民群众提供法律服务的作用是不可替代的。它的特色和优势随市场的扩大和需求的增长更加显现无遗。它以其低成本提供方便、及时的服务赢得了相当的服务空间，并协助乡镇司法所落实普法宣传、法律咨询服务，开展人民调解，推进依法治理等工作，在一定程度上缓解了司法行政基层工作的压力，从而在实践中印证了其现阶段存在的合理性。在城区由于律师服务业相对发达，基层法律服务作为“简易和初级”的法律服务虽然仍有一定的服务市场但总的讲已较难参与服务市场的竞争，加上人员构成复杂、兼职人员过多过滥，现行的行政管理手段也难以实施有效的管理，以至产生了跨街道跨地区乱设分支机构和接待站点、单纯追求经济效益违规开展有偿服务、冒称律师名义误导群众或以不正当手段与律师争揽业务甚至恶性竞争的现象。在这种情况下不仅难保服务质量，违反执业纪律、侵害当事人权益的问题也时有发生。在相当程度上冲击和扰乱了法律服务市场秩序，也损害了法律服务队伍的整体形象。这些情况的出现给我们的管理工作提出了新的课题，迫切需要我们研究新思路、考虑新对策，采取切实可行的新方法，进一步归纳问题分析原因予以引导和规范。对于问题可归纳为：

（一）组织形式定位不明，开展诉讼服务缺乏法律依据，对未来发展的认识不统一。关于基层法律服务所的组织形式司法部颁布的两个管理办法中规定对“基层法律服务所按照事业法人体制进行管理和运作”，在当前法制不断健全，依法行政的要求不断提高的形势下，这种摸棱两可的说法显然已不符合法律的要求，在实际操作中也带来了一定的混乱。任何一个社会组织都必须经法定程序登记设立，基层法律服务所在进行机构法人代码登记和纳税申报时就面临了对其组织形式界定不明的情况，给我们的管理工作造成了很大困难；在服务方面，基层法律服务所承担诉讼服务在法律上没有依据。我国的诉讼法律制度由三大诉讼法规定，刑事诉讼法规定，只有律师、单位推荐的人及监护人、亲友才能接受委托，担任辩护人；民事诉讼法和行政诉讼法的规定与刑事诉讼法基本一致，只是范围上稍有扩大，即经法院许可的其他公民可以受委托担任诉讼人。这里所谓其他公民，是在法院许可的情况下一种临时性的、个人性的不收取费用的活动，不是专门的职业性活动。显然，三大诉讼法都没有赋予基层法律服务所以自己的名义诉讼的资格；三是管理机关内部认识不一。鉴于外部环境压力，在我系统内部，对基层法律服务长期存在着不同看法及较大争议。有的认为它是特定时期的产物，是弥补律师不足的权宜之计，在律师业壮大后应逐步萎缩消亡；有的则坚持它作为律师制度的有益补充，同时是基层法治的重要辅助力量，应促其规范，长期稳定发展；还有的认为它是一种过渡形态，基于目前国情和律师业现状，它可以在农村保留发展，但应先从城市退出，并创造条件逐步向律师业并轨。这种认识上的分歧不仅造成对其发展模式、走向等重大问题长期形不成共识，而且导致相关政策不时处于摇摆、步调不一和不确定状态。这些年外部的法律、政策环境也不时对基层法律服务的发展造成冲击和影响，特别是在全国大中城市社区法律服务工作会议之后对我市基层法律服务的影响不小，同时又缺乏明晰的规范政策和措施使管理中的一些问题一时难以解决。

（二）当前可依据的相关政策文件和监管力量已经不适合新时期基层法律服务管理的需求。我们对基层法律服务的监督管理依据主要是司法部于*年3月31日以59号、60号令的《基层法律服务所管理办法》和《基层法律服务工作者管理办法》两个办法对基层法律服务工作的组织机构、建所模式、运行机制、执业准入、执业监督等做了原则性规定。北京市司法局根据两个办法配套出台了《北京市基层法律服务所登记和年检管理办法（试行）》和《北京市基层法律服务工作者管理办法（试行）》，并就基层法律服务所的辅助人员管理、业务档案管理、执业广告管理等提出了规范性要求。但从实际管理角度看，部颁两个管理办法虽然对基层法律服务的基本构架、人员要求、执业条件、内部制度等做了相应规定，但存在过于原则、可操作性差的问题，况且部颁规章的法律效力较低，难以全面规范作为法律服务业中一个类别的基层法律服务，国家行政许可法的实施更对其产生诸多限制。尤其是现阶段我们执行的有资格但不能在城区执业、城八区严格控制不能转入从业人员、停办兼职人员执业以及停批设立新所等具体限制措施都是根据上级领导讲话精神和指示而行，缺少相关的法律或政策文件依据。这是我们规范管理工作中最关键的问题，也是我们工作的软肋。

从监督管理的组织机构看，司法部作为全国基层法律服务的最高管理机关，原由基层工作司基层法律服务指导处负责，不过两三个工作人员。现交由公证律师司负责，一个工作人员。北京市由市局基层工作处基层法律服务科负责，工作人员两名。作为具体实施监督管理的区县司法局，承担此项工作的基层工作科由于负责的工作项目多、涉及面广、人员编制有限，能有一个人兼职负责此项工作已属不易，难以实现对基层法律服务的监督管理职能，只能是有了文件发一发，年检注册盖个章，遇到投诉应付应付息事宁人而已。而且现有的监督管理手段也多为事后监督，在实施上既缺乏法律依据，又没有组织保证，多流于形式上的走过场。

（三）落实街道基层法律服务所退出诉讼领域的难度较大。根据司法部全国大中城市社区法律服务会议和2005年3月下发的《进一步规范基层法律服务工作的意见》（征求意见稿）精神，街道基层法律服务所要调整出诉讼领域，向公益性社区法律服务组织过渡和转型。对此，我们认为目前在我市全面落实此项工作有很大难度。

1、城区街道法律服务所要逐步退出诉讼领域的可操作性不大、不实际。仅靠司法行政机关的力量“退出”环节操作十分困难，首先，我们没有撤消基层法律服务所的权力，如果原组建单位不配合，我们将难有作为。其次，假如城区基层法律服务机构或基层法律服务工作者私下接案做，我们无法及时了解，也不能保证“退出”的有效落实。在法院认可基层法律服务工作者可以作诉讼的现状下，我们不能完全杜绝上述这种违规操作。

2、根据部发关于《基层法律服务所管理办法》（修订草案）及相关说明中提到的“明确基层法律服务所按事业单位进行管理的模式…….”。就北京市的情况来看，长久以来基层法律服务所的性质一直没有统一的界定。如果现在统一改为行政事业单位进行管理，其编制、经费等具体问题都无法得到落实，必然影响今后基层法律服务管理工作的开展。

3、如果执行城区街道法律服务工作者退出诉讼领域的意见，我市基层法律服务工作者的安置问题难以解决。这些人由于年龄和现有素质、学历等条件的制约，极少能够具有申办律师事务所或转为从业律师的资格。他们在退出诉讼领域后必将面临主要生计断绝、生活难以为继的困难局面。如此则不免引发上访、或其他过激行为，势必对首都的社会政治稳定、生活安定造成不利影响。

三、对策及建议

以上这些问题和可能出现的情况，我们已反馈给司法部有关部门，并请上级领导机关能够进一步提出具体、稳妥的指导意见，分阶段、有步骤地解决基层法律服务的规范和发展问题。针对上述问题，我们从现阶段加强基层法律服务管理的角度出发提几点建议：

第一、应该承认基层法律服务目前仍有存在的必要。不论在城区还是在郊区县律师法律服务仍有缺口，基层法律服务以其自身的特点可以拾遗补缺，满足民众低层次的法律需求。尤其是在当前构建和谐社会、社会主义新农村的大形势下基层法律服务可以其自身的优势发挥出显著的作用。

第二、建立健全有关的法律、法规、规章，使管理工作有法可依。现阶段基层法律服务监督管理的基础法律依据的欠缺是管理环节薄弱的致命伤，没有一套法律效力高、操作性强、完备、规范的制度，难以实现对基层法律服务有效的管理。

首先，基层法律服务作为现阶段社会法律服务体系的组成部分，应有其相应的法律地位，这也是一个法治社会必然的要求。现在的基层法律服务上位依据只有两个部颁规章，不论是对其诉讼地位还是其社会法律服务职能的体现都没有一个明确的法律界定。

其次，基层法律服务管理涉及的范围较广，既有机构的又有人员的；既有内部的又有对外的；既有业务管理又有行政管理。对任何一项内容的管理都需要一个评价的标准，只靠两个管理办法是根本达不到的，需制定不同范围、不同级阶、不同效力的一整套科学完备的法律、法规、规章、制度。特别是对现行的一些限制性政策规定，迫切需要按照有关部颁规章明确实施依据，保障有章可循，措施有据，管理到位。

第三、明确我市基层法律服务城、郊区不同的发展思路。如果城区不再发展已是既定方针的话，就需要考虑如何引导现有城区从业人员向郊区农村过渡，除去利用行政的还应运用市场的经济的方式或手段引导并在一段时间内维持城区机构、人员和业务范围的现状，以满足现阶段城区低层的法律服务市场需求。在不断加强日常监督管理和严格控制不增加从业人员的基础上待其自变。同时着重做好政策依据方面的工作，以备因申请执业、转所等问题引发的询问和质疑。对于八城区以外的郊区县应形成宏观的发展思路，制定配套规章制度，促进基层法律服务的健康发展。

篇8

（一）心理秩序衡平之假设

秩序，按中国传统之解释，秩，常也；秩序，常度也。秩序也作秩叙，或作次序，指人或事物所在的位置，含有整齐守规则之意。按现代解释，秩序，乃人和事物存在和运转中具有一定一致性、连续性和确定性的结构、过程和模式等{1}。心理秩序，是一个人的心理在一段时期内保持某种常度的状态。在正常情况下，人的心理活动与既定的时间、空间等相协调，因此人的心理总是积极乐观并有助于控制其行为向既定的方向发展。假定这种状态下，人的心理需求是渐进的，那么外在的时间、空间等事物不仅能够完全满足此时的心理需求，而且不断产生着有利于促进心理需求更大限度获得满足的外在因素。比如邻里关系的形成，各方在无心理对抗状态下由相识到融洽相处以及感情不断升华；比如发起人与入伙人的经济需求正好能够得到互补的合作式谈判，由于某种方案完全符合双方的经济需求，所以在谈判进行中双方的心理需求也不断得到满足，最终顺利地实现合作等等。因这种心理需求主要依赖于外在的时空因素，可以称为外因主导型心理需求。相应地，外在的时空因素（包括对方当事人）构成了对当事人心理需求的“供给”。换言之，事物的发展持续性地沿着当事人的愿望方向发展，能够完全符合当事人的心理需要。另一种情况是内因主导型心理需求，主要受到当事人性格等自身因素的影响，比如自信、开朗等等，其“供给”主要源于自身心理调控。

心理需求与供给构成的秩序，即心理秩序，也可大致分为外因主导型和内因主导型。从广义上讲，在常态下由于人的心理几乎不受外在因素的消极干扰，因此心理需求与供给总是保持瞬间的平衡状态，并且不断展现出潜在的并行渐进趋势，这种恰好状态即为心理秩序之衡平。根据意识的相互作用，外因主导型心理秩序又可分为单向意志施加型和多向意志作用型。如果人们之间不发生交往，则意志作用是单向的，即人将周围的自然环境作为客体单向施加意志，尽管也会经常出现心理需求达不到满足的情况，但不会产生由“多向意志作用”的心理对抗，因此通过自身心理调控能够尽快恢复心理秩序衡平，比如改造自然未达到预期目的、独立进行的科研结果不理想等等，即属单向意志施加型，与内因主导型的调控机制几近相同。然而，人不可能离开社会而孤立存在，人际交往是不可避免的，因此因多向意志作用而维系的心理秩序更具有现实意义和研究价值。

从调控手段来看，心理秩序可分为自我调控型和意志合作型。上述内因主导型和单向意志施加型心理秩序如出现失衡，主要依靠当事人自身心理调控来修复，因此属于自我调控型；而多向意志作用型心理秩序失衡的修复，则需要多方沟通达到意志合作。就自我调控型而言，心理秩序的失衡并不具有显著的社会意义，而意志合作型（即多向意志作用型）紧紧围绕生产关系展开，关系到各方的心理秩序与他们之间的意志作用，这与纠纷产生和解决机制的建立具有天然联系。尽管审视角度不同，在正常情况下人的心理秩序总是处于动态衡平状态。

（二）纠纷发生与心理秩序失衡

人们在交往前心理秩序处于衡平状态，尽管相信在交往中对方的“供给”能够增进自身心理需求的满足，从而使得心理秩序仍然衡平，但也存在着原有衡平状态被打破的风险，因此在接触初期潜意识地具有心理防守本能[2]。一般地，交往中蕴含的利益因素包括精神利益和经济利益，前者主要表现为受到尊重、不被欺骗、不被误解等等，后者则体现在直接的经济交往中。如果在不涉及经济利益的交往中，当事人认为自己的尊严受损，或者在涉及经济利益的交往中，当事人自认为的合理利益无法实现，则容易发生冲突。此时，不仅验证了心理防守的合理性，也使得潜意识的防守明朗化，如果在这一关键点上冲突无法迅速化解则会演化为心理对抗而导致纠纷发生。

纠纷的发生，意味着当事人各自的心理秩序完全被打破，即原以为通过交往能够获得的心理满足因对方的原因导致无法实现，从而迁怒于对方，并且当事人各方总认为自己的要求是合理的，任何一方都不愿服从于对方的意志控制。在不涉及经济利益的情况下，最常见的是双方发生争吵，这时在熟人圈子里充其量是形同陌路或发生情绪“冷战”，并不具有明确的法律意义，但如果因情绪激动或矛盾激化而出现侵权行为，则演化为法律意义上的纠纷，显性为当事人之间的法律关系争议，潜在的是强烈的心理对抗。因经济利益冲突而发生纠纷，当事人各自所认为的“理”的对抗更为强烈。从根本上来讲，法律意义上的纠纷具有明确的权利义务指向性，背后隐含着意志合作的失败，最终寻致各方心理需求的同时失衡。

（三）谈判协商与心理秩序的合力修复

面对纠纷，任何一方当事人都不愿让步，试图通过各种方式展示自己的优势，给对方施加心理压力[3]，同时也期望通过接触尽可能地表达自己的主张，并罗列自己所掌握的对对方非常不利甚至特别有杀伤力的资源，加大给对方的心理攻势。在当事人各自充分进行“利己”论证的过程中，客观上也提供了一个非常好的信息沟通平台。各方所持的理性与非理性的见解均处于公开状态，而解决纠纷是问题的根本目的。因此，当事人各方都会从自己的角度出发进行信息甄别和筛选，从而促成当事人自行谈判协商。事实上，当事人表达自己的见解，也是心理对抗的宣泄和释放过程。但宣泄与释放并不能完全消除当事人的心理“敌对”状态，而是取决于谈判的进展和结果。无论怎样，这种自行协商的过程，在实现当事人各方信息对等方面是一个绝好的选择。这也表明，当事人各方除了抱有解决纠纷的愿望外，也存在着加速心理秩序修复的本能。任何一方的心理秩序能否修复，并不是自己的意愿能够左右的，而是很大程度上取决于对方当事人的“合作”。也就是说，对方能否通过一种满足于自己心理需求的表现，来解开自己心理上的“结”，对方的这种“表现”对自己而言就是心理“供给”。于是，谈判协商的进行，一方面促成当事人权利义务的实体妥协，另一方面各方均在意识深处努力地捕捉符合自我心理需求的对方“供给”，一旦对方的权利义务主张被“侵蚀”到符合自己心理需求的“节点”，则谈判成功，各方心理秩序基本得到修复，纠纷也通过自行协商的方式得到解决。

相反，在谈判过程中，当事人互不相让，或者虽然实体权利义务已经处于基本公平的状态（在第三人看来），但当事人一方或各方并不接受，这就意味着合力修复的失败。这也证实了当事人的心理需求对纠纷解决的重要性，即纠纷的最终解决不仅仅体现在对其本身的公正合理处理上，更重要的是当事人的心理认可度。合力修复的失败，不仅使以前进行的自行协商程序失效，同时也因当事人私下修复心理秩序的信任基础瓦解而更进一步加深了当事人的心理对抗。此后，当事人接触谈判的可能性便非常渺茫，即便接触也很难取得实质性进展，因此依赖于对外部力量的信任来构建共同的对话平台以推动纠纷解决程序的进行。

二、多元纠纷解决机制与当事人心理对抗之消融

外部力量的介入，除了诉讼外，取决于当事人的“共同”选择，基本前提是各方对该纠纷解决机制的完全信任。

（一）立足于满足当事人心理需求分析，建立健全多元化纠纷解决机制的必要性

因实体权利义务关系发生争议的当事人在诉诸某种机制尤其是通过法律机制解决纠纷时，总是怀着自身权利（自认为“正义”）得到最优实现的愿望和期待，这就决定了纠纷解决机制的建构本身应当是公正合理的，并且能够满足当事人的这一心理需求。但从权利的发展来看，“公平正义”从实然权利到法定权利最后到实然权利并不是不折不扣地反映其道德价值。首先，立法是一个权利妥协、权利确认、权利平衡与权利保护的过程，不仅需要体现“自然法”上作为人的实然权利（道德权利），反映法的公平正义价值，同时也不能脱离社会现实。因此，社会资源的第一次分配即通过立法将利益最终法律化，本身就意味着权利从应然状态上升为法定状态时某种程度上的贬损。从实现个案正义角度来看，这种现象容易引起人们对法律本身正义性的合理怀疑。其次，法律只调整人们具有社会意义的行为而不直接调整人们的思想，但行为又是受思想意识支配的，这种似乎“治标不治本”的调整方式容易造成人们对法律机制的不信任，尤其是它并不为当事人提供一个全面的心理发泄平台，而是紧紧围绕争议焦点通过一定程序采取最直接、最简省、最节约的沟通方式企图直奔“定纷止争”这一结果，即便最终达到结案目的未必能够全面解开当事人的心理“结”，比如庭审结束后当事人在法院门口经常出现争吵或偏激行为。再次，司法作为社会资源的第二次分配，在注重“正义”实现的同时更关注“效率”，而正义与效率之间既具有一致的方面也存在着紧张关系，这种紧张关系（比如为体现司法效率而规定的一些程序的进行可能导致正义无法实现，集中体现在证据制度方面）与当事人诉诸司法程序的心理预期是不一致的。另外，从法定权利到实然权利需要“人”的介入，使得权利在实现过程中又一次受到贬损等等。

由此不难得出，任何机制应有功能的最完美发挥未必能完全满足当事人的心理需求，因而该机制的运行只可能借助外因强制功能促使当事人心理屈服或认可，而不能通过当事人心理需求的自我满足达到纠纷的圆满解决。如果当事人从内心对纠纷处理结果不认可，必然寻求新的救济途径，实质上表明已经进行结束的机制最终失败。因此，立足于当事人的不同心理需求角度，构建多元纠纷解决机制是非常必要的。

（二）从当事人的心理需求角度来看，各种纠纷解决机制的价值有所不同

1．满足当事人伦理观念心理的纠纷解决机制

所谓符合当事人伦理观念，是指纠纷解决机制通过消除当事人的不名誉感心理而达到化解纠纷的目的，最为典型的是村族协调。因受我国历史形成的宗族文化影响，村族协调机制甚为发达，很多地区仍然存在着村民纠纷由当地有名望的长者居中裁判的解决方式，而且非常受欢迎，如陆丰河东镇78岁老人郑水顺10多年来调解1000多起民间纠纷{2}就是比较典型的例子。从当事人的心理需求角度来看，村民之间发生纠纷虽然一般争议不大，但因顾及共同长期生活的熟人圈子的“面子”心理而导致心理对抗严重，因此当事人愿意通过办事公道、德高望重的长者给一个说法，这不仅可以节约成本，也通过消除各方不名誉感而全面地满足了各自心理需求。此外，当事人也可能共同选择值得信赖的亲属等其他人员搭建对话平台，消融各方心理对抗化解纠纷。

2．满足当事人权益最大化心理的纠纷解决机制

律师作为法律服务人员，比较熟悉我国现有的法律规定，也具有比较丰富的执业经验，能够从专业角度帮助当事人分析纠纷的基本要点，最大限度地剥离当事人的情绪化泄愤行为而立足于纠纷本身，提出最大化满足当事人权益的调解方案。对于当事人而言，由于律师从维护其合法权益出发，因与当事人站在同一立场上而赢得当事人的充分的信赖，因此，律师主持调解不但可以尽力降低当事人的内耗，也容易通过其“释法”行为迅速消除当事人心理对抗。这种特点要求律师在非诉业务中不仅承担着法律咨询职责，也反映了律师介入非诉纠纷处理机制的必要性。

3．满足当事人公平正义心理的纠纷解决机制

人民调解、行政调解、法院调解和仲裁即属这种类型{3}。尽管人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院指导下解决人民内部纠纷的群众自治组织，但它与行政调解、法院调解、仲裁的一个共同点是具有确定的组织机构，这也是四者与村族协调和律师调解的一个重要区别。由于人民调解、行政调解、法院调解和仲裁是国家依法设立的纠纷解决组织，建立之时即获得了人们对其无条件的充分信赖，相信这些组织能够满足自己的公平正义价值。人民调解和行政调解与法院调解的最大区别在于，前二者达成的调解协议不具有法律效力，因此如果当事人认为调解协议不能满足其公平正义的价值需求，则可以进行司法救济。而法院调解则不同，一则调解协议经签收即具有法律效力，另外我国目前的法院调解程序内嵌于审判程序，程序设置和衔接上仍有不完善之处，使得法院调解在满足当事人公平正义心理方面有所贬损，相关程序亟待完善。

（三）当事人心理对抗消融与纠纷解决

包括村族协调、律师调解、人民调解、行政调解、法院调解和仲裁在内的纠纷解决机制，不仅为纠纷的顺利解决提供了一定途径，同时也从不同层面能够满足当事人的心理需求而达到解决纠纷的效果。基于心理秩序衡平之假设，无论上述哪种方式均是在外部力量介入后，通过对当事人发生纠纷的法律关系进行梳理，进而在取得当事人积极配合的前提下进行心理疏导，尽力消融各方的心理对抗，从而在纠纷各方看来，对方已经尽力地作了让步，这种让步也满足了自我心理需求，又一次实现了“意志合作”，最终由各方心理秩序的同时失衡回归到心理秩序的同步修复。

需要指出的是，诉诸多元化纠纷解决机制以完成当事人心理秩序修复，并不必要要求或现实中需要当事人同时作出权利处分来迎合性的满足对方的心理需求，因为一方对对方的“供给”属于对方心理感知的范畴，只要该方能立足于纠纷事实从心理攻势上处于绝对优势地位，在外力的介人下促成对方自认理亏，对方原有的心理对抗即基本消融，其心理需求也得到了满足。

三、以满足当事人的心理需求为视觉分析建立健全多元纠纷解决机制的意义

某种意义上，多元化纠纷解决机制的建立是对传统纠纷解决机制理念的矫正，即传统纠纷解决机制以法律的国家强制力为理论基础，侧重于借助于当事人无法抗衡的外力因素迫使当事人“接受”以恢复失衡的社会秩序，而多元化纠纷解决机制旨在以当事人本位为基础，充分尊重当事人的处分权{4}，为当事人提供多种可供选择的解决途径，以便当事人立足于双方共同的心理需求，通过“意志合作”解决纠纷。因此，以满足当事人的心理需求为视觉，建立健全多元化纠纷解决机制意义主要表现在以下方面：

1．个体效益

多元化纠纷解决机制中所谓“多元”是指纠纷解决途径的多元化，对其探讨对于制度建设具有认识论意义，而其深层次的依据在于纠纷的多样性和当事人解决纠纷需求的多元化，主要表现在心理需求方面，因为经济需求（比如争议标的额、案件情节、影响范围等）在民事诉讼程序中主要是级别管辖所考虑的问题。换言之，同一层次机制的运行并不能很好地解决当事人的经济需求。因而，以当事人的心理需求为标准对纠纷解决机制的分类来看，纠纷解决机制多元化有助于当事人根据实际需要选择最适合自己的解决方式，当事人双方综合经济利益、精神利益、公平正义、效率等各个需要考虑的因素，最终确定一种能够实现双方个体效益最优的方案，并促使该方案的自觉履行，这对于当事人双方都是很有意义的。因为，首先，该机制（或者称为广义上的“规则”）是当事人共同选择的，当事人均认可和接受的；其次，通过该机制不仅妥善而彻底地解决了当事人之间的纠纷，而且使得双方尽快恢复正常的生活秩序，降低了当事人的成本内耗。

2．法律效益

(1)公正。多元化纠纷解决机制所体现的公平，包括程序公正和实体公正。所谓程序公正，就具体案件而言，当事人选择哪种解决机制的机会是平等的，而且起点也是平等的。通过当事人所选择的机制，能确保双方当事人充分表达意见和宣泄自己的心理，这既克服了民事诉讼职权主义模式下法官主导的缺陷，也克服了当事人主义模式下产生的强烈对抗，当然也克服了折中主义诉讼模式的缺陷。因为与诉讼相比，“程序相对弱化、实体更加集中”是多元化纠纷解决机制的一大优点，不涉及法院审判权与当事人处分权的协调问题，而是以当事人在法律范围内积极行使处分权为主线的。通过公正的程序确定双方的实体权利义务，于当事人而言也促成了实体公正，当事人自然是容易接受的。

(2）正义。所谓正义即法律权威在多元化纠纷解决机制中得到了充分体现。以当事人处分权为主线，通过当事人在法律范围内进行“自由心证”，不仅克服了法院裁判时因法律规则的僵化性缺陷导致可能牺牲个案正义，而且避免了穷尽法律规则的前提下法官依据法律原则行使自由裁量权引起当事人内心不信服。由于民事争议属私权争议，将“自由心证”权利归还当事人，让其在法律范围内通过处分权得以体现本身就是正义的，而由此达成的结果也不会损害法律权威。

(3）效率。首先，多元化纠纷解决机制的运行有利于通过程序的一次进行解决当事人之间的纠纷，而且可尽量缩短该程序的期限；其次，可以避免不同机制（程序）的依次进行或重复进行，减少不必要的社会消耗，节约司法资源。

3．社会效益

多元化纠纷解决机制的社会效益主要体现为秩序，即实现社会和谐。实现社会和谐的基本方式有两种，即外发型和内源型。外发型是指通过外部力量促使社会个体遵守既定的社会秩序，包括强制、教化等形式，而内源型是指社会个体通过自发的协调社会关系以达到社会秩序的和谐有序状态。从社会和谐的实现程度上来讲，内源型方式的和谐程度更高，而且更有助于和谐状态的持续发展。建立健全多元化纠纷解决机制，正是以建立当事人充分而适宜的沟通对话平台为前提，以归还和保障当事人充分行使处分权为主线，以满足当事人的心理需求为动因，以公正、快捷地解决纠纷为目标的多种纠纷解决机制的集合。因此，通过多元化纠纷解决机制，可以更好地实现社会内部和谐，从而实现社会整体和谐有序地发展。

四、从当事人的心理需求角度展望我国多元纠纷解决机制的前景

基于心理秩序衡平之假设，立足于当事人的心理需求角度，可以得出这一规律：纠纷产生前（心理秩序衡平）—纠纷产生时（心理秩序失衡）—纠纷解决过程（修复期待—合力修复—对抗加剧—外力介入—意志合作）—纠纷解决（心理秩序恢复衡平）。比利时法学家马克·范·胡克在其著作《法律的沟通之维》一书中指出：法律规则以及作为法律规则集合的法律系统都不是绝对封闭的，而是运行闭合与认知开放的统一，这种开放体现在规范发出者与规范接受者、法律系统与社会等之间的不断沟通中，正是这种不断的沟通使得法律规则和法律系统在保持稳定、法律在保持相对自治的同时适应了社会发展的需要。这种沟通进路，既是指个人主义与集体主义、私人领域与公共领域之间的恰当平衡，也是指政治、经济、文化等不同的公共领域（机制）之间的彼此互相作用、为彼此的稳定与合法化创造条件，更是指审判者、当事人、大众传媒等社会主体间的交流互动，以达到解决纠纷和维护各自利益的目的。沟通学说一反传统的法的理论，从一个动态的角度阐释法的创制和作用，为我们当今多元社会纠纷解决机制的构建提供了一个新框架。析言之：

1．制度间的沟通

民事纠纷的解决途径包括诉讼、调解、仲裁、行政裁决、和解等多种形式，长期以来，受纯粹的法治主义思潮影响，我国存在着迷信诉讼、将权利意识等同于诉讼意识的倾向。这种以诉讼为核心的一元纠纷解决机制强调严格的法律主义，注重法的技术与工具价值，忽视了法的伦理与和谐价值，缺乏深入民间的宽容精神，不能适应基层社会中千变万化的实际情况。与之相对的，非诉纠纷解决方式的灵活性、便捷性、温和性恰恰弥补了司法诉讼的不足。然而，虽然我国现存有调解、和解、仲裁、行政处理等各种替代性纠纷解决方式，但由于其发展缓慢、社会资源利用不充分，没有形成一个良性互动、功能互补的有机整体。加之非诉手段在程序设置上随意、机构组成人员素质不高，各解决方式使用依据不一，导致ADR在现实推广中遭遇瓶颈。

提倡制度间的沟通首先要注重制度间的协调发展。调解制度作为纠纷解决方式的一种在我国历史上源远流长，被西方国家西颂为“东方经验”，如何将其优质的传统文化内核融合于现代西方法治要义是改革调解制度的首要目标。在当前“调审合一”的法院调解模式中，司法调解在整个审判过程中都可以进行，调解和审判合而为一，调解人员和审判人员身份竞合。这样的立法例运用于实践存在诸多问题，是我国法院调解发展缓慢的症结所在，推进以调审分离为基础的法院调解改革是促进调解制度发展的应有之意。这里的“调审分离”是诉讼中的分离，既应包括人员、机构上的分离，也应含有范围、期限上的相互独立。其次，在调解协议的效力和瑕疵补救这一方面，笔者认为，无论是法院调解抑或是民间调解，应赋予不同调解协议以同样的法律效力（在强制性上有所区分），限制当事人的任意反悔（该假设的前提是制作调解协议的调解机构为法律所认可，不是任意而为）。理由如下：基于双方真实意思表示所签订的调解协议，包含当事人之间对相关利益的分配达成的合意，签署后不应允许当事人随意反悔，待价而沽，赋予调解协议法律效力是提升调解地位、树立调解威信最直接和有效的办法。其中，如果一方当事人未按调解协议给付行为，另一方当事人可凭调解书向调解机构主张权利，调解机构倚靠法院或专门的国家强制机关强制执行。

贯通诉讼内外纠纷解决机制，就要在各种独立制度构建的基础上注重其合理分工，巧妙地处理各种纠纷解决方式之间的衔接问题，如诉讼与调解之间、诉讼与劳动仲裁之间、不同非诉纠纷解决方式之间的衔接等，以充分发挥各种纠纷解决手段优势互补作用，满足民众不断增长的司法需求。在调解程序与诉讼程序的关系上，各国普遍采取的是调解优先的原则，鼓励当事人选择调解而不是诉讼。目前，我国民事诉讼中缺少前置性的非诉纠纷解决程序，可以考虑将诉至人民法院的案件，经当事人同意，积极委托人民调解组织、工会组织、行业协会、妇联等有关组织进行调解。通过多种渠道宣传调解的好处，鼓励当事人选择诉讼内外的各种调解程序。当然，在中国这样一个司法权威不足的国家，我们在高度重视并大力推进调解工作的同时，不能忽视调解的固有弊端和被滥用的可能性，各种纠纷解决机制的选择应以诉讼机制的存在为先决条件，即在“法律的阴影下协商”。

通过各种纠纷解决机制间的互动沟通，不断提高当事人在追求效益过程中的主动性和能动性，从有利于群众的角度出发，从方便矛盾化解的角度出发。据此，当事人能够在权衡程序效益最大化和实体利益最优化的基础上选择适当的程序，社会情状也能在多元利益的推动下日臻和谐。

2．主体间的沟通

有人说不论是私力救济还是公力救济，合作皆为当事人的最优战略。在传统的民事诉讼程序中，由于欠缺合作机制的安排，当事人无法协商选择纠纷程序，无法以对话和合意的形式解决纠纷，导致司法对大量简易、小额案件干预过多，浪费司法资源不说，还未必能取得良好的社会效果。

根据沟通学说的观点，法律思维在根本上是沟通的，它立基于法律领域的不同参与者—律师、法官、当事人和行政官员—相互之间及其他们之间的持续沟通。事实上，法官断案也是一种多元价值的互动与妥协，这种互动并不否定主导地位的存在，但更强调对多方主体意志的包容和接纳，法官裁断案件不应是单单倚靠适用法律“生产”出审判结果，这样的结果即使有“法治”支持，也难得到社会主流价值的认可。在多元社会发展的今天，基于司法为民的理念，过去占主导地位的对抗性争议解决方式已逐步让位于合议性的争议解决方式，法官在诉讼中已不单纯扮演裁断者的角色，而是积极介入争议的解决，促成当事人达成合意的效果，以寻求利益最优的解决方式。

在这样一种合意的情形下，当事人可基于自身情况衡量利益的取舍，与对方进行交易，其所关注的焦点不在于对客观事实的探知，而在于纠纷的解决和各自利益的维护。世界不是非黑即白，“现实生活可能是由白、浅灰、深灰与黑所组成”，当事人的合意可以说就是在白与黑之间的灰色区域寻找契合，双方所作出的妥协让步都是为了实现相对利益的最大化，毕竟大部分时候判断对错并非是矛盾争议主体寻求纠纷解决方案的根本目标，排解纠纷实际上还是一个划分利益界限的过程。

因此，要促成纠纷的妥善解决，首先就要为当事人提供一个积极协商的平台。这样的平台不仅要求在裁断案件中各方当事人意志能够充分表达，从宏观视角来看，它还包含整个法律体系对习俗惯例等民间法的接纳，对纷繁复杂的社会关系的综合考虑。各方面因素的良性互动与交流才能促成社会整体的积极可持续发展，以多元的手段满足多元的利益需求纠纷解决才能在高效高质的平台上稳步进行。

基于以上分析，似乎可以得出以下基本结论：第一，尽管当事人之间的纠纷蕴含着利益因素，但纠纷的最终解决不能忽视当事人的心理需求。甚至可以这样说，如果不能满足当事人的心理需求，通过任何机制对纠纷的表面解决仍然没有达到定纷止争的功能。第二，多元化纠纷解决机制的探索和确立，符合当事人的现实需要。这不仅体现在民事领域，也适用于刑事领域的某些案件（比如对刑事和解的探讨），因为多元化纠纷解决机制不仅没有否认法院的审判权，相反是对其解决纠纷的有效补充。此外，关注当事人的心理需求，有助于纠纷的顺利快捷解决，也彰显了人性司法和人文关怀的理念。第三，当前需要研究完善纠纷解决机制的相互衔接问题：(1)不同机制的程序衔接。比如经过前一机制确认的事实在后一程序是否可采信（如《关于民事诉讼证据的若干规定》第67条之规定（英国证据法上称为“不受损害特权”{5}）是否必须适用于多元化纠纷解决机制、法院诉前调解和诉讼调解的衔接等等。(2)多元化纠纷解决机制的互补。促成当事人意志合作的有效方法便是通过该纠纷解决机制，符合当事人各方面的心理需求。比较有代表性的是美国的司法ADR形式，如法院附设调解、法院附设仲裁以及其他形式等{6}

概言之，纠纷的产生与解决实质上沿着两条主线同时进行，即明确的主线是当事人的实体权利义务关系，而隐含的主线为当事人的心理秩序由失衡到修复的过程。因此，满足当事人的心理需求，必将是我国未来纠纷解决需要考虑的一个重要层面，对于探讨我国多元化纠纷解决机制具有一定积极意义。

【注释】

[1]见最高人民法院2009年3月17日的《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》

[2]有学者提出民事诉讼调解的心理阶段，见江革：《从心理学角度浅析民事诉讼调解过程》,/public/detail.php?id=321.

[3]心理学上的“信息压”理论，见俞蕾著：《浅谈诉讼心理研究在案件调解（协调）中的作用》，/system/2008/05/27/010277605.shtml

【参考文献】

{1}葛洪义．法理学[M]．北京：中国政法大学出版社，2002.44.

{2}向振中，苏晓璇．老族长一张嘴补缺政府法院调解[EB/OL]．南方农村报，/epaper/nfnc/content/20080508/Artice118002FM.htm.

{3}廖永安．诉讼内外纠纷解决机制的协调与整合[J]．云南大学学报&#183;法学版，2004,(3):53-59.

{4}王振清．多元化纠纷解决机制与纠纷解决资源[J]．法律适用，2005,(2)：18.

篇9

内容提要: 各国票据法都有交付转让票据的制度，我国票据交易实践中交付转让票据的情形并不鲜见，但我国现行法律没有相关规定。该行为效力如何，审判实践中未形成一致认识，法学界也是见仁见智。我国票据制度实际上未赋予该行为效力。法院的判决不能趋附票据交易习惯。票据规则为技术规范，逻辑严密，丝丝入扣，牵一发而动全局。赋予票据交付转让效力必须修改相关条款，建立相关制度。否则，顾此失彼。

一、问题的提出

票据交付转让，又称票据单纯交付转让，即仅仅以直接交付票据，而不在票据上作任何记载的方式转让票据权利的行为。票据交付转让的形式和效力，我国《票据法》未作规定，最高人民法院也没有相应的司法解释，中国人民银行制定并公布的有关行政规章也未涉及此方面。我国现有法律中，交付转让见诸提单转让制度，[1]在票据制度中则属空白。然而，在我国现实票据交易活动中，以交付票据方式转让票据权利或者设定票据质权的现象却屡见不鲜。于是，关于票据交付转让是否有效，发生何等效力，便成为现实问题。以下列举数案说明之。

案例一：B单位持A单位签发的一张票载金额为人民币5万元，未记载收款人名称的号码为AA459104的划线空白支票来到C单位，将该支票交付给C单位用以支付拖欠C单位的租金。之后，c单位在该支票收款人一栏中补记了c单位的名称后向支票付款人（A单位的开户行）提示付款。支票付款人付款一个月后A单位发现AA459104划线空白支票遗失，向付款人发出止付通知，付款银行告知A单位该支票已经付款。于是，A单位状告c单位，以其与c单位没有交易关系请求返还人民币5万元。本案中，c单位是否享有票据权利？A单位是否有权要求c单位返还被支付的票款？是否承认交付转让的效力所得结论截然不同。

案例二：原告从案外人处接受经第二被告空白背书的商业承兑汇票一张，在被背书人一栏中补记自己的名称后向汇票付款人提示承兑。汇票付款人拒绝承兑后，原告以出票人为第一被告，以空白背书人为第二被告提起诉讼，行使追索权。作为出票人的第一被告辩称，其将票据签发给作为空白背书人的第二被告，但第二被告未将票据移转给原告，故原告不是票据权利人；第二被告则以自己与原告没有债权债务关系为由进行抗辩。原告则认为案外人为支付货款而将票据交付于己，自己为票据的取得支付了合理的对价。本案中，原告的诉讼请求能否得到支持，也取决于票据交付转让效力的认定。

案例三：甲公司与乙公司订立远期货物买卖合同一份，为此，甲公司向乙公司签发商业汇票一张。乙公司将该票据背书给丙公司。后乙公司发现自己与丙公司之间没有债权债务关系，背书转让票据行为纯属非债清偿。经乙公司请求，丙公司将该票据还给了乙公司。此后，乙公司又以单纯交付票据的方式将票据转让给丁公司，以交付租金。丁公司在该汇票不获承兑或不获付款后能否向出票人追索？记名票据或背书齐全的票据能否交付转让？效力如何？

上述三种案件是实务中常见的案件，各法院所作判决结果不一，其关键在于对票据交付转让行为效力之认定。

二、关于我国票据交付转让效力的审判实践和理论界的观点

由于我国没有票据交付转让的明文规定，审判部门因认识不一以致判决各异。不少法院判决认为票据单纯交付发生票据权利转让效力。例如，“重庆海来科贸有限公司与沙坪坝区五金交电化工商行票据付款请求权纠纷二审案”[2]，“北京盛业广泽投资顾问有限公司诉北京文博装饰工程有限公司案”[3]。也有法院判决认为票据单纯交付不发生票据法上的效力。就笔者所收集、了解的信息中，一审法院判决认为交付转让有效的，二审法院予以维持；一审法院判决认为交付转让无效的，二审法院也予以维持。究其原因，认定有效、无效似乎都正确，二审没有足够的理由推翻一审判决。

理论界对票据交付转让效力的认定见仁见智，观点主要有如下三种。

其一，否定交付转让的效力。此观点认为：“我国票据法没有将单纯交付规定为一种票据转让的法定方式，所以，依单纯交付而取得票据的受让人不能享有票据法的特别保护。”[4]

其二，肯定支票交付转让的效力。具体地说，交付转让支票有效，交付转让本票或汇票无效。易言之，我国票据法只认可支票交付转让而不认可汇票、本票的交付转让。谢怀拭先生认为：“由于我国《票据法》既不承认无记名汇票，又不承认空白背书票据，因此也就不允许以单纯交付的方式转让汇票。对于本票也只是承认记名本票，所以本票只能通过背书交付的方式转让。至于支票，尽管承认不记名支票，从理论上说当然可以通过单纯交付的方式转让不记名支票，但是由于我国目前对支票的付款提示期间规定得很短，且均为即期支票，加之支票转让限于同城或同一票据交换区域，因此无论交付转让还是背书转让支票都无甚意义。”[5]尽管谢怀拭先生没有直白地说单纯交付转让票据权利行为适用于我国支票制度，但是其认为我国支票交付转让的障碍在于支票提示付款期间短和同城交易的特点，而不是法律，因此可以认为谢先生持我国允许支票单纯交付转让的观点。一些学者在其论著中明确表示单纯交付支票发生票据权利转让的后果。“持票人以转让票据为目的而将票据占有移转给受让人的行为，是票据交付。无记名式票据，适用这种转让方式。我国《票据法》仅规定支票可为无记名，因此，只有无记名的支票才能适用这种转让。”[6]“我国票据法和日内瓦统一汇票本票法均不承认无记名票据，并且我国只有限地承认空白支票的存在（见我国票据法第八十七条），所以在我国，票据在票据法上的转让方式仅指背书转让和空白支票的交付。只有依据票据转让方式受让票据，转让人的前手能对抗转让人的抗辩，对受让人行使时才受限制。也就是说，只有这两种情形下的票据转让，才有适用票据抗辩限制的余地。”[7]以上观点都认为我国《票据法》确认票据交付转让行为适用于空白支票的转让。

时下审判实践多数认为支票当事人有权以单纯交付方式转让票据权利。例如，“李云锦诉北京比林兴盛商贸有限公司票据追索权案”的一、二审法院都认为单纯交付票据行为发生转让票据权利的后果。[8]法院的判决理由包括：（1）《票据法》第31条规定了“‘以其他合法方式’取得票据的途径”；[9]（2）符合交易习惯，因为《票据法》第31条“制订的初衷即在于方便商业交往中的票据流通，减少背书次数和被追索的程序和次数，也符合商业交易的惯例”；[10]（3）只要持票人不是恶意或重大过失取得票据，出票人都应当对自己的票据行为负责。例如北京市丰台区人民法院在审理“王世车诉派萌恒源（北京）工贸有限责任公司票据纠纷案”时认为：“票据为无因证券，票据出票人制作票据，应按照所记载的事项承担票据责任。持票人仅依票据上所载文义就可请求给付一定的金额。票据债务人如果认为持票人是由于欺诈、恶意或重大过失等不正当原因取得票据，应当对此承担据证责任。”[11]这表明，若无非正当原因而取得票据之情形，票据债务人都应对自己的签章负责。

其三，否定发生《票据法》上的效力，但强调发生一般债法上的效力。个别学者认为纵然记名票据也可以通过单纯交付的方式转让票据权利，只是该转让行为不发生票据法上的效力，仅发生债法上的效力。“单纯交付转让记名票据或完全背书票据，可以产生票据权利转让的效力，只是不受票据法的保护，而产生一般债权转让的效力，其理论依据是，在通常情况下采取票据法规定的背书转让方式，对当事人来说是一种便捷，对持票人来说是一种有利的方式，但不能由此对票据法规定的转让方式以外的其他票据转让方式一概加以否定，在票据权利发生转移时，是依据票据法转让方式进行的，还是依据非票据法转让方式进行的，在法律效果上存在差异，依票据法转让方式将票据权利移转，可以得到票据法的特别保护，依非票据法上转让方式进行的票据权利移转，是依普通债权的转让方法转让票据，则不能得到票据法的特别保护，只能得到民法的一般保护。”[12]

三、关于我国票据交付转让效力的分析

依各国票据法的立法例，以单纯交付票据的方式转让票据权利，是票据权利的转让方式之一。票据权利转让方式有两种，一是以背书方式转让票据权利，二是以单纯交付票据的方式转让票据。例如，《日内瓦汇票本票统一公约》第11条第1款规定，即使未表明开立给指定人的汇票亦得以背书方式转让。该公约第14条规定，如背书为空白背书，持票人可不填载空白及不作背书而将汇票转让于第三人。《日内瓦支票统一公约》第14条第1款规定，付给确定的人的支票，不论是否载有“可付指定人”字样，得以背书方式转让。该公约第17条规定，如背书为空白背书，持票人得不填载空白及不作背书而将支票转让于第三人。《法国商法典》、《法国支票法》、《德国票据法》、《德国支票法》、《日本票据法》、《日本支票法》、《英国票据法》、《美国统一商法典》都有相同的规定。[13]

以单纯交付票据转让票据权利的方式具有如下特点：（1）票据权利的转让仅仅以交付票据的方式进行；（2）票据权利转让方未在票据上签章，也未在票据上记载受让方的姓名或名称；（3）票据上没有任何转让票据权利、质押票据权利或将票据权利授予他人行使的记载；（4）票据权利转让方不承担票据责任。例如，某甲签发一张汇票给某乙，某乙将该汇票空白背书给某丙（即仅仅在票据背面为背书人签章而不为被背书人记载），某丙持票后不作任何记载将该票据交付给某丁，以此方式转让票据权利。本案中，某乙是最初的票据债权人，其将票据权利以空白背书的方式转让给某丙，某丙又将票据权利以交付票据的方式转让给某丁而不在票据上留任何痕迹。该票据权利人若不获承兑或不获付款，某丙将不承担票据责任，因为他虽然将票据权利转让给后手但是没有在票据上签章，故不承担票据责任。

我国《票据法》没有以单纯交付票据方式而转让票据权利的规定。然而，现实交易中经常出现以单纯交付票据的方式转让票据权利，或为票据权利质押。一旦发生纠纷，就须对该转让票据权利的行为效力予以认定。笔者认为，尽管世界各国大都赋予单纯交付票据的效力，但是我国票据制度否认该行为的效力。理由如下。

（一）商事交易行为应被纳入商事交易规则之中

票据权利虽为债权，但是它不同于一般债权，属于商事权利的一种。票据债权主要因票据行为而发生。[14]各国商法无论采主观主义还是采客观主义，都将票据行为作为商行为。商人从事商事活动以营利为目的。营利并实现利益最大化是商的本质。商事行为与民事行为的根本区别在于前者具有营利性。经济学告诉我们，单位时间交易量越大效益越高，单位时间单位货币周转频率越高效益越高。为追求高效益，商人们在商事交易中讲究交易的迅捷和确定性，从而确定了商法交易迅捷原则。为实现交易迅捷，必须做到交易的定型化。

交易的定型化包括交易形态的定型化和交易方式的定型化。商事交易的客体如果是权利，则该权利将被定型为证券。权利证券化就是交易形态定型的一个例证，交易双方通过交付证券来移转权利以实现交易的便捷，进而助长权利进入市场流通。权利的流通又促进了权利的设定和发行。例如，“国债”、“公司债”本属无形财产，财产的无形性障碍了该财产的流转。为了促进该无形财产进入流通领域，必须改造该财产的形态，将该财产的内容（债权）记载在券体上使之有形，并规范一定的记载内容和记载格式使之统一，赋予识别力，成为便于流通的有价证券。“国债”、“公司债”经形式改造后便进入市场，有利于交易和流通，从而有利于“国债”、“公司债”的发行。因为没有“国债”、“公司债”的二级市场，也没有“国债”、“公司债”的一级市场。同理，公司股权也是一种无形财产，经证券化（股票）后，促进了股权交易，使股权进入二级市场，进而促进股票的发行。股票的市场流通使股份制的作用发挥得淋漓尽致。

商事交易方式的定型化，即商事交易模式被法律限定在一定范围内。在民事领域，法律若无强制性规定，民事主体可以充分发挥自己的想象力创造任何一种交易模式，俗称“法不禁止即可为”。“契约自由”充分说明了这一点。与民事领域中的交换不同的是，商事交易不能像民事合同那样以何种方式订立合同完全依据当事人的意志而不受限制。为了使交易迅捷，商法将交易模式确定在一定范围内以供选择。若允许当事人采用任何一种方式进行商事交易，则必将造成交易模式的生疏和不可识别，从而影响交易。再则，商事交易的迅捷必然带来交易的风险，为确保交易安全，商事交易规则要求交易活动定型在一定的方式中。其原理与商事交易采纳外观主义、文义主义的原理相同。例如，我国《证券法》第39条规定：“依法发行的股票、公司债券及其他证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让。”又如，在将来某个确定的时间节点按照确定的价格买入或买出某一项资产的行为属于远期资产买卖，该买卖如果在交易所场内依法依交易规则进行，则为“期货交易”，发生期货交易的法律后果；该买卖如果在场外进行，则为“远期合约”，不受期货交易规则约束，也不发生期货交易法上的后果，只发生民法上的效力。法律之所以如此规定，是为了将特定的商事交易纳入特定的交易规则轨道，便于监管和规避风险。票据法明确规定了一定的票据交易方式，行为人以票据法规定外的方式进行票据交易的，不发生票据法上的后果。因而，票据法没有规定单纯交付作为转让票据权利方式，依据该方式转让票据权利的，不发生票据法上的效力。

（二）票据权利的法定性

权利法定性是绝对权的本质性特征。无论物权、人身权、知识产权，其权利的内容、种类、变动都为法定，当事人不能通过约定改变绝对权的权能，不能创设新的权利类型，也不能通过约定创造权利变动方式。尽管绝对权法定性的理论依据和立法理由有多个，其根本在于绝对权的义务主体为不特定人。让权利人与不特定的义务人约定绝对权的权利义务内容，为客观不能。由此，绝对权的法定性是绝对权的支配性、义务主体的不特定性的必然推论。票据权利属于债权，以特定义务人的积极行为保障权利的实现，票据债权的法定性之科学基础和理论根据又是什么？

票据债权的法定性为票据本质所决定。票据的本质是信用工具。早期的票据本质并非如此，那时，囿于简单商品交换的局限，票据的本质为银钱输送工具。随着商品交换的发展，远期货物买卖成为交易常态。商品的现实取得和未来对价给付成为常态。财产的付出与取得出现了时间差。商品交换者以信用保障交换利益时间差造就了期待利益的实现。当这种信用可以像动产一样转让，则将极大促进商事交易，增加交易量，繁荣经济。票据充任了这一角色，成为信用工具。作为信用工具的票据制度为第三人而设。在债权债务人之间，信用可以使可期待利益实现，但是作为工具的信用没有实际意义。信用工具只有成为流通工具时方显“英雄本色”。作为信用工具的票据应当在流通中发挥其信用功能。票据的信用功能在流通中发挥得淋漓尽致。为鼓励票据交易，助长票据流通，将票据确定为一种创设新权利的证券，而不是证明已经存在的民事权利，尽管该新权利为债权，但是为流通而设，因此权利的内容、种类、变动应当法定，以保障交易第三人不受不测风险之损害。

票据权利的法定性首先表现为票据权利内容[15]的法定性和票据种类[16]的法定性。票据权利的内容与票据种类彼此关联，相互作用。不同的票据种类具有不同的票据权利内容，票据权利的不同内容决定了票据的不同种类。票据种类的法定反映了票据权利内容的法定。例如，汇票持票人有权向付款人提示承兑、提示付款，不获承兑或付款的，有权向前手追索；本票持票人有权向出票人提示付款，不获付款的，有权向前手追索；支票持票人有权向付款人提示付款，不获付款的，有权向前手追索。票据种类和票据权利的内容之所以不能由当事人自由确定，是因为票据的流通性。商事交易要求交易客体必须具有可识别性。票据交易的客体是票据权利。其可识别性在于权利内容的确定、外观性、文义性和法定性。只有如此，才能使权利定型，才能使权利证券化、证券动产化，以便于流转，同时确保交易安全。票据种类和票据权利内容的法定性排除通过约定产生票据种类和权利的内容。[17]一般债权则不然，债权的内容可由当事人的意志确定，例如，合同债权的内容完全取决于合同的内容，而合同的内容完全取决于当事人的约定，纵然同一种类的合同，因当事人约定的内容不同而差别甚大。

票据权利人对不同的票据义务人的权利内容是有区别的，这种区别也是来自法律的直接规定。汇票出票人、背书人、保证人、承兑人对于持票人的义务不同。出票人、背书人的票据责任是担保承兑、担保付款；保证人的票据责任与被保证人的票据责任相同；承兑人的票据责任是付款。票据债权人对于出票人、背书人的票据债权是追索权，对于承兑人的票据债权是付款请求权。行使追索权的，须提供拒绝证明，行使付款请求权的，无须提供拒绝证明。这些责任的区别也是法律规定的，当事人不能通过特约减免或加重票据责任。基于上述理由，各国票据制度都明确规定票据的种类，从而确定票据的内容。我国《票据法》亦然。我国《票据法》第2条第2款明定：“本法所称票据，是指汇票、本票和支票。”同法第19条第2款又规定：“汇票分为银行汇票和商业汇票。”而其他任何国家的票据中都未曾见银行汇票的签发，究其原因，在于票据种类的法定性。

票据权利的法定性，必然表现为票据权利变动的法定性。票据权利变动表现为票据的签发取得、票据的背书转让或质押、票据的更改、票据的承兑、票据的保证，是票据权利创设、转让、变更、设定、消灭的总称。票据权利的变动有依据票据行为而为，也有依据票据行为以外之事由（如继承、法人的合并）。票据权利依票据行为而变动的，必须依照法律规定的方式进行，当事人不能约定创造新的方式，更不能通过特约改变法定方式。例如，各国都存在自然人或法人签发本票的现象，而我国却未见此情形。究其原因，我国《票据法》第73条第2款明定：“本法所称本票，是指银行本票。”再如，日内瓦统一公约参加国的票据制度中都允许签发定日付款的本票，我国则不允许，因为我国票据制度规定本票为见票即付的票据。

审判实务中应依据交易习惯认定票据单纯交付有效的观点值得商榷。交易习惯可以是其他民事或商事权利变动的规则，但不能是票据权利变动的规则。其理由如前所述，票据交易应被纳入法律确定的规则轨道。不能否认，大量的票据规则来源于票据交易习惯，如空白票据制度、空白背书制度等，但是票据交易习惯只有被上升为可适用之规范，才能作为票据法的渊源。《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第49条关于持票人记载被背书人名称视同被背书人之记载的规定，充分说明了这一点。在该司法解释出台以前，我国票据制度中没有明确规定票据权利人可以通过空白背书的方式转让票据，而现实票据交易中出现大量的空白背书行为，发生纠纷时一些法院认定空白背书因违反我国《票据法》第30条关于“汇票以背书转让或者以背书将一定的汇票权利授予他人行使时，必须记载被背书人名称”之规定而无效。而最高人民法院充分尊重交易习惯，结合实际作了上述空白背书行为有效的司法解释。随着这一司法解释的出台，空白背书的交易习惯被上升为具有法律效力的规则。如果认为交易习惯可以作为票据法的渊源，则最高人民法院的上述规定无疑是蛇足之举。

《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第63条第1款规定：“人民法院审理票据纠纷案件，适用票据法的规定，票据法没有规定的，适用《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》等民商事法律以及国务院制定的行政法规。”该条第2款还规定：“中国人民银行制定并公开实施的有关行政规章与法律、行政法规不抵触的，可以参照适用。”这一规定限定了可适用规范的范围。由于现行的一切关于规范票据运作行为的可适用文件中都没有单纯交付的规定，因此尽管实践中存在以单纯交付票据的方式转让票据权利的习惯，也不能据此认定单纯交付的效力。

（三）认定单纯交付的效力，有悖《票据法》及其司法解释的规定

首先，如果认为我国《票据法》肯定了以单纯交付票据方式转让票据权利，则该结论与《票据法》各项规则存在矛盾。其一，与《票据法》第27条第3款的规定相矛盾。该条款明文规定，票据权利的转让应当背书。法律条文中使用“应当”词语则表明该规定是义务性规定、强制性规定。如果认为还可以用其他方式转让票据权利，则法定义务可以不履行，强制性规定不具有拘束力，使该法律条文成为具文，有失法律之尊严。故此，“应当”一词意味着我国票据制度不允许以交付票据方式转让票据权利。其二，与《票据法》第32条的规定相矛盾。该条第1款规定：“以背书转让的汇票，后手应当对其直接前手背书的真实性负责。”第2款规定：“后手是指在票据签章人之后签章的其他票据债务人。”此处所谓对“直接前手背书的真实性负责”当然包括对直接前手的签章之真实性负责，签章不得伪造。对直接前手签章之真实性负责，亦即对直接前手身份的真实性负责，身份不容假冒。《票据法》的该项规定，要求任何一个票据权利受让人都应当对票据权利转让人的真实性负责。法律如此加重受让人注意义务，目的在于使票据交易实现“动之安全”与“静之安全”的平衡。例如，无权处分人假冒他人身份而转让他人票据权利的，依据该规定受让人无善意可言，不能取得票据权利。如果认定单纯交付的效力，则将得出矛盾结论：一方面，依据背书方式转让票据的，受让人应当对转让人的真实性负责。这是因为，此时转让人属于背书转让票据中受让人之前手；另一方面，依据单纯交付票据的方式转让票据的，受让人可以不对转让人的真实性负责。这是因为，此时转让人不属于背书转让票据中受让人之前手。同一性质之行为（转让行为），仅仅因行为形式不同而导致行为人责任的不同，不可思议。其三，与《票据法》第13条第1款规定相矛盾。该条款是关于票据抗辩限制的规定。依据该条款，票据债务人不得以自己与持票人前手的抗辩事由对抗持票人。所谓“前手”，依据《票据法》第32条第2款的规定，应当是在票据上签章的票据债务人。然而，单纯交付票据的人不在票据上签章，因而也不可能成为“前手”。由此，依据单纯交付而获得票据权利的持票人便不享有抗辩切断的利益，票据债务人对该持票人的抗辩也不受限制。例如，某甲签发一张空白支票给某乙，授权某乙在预先留白的收款人一栏中补记，某乙将该支票以单纯交付的方式转让给某丙，授权某丙在空白处补记，某丙依据授权在收款人一栏中记载自己的名字成为票据收款人。依据我国《票据法》的上述规定，某乙不是某丙的前手，因而，某丙不享有抗辩切断的利益。票据债务人某甲也不受抗辩的限制。建立票据抗辩限制制度的目的“为保护持票人之利益，以策票据交易之安全”。[18]仅仅维护背书交易的安全，而不维护单纯交付交易票据的安全，这不是立法者的目的。因此，我国《票据法》的立法者根本没有考虑将单纯交付作为转让票据的一种形式。其四，与《票据法》第13条第2款规定矛盾。该款规定，票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人进行抗辩。当票据被单纯交付转让后，受让人虽与票据债务人构成形式上的直接债权债务关系，但是彼此之间不存在任何基础关系，更无所谓“约定义务”。如果认定票据单纯交付的效力，在单纯交付票据的情况下适用《票据法》第13条第2款将损害持票人的权利，从而有损交易安全，影响票据以单纯交付形式交易。例如，某甲签发一张支票给某乙，未记载收款人名称，某乙将该支票以单纯交付的方式转让给某丙。某丙因提示付款遭拒绝后向某甲追索，某甲则以未获得某乙的对价给付为由抗辩。本案无从适用《票据法》第13条第2款之规定，因为某丙属于与某甲有直接债权债务关系的持票人，但是某丙与某甲没有票据原因关系，彼此不存在约定，“不履行约定义务”也无从谈起。可见，立法者在制订这一条款时未曾考虑给予单纯交付票据行为的效力。

其次，如果认为我国《票据法》肯定了以单纯交付票据方式转让票据权利，则该规则与《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第14条关于票据无因性的规定矛盾。我国《票据法》第10条规定，票据权利的取得应当具有真实的交易关系和债权债务关系，应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。此处所谓“双方”既是票据原因关系当事人，又是票据签发或转让、质押关系中的当事人。易言之，特定当事人之间存在双重法律关系，即票据关系和票据原因关系。如果当事人之间只有“票据关系”而没有原因关系或原因关系被认定无效、被撤销、被解除，则所谓的票据关系也不成立或不生效。为了维护票据交易安全，鼓励票据交易，助长票据流通，《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第14条规定：“票据债务人以票据法第十条、第二十一条的规定为由，对业经背书转让票据的持票人进行抗辩的，人民法院不予支持。”例如，甲公司以乙公司为收款人向乙公司签发支票一张，用以履行对乙公司的借款承诺，由于该票据关系所依赖的基础关系因违法而无效，[19]故当乙公司向甲公司追索时，甲公司可基于基础关系无效而拒绝承担付款责任，如果当乙公司将该票据背书转让给丙公司，用以支付欠丙公司的运费，则丙公司向甲公司追索时，甲公司不得以自己签发票据所依赖的基础关系无效而对抗丙公司。然而，《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第14条仅仅适用“业经背书转让”而取得票据的持票人，如果认定以单纯交付票据方法转让票据的行为有效，则没有理由将“业经单纯交付转让票据的持票人”排斥于第14条规定的适用范围。显然，最高人民法院制定此司法解释并没有考虑赋予单纯交付票据行为的效力。如果考虑这一点，且又赋予其效力，则《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第14条不能仅仅适用背书转让票据的情形，而不适用单纯交付转让票据的情形。因为单纯交付票据的行为一旦被认定有效，其性质为转让票据的行为。受让人基于法律行为而取得票据，而不是基于法律行为以外的原因（如继承、企业的合并）取得票据。不能将单纯交付票据混同于继承、合并等取得票据的法律事实。

（四）主张我国现行规定认定票据单纯交付有效的观点依据不足

首先，《票据法》第31条第1款的规定不能成为单纯交付转让票据的有效性依据。该款规定：“以背书转让的汇票，背书应当连续。持票人以背书的连续，证明其汇票权利；非经背书转让，而以其他合法方式取得汇票的，依法举证，证明其汇票权利。”主张单纯交付票据发生票据转让效力的观点，都以该条来说明其效力依据。笔者认为该条不能作为票据单纯交付的效力依据，理由如下：其一，此条所谓“非经背书转让，而以其他合法方式取得汇票”之情形，并不包括票据单纯交付，否则与《票据法》第27条第3款关于票据权利转让应当背书的规定相矛盾。主张票据单纯交付有效，是解释《票据法》第31条中“以其他合法方式取得票据”之文义而得出的结论。对于法律的解释应采取整体解释原则，顾及各个客观存在的条款，不能作出矛盾解释。法条经解释后发生矛盾，必然废除其中一个法条或者同时废除互相矛盾的数个法条。《票据法》第27条第3款的条文规定明确，语义清晰，除依立法政策和立法意图必须作出限制性解释或扩大性解释以外，无须作任何解释，而对《票据法》第31条中的“其他”则应作出解释，该解释的结果不能与同法条文明示之文义矛盾。其二，此处所谓“其他合法方式”应当是法人的合并、遗产的继承等法律行为以外的方式。其三，该条文中“依法举证”一词说明“其他合法方式”并不包括单纯交付。该条规定，以其他合法方式取得票据权利的，应当依法举证。此处所指证据应当是票据以外的其他证据，因为基于票据的完全证券性，无论以何种方式取得票据权利，权利人行使权利时必须提供票据。[20]如果认定单纯交付票据的效力，则不能要求因单纯交付而取得票据的持票人在主张票据权利时除提供票据外，还得提供其他证据。因为基于有价证券的便捷性，无记名之证券和空白背书之证券持有人，被推定为证券权利人。只有依据法律行为以外的事由取得票据的，才须依法举证。如证明继承关系的发生、继承权的取得等方面的证据，证明企业合并等方面的证据。可见，“应当依法举证的规定”将单纯交付排除在“以其他合法方式取得票据”范围之外，立法者在制定这一规定时没有考虑给予单纯交付票据的票据法之效力。

其次，空白票据只是单纯交付成立的必要前提而非必然推论。不能否认，空白票据制度的形成为单纯交付票据提供了前提条件；也不能否认，各国票据制度中都有空白票据制度，以及由此衍生的单纯交付制度；更不能否认我国票据交易实践中有因基于空白票据而进行单纯交付的行为。值得一提的是，1988年上海市人民政府为规范票据交易，制定了《上海市票据暂行规定》，该文件第66条第2款规定：“不记名本票在转让时，持票人可以在背书中记明被背书人名称，也可以在背书中不记明被背书人名称，也可以不作背书仅交付票据。”该文件第76条第2款还规定：“支票在转让时，其背书应当按照下列方式作成：（一）记名支票的背书，必须记明被背书人的名称；（二）不记名支票的背书，可以记明被背书人的名称，也可以不记明被背书人的名称；或者不作背书，仅交付票据。”这些规定表明，本票和支票都可以进行空白背书，空白背书之受让人可以继续以空白背书的方式转让票据，也可以以单纯交付票据的方式转让票据。《票据法》生效后，《上海市票据暂行规定》因此而失效，但是，由此而形成的单纯交付票据的交易习惯并没有因此而消失。尽管如此，单纯交付票据是否发生票据权利变动效力仍应当遵循法律的规定，不能认为存在技术上的运作前提和空间就应当运用单纯交付的方法。票据权利的变动，不仅属于技术问题，而且还属于法律问题。

不少学者认为，单纯交付票据仅适用于支票，理由是支票存在空白票据现象，而汇票、本票不存在空白票据的签发，因而也并不存在单纯交付票据的现象。此种由此及彼的推论缺乏法理依据。如果这种推论成立，则汇票、本票制度也应当有单纯交付票据规则的余地。这是因为，为单纯交付票据提供技术前提的不仅仅是空白票据，还包括空白背书。我国《票据法》虽将空白票据局限于支票中，但是，空白背书之情形可适用于汇票、本票、支票。《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第49条规定：“依照票据法第二十七条和第三十条的规定，背书人未记载被背书人的名称即将票据交付他人的，持票人在票据被背书人栏内记载自己的名称与背书人记载具有同等法律效力。”这一规定表明，在我国可以进行空白背书。空白背书的票据同样为单纯交付票据提供了技术支撑。持票人接受经空白背书的票据在技术上可以通过单纯交付的方式转让。“依空白背书受让票据者，不须记载背书文句，亦不须签名或盖章，得仅将其所持有票据交付受让人，该受让人，则仅依单纯交付，即继受取得票据权利。而后该票据亦得依空白背书或记名背书转让。”[21]既然空白背书给单纯交付票据提供了技术前提，那么为何仅仅认为支票可以单纯交付而汇票、本票不能单纯交付呢？因此，以存在单纯交付的技术条件来证明单纯交付的效力没有依据，也违背形式逻辑。

最后，以单纯交付方式转让的票据权利不受票据法保护而受民法保护的观点不能成立。有学者认为：“单纯交付转让记名票据或完全背书票据，可以产生票据权利转让的效力，只是不受票据法的保护，而产生一般债权转让的效力，其理论依据是，在通常情况下采取票据法规定的背书转让方式，对当事人来说是一种便捷，对持票人来说是一种有利的方式，但不能由此对票据法规定的转让方式以外的其他票据转让方式一概加以否定，在票据权利发生转移时，是依据票据法转让方式进行的，还是依据非票据法转让方式进行的，在法律效果上存在差异。”前者“得到票据法的特别保护”，后者“只能得到民法的一般保护”。[22]

以一般债权转让之方法实现票据权利之转让不合法理。票据虽为债权，但是属于新创设之债权，决非票据原因关系之债权。以纳税人缴纳税款为例，可以充分说明这一点。某纳税企业应当缴纳税款100万元，据此而向税务机关签发票载金额为100万元的支票一张。税务机关与某纳税企业于票据签发前不存在任何私法上的债权债务关系，票据签发后，便形成票据关系。可见，票据关系是基于票据行为新创设的关系，而不是再现业已存在的债权债务关系。由于调整票据关系的法律是票据法，因此，票据权利的取得、转让、变更、消灭，在票据权利上设定负担（质押），票据权利的行使和保全等，都得依据票据法。离开了票据法，票据权利将不复存在。因此，不存在由民法调整的票据权利，也不存在由民法保护的票据权利。票据的定义、种类，票据权利的内容、消灭时效等均源自于票据法。假设票据法被废止，票据以及票据权利、票据义务还能存在吗？据此，脱离了票据法调整的票据，不再是原来意义上的票据，本质上不是票据。同理，“只能得到民法的一般保护”之票据权利，也不是原来意义上的票据权利，本质上不是票据权利。

能否认为，单纯交付票据方式转让票据权利的，不发生票据权利转让的效力而发生一般债权转让的效力？回答是否定的。票据债权通过转让行为（无论该转让行为是否符合票据法的规定）而转化成一般债权违反逻辑。首先，票据债权因何而消灭，一般债权因何而发生，不能回答；其次，基于义务自主或法定的债务发生原理，让原票据债务人在非自愿的情况下由票据债务变更为一般债务，由经提示才承担票据责任改变为不经提示也得承担债务，由短期时效改变为非短期时效，由可预测之责任（票据债务不履行的将被追索，追索的客体是票载金额加固定利息以及追索费用，追索的数额可以预测，这符合票据交易确定性原则）改变为不可预测之责任（债务不履行的，应承担赔偿损失的责任，损失的多少是不确定的），违反了意思自治原则。

也许，持上述观点的人是受《日内瓦汇票本票统一公约》第20条的影响。该条第1款规定：“汇票到期后的背书与到期前的背书有同等效力。但因拒付而作成拒绝证书后，或规定作成拒绝证书的期限届满后的背书，只具有通常债权转让的效力。”德国、日本等国的票据法都有相同的规定。学理上称此情形为“到期后背书的效力”（到期后背书与期后背书不同）。依据日内瓦公约成员国票据法的规定，“到期后背书”的，依然发生票据权利转让的效力，票据债务人仍得承担票据责任。所不同的是，由于“到期后背书”的票据已经不具有流通性，已经不再是信用工具，无流通保护之必要，因而发生一般债权转让的效力。即转让后不发生抗辩切断的后果，转让人也不承担担保承兑、担保付款的责任，无善意取得之适用余地等，票据债务人与票据债权人互有债权且具备法定抵销条件的有权抵销。尽管就“只具有通常债权转让的效力”之效力范围和程度，学界认识不一，各国也各自定义（分歧主要表现为“通常债权转让的效力”是否及于“到期后背书”行为之前），但是，行使票据权利应提示票据要求不变，票据转让时无须通知票据债务人的转让规则不变，票据权利的行使与保全仍应适用票据法。故此，转让的权利性质上仍属于票据权利，而不是一般债权，仍然得到票据法的保护。

必须说明的是，所谓票据权利的转让只发生一般债权转让的效力，不发生票据转让的效力，必须在票据法中作明文规定，不能在无法律依据的情形下适用。这是因为，转让的权利为票据权利，转让后的权利也是票据权利。

四、结语

尽管各国票据法都规定单纯交付转让票据制度，尽管我国票据交易实践中单纯交付转让票据的情形并不鲜见，尽管已经执行数年现已失效的《上海市票据暂行规定》曾规定本票、汇票单纯交付转让制度，但是，依据我国现行《票据法》及其司法解释的规定，以及中国人民银行的相关规定，我国票据法律制度不认可单纯交付转让票据。以这种方式转让票据权利的，不发生票据法上的效力，也不发生一般债权转让的效力，即无效。不能因存在票据交易习惯而认定该转让行为的效力，因为票据规则为技术规范，逻辑严密，丝丝入扣，牵一发而动全局，确立票据单纯交付转让制度，必须修改相关条款[23]。否则，顾此失彼。

注释:

[1]我国《海商法》第79条规定：“提单的转让，依照下列规定执行：（一）记名提单：不得转让；（二）指示提单：经过记名背书或者空白背书转让；（三）不记名提单：无需背书，即可转让。”该条中“无需背书，既可转让”便为交付转让。

[2]参见重庆市第一中级人民法院（2006）渝一中民终字第243号民事判决书。

[3]参见《空白支票引发的票据追索权纠纷案》，http：／／www．110．com／ziliao／article—148801．html，2009年11月14日访问。

[4]于莹：《票据法》，高等教育出版社2004年版，第75页。

[5]谢怀拭：《票据法概论》增订版，法律出版社2006年版，第76页。

[5]刘心稳：《票据法》，中国政法大学出版社2002年版，第88页。

[7]董惠江：《转让方法与票据抗辩限制》，《人民法院报》2002年7月10日。

[8]参见北京市丰台区人民法（2008）丰民初字第02553号民事判决书、北京市第二中级人民法院（2009）二中民终字第06381号民事判决书。

[9]同前注[2]。

[10]同前注[2]。

[11]参见北京市丰台区人民法（2009）丰民初字第16436号民事判决书。

[12]转引自吕来明：《票据法基本制度评判》，中国法制出版社2003年版，第230页。

[13]参见《德国票据法》第11条、第14条；《德国支票法》第14条、第17条；《日本票据法》第11条、第14条；《日本支票法》第14条、第17条；《法国商法典》第117条、第118条；《法国支票法》第13条、第17条；《美国统一商法典》第3—202条、第3—204条；《英国票据法》第31条。

[14]票据权利基于以下原因而取得：（1）票据签发或背书等票据行为；（2）票据的善意取得；（3）持票人之前手背书人或出票人等，因被追索履行票据债务而取得；（4）票据保证人因承担保证责任而取得；（5）因企业的合并、继承而取得。在前述诸原因中，最常见且最多重要的原因是票据行为。

[15]此处所指权利内容主要在于票据必要记栽事项，各国票据制度都将必要记载事项法定。票据权利的内容决定于票据记载事项。票据记载事项包括：绝对必要记载事项、相对必要记载事项、任意记载事项。绝对必要记载事项不记载或未按照规定要求记载的，该票据无效。相对必要记载事项不记载的按照法律推定存在。因此，绝对必要与相对必要记载事项成为票据的基本记载事项，票据基本内容一致。由于任意记载事项可以记载也可以不记载，所以记载任意记载事项的该事项作为票据权利的内容发生效力，否则无此内容。与绝对权（如物权）内容法定性不同的是，票据权利的内容中还包括纯属由当事人约定的任意记栽事项所确定的内容，而物权等绝对权内容全由法律规定。但是，这并不影响票据权利内容法定性的认识，因为，在票据的权利内容中，基本内容由绝对记载事项和相对记载事项决定，而这两个绝对事项则是法定必须记载的，换言之，只要是有效票据，必定有这两方面的内容。

[16]各国票据制度均不允许当事人单独创设或通过约定创设票据种类。例如，法国、德国、日本的汇票本票法规定的票据种类仅仅是汇票与本票。法国、德国、日本的支票法规定的票据种类仅仅是支票。

[17]纵然票据出票人可以记载任意事项，然而可记载的内容是有限的。例如，我国《票据法》第24条规定：“汇票上可以记载本法规定事项以外的其它出票事项，但是该记载事项不具有汇票上的效力。”而此处所谓“本法规定的其它出票事项”仅仅是第27条第2款中所规定的“不得转让”的记载事项。因此，在我国可允许记载的任意事项只有一项。

[18]刘甲一：《票据法新论》，作者1978年台湾自版，第128页。

[19]依据现行规定，企业之间的借款合同无效。

[20]《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》规定，当事人向人民法院起诉主张票据权利的，有责任提供票据。

[21]同前注[18]，刘甲一书，第128页。

篇10

政府的监管是排污权交易制度的一个重要特点，排污权交易制度的建立需要政府的监督和相关配套措施的完善。首先，排污交易制度的一个前提是排污总量上限的界定，政府需要在在严格执行该上限的前提下，考虑当地环境质量情况和环境容量大小，确定该地区允许排放各类污染物的总量上限。排放总量上限确定以后，还需将其分配到各个排污单位。政府在这个过程中起关键作用，需要决定采取何种初始分配方式。其次，排污权交易双方在签订交易合同后，需报请政府环保部门审查确认，若符合要求，环保部门予以批准，并办理排污权变更手续，变更交易双方的排污权分配;若不符合要求，则不予批准。再次，政府应当对排污交易合同的履行以及交易地区的环境效益进行监督，对于不法行为及时制止和惩罚，保障交易的合法进行。排污权交易制度的具体落实，需要排污权交易合同的订立和履行，因此排污权交易合同制度是排污权交易制度的核心制度。排污权交易合同兼具公法、私法性质，不同于一般传统合同，是一种新型合同，该合同的成立、生效、合同关系的主体、客体、内容以及合同双方当事人的权利义务等都有其特殊性。另外，排污权交易合同除遵循合同法的基本原则外，还必须符合公法上的一些具体要求，比如，不得引起区域环境质量恶化等原则。

排污权交易合同的法律性质

排污权交易合同属于民事合同还是行政合同，在理论界有争议。我国《合同法》第2条规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间订立的民事权利义务关系的协议。同时规定，婚姻、收养、继承等涉及身份关系的协议适用其他法律的规定。可见，我国《合同法》中所指的合同是狭义的合同，即民事合同，而不包含行政合同、劳动合同等。我们认为，排污权交易合同应该属于民事合同，即属于我国《合同法》调整的范畴。第一，从合同主体看，排污权交易合同双方法律地位平等，符合我国《合同法》中“平等主体”的要求。第二，从合同订立过程和内容看，排污权交易合同双方对于交易对象、数量、价格等事项可以平等地进行协商，平等地享有交易合同中规定的权利，平等地承担合同义务，任何一方都不得将自己的意志强加给对方。第三，从订立合同的目的看，排污权交易合同是合同主体在法律规定的范围内实现各自利益的一种手段，与其他民事合同的订立目的并无不同。从合同法的角度分析，排污权交易合同虽然具有合同的一般特征，但与普通的民事合同尚存在不同，最典型的一点是当事人意思自治原则和合同相对性原则在该类合同中会受到一定的限制，我国现行的《合同法》显然不能完全满足签订排污权交易合同的需要，而目前我国关于排污权交易合同的规定仅出现在一些地方性法规中，未统一进行立法确认，这样的立法现状难以有效地指导排污权交易合同的实践。因此，研究排污权交易合同制度的法律性质，对于完善我国排污权交易制度、拓展我国的合同制度具有重要的理论意义。

(一)排污权交易合同不同于普通民事合同排污权交易合同不同于普通民事合同，首先体现在当事人的意思不能完全自治。排污权交易合同的订立要受国家意志、环境公共利益等条件的限制，这主要是由于其合同标的特殊性决定的。国家基于保护环境的目的，通过环境总量控制和排污权的初始分配等行政手段，使环境容量使用权由公有资源变为用益物权，从而产生排污权交易合同的标的，即多余排污权。从排污权本身特点看，其生态环境价值远远大于其财产价值，因此，作为用益物权的排污权必然受到公共利益的限制。排污权交易合同标的产生原因决定了国家必然对该类合同的签订和实施实行必要的干预。排污权交易合同的生效必须经环保部门批准，合同经过批准后才能发生法律效力。排污权交易合同不同于普通民事合同之处还体现在对于合同相对性原则的突破。第一，排污权交易合同在签订后需要经过国家环保部门的审核，只有通过审核，合同才发生效力。第二，排污权交易合同的双方当事人除了遵守彼此约定的权利义务外，还需要对合同以外的第三人负有一定义务，即合同的履行不得损害第三人的环境权益，否则第三人有权向合同当事人主张其权利。排污权交易合同除在意思自治原则和合同相对性原则上有所突破以外，排污权交易合同在合同主体、合同客体、合同履行等方面也与其他民事合同有所区别。第一，排污权交易合同的主体除符合民事主体的一般特征外，还需满足其他要件。例如，买方需保证排污权的取得是通过初始分配等合法途径，其污染物的排放符合国家或地方的排放标准，并有富余排污权;合同双方属于排放同类污染物的企业等。第二，排污权交易合同的客体是富余排污权，属于无体物，不同于一般民事客体的有形性。第三，排污权交易合同的履行要受到国家和其他公民的监督。

(二)排污权交易合同属于民事合同的理论依据民事合同在合同自由主义兴盛的时期，受政治、经济、哲学等的影响，合同形式主义占据统治地位，契约的全部意义在于其正式性和外部性，合同的地位和作用到了一个神圣不可怀疑的地步。19世纪中期，合同制度在由近代走向现代的过程中发生了一系列的变化，作为近代民法三大原则之一的契约自由原则受到了严重挑战，契约不再自由，契约越来越受限制，甚至有学者称其要“死亡”。对合同进行一定限制是当今社会中民法的必然发展趋势。合同不再仅仅是当事人的共同意志，在一定程度上它也反映了国家所代表的社会普遍意志，因此，合同逐渐成了一种法律形式。②合同法功能的上述变化为环境法以及其他部门法借鉴合同这种法律形式提供了可能性，也为排污权交易合同作为民事合同的一种提供了理论依据。因此，在合同法功能发生变化的今天，虽然排污权交易合同对于当事人意思自治原则和合同相对性原则都有所突破，但这并不影响其民事合同的法律性质。

(三)排污权交易合同是一种新型民事合同综合以上两点，我们可以将排污权交易合同纳入民事合同的范畴，但考虑其与一般民事合同的不同，应将其定性为一种新型的民事合同，即环境民事合同。所谓环境民事合同，是指虽然合同满足主体地位平等、契约自由的条件，但受到国家意志、公众环境利益等诸多干预因素，当事人意思自治受到了限制，合同必须符合环境法的相关规定。排污权交易合同是指平等地位的企业、自然人，甚至国家之间，在环境保护部门指导和监督下，就富余排污权的依法转让而签订的合同。排污权交易合同具有民事合同的一般特征。排污权交易合同双方法律地位平等，双方可以就合同内容平等地进行协商，平等地享有排污权交易合同中规定的权利并且平等地承担合同义务，任何一方都是从自身利益出发签订合同，都不得将自己的意志强加给对方。从合同内容看，排污权交易合同的交易对象是富余排污权。这些都符合民事合同的一般特征。但是，排污权交易合同中存在一些法定的环境保护条款，这些有关环境保护的条款既体现了国家的意志，也是国家行使环境管理权的方式之一。因此，在排污权交易合同中，当事人意思自治原则受到一定的限制，排污权交易合同不仅是当事人的共同意志，同时也反映了国家所代表的社会普遍意志，但根据现代合同法理论，这并不影响其民事合同的性质。我国《合同法》规定，婚姻、收养、继承等涉及身份关系的协议适用其他法律的规定。可见，《合同法》中所指的合同是狭义的合同，即民事合同，而不包含行政合同、劳动合同等。我们认为，排污权交易合同应该属于民事合同，即属于我国《合同法》调整的范畴。从合同类型角度看，排污权交易合同属于无名合同，即我国《合同法》并未规定该合同类型;排污权交易合同属于书面合同，需要双方当事人签订书面合同形式予以确认;排污权交易合同属于双务合同，双方当事人都基于合同对对方负有一定的义务。综上，排污权交易合同是双方当事人就富余排污权达成的协议，但合同的订立要受国家和公众环境利益的影响，应将其归类为一种新型的民事合同，即环境民事合同。#p#分页标题#e#

排污权交易合同法律关系

(一)排污权交易合同的主体和客体排污权交易合同实际上是私法主体之间的权利转让合同，因此一切私法主体都可以是该合同的主体。我们可将排污权交易合同的主体定义为有权利进行排污权买卖，同时具有行为能力和责任能力，可以签订交易合同的政府、社会组织、企业和个人。从目前交易合同的实践看，排污交易合同的主体主要还是企业。没有企业，排污权交易市场就不可能存在。企业作为最主要的合同主体，除具备普通民事主体的要件外，还需要一些特定的条件:第一，合同的卖方应该是通过合法的初始分配形式依法取得排污指标，并且采用技术改进等手段产生富余排污权的企业。对于那些通过非法途径获得的排污指标，或者在现有体制下故意过高申报排污量而获取大量排污指标的企业，不得作为合同的卖方，国家应严格审核并予以规制。第二，合同的买方应该是因企业扩大生产或其他原因需要更多排污指标的企业，买方的经营项目必须符合国家产业政策。第三，合同主体应该具有生产经营排污的现实需要和真实性，而不能是为了囤积居奇，赚取利差，为了交易而交易。第四，合同主体必须保证合同签订不引起区域环境恶化。污染严重、能耗高，不符合国家产业政策和环境功能区总体规划的企业，不得允许受让排污权。第五，合同主体范围限于排放同类污染物的企业之间，这样就可以既使排污权交易有效进行，又可以避免因交易所带来的污染监管不力、环境污染失控等后果。政府作为排污权交易合同的主体有两种情况，第一，政府为了平抑排污权交易价格，平衡排污权供给余缺而签订排污权交易合同。第二，政府出于其发展需要，购入排污权建立储备，防止政府需要引进项目时出现排污权短缺。第一种情况政府作为排污权交易合同主体的目的是调控排污权市场，政府的第二种参与方式与其他主体并无区别。除此之外，自然人也可以作为排污权交易合同的主体。任何自然人都可以出于环保的目的进入市场购买排污权，并办理永久注销，即只买进，不卖出，从而降低污染水平。这为全社会参与环境保护提供了一条新的途径。

排污权交易合同的客体是指排污单位通过初始分配得到的并且在有效期内的可以依法转让的富余排污权。政府将排污权经过量化后分配给企业，企业对其依法取得的富余排污权可以在政府的监督下通过合同形式进行交易。富余排污权作为排污权交易合同的客体，其实质是环境容量使用权。需要注意的是，有些富余排污权不能作为排污权交易合同的客体。第一，不能是与土地的所有权或使用权分割的排污权。如基于相邻不动产在地域上的毗邻关系所取得的排污权，这种排污权与特定地域的土地所有权、土地使用权、土地承包经营权等权属具有不可分割的依存关系，为维护正常的权利存续秩序，禁止此种排污权脱离其生产基础的权利，因此不得转让。第二，法律或者合同对排污权人具有严格限制规定的排污权。公权力机关在依行政权利分配排污权时，往往将某些无偿或者低价的福利性排污权或市政用排污权赋予特定的排污人，故而除法律特别规定或排污许可证明允许转让以外，不得转让。第三，未经登记取得合法有效排污许可证的排污权，如依继承取得的排污权，法律为维护正常的权利存续秩序，应规定此类排污权非经登记不得处分，这其中当然包括以交易方式表现出来的所谓的处分行为。③

(二)排污权交易合同的内容排污权交易合同的内容与一般民事合同并没有多大区别，包括以下内容:合同当事人的名称、住所、法定代表人;转让的标的、数量;转让的时间、价款及付款方式;合同当事人的权利义务;违约责任的承担及解决纠纷的方式等。④当事人的权利义务是合同的主要内容。在排污权交易合同中，合同双方当事人除了彼此约定的权利义务外，还需要服从政府部门的监管，同时也对合同以外的第三人负有一定义务，这主要是由该合同具有环境保护的公法目的所决定的。以下将分别介绍合同当事人的基本权利义务。

排污权转让方有按自己意愿出售富余排污指标和请求受让方给付约定金额的权利。排污权转让方的义务有:按约定将一定排污指标的使用权转移给受让人使用;对转让的排污权负权利瑕疵担保责任，保证受让人不会因第三人主张权利而丧失受让排污权;协助受让方办理变更登记，并保证其在转让期限内不使用转让的排污指标;服从政府监管，不违背总量控制目标等。排污权受让人有按照自己的意愿选择购买排污权的权利和请求转让方转移排污指标并办理变更登记的权利。同时，排污权受让人可以利用依法取得的排污权获取正当利益，比如，如果合同期内买方未使用完的排污权可以结转下一年度用，也可以有条件地出让给第三方使用。排污权受让人的义务有:(1)按照合同约定向转让人支付转让金。(2)及时到所在地环境保护主管部门办理变更登记手续，申报备案。(3)受让人对可能造成的环境污染，应采取适当措施予以减轻或消除。(4)受让人应当在合理的范围内，采取一切应有的措施，降低排污权转让可能对环境或他人造成损害的风险，以及在发生污染时采取必要的措施，治理污染，减少损害。(5)受让人负有告知处于可预见的致害范围内的人应对可能发生的污染危险并与之协商处理办法的义务;同时应将可预见的损害危险告知环保行政主管部门。(6)排污权受让人必须服从代表社公共利益的环保行政主管部门的管理，并要接受广大公众的监督。⑤排污权交易合同中第三人享有以下权利:(1)知情权。知情权是指第三人对排污权交易合同及环境质量等有关信息获得了解的权利。这一权利既是第三人参与排污权交易的前提，也是排污权交易合同得以实施的保障条件。第三人的知情权在许多国家的立法中得到了明确承认，如乌克兰共和国《自然环境保护法》第9条规定:“公民有权依法定程序获得关于自然环境状况及其对居民健康的影响等方面的确实可靠的全部信息。”泰国的《环境质量法》也作了大致相同的规定。(2)参与权。参与权是保护第三人环境权益免受损害的方法之一，它使得排污权交易行为更加公开化和民主化。尽管表面上看起来民主程序往往耗费一些成本，然而，从宏观上看，公众参与可以有效地避免决策偏差，增强民众的责任感和法律意识，从而有利于政策法律的顺利实施。⑥公民主要是通过参与各种“听证会”的方式行使参与权的。(3)请求权。或称环境诉权，是指第三人在自身环境权益受到侵害后有向司法机关请求保护的权利。具体包含请求损害赔偿权和停止损害请求权。⑦#p#分页标题#e#

排污权交易合同的实施

(一)排污权交易合同的成立与生效订立合同是当事人就合同内容协商一致的过程，在这个过程中必须经过要约和承诺两个阶段，排污权交易合同也不例外。法律对一般合同的形式要件不以书面为限，但基于排污权交易合同特定的目的性和复杂的技术性，该合同成立的形式要件应该规定为书面形式，另外合同一般应一式三份，除双方当事人持有外，还需向有关环保部门提交一份，这样才利于政府和公众对合同的实施实行有效的监督。合同生效之所以具有与合同成立不同的法律意义，主要源于合同成立一般以当事人双方的意思一致为基础，仅受双方当事人意志的影响，而合同生效体现的是法律对合同效力的评价，只能由立法者的意志决定并由国家做出评价。⑧因此，排污权交易合同成立后，还需经过环保部门的审查，环保部门审查合同是否符合环境总量控制原则和不得引起区域环境恶化原则，并通过对其排污源的技术监测核实该单位削减额外污染物的能力。只有通过了环保部门的审查，该合同才能正式生效。但如果国家作为排污权交易合同的一方当事人时，合同的成立和生效是同时发生的，因为此合同无需经过环保部门的审查批准。换言之，在排污权交易制度设计过程中，必须充分尊重市场的主导地位，加快转变政府职能，将工作重心由直接的行政控制转变到排污权交易市场培育上来。⑨需要注意的是，排污权交易合同的成立和生效并不意味着排污权的转让。排污权是用益物权，属于物权范畴，因此，排污权的转让要遵循物权变动的有关规则，排污权交易合同生效后，合同双方当事人还需办理排污权变更登记手续，只有经过变更登记才会发生排污权转让的效力，这也符合物权转让的一般规则。