法律效力和法律效益范文

导语：如何才能写好一篇法律效力和法律效益，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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合同义务转让会发生以下效力：

1、第三人取代原合同义务人，成为合同的当事人。

2、第三人可以主张原合同义务人对于合同权利人的抗辩。

3、合同的从义务一并移转。

法律依据：

《合同法》第八十五条

篇2

合同生效要件如下：

1、当事人必须具有相应的民事行为能力。

2、合同意思表示真实。就是表意人即意思表示的行为人的表示行为应当真实反映其内心的效果意思。

3、合同内容不违反法律或社会公共利益。

【法律依据】

《合同法》第八条，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。

第9条，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托人订立合同。

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[关键词] 原发性高血压 依那普利 苯磺酸氨氯地平 疗效

[中图分类号] R544.1[文献标识码]B [文章编号]1673-7210（2011）02（b）-056－02

The clinical observation on the Enalapril combined with Amlodipine Besylate in treatment of essential hypertension

LU Biao, HUANG Fensheng

(Cure One Department, Guangzhou military Guilin sanatorium, Guangxi Zhuang Autonomous Region, Guilin 541005, China)

[Abstract] Objective: To study the effects of Enalapril combined with Amlodipine Besylate in treatment of essential hypertension. Methods: 98 patients with essential hypertension from January 2008 to October 2010 were selected as research object, and all the patients were randomly divided into control group（Amlodipine Besylate group）49 cases and observation group（Enalapril combined with Amlodipine Besylate group）49 cases, then the total effective rate, incidences of adverse reactions and the blood pressure, situation of cardiac hypertrophy before and after the treatment were studied and compared. Results: The total effective rate of observation group was higher than that of control group, the improvement of cardiac hypertrophy was better than that control group, there were significant differences (all P＜0.05), but the incidences of adverse reactions of the two groups were compared, there were no significant differences (P＞0.05). Conclusion: The effect of Enalapril combined with Amlodipine Besylate in essential hypertension is better， and it deserves further clinical applications.

[Key words] Essential hypertension; Enalapril; Amlodipine Besylate; Effects

在绝大多数患者中，高血压的病因不明，称之为原发性高血压，占总高血压患者的95％以上。本病为长期慢性疾病，如控制不好可影响重要脏器如心、脑、肾的功能，最终可导致这些器官的功能衰竭[1]。因此控制好患者的血压非常重要。本文中就依那普利联合苯磺酸氨氯地平在原发性高血压治疗中的疗效进行研究，现将结果总结报道如下：

1 资料与方法

1.1 一般资料

选取2008年1月～2010年10月的98例原发性高血压患者为研究对象，将其随机分为对照组（苯磺酸氨氯地平组）49例和观察组（依那普利联合苯磺酸氨氯地平组）49例。对照组的49例患者中，男32例，女17例；年龄46～75岁，平均（57.2±5.1）岁；病程1.5～12.6年，平均（8.2±2.1）年；其中，Ⅰ期高血压7例，Ⅱ期高血压28例，Ⅲ期高血压14例；其中心肌肥厚者42例。观察组的49例患者中，男31例，女18例；年龄45～76岁，平均（56.9±5.3）岁；病程1.7～12.9年，平均（8.4±2.4）年；其中Ⅰ期高血压8例，Ⅱ期高血压28例，Ⅲ期高血压13例；其中心肌肥厚者41例。两组患者在年龄、性别构成比例、病程及高血压分期方面比较，均P＞0.05，说明两组患者具有可比性。

1.2 方法

对照组采用苯磺酸氨氯地平进行治疗，给予患者苯磺酸氨氯地平5 mg/次，1次/d，口服。观察组采用依那普利联合苯磺酸氨氯地平进行治疗，给予患者苯磺酸氨氯地平5 mg/次，1次/d，口服，同时给予患者依那普利5 mg/次，1次/d，口服。两组患者均治疗6个月为1个疗程。后将两组患者的治疗总有效率、不良反应发生率及治疗前后的血压水平、心肌肥厚情况进行统计及比较。

1.3 评价标准

显效：血压平稳下降，降至正常范围且波动幅度较小；有效：血压虽未降到正常幅度，但下降幅度≥10 mm Hg（1 mm Hg =0.133 kPa）；且波动幅度较小；无效：血压降低幅度较小或未见下降，且波动幅度较大[2]。

1.4 统计学处理

将两组患者的统计所得数据采用统计学软件SPSS 14.0进行统计学，计量和计数资料分别采用t检验和χ2检验处理，以P＜0.05表示有显著性差异。

2 结果

2.1 两组总有效率、不良反应发生率比较

将两组患者的治疗总有效率（显效率+有效率）及不良反应发生率进行统计及比较，见表1。

表1 两组总有效率、不良反应发生率比较[n（%）]

Tab.1 Comparison of total effective rate and incidences of adverse reactions in two groups [n（%）]

由表1可见，观察组的治疗总有效率高于对照组，有显著性差异（P＜0.05）；而两组总的不良反应发生率比较，无显著性差异（P＞0.05）。

2.2 两组患者治疗前后的血压水平、心肌肥厚情况比较

将两组患者治疗前后的血压水平、心肌肥厚改善情况进行统计及比较，见表2。

由表2可见，治疗前两组患者的血压水平、心肌肥厚情况比较，均无显著性差异（均P＞0.05）；而治疗后观察组的收缩压、舒张压均低于对照组，而舒张末左室内径、舒张期室间隔厚度及左室后壁厚度均小于对照组，经比较均有显著性差异（均P＜0.05）。

3 讨论

原发性高血压患者如果疾病得不到有效的控制，可造成重要脏器如心、脑、肾功能损害，甚至可造成这些脏器的

最终衰竭，因此将血压控制在一个正常且平稳的范围内对于高血压患者非常重要。苯磺酸氨氯地平是二氢吡啶类钙拮抗剂（钙离子拮抗剂或慢通道阻滞剂）。心肌和平滑肌的收缩依赖于细胞外钙离子通过特异性离子通道进入细胞。本品选择性抑制钙离子跨膜进入平滑肌细胞和心肌细胞，对平滑肌的作用大于心肌。其降压的机制为扩张外周动脉，并可直接作用于血管平滑肌，降低外周血管阻力，从而降低血压[3]，降压效果较为肯定。依那普利是为血管紧张素转换酶抑制剂，其可对血管紧张素转化酶起强烈抑制作用，降低血管紧张素Ⅱ的含量，造成全身血管舒张、血压下降，用于治疗高血压[4-5]。本文中我们就苯磺酸氨氯地平单用与依那普利和苯磺酸氨氯地平联合应用在原发性高血压治疗中的疗效进行研究，发现其降压效果平稳有效，且波动较小，同时对于已经伴有心肌肥厚的患者也有着较为明显的改善，可以大大改善患者的舒张末左室内径、舒张期室间隔厚度及左室后壁厚度[6]，从而达到改善心肌肥厚的作用，最终达到有效地治疗原发性高血压的作用；而与此同时，患者的不良反应发生率却未见升高，可见其在本病中的安全性。综上所述，笔者认为依那普利联合苯磺酸氨氯地平在原发性高血压的疗效较好，值得临床推广应用。

[参考文献]

[1]Bramlage P, Durand-Zaleski I, Desai N. The value of irbesartan in the management of hypertension [J]. Expert Opin Pharmacother,2009,10(11):1817-1831.

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[3]European Society of Hyertension European Society of Cardiology Guidelines Committee. 2003 European society of hypertension european society of cardiology guidelines for the management of arterial hypertension [J].Hypertens,2003,21(6):1011.

[4]罗坤华,谢思慧.伊贝沙坦和依那普利治疗原发性高血压疗效比较[J].临床医药实践,2005,14(1):15-16.

[5]董风其,赵阳.苯磺酸左氨氯地平与非洛地平降压疗效观察[J].医药论坛杂志,2007,28(4):64.

[6]吴盛标,吴胜楠,林钟文,等.老年高血压患者动态脉压与左心室肥厚及主动脉根部扩张的相关研究[J].中国实用内科杂志,2003,23(5):407-408.

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一、法律效果和社会效果两者之间的关系和处理原则。

法律效果是通过法院的执法活动对社会生活产生的作用和影响，衡量法律效果如何，主要看法律作用的结果能否达到法律的预期目标。社会效果是通过法院的审判和执行活动，使法的本质特征得以体现，法的秩序、自由、正义、效益等基本价值得以实现，从而使执法的结果得到社会的公认。法律效果与社会效果都依赖于法院的执法活动得以现实，法院的执法活动是展现法律效果与社会效果的平台。

法律效果和社会效果是统一的，互为因果关系和互相包含的。因为社会效果即法的价值的实现，是立法的依据和驱动力，法律效果的实现，导致法的价值即社会效果的实现。因此，一个正确的裁判既要有良好的社会效果，同时也应该有良好的法律效果。任何两个效果相背离的裁判，都将是错误的裁判。正如肖扬院长所说的，损害法律效果的社会效果，实际上是经不起历史检验的，也不会得到人民群众的真正拥护和支持。

然而，法律是稳定的，社会是发展的。法律与社会的差异主要表现在，法律对社会关系只是一般调整，而不是具体调整。法律既不可能无所不包，立法者也不可能预见到一切可能发生的事情，加之成文法的滞后性等等，使得任何法律都存在缺漏和盲区。因此，法律在反映社会关系上具有一定的局限性。法官的职责和智慧是把两者有效地统一起来，在执法活动中，应当遵循立法本意、立法目的和法律原则，体现法的公正价值，遵循社会效果的价值取向，最终实现法律效果与社会效果的统一。

法律效果与社会效果统一的处理原则通常有以下三点：

（一）依法裁判，确保司法公正。 人民法院审理案件，以事实为根据，以法律为准绳。法律，包括实体法和程序法，是人民法院裁判的依据。公正既是法官在司法活动中对裁判结果的追求，同时，又是社会对司法活动及其结果的一种评价，因此，公正具有法律标准和社会标准。坚持法律标准，符合社会标准，是人民法院追求司法公正的最高标准、最高境界。作为一名法官，要做到裁判有充分的法律依据是最基本的，也是最低标准。在符合法律的前提下，裁判只有代表社会正义，反映社会主流，体现多数群众的意愿，才能有利于社会进步和经济发展，才是追求司法公正的真正意义所在。

（二）提高办案效率，维护法律尊严。效率问题，是肖扬院长提出的新世纪法院工作的重要主题。审判工作效率不仅反映了法律对法院审判期限的要求，更以其丰富的内涵反映出社会对法院裁判及时性的渴望。迟来的公正就是不公正，在市场经济条件下，更应树立“时间就是效益”的观念。很多当事人有“官司打得起，拖不起”的想法，反映出当事人对办案效率的期望。案件不能及时审判，会给当事人增加不必要的诉讼负担，案件不能及时审判，就是对当事人的不公正，案件不能及时审判，就会损害法律的尊严。追求司法效率与追求司法公正是一致的，法官判案如果不讲效率，即使最终依法作出合情合理的判决，社会对裁判的评价也会降低，法律效果与社会效果亦难以统一。

（三）树立全局观念，维护大局利益。审判工作必须为改革、发展、稳定的大局服务，这是社会主义制度下人民法院必须遵循的一条重要原则。人民法院只有牢固树立大局意识，紧紧围绕党和国家的大局开展审判工作，才不至于迷失政治方向，才能充分发挥审判职能，为改革、发展和稳定提供有力的司法保障。我们要充分认识审判工作为大局服务的重要性，牢固树立全局意识，努力提高为大局服务的自觉性与执法水平。充分发挥法院的调节、保护、规范等审判职能作用，有效运用司法手段，制裁违法行为，保护合法权益，化解社会矛盾，把不稳定因素消除在萌芽状态，努力实现审判工作的法律效果与社会效果的有机统一。?

二、审理和执行城市房屋拆迁案件如何实现法律效果与社会效果的统一

（一）把司法为民作为检验“两个效果”的标尺。司法为民是人民法院开展各项审判工作的出发点和落脚点，坚持“两个效果”的有机统一是司法为民这一指导思想的内在要求。人民法院审理和执行房屋拆迁行政案件，其法律依据是国务院《城市房屋拆迁管理条例》及地方规章和其他规范性文件，房屋拆迁管理自今尚未立法。法院在适用法律和具体操作方面存在诸多疑惑和分歧，为此，最高人民法院2002年底开始起草关于审理房屋拆迁案件的司法解释，但是，终因房屋拆迁案件情况复杂，司法解释至今尚未出台。法院在这样的一个执法环境和条件下，审理和执行拆迁案件，在法律规定不具体、不明确、有冲突的情况下，应当注重社会效果，力争将“两个效果”有机地统一起来，不能孤立办案，机械执法。应该把是否真正做到司法为民作为衡量案件质量的标准，作为检验法律效果与社会效果统一的标尺。

（二）树立正确的审判观念，实现“两个效果”的统一。行政审判的根本目的是保护公民的权利不受行政机关的非法侵害，行政审判的宗旨是保障管理相对人的合法权益，监督和支持行政机关依法行政。因此，人民法院在行政审判工作中，必须把维护公民权利放在第一位来考虑。2003年，我院受理了原告徐某诉被告宣城市建设委员会拆迁裁决一案，经审查，宣城市建设委员会对徐某要求原地回迁、回迁安置价位、附属物补偿等问题没有予以裁决或裁决有误，行政机关的具体行政行为损害了管理相对人的合法权益，法院遂判决撤销了宣城市建设委员会关于补偿安置部分的决定。经统计，我院判决结案的房屋拆迁案件中，撤销或改变被告不合法行政决定的案件占60％。通过裁判，保护了管理相对人的合法权益，缓解了行政机关与管理相对人之间的冲突和对立情绪，促进了行政机关依法行政，改善了干群关系，取得了良好的社会效果。

（三）发挥审判为经济发展、城市改造服务的职能作用，保障良好社会效果的实现。现行法律着眼公正的较多，考虑效率的相对较少。在审理房屋拆迁行政案件中，法律规定，行政机关申请人民法院强制执行拆迁裁决的期限，为裁决书送达之日起3个月后提出。房屋拆迁案件一般时间要求紧，如果少数被拆迁人不拆除房屋，将会影响城市建设，也给行政机关的行政管理带来诸多困难。因此，法院在处理行政机关或权利人申请先予执行的问题上，应坚持树立全局意识，服务意识，效率意识。2001年，我院受理了原告沈某诉被告宣城经济技术开发区管理委员会拆迁裁决一案，被告因征用土地曾与原告产生过矛盾，原告对被告的工作产生了抵促情绪，因而拒绝执行拆迁裁决，由于原告一户房屋未拆除，严重影响了我市“二环路”的建设进度，法院根据被告要求先予执行的申请，对原告的房屋进行证据保全后，依法强制拆除了原告的房屋及附属物，从而使“二环路”建设顺利进行，实现了城市改造的良性循环，法院的执法活动保护了公共利益，维护了社会秩序，促进了城市建设和经济发展，最终实现审判的法律效果和社会效果的有机统一。

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【关键词】 2型糖尿病； 肾病； 高血压； 氨氯地平； 依那普利

中图分类号 R587.1 文献标识码 B 文章编号 1674-6805（2014）17-0044-03

为探讨在2型糖尿病肾病并发高血压患者的临床治疗中应用小剂量氨氯地平与依那普利进行治疗的临床疗效，本次研究选取200例2型糖尿病肾病合并高血压患者进行分组治疗，并给予观察组联合应用氨氯地平与依那普利进行治疗，以探讨其临床疗效，现总结报告如下。

1 资料与方法

1.1 一般资料

选取200例2型糖尿病肾病并发高血压患者，其中男115例，女85例，年龄34～76岁，平均（60.33±5.81）岁。经诊断，200例患者临床症状均符合2型糖尿病诊断标准、高血压诊断标准等，并且未伴有由于系统性红斑狼疮、原发性肾病以及感染等因素而引发的肾病[1]。本次研究在患者自愿前提下，按照随机数字表法分为对照组和观察组，每组100例。两组患者性别、年龄等一般资料比较差异均无统计学意义（P>0.05），具有可比性。

1.2 方法

首先，给予两组患者进行2型糖尿病与肾病的常规治疗，例如降糖治疗、蛋白摄入量控制治疗等，期间避免应用不利于肾功能的有关药物。给予观察组患者服用5 mg氨氯地平（商品名：络活喜，生产厂家：辉瑞制药有限公司（大连），批准文号：国药准字H10950224，规格：5 mg×7片）进行治疗。其次，给予观察组患者口服10 mg依那普利（商品名：马来酸依那普利片，生产厂家：上海现代制药股份有限公司，批准文号：国药准字H31021938，规格：10 mg×16片），对照组患者口服20 mg依那普利进行治疗，分1～2次服用。两组治疗时间均为12周。

1.3 疗效评估标准

以卫生部于1998年制定的心血管系统药物临床研究指导原则作为降压效果评估依据。（1）显效：收缩压降低幅度>30 mm Hg，舒张压降低幅度>10 mm Hg，并且两者均处于正常范围。另外，血压总体降低幅度>20 mm Hg也属于显效范围。（2）有效：收缩压降低幅度

1.4 统计学处理

采用SPSS 13.0软件对所得数据进行统计分析，计量资料用均数±标准差（x±s）表示，比较采用t检验，计数资料采用字2检验，P

2.4 两组不良反应比较

在治疗期间，两组均有出现不良反应，如头痛、头晕、嗜睡、疲劳、上腹不适、恶心、面红等。其中，观察组有8例患者具有不良反应，占总人数的8.00%，对照组共有21例患者具有不良反应，占总人数的21.00%，两组比较差异有统计学意义（P

3 讨论

糖尿病肾病已是糖尿病常见的慢性并发症之一，是导致糖尿病患者发生死亡结果的一项主要原因。20%～50%的2型糖尿病患者发生糖尿病肾病。其病理变化主要表现为肾小球系膜细胞增生、基底膜增厚、肾小球硬化。临床上患者出现蛋白尿、高血压、尿素氮、肌酐升高等。相关医学研究表明，糖尿病肾病确切的发病机理尚未明确，但其相关因素有多种，例如血液动力学受高糖影响发生变化、高血糖非酶糖化、转移生长因子B、肌醇代谢紊乱、血管紧张素Ⅱ、多元醇代谢活路的激活等。在临床治疗中，对患者的高血压进行有效控制，不仅可减少蛋白尿，而且能延缓患者肾衰竭进展。

氨氯地平属于钙离子通道拮抗剂的一种，通过扩张外周动脉、降低血管压力，从而降压，同时还有降低尿蛋白、抑制肾小球硬化等多种效果。相关医学研究表明，钙拮抗剂对于细胞外钙离子的内流和由于膜细胞增生而导致的肾脏受损都可以起到一定的抑制作用。另外，二氢吡啶类长效钙离子拮抗剂可明显的抑制肾小球基底膜增生，从而减少尿蛋白的排泄量，提高肾小球滤过率。依那普利属于血管紧张素转换酶抑制剂的一种，通过抑制血管紧张素Ⅱ和醛固酮生成，使血管扩张，血压降低。其次对于增加前列腺素、缓激肽起到一定作用，进而降低儿茶酚胺浓度、降低交感神经活性。此外，依那普利对于肾小球的循环有独特作用，扩张出球小动脉甚于入球小动脉，以致减轻肾小球囊内压，降低尿蛋白排泄量，预防与减少肾小球硬化、肾衰竭等并发症的发生。相关医学研究指出，联合应用血管紧张素转换酶抑制剂和氨氯地平，对于血管内皮功能的保护效果明显比应用单药治疗更为显著[4]。

本次研究通过给予观察组患者应用小剂量两种降压药物治疗方案，将比起应用大剂量单种降压药物治疗方案的对照组，观察组所取得的降压疗效更为显著，其中观察组的降压有效率为92.00%，对照组的降压有效率为78.00%，而相关医学研究指出，联合应用小剂量不同类型的降压药物，其对于高血压患者的血压控制有效率>80%，与本次研究结果相符。另外，有关医学研究表明，在血压控制中，应用大剂量单药进行治疗，极易引起多种不良反应，进而降低患者的治疗依从性[5-8]。本次研究中，观察组出现不良反应的患者共有8例，对照组出现不良反应的患者共有21例，应用大剂量单药进行治疗的对照组不良反应发生率明显高于观察组，与上述研究结果相符。因此，在高血压临床治疗中，宜应用小剂量综合治疗方案，从而提高降压效果，降低不良反应发生率。

总之，在2型糖尿病肾病伴高血压患者的临床治疗中应用小剂量氨氯地平与依那普利进行治疗，疗效明显，不良反应发生率低，值得推广。

参考文献

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[2]方春娥，赵发辉，朱纯锋.盐酸贝那普利和苯磺酸左旋氨氯地平治疗原发性高血压病降压效果及对尿微量蛋白影响的比较观察[J].齐齐哈尔医学院学报，2009，30（10）：1182-1183.

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[4]赵瑞芳.苯磺酸左旋氨氯地平联合依那普利治疗原发性高血压疗效观察[J].中国当代医药，2010，17（3）：53-54.

[5]曹子敬.贝那普利联合氨氯地平治疗糖尿病性高血压的临床观察[J].军事医学科学院院刊，2009，33（3）：296-297.

[6]史卫明.氨氯地平联合依那普利治疗高血压病左心室舒张功能不全的临床观察[J].中国药房，2010，15（48）：65-66.

[7]胡海龙，廖德祥.氨氯地平与依那普利在高血压合并冠心病患者中的联合应用[J].现代生物医学进展，2010，16（8）：54-58.

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关键词 企业商业秘密 法律保护现状 法律保护的完善

确保企业的商业秘密受到法律保护是企业在竞争中占据不败之地的重要手段之一，所以我国企业要想很好的发展必须首先解决企业商业秘密的法律保护问题。

1我国企业商业秘密法律保护方面的缺陷

1.1我国相关企业商业保密法律之间存在冲突

规定的分散性和制定部门效力层次不一的现象，是我国现行的企业商业秘密法律法规中存在的严重问题，导致某些法律规定之间的冲突。尽管对商业秘密做了相关的解释在《刑法》、《民事诉讼法》以及《反不正当竞争法》等法律中已经做了相关的解释，但也有一些行政法规，地方性法规等。虽然法律冲突的解决办法中上位法优于下位法是我国法理学理论普遍认为的，但由些地方性法规的存在，法律制定缺乏根据，使得以上法律措施难以实施。我国的企业商业秘密得不到有效的法律保障的主要原因之一是法律效力的冲突和立法部门层次的不统一。

1.2商业秘密法律保护的基本问题界定不清楚

一些基本的问题界定现象的不明确是我国企业商业秘密的法律保护面临的一个很严重的现象，由于在执法司法部门缺乏法律依据，导致企业商业秘密没有得到相应解决，从而对我国企业商业秘密保护的法律效果造成不良的影响。至于财产属性问题的界定，我国法律明确指出通过签订保密协议的方式建立秘密保护，从而达到利用法律形式规定来达到保密义务。不过，这种法律形式的企业商业秘密保护存在着一方面，假使员工没有签署保密义务，而且不符合保密条件的法定义务的条件，他们将不存在保密义务的责任；另一方面，如果员工擅自离职，他们也不具有承担原来企业的保密的义务的严重的制度上的漏洞。条款的不明确的法律定义，将会给企业造成一定的伤害。

1.3企业自身商业秘密保护意识薄弱

随着经济社会的不断发展，中国企业在管理过程中，逐渐意识到实现科学对企业发展的影响，从而把实现企业科技优势摆在日常工作的首位，然而却忽略了商业秘密保护的重要性。虽然一些企业文件存在一些诸如“加强内外企业技术交流”，“开放的工作条件”等不规范的语句，来规范企业商业秘密的保护范围，但是仍使商业秘密保护制度在实施过程中陷入困境，并使公司失去了许多商业机密带来的实际或潜在的经济利益的机会。与此同时，由于企业只注重对自身技术创新、科技进步和科研等方面成果的保密，使得公司在制定保护商业秘密的范围时，忽视了与第三方签署保密协议中的第三方商业秘密的保护的重要性，从而是公司承担相应的后果。

2中国企业商业秘密法律保护的完善

2.1刑法保护

当前，我国就商业秘密保护的相关问题在刑法中直接进行了明确的规定，而且刑法还具体明确规定了侵犯知识产权罪，例如，第219条规定：侵犯商业秘密的行为，并给企业造成显著损失的，对社会造成不良的影响，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；造成的后果特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：利用威逼利诱，盗窃或者其他不正当手段获取商业秘密的；透露，利用或允许他人使用以上方式来获取商业秘密的，要求权利人违反有关保守商业秘密的协议，给企业造成那个严重的损失，明知以上条例规定，仍然使用或披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密的行为论断。但是，没有明确的细则在实践中操作。

2.2克服地方保护主义，构造有效的司法保护制度

在商业秘密保全制度的情况下，我们必须强调证据和财产保全制度的两个方面的完美保护。在保全证据问题上，应当要求所有诉讼人员对公开开庭的企业商业秘密证据签订保密协议，通过法律的约束作用来确保他们对企业商业秘密承担保密义务的责任；在保全财产的问题上，对违反条款并对企业商业秘密行为造成不可挽回的损失的行为，在提供担保的情况下，权利人可以向人民法院申请保全，采取查封、颁布禁令、扣押商业秘密附着物等保全措施。、与此同时，对于企业商业秘密的民事举证，要有更加明确的界定。虽然国家工商行政管理总局和最高法院做出了诸如规定被告拥有商业秘密和采取非正当手段的证明以及原告对企业商业秘密的拥有证明的明确具体的规定。但是，国家工商行政管理总局和最高法院存在着规定方面的不一致性和法律效力具有不等性的缺陷。作为部门规章的国家工商总局的规章不但比我国的法律效力低，也比最高法院的效力低。所以，应该对民事举证规则在专门的《商业秘密法》或《反不正当竞争法》中进行具体的规定。

2.3采取法律手段，健全企业自身的商业秘密保护机制

第一，应加强人们对商业秘密进行保护的意识。目前我国的许多企业不但忽视对商业秘密的保护，而且还忽视了极为重要的第三方保密，给企业造成了巨大的影响。第二，应更加明确地规定保密的内容。对于商业机密的保密内容，既要又不保密信息，又要有具体的安全措施。在保密信息方面，企业需要在员工的保密合同以及规章制度方面做出明文规定。而在具体的保密措施方面，需要具体规定设备以及相关人员的安全措施条款。在开发和转让技术合同的工作中，要签订具体的保密条款，要学会用法律的手段来对合作伙伴的保密业务进行约定。例如软件商业秘密的保护，为了保证软件的保密性，需要所有的购买者与软件公司签订保密协议，从而确保企业的商业秘密不受侵犯。

总而言之，企业的商业机密以成为现代商业竞争中为运营商带来巨大的竞争优势的强大武器。所以，运用法律武器保护商业秘密以成为公众所知。在政府加强保护商业秘密的研究的同时，企业制定一套完善的商业秘密的保护制度，有效运用法律手段来保障企业的经济效益和社会效益。

参考文献

[1]楼晓东.浅析我国商业秘密的法律保护[J].浙江工商职业技术学院学报，2011，06：15～18

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一、审判监督程序的概念、特点

审判监督程序：是指有监督权的机关或组织，或者当事人认为法院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误，发动或申请再审，由人民法院对案件进行再审的程序。它与第一、二审程序相比较、具有以下特点。

1．具有补救的性质。

适用审判监督程序并不是审理每个案件所必须的程序。只有在发现发生法律效力的判决、裁定确有错误，需要进行再审的，才能适用再审程序。从诉讼阶段来说，也不是每个案件的审理都必须经过的诉讼阶段，对那些没有必要再审的案件，就不经过这一特殊的诉讼阶段。

2．由特定的主体提起。

民事诉讼法规定，提起案件再审的，由人民法院（包括原审人民法院的院长、二级人民法院和最高人民法院）提起，有当事人申请，还有人民检察院抗诉。除此之外，其他任何人、任何机关都无权提起再审。这些提起再审的主体，虽然都认为院判决、裁定确有错误，但提起的具体理由和条件不同。

3．审理的对象

审判监督程序的审理对象是已经发生法律效力的判决、裁定，再审的原因是原判决裁定确有错误。其判决、裁定不论是第一审人民法院还是第二审人民法院作出的，都是已经发生法律效力的判决、裁定，并且确有错误，也只有当判决、裁定已经发生法律效力，并且发现确定有错误的，才能通过再审程序进行纠正。

4．适用程序

人民法院对案件进行再审，没有统一的审级、具体有适用程序，有可能是第一审程序，也可能是第二审程序，实施再审的人民法院，有可能是原审人民法院，也有可能是原审的上一级人民法院或最高人民法院，具体程序也各相同，人民法院提起再审、人民检察院抗诉提起再审、当事人申请再审各有不同的程序，不是统一的一个程序。

二、提起再审的条件

根据《民事诉讼法》第一百七十九条规定当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

1．有新的证据，足以原判决、裁定的；

2．原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；

3．原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；

4．原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；

5．对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；

6．原判决、裁定适用法律确有错误的；

7．违反法律规定，管辖错误的；

8．审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；

9．无诉讼行为能力人未经法定人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼人的事由，未参加诉讼的；

10．违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；

11．未经传票传唤，缺席判决的；

12．原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；

13．据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。

对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。

三、我国再审程序存在的问题

1．实事求是、有错必纠原则与生效裁判稳定性之间的冲突

我国民事诉讼法设定再审程序的立法宗旨为“实事求是，有错必纠”。其目的在于对已经发生发律效力的裁决，发现确有错误的，仍有通过法律程序得到纠正的机会，从而有效地保证人民法院裁决的正确性，合法性，维护社会主义法律的尊严和审判工作的权威，保护当事人的合法权益。这一立法出发点完全是好的，内容无疑也是正确的，但是，如果一味的追求纠正错案，而牺牲法院裁决的稳定性，那么其正确性就不是绝对的了，实事求是，有错必纠意味着司法机关无论什么时候发现生效裁决的错误都应当主动予以纠正，而当事人只要认为生效裁决存在错误就可以不断的再审。如果照这样的立法思想设置再审程序，那么纠纷的解决就会陷入循环往复，永无止境，而人民法院裁决的稳定性，权威性也必然别牺牲。同样，如果就当事人来说，对人民法院已生效的裁决，裁定没完没了的长期申诉，不但耗费了大量时间，财力，增加诉累，而往往由于事过境迁，无法再对案件事实进行复查，或者是无理纠缠而达到申诉所要得目的，不利于民事经济秩序的稳定，也不利与社会的安全团结。既然人民法院的裁决，裁定已经发生法律效力，既然是实行两审制，就应当保证法院裁决，裁定的稳定性和权威性，不应当轻易变更或者是不予执行。允许在长期内无限制的纠错申诉，要求再审，实际是使人民法院生效的裁决，裁定处予不正定状态，使民事关系也处于不稳定状态。

2．审判监督权的扩张于当事人诉权，处分权行使的冲突

依据司法自制的原理和法律对诉权，处分权的规定，民事诉讼权利，国家不得随意干预并应当保障当事人行使这种权利。特别是随着我国市场经济体制的逐步建立，当事人的这种权利更应得到尊重。但由于我国民事再审程序超职权主义模式的影响，法院和检察院在审判监督方面被赋予了相当大的权利，而当事人的诉权和处分权反而被压缩，从而导致了审判监督权的扩张与当事人诉权、处分权行使的冲突。现行民诉法规定了三种发动再审的程序，在支动再审的三种主体中，法院和检察院享有充分的发动再审的权力，检、法两院发动再审均没有时间限制。检察只要抗诉，法院就应再审，法院自己可以主动发动再审，撤销其认为确有错误的裁判。不仅上级法院可以通过再审撤销生效的裁判，原审法院也可以通过再审撤销自己的裁判。这就必然会引起审判监权的扩张。而当事人申请再审有严格的条件限制，必须经过法院认可和确认再审事由的程序，当事人完全感觉不到自己诉权的存在。当事人向原法院申请再审，一些法院要么长时间不作答复，要么简单地通知驳回，很少能够得到再审。当事人的上级法院申请再审，上级法院往往将案件批转到原审法院。转到原有法院后大多数便石沉大海。许多当事人对按照正常程序向法院申请再审失去信心，以至于采取一些非法或过激的行为来达到申请再审的目的。另一些“有办法”的律师和当事人转而采取非正当的方法，如通过党政机关、人大等部门给法院施加压力，或打通法院内部一些“关节”来引发再审程序。这样再审程序的发动就有了很大的随意性，并因此而成为滋生司法腐败的一块土壤。

四、对我国再审程序制度的完善

1．更新立法观念

首先坚处分原则持放弃职权主义思想。处分原则是民事诉讼法的重要原则之—，其内涵是当事人有权在法律规定的范围内对自己的程序利益作出安排，法院应当尊重当事人的选择。诉讼虽然是公权性救济方式，在—定程序上体现国家的意志，但民事诉讼毕竟不同于刑事诉讼和行政诉讼，其解决纠纷属于“私法”领域的权利义务，当事人理应有我决定的权利。应当尊重当事人对再审程序的选择权，这样才能在诉讼中建立起公权当事人处分权之间松紧有度的制约机制。

其次，坚持法的安定性和程序公正原则。在实事求是，有错必纠总的指导思想下，应当重视要保持人民法院裁判的稳定性和权威性。法的安定性是西方国家再审程序广泛适应的理念。尤其是在判例法国家，因确定的终局裁判既有创制法律规则的功能，科学地对待生效裁判被置于突出的地位。而我国民事再审制度是将发现真实进而维护当事人权益作为唯一的法的价值目的，进而将再审制度作为纠错的基本手段，此为轻程序重实体误区的又一表现。诉讼的目的虽在于发现真实，但不可能究尽证据。现实的选择是只能在保障程序公正的基础上实现实体公正。

2．取消法院职权提起再审。

首先，人民法院依职权提起再审违背了民事诉讼“不告不审”的原则，是对当事人处分权的侵犯。众所周知，法院行使权力的特征是被动式的，或消极的，为了保证其被动性，法院实行不告不审，告什么审什么的原则。特别是在民事诉讼中，法律明确规定了当事人对自己实体和诉讼权利的处理权，对生效的裁判，即使有错误，只要当事人不提出异议，法院就不应主动干预。否则，在当事人权衡利弊放弃再审请求权行使的情况下，法院若强行予以干预，不仅会违背法院以消极主义行使权利的特征，同时亦构成了对当事人处分权的侵犯。

其次，我民法院发动再审，违背了判决效力的基本理论。判决因宣告或送达而成立后，就产生一定形式的能力，其中对法院的效力，称为拘束力。如果法院系统能够随时（无期限限制）、随意（无制度的约束）地否定自己或下级法院作出的确定判决，那么判决的权威性、人民法院的威信就荡然无存了。

法院作为居中裁判者，如果又充当再审提起人，混淆了诉讼权和审判权，与诉审分立相矛盾。现实中人民法院启动再审，绝大数来源于当事人申诉和检察院抗诉。因而既然规定了当事人有权申请再审，国家司法机关依职权启动再审就没有重复规定的必要。

3．完善检察院抗诉再审

诉讼请求是一种私权，私权在法律上被普遍认同私权自治的基本原则。对这一领域的权利行使，国家一般不干预或少干预，否则会导致对当事人处分权的侵犯，而检察机关抗诉引发再审是国家职权干预私法领域权的表现，有损诉讼的公平与效益。现行检察机关的抗诉监督存在诸多弊端。人民检察院依法提出抗诉的案件，与当事人申请再审不同，必须引起再审程序的发动。

4．完善当事人申请再审制度

在重新确立民事再审的受理制度时，要考虑当事人的再审申请权利得到保护。当事人只要在法定期限内申请再审，符合形式要件，法院即应受理，并进行司法审查。无论当事人的再审之由是否妥当，无论法院是采取实质审查，还是形式审查的再审立案标准，法院不能对当事人的再审申请无限期地置之不理。只要当事人提出再审请求，即意味着再审程序的启动，哪怕法院作出不予以受理的裁定或驳回通知，致使案件不可能进入重新审理阶段，那也意味着当事人的再审之诉得到了司法回答。完善当事人申请再审制度应考虑以下因素：

①将再审前审查作为决定是否再审的前提条件。如果缺乏这一过程，则无法确定当事人的再审申请是否符合再审条件。因而再审前的审查必须组成合议庭，采取合理的方式，在合的期限内审查完毕并及时给予当事人司法回答。

②再审事由必须具体。这既有利于当事人行使其诉权，也便于人民法院具体审查。

③要缩短申请再审期限。现行民诉法规定：当事人再审应在法律文书生效后二年内提出，时间过长，不利人民法院进行审查，应将申请再审的期限定为法律文书生效后6个月内提出为宜。

④要限制当事人申请再审的次数。对当事人的申请再审的次数应为限定为一次，不能允许多次申请再审，以防当事人无理纠缠。

⑤关于再审审查的期限。现行诉讼法没有明确规定，导致案件的审查无期限，增添当事人诉累和法院的抱怨，因此规定再审审查期限十分必要，应以三个月为宜。

⑥对当事人申请再审应收取必要的再审审查费用。因为人民法院受理当事人的再审申请后，需要调卷书面审查，询问当事人或举行听证和证据交换，这些活动必然耗费一些司法资源，所以收取再审审查费用是必要的，也可防止当事人以申请再审代替上诉权利的行使。

5．严格再审事由

由于现行诉讼法对再审条件的适用范围过于原则和宽松，给实际工作带来诸多不便，因此必须严格再审事由，可以从以下几个方面对我国民事再审事由进行重构。

1、裁判主体不合法

①、裁判机构不合法。

②、法官对本案没有审判权。

③、参与该案的法官在审判案件过程中实施了职务上的犯罪行为。

④、当事人的自认是在他人实施违法行为的情况下被迫作出的。

2、裁判根据不合法，即包括事实根据和法律根据。

事实根据包括：

①、作出裁判的证据材料是虚假或不真实的。

②、原判决、裁定认定的事实的主要证据不足的。

③、应裁判的重要事项是遗漏的。

法律依据包括：

①、作为原判决，裁定依据的判决和裁定已经被撤消或变更。

②、作为原判决，裁定依据的行政处分被撤消

③、原判判决，裁定无明确的法律根据。

2、法院严重违反法定程序

①、违反民诉法的规定，没有给予当事人举证期限的。

②、违反管辖规定的。

③、无诉讼行为能力的当事人没有通过法定人直接进行诉讼的。

④、当事人有新的证据，足以原判决，裁定的，但当事人在原审诉中迟延诉讼为目的，故意不提出该证据或举证期限提供证据的除外。

内容摘要；审判监督程序是我国民事诉讼程序中争议较多的一个程序，自2007年《中华人民共和国民事诉讼法》施行以来，审判监督程序有了很大的变化。审判监督程序的完善应取消法院依职权提起再审，完善检察院抗诉再审，严格再审事由的规定，加强和完善当事人申请再审制度，充分行使当事人的诉讼，完善社会主义民主与法制。

关键词：再审的提起、再审事由、再审程序。

注：参考文献

1、《中华人民共和国诉讼法》。

2、《民事诉讼法》江伟主编，高等教育出版社、北京出版社出版。

3、《民事诉讼法学》常惦主编，中国政法大学出版社2002年出版。

篇8

1.企业管理者要充分认识到经济合同的重要性企业的管理者是企业管理活动的决策者，其对经济合同重要性的认识会对整个企业产生影响，所以企业管理者应该充分的认清当前的社会经济形势，认识到经济合同管理是企业管理的一项核心内容。企业的管理活动应该以经济合同管理为重点才能规避经济合同风险，提高企业运行中的安全性。在具体的企业管理活动中企业领导不仅要重视经济合同的重要性，还要具备相应的经济合同管理知识，在经济合同的管理活动中处理好市场与经济合同、经济合同与经济合同管理、合同与合同法这三对关系。企业的主要领导要从根本上提高对经济合同管理的认识，就要熟悉经济合同有关的法律知识。所以当前企业主体的主要领导要有计划、分期、分批进行合同法培训[3]。

2.建立健全经济合同管理体系现代化的企业经营管理活动是一个极为复杂的过程，要想强化企业的管理质量，提高企业的经济效益，严格的企业管理制度是必不可少的。经济合同作为企业社会经济活动的重要凭证，可以说是现代企业管理的重要组成部分，所以企业的管理水平提高很大程度上表现为经济合同的管理水平，只有建立健全企业的经济合同管理体系，才能保证经济合同的积极作用正常发挥，帮助企业规避社会经济活动中的风险。企业经济合同管理体系的建立健全主要包括两个部分，其中一部分是合同管理的组织网络，一部分是合同管理的制度网络，企业经济合同管理的组织网络是指企业在内部形成的固定的长效的经济合同管理主体。对企业主体金额达到一定数量的交易行为进行合同管理，对合同的签订、内容、形式和法律效力进行跟踪式的维护服务[4]。制度网络是对经济合同的制度性管理，包括对企业内部管理人员的经济合同签约权的明确，因为在社会经济活动中企业的法人代表不可能参与企业的所有合同签订活动，所以企业要制定明确的授权委托制度。代表企业签订经济合同的个人应该具备合法的资格，并对签订的经济合同负有合同期内的直接责任。

3.把好经济合同的签订关和审查关经济合同作为企业主体社会经济活动的准则协议，其规定的内容与企业的经济利益直接挂钩，所以在企业主体的社会经济活动中经济合同的审查和签订至关重要，有能力的企业要设置专门的法律顾问对经济合同的内容进行系统、科学的审查，确保合同的内容对企业主体有利。同时要对合同内容的法律效力进行审查保证经济合同对合作的双方都有约束力，并在合同中约定责任条款，对合同有效期内的单方面毁约行为设置惩罚条款，保证经济合同对企业主体经济利益的有效保护[5]。

二、结论

篇9

【关键词】企业 合同管理 风险识别与防范

在企业的经营与管理中会涉及的方面有很多，但是主要就是围绕着产、销、供这三大环节展开的，而这三个部分是由合同连接起来的。在这其中，会有大量的合同需要签订，就很容易造成纠纷，因此企业对于合同的法律风险必须加以足够的重视。如果合同管理混乱那企业一定会在经济上受到影响。所以本文结合工作实际，对企业合同管理的法律风险识别和防范进行探讨和研究。希望为企业提供一些有效建议。

1在合同签订阶段中应该注意的法律风险

1.1合同当事人的资格不当

对于合同来说，是具有法律效力的，所以合同当事人双方的主体是否是合格的，这对合同到底可否生效起到了关键的作用，也就是说，双方必须要具备合法签约资格，不然会导致合同无效。所以，在签约的时候，相关的法律人员要对当事人进行民事行为和民事权利的一系列审查，要对对方的资信情况进行调查，对于当事人的相关证明、法律文件和资格必须予以提供。对于谈判比较重要的，签约人也应该是法定代表人。

1.2合同的内容不规范

对于合同的文本必须准确的将谈判内容表达清楚，一定要做到严谨的文字表达，对于含糊不清和模棱两可的语句一定要拒绝。应该尽量多的使用我国颁发的规范、通用的文本，然后再具体按照招标文件和实际项目特点，再根据谈判双方的真实结果进行起草。如果在理解上发生了歧义和错误，就会造成合同引发的争议和难以顺利履行的麻烦。就比如在合同的命名上，就有很多企业单位直接使用“合作意向书”、“合作协议书”此类的命名，但是在我国的相关规定[1]中表示，其是形式的意思不是一样的，在表达的法律效力上差别也很大。

1.3合同条款的漏洞

在签订合同时，会有这种情况发生：为了顾及面子或者不好意思等原因，不能把丑话说在前面，这些“丑话”如果不讲，就可能导致难以预测的风险。在实际案例中，经常发生“其他约定事项”等语言，对于此类就是被忽略的细节，容易造成欺诈行为的发生。

1.4合同成为无主合同

在双方签订合同的时候没有主合同。即能够独立存在的合同文书，比如建设工程的总体承包合同等。在没有主合同的情况下，从合同是不能单独存在的，没有根据，就成了“无源之水”。

1.5合同属于无效合同

有些企业会因为想要规避税费等问题而签署虚假合同，从本质上讲就是用“合同”来掩盖非法的目的，这就是无效合同[2]。在我国《合同法》的52条明文规定：凡对行政法规与法律进行违反以及强制性进行签订的合同是无效的，作为无效合同是不受法律保护的。

2合同管理的法律防范措施与对策

2.1对于合同的管理制度进行健全

在完善制度上进行入手，对合同的管理制度进行切实可行的建立，一定要做到管理职责明确、层次清楚、程序科学规范，将合同的管理工作有法可依、有章可循的进行。让合同的签订、考核、履行再到纠纷处理可以处于控制有序的状态；然后就是对管理进行规范，要对合同进行归口统一的管理，在企业进行重大谈判的时候，合同管理部门要积极进入，对资信进行调查、起草、登记、会签、备案，事无大小全权负责。

2.2对合同管理人员的素质加以提高

对于合同管理人员的业务素质，直接关系到合同管理的质量。对于合同管理人员的素质提高是在管理中的主要任务，相当的迫切。要进行学习培训的加强，让管理人员都对签约技巧和法律知识进行熟练掌握，要贯彻年检考核与持证上岗的原则，这种方法是要合同管理人员可以加强责任感和法律意识。进行合理的竞争制度建立，促进和激励合同管理人员的素质加以提高。

2.3对重大合同的审查管理进行加强

对于企业的重大合同主要是土地使用权转让、涉外合同、独家协议等。要将这些对企业的经济效益产生影响的合同，进行日常重点跟踪调查，要对合同的项目论证、合同谈判、签订、文本起草、执行变更解除 、当事人资格调查、以及纠纷处理的全过程都进行严格的控制，对企业的合法权益进行维护。

2.4 对履约结算和动态监督进行强化

合同的签订就是为了可以保证主体双方约定的及时有效履行，为了避免违约行为，企业的法律人员就要对全过程进行动态跟踪监督[3]。然后及时的发现问题，并加以解决，出现问题及时向涉及的有关部门进行反馈，对隐患进行针对性排除，将违约行为杜绝。在此同时，法律事务相关部门要积极配合财务部门，在合同的结算部分做好把握，这不仅是对合同签订的审查也是对合同进行的全程动态监督。

2.5依法对合同的违约纠纷进行处理

在合同签订后，那签约的双方主体就成为了一种法律上的关系，一旦发生了违约的行为，就要按照合同上的明确约定来承担违约金的支付、赔偿损失或强制履行等后果。而法律事务部门就要在审查时进行相适应的违规条款选择，这方面非常重要，如果违约行为一旦发生，法律人员就要依据不同的情况进行及时的沟通协商、诉讼、仲裁等诉讼方式，要对企业的合法权益进行全力的维护，让企业的经济损失降到最低。在此基础上，要对合同的清算与清理管理工作做到进一步的加强，避免“后遗症”的发生。

3结语

企业要想得到生存和长期的发展，完善对合同的管理制度是基础所在。对于企业的管理人员来说，应该对合同中存在的法律风险进行正确的认知和掌握，这样才能对风险进行有效的化解和规避，做到防患于未然，才能保证企业可以在将项目的利益做到最大化的同时，把合同的风险降到最低，对企业负责，让企业可以健康有序的进行发展。

参考文献：

[1]张小宁.石油企业合同管理法律风险防范与控制[J].北京石油管理干部学院学报，2013，03：46-49.

篇10

--一个疑问和重述

一般认为，法理学的基本使命和作用是研究法律现象中带有普遍性质的问题（比如法律的性质、基本特征、法律的起源），以及在宏观上法律与其他社会现象的彼此关系的问题（比如法律与政治、法律与道德、法律与文化的关系），并在此基础上建构一个理论范式的框架，提供一个可以客观描述的现实社会中的法律图景。这样一种看法大体占据着我国目前法理学研究的主导地位①。

从学术历史谱系上看，这种看法深受近代自然科学研究范式的影响。从十八世纪末十九世纪初开始，近代自然科学的强劲发展刺激了法理学研究观念的实证转向。人们感觉，法理学研究可以而且应该像近代自然科学那样客观中立地研究社会中的法律现象，可以而且应该建构一个超越具体社会语境的"法律科学"②。

这种看法的一个预设前提是：法理学研究主体可以站在一个不受自己"前见"和价值判断影响的立场上，客观中立地观察法律现象。这种看法当然不排斥法理学研究主体可以而且应该提出实践色彩的"规范性质"（normative）的价值观念（比如主张社会应该建构何种法律秩序），但是，它显然认为，"规范性质"的价值观念可以和"描述性质"（descriptive）的观察观念相脱离③。换言之，观察判断可以和价值判断分为不同的阶段，而且，观察判断独自得出的结论可以是超越具体时空或曰具体社会语境的。

我认为，法理学参照近代自然科学而来的这种"科学主义"，可能是有问题的，甚至误导了法理学的基本使命和作用。

阐释学的研究④已经大体表明，法理学研究不可能不受研究主体的"前见"的影响。在说明、描述、解释研究对象时，研究主体已经是在依赖自己以往获得的"理论预设"、"历史经验感受"等等。换言之，这种"理论预设"、"历史经验感受"之类的"前见"的内容，总在制约着研究主体的观察和分析⑤。法理学研究者所以成为一名法理学研究者，正在于他（她）已具有了一定的习得而来的"法理学知识"，以及具有了一定的"人们称之为法律现象"的历史经验感受。当然，研究者可以反省自己的"前见"。但是，不幸的是这种反省同样依赖另外一种"前见"。因为，研究者进行理论推论的时候必须而且只能依赖另外一部分理论。这就如同研究者描述一个语词时必须而且只能依赖另外一些语词。科学哲学的研究从另一角度表明，自然科学的研究实际上存在"观察渗透理论"的特征，自然科学的研究不会也不可能不在一定的"科学知识"的前提条件之下展开和推进⑥。自然科学尚且如此，遑论作为社会科学的法理学？这意味着，应该坦承法理学研究中的因"前见"而产生的"偏见"（这里不含贬义）。这种"偏见"不是也不可能是超越他者的绝对真理。因为，"前见"也是历史形成的，是社会语境化的（这是说，它也是受另外的"前见"而形成的偏见的影响）。这决定了法理学研究者的"观察判断"研究是历史的、社会语境化的，而不可能超越时空从而放之四海而皆准。

法理学中的"科学主义"时常具有一种学术策略：汇集所有人们用"法律"一词加以描述的社会对象，对之进行概括和分析，从而得出一个研究法律现象的客观出发点，并在此基础上建构一个超越具体社会语境的"法律概念"或"法律基本特征"的描述理论⑦。自然，对于"科学主义"意念极为浓重的法理学而言，这个出发点是十分必要的，失其便不能开辟法理学的学科进路，建构法理学的理论大厦。然而，这种策略忽视了一个重要现象，即社会中时常存在着"法律争议"。这种争议不仅发生在研究者之间的理论争论中（这是次要的），而且还存在于广泛的社会实践主体的实践中（这是更为重要的）。因为社会资源的相对稀缺，也因为人们政治道德价值观念的差异，"法律争议"难以避免。"法律争议"的存在决定了人们在社会中尤其是法律实践中，不可能在同一意义上使用"法律"一词⑧。比如，在具体案件中，有人会主张"法律"一词所指的内容包括了"立法者意图"，而有人则会坚持"法律"一词仅指正式文字化的权威规则。而这两种看法包含的法律观念则显然是不同的。事实上，实践主体自然倾向于站在自己的实践立场、政治道德立场赋予"法律"一词不同的意义。即便"法律科学"宣布找到了人们最为常用的"法律"一词的用法，实践中的主体依然会坚持自己的"法律偏见"。

法律争议的存在，对"科学主义"的学术策略，意味着两方面的潜层颠覆。其一，争议时常"破坏"了所谓的法律语词的通常用法，使其处于变动不居之中。其二，变动不居使法律语词的通常用法会发生范式的变化，即一个时期一个地方会有一种用法，另一时期另一地方甚至同一地方会有不同用法。接下来，这两方面又左右了法理学研究者的观察"视域"⑨。进而言之，这又意味着法理学研究者建立的理论模型不可避免地语境化，即受当下社会存在（人们使用法律一词的方式）的影响。这在另一方面也说明了法理学研究者的"观察判断"研究的内容与结论，是历史的，社会语境化的，而且在价值观念意义上也是不可能客观中立的。

就价值观念意义上是否可能客观中立而言，法理学研究者可以宣称，自己在研究时决不牵涉利益愿望、政治道德观念等价值内容。但是，研究者这类"自觉"依然不等于也无法决定研究出来的理论内容，没有价值判断的内容。如下分析可以进一步说明这一点。

实践中的社会争议角色提出的"法律意见"，可以分为两个部分。一个部分是有关"具体法律观念"的，另一部分是有关"一般法律观念"的。"具体"是指法律的具体内容，比如法律在合同、婚姻、继承等方面的具体内容。"一般"是指法律的一般概括性观念，比如认为法律的一般概念是什么。实际上，主张具体法律内容是什么以及在哪里，已经意味主张了一个一般法律观念。例如，认为应该在《合同法》的规定中寻找合同是否具有法律效力的依据，便是认为《合同法》一类的文字规定是法律（这是一般法律观念）。与此不同，认为不仅应该在《合同法》的文字中，而且应该依据民间的商业惯例中，来确定合同是否具有法律效力，便是认为不仅《合同法》的文字而且民间的商业惯例，都是法律。这两种一般法律观念是不同的，所以不同，恰是时常因为利益愿望以及政治道德观念的不同。从政治道德观念上看，坚持《合同法》文字的法律效力意义，是因为认为"文字法律"的价值意义不可忽视，认为它可以带来规则的明确性和可预测性，从而更好地使人们有效地安排自己的行为计划。而坚持民间的商业惯例也具有法律效力的意义，是因为认为法律规则应该和民众自然形成的规则行为相契相合，认为商业惯例有益于市场经济的运作，而市场经济会带来更多的效率和效益。

能够发现（这是十分关键的），社会争议角色提出的这样一类"一般法律观念"放在法理学研究的领域内，正是法律理论。他（她）们的"一般法律观念"和法理学研究者的"一般法律观念"，其内在肌理和纹路是一致的。只是一个没有清晰地用理论表达出来，一个表达出来而已。因此，认定受制于利益愿望、政治道德观念影响的实践者的"一般法律观念"带有价值内容，也就意味着法理学研究者的"一般法律理论"潜在地受染了价值色彩。我们毕竟可以看出，法理学研究者的"一般法律理论"实际上是实践中社会争议角色的"一般法律观念"的系统化和学理化。

因此，无论法理学研究者如何宣称自己的研究过程可以摆脱利益愿望、政治道德观念等价值内容，其所建构的法学理论的内容依然包含了价值立场。

由此观之，法理学的基本使命和作用，不在于、不可能在于而且也不应该在于建立一个客观中立的超越具体历史社会语境的抽象理论。实际上，其基本使命和作用正在于在具体历史的社会语境中建立一个适时适势的表达当下普遍较为有益的价值姿态（这些价值是会发生变化的）的法律理论模式。它具有实践性，而且是法律实践的话语推动器，其目的应该在于建立一个具体社会语境中大多数人希望的法律秩序。

从反向来说，如果认为法理学研究可以建立一个超越具体社会语境的普遍理论，而且这种理论具有自然科学那样的科学性，那么，无形中就会在价值气氛极为浓重的政治法律领域内建立一个值得怀疑的"霸权话语"，并通过法学渗入实践的方式，在法律实践中压抑其他可能具有同样存在资格的法律观念及法律价值的意义，破坏法理学推动法律观念及法律价值对话的机制，破坏具体社会语境中的法律依赖民主的政治基础。

②参见英国学者Dennis Llyod, The Idea of Law, New York: Viking Penguin Inc., 1981. pp. 105-108.

④这里指一般性的哲学阐释学，尤其是德国学者伽达默尔的理论。这种阐释学认为：对文本（文本不仅指文字文本，而且包括了诸如社会现象等等之类的阅读对象）的解释，必然会受阐释者的"前见"影响，这不仅是不可避免的，而且是合理的。参见伽达默尔：《真理与方法》（下卷），洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，页678。

⑤最明显的例子是在英美国家语境中，"法院判例是法律的一部分"成为法理学学者研究的"理论预设"和"历史经验感受"之一，而在中国语境中没有成为。

⑦中国学者一般没有这样的明确表述，但是他（她）们都赞同了实证方法的必要性，从而暗含了这样的学术策略。参见目前主要的法理学教科书以及有关的一般性研究论文。另英国学者Herbert Hart和美籍奥地利学者汉斯·凯尔森明确认为，研究法律的基点正是"法律"一词的通常用法以及该词所指的对象。参见Herbert Hart: The Concept of Law, Oxford: Clarendon Press, 1961. preface；汉斯·凯尔森：《法律与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，页4。

⑧参见美国学者Ronald Dworkin: Law's Empire, Cambridge: Harvard University Press, 1986. pp. 4-44.