建筑法和民法典范文

导语：如何才能写好一篇建筑法和民法典，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

二十世纪中叶以后的民法典制定-无论是越南、俄罗斯联邦，还是中国-进入环境问题非常严重的时代，它既不同于《德国民法典》制订之时，也不同于《法国民法典》制订之时，更不同于《罗马法大全》编纂之时。作为世界上最新的民法典，《越南民法典》、《俄罗斯联邦民法典》都很有勇气地贴近时代背景，产生了《德国民法典》、《法国民法典》、《罗马法大全》所没有的新类型条款（主要集中在物权法部分），为环境资源保护开辟了新的私法途径。我国民法典中的相邻关系立法应与民法典中的其他部分一起，回应“绿色”的历史境遇。

一、相邻关系立法宗旨之检讨

综观相邻关系立法宗旨，至少应包括两个阶段：

（一）经济负担为主，环境负担最小

相邻关系法的目的是为了相邻不动产的“便宜”，包括经济便宜和环境便宜。从相邻他方的角度来看，这种“便宜”实即“负担”，即经济负担和环境负担。经济负担设定的原则是益本（收益和成本）比较，即相邻一方因经济负担的设定所带来的收益大于其为经济负担的设定所支付的成本。环境负担是指为了环境的保全而对相邻不动产价值的实现所施加的限制，最常见的例子是：为了日照、通风、采光而对相邻方建筑行为的限制，即使受限的经济利益很大。从古罗马法到《德国民法典》，是环保需求低的阶段，所以，全部相邻关系的立法重点在于将相邻权尽可能多地赋予经济便宜需求，尽可能少地赋予环境便宜需求。

（二）经济负担为主，环境负担扩张

我们现在正处于环保需求较高的阶段，理应改变以往的立法宗旨，将相邻权更多地赋予环境便宜需求，即承认在某些环境资源保护情形下，相邻一方不动产可以对相邻他方不动产享有相邻权。在经济发达程度不同的国家或同一国家经济发达程度不同的时期，环境负担扩张的范围是不同的，但经济负担仍将在相邻关系中占有相当的比例。在历史的将来阶段，完全可能出现“经济负担缩小、环境负担扩张”，“经济负担最小、环境负担最大”这两个较高级阶段。

二、相邻关系立法体系之重构

（一）公法相邻关系与私法相邻关系

公法相邻关系立法主要有环保法、建筑法、都市计划法。它们的功能主要在于保护生活环境、预防火灾、追求布局上的美感。其存在的主要问题是：一些公法相邻关系将本应由私法相邻关系调整的生活事实包括进来。例如，《德国民法典》、我国台湾地区民法典等就没有将通风、眺望、日照纳入，而是由公法调整，但上述生活事实较多地涉及到单个人的私益（尤其在农村），或人数较多人的共同利益（尚难称为公益，如公寓住户），由公法来调整，在法理上缺乏根据，也损害了“私益处分主义”的私法自治原则。对于人稠地少的小国或大国（如中国）来讲，私人放弃相邻环境利益可以节约土地，意义非浅。所以，在民法典制定之际，应仔细分析不同的利益形态，环保法等公法中属于私法自治范围的应纳入民法典中，属于公益范围的应留在公法中。

（二）私法相邻关系：不动产相邻关系法、地役权合同等合同相邻关系法和社区相邻关系法

私法相邻关系存在的主要问题是：第一，地役权客体应不仅限于土地，尚应扩及工作物和空间，这样，在土地、工作物、空间这三个客体之间通过排列组合，可以形成多项役权。应通过诸如“以环境保护为目的之役权”等例示规定，来引导提示民众，为环境资源保护提供更多的交易选择。例如，奥地利民法典就规定可在邻人屋檐上设定役权以浇灌己地花园等，这是土地对工作物的役权。第二，债权性环境保护合同应当列为有名合同，并通过调查研究确定典型条款，以起到减省交易成本、提高裁判预见度、提供公平尺度等功能，为相邻环境保护提供新的交易工具。第三，社区相邻关系法的性质为自治规则，应在民法典中用专条承认其地位、制定条件及程序等。

建议在不动产相邻关系法中增列两条：一是规定地役权合同等合同相邻关系法可以为了环保目的（环保合同）、营业目的（营业地役权）等，改变或改善不动产相邻关系法中的绝大部分条款。二是规定社区（建筑物区分所有人团体、农村的村民小组）可以为了环保目的、其他目的制定规约。这样，体系就很清晰。

（三）不动产相邻关系法本身的体系重构

是否可能在不动产相邻关系法内单列一节规定环保相邻关系，是一个值得探讨的问题。目前各国民法典尚无此立法例。由于技术上高度困难，笔者不赞成单列，如果民法典总则或物权法总则中没有一般环保条款，可在不动产相邻关系法内增设一个一般环保条款，如：相邻各方处理相邻关系，应遵循不损害或有利于环境资源保护原则。以此作为环境负担（即环境相邻权）的生长点，并统辖所有的环境相邻关系。

三、不动产相邻关系法的制度变迁

（一）不动产相邻关系法的制度变迁的方式

主要有三种方式：其一是新制度的建立；其二是旧制度的功能增多；其三是旧制度的调整对象扩张。这三种方式是不动产相邻关系法自身对环保理念的回应，具体分析如下：

（二）邻地损害防免规则

可增加的新规则有：第一，对《德国民法典》第906条加以修改，形成新的规则。比如，规定在不可量物侵入轻微的情形下，亦可要求邻地负最佳防免义务或损害赔偿等等。这是一种高水平的环保，对于我国尚无可能。第二，台湾等地区民法典及我国民法通则都没有规定工作物、植物建造、种植的距离规则以及界墙规则来促进环保或防火。王利明教授主持的我国民法典草案中就设定了这些新的规则（但《法国民法典》早有规定）。

旧规则的功能增多，表现在：第一，越界植物枝根规则最初立法意图仅是排除对土地经济价值实现的妨害，后来民众日益重视日照、通风、采光等生态价值，则此规则就同时储存了两种价值保护机能，这样的读解是从规则的历史语境出发的，并可贯彻到全部相邻规则中。第二，就《法国民法典》中的分界物规则而言，最初的意图是为了实现所有权的绝对性，并表达了对封建领主自由进入土地狩猎的厌恶心态。但实际上分界物既可促进环保（防止臭气、湿气、暗响、热气等），也可以破坏环境（过高的分界物会影响通风、采光、日照），所以其环保功能是当初立法者不可能预料得到的。

旧规则的调整对象扩张，主要是“不可量物及类似物”这两个概念内涵小外延大，将来出现的、未来民法典中列举的新类型不可量物悉可包揽无遗。

（三）邻地利用规则

目前立法通例仅承认管线安设、营建、通行等情形方可利用邻地。应当新增一条规则：基于环境资源保护目的，相邻一方可以利用他方不动产，但应以最小损害的方法使用之，并给予相应的补偿。我国自然保护区等环保区域众多，与其毗邻的不动产上存在着私人权利，除了管线安设、营建、通行等以外，完全可能出现许多难以预料的需要利用邻地的情形。如：珍稀动物进入邻地，但又不能立即取回，需在邻地上喂养较长时间；珍稀植物生长蔓延，大片越至邻地，此时应排除越界植物枝根规则的适用以保护生物多样性；鱼类等水生动物因季节性产卵，游至某设定了水权的水域，亦应限制水权的行使。管道安设规则涉及排污问题，其自始至终发挥着环保功能。

（四）水之相邻关系规则

我国水法规定水资源属国家所有，这对传统水之相邻关系规则产生了较大的冲击，使之发生了变化。如自然流水的相邻使用规则就被水权的优先权规则所取代。但在异地水域上享有水权的人仍需在邻地上设定引水权等，自然水（如雨、雪、冰）的排放规则也仍应保存，所以传统水之相邻关系规则既有应保存的部分，也有应舍弃的部分。

水之相邻关系规则最初是为了最大限度地促进土地资源的开发、利用，这与当时的经济政策是吻合的。到环保意识较强的阶段，该规则很大程度上又起到了保护土壤资源的作用，这是一个功能转换的过程。

笔者以为应增设新的规则：为防止土地沙化、盐碱化、退化等紧急事情，相邻一方可以优先于他方行使水权，或者可以使用他方土地上的储水，但应以不对他方土地资源造成重大损害为限，并应予以相应的补偿。

（五）权利收购规则

篇2

本文所要讨论的是工程竣工交付以后的质量责任问题，包括质量责任的不同分类和期限、工程建造的各个参与者如何分担建筑物瑕疵的责任、建筑物权利人对建造人的权利等等。这些问题还将引出针对建筑物有质量瑕疵如何设置保险来保护业主，或者有无相关保险可以使责任人免受索赔？对于这些问题的回答，各国法律制度的答案是各不相同的，研究这些答案，对我们不无裨益。

本文在比较各国在建筑物竣工交付后质量责任制度的几种主要模式的基础上，理解和分析我国对建筑物竣工交付后质量责任的法律规定，并提出引进和推广建筑工程保修保证保险和建筑工程质量责任综合保险的建议，以完善我国的建筑物质量责任制度。

一、建筑物竣工交付后的质量责任的不同阶段及期限

我国《建筑法》对建筑物竣工交付后质量责任的规定，主要见于第62条和第80条。第62条规定：“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的按照工程，供热、供冷系统等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定”。该条法律规定，确立了我国对建设工程质量保修期的法律制度，即地基基础和主体结构在合理使用寿命内保证使用，其余部位在最低保修年限内保证使用的法律制度，保证使用的责任局限在施工方。《建筑法》第80条规定：“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”这条法律规定，则是确立了我国建设工程损害赔偿期的法律制度，即在整个合理使用寿命期内，因工程质量不合格造成损害的，责任者均应赔偿的法律制度，但责任者未限定在施工方。

可见，我国的建设工程法律框架设定的建筑物竣工交付后的质量责任主要区分两个阶段，一是工程质量保修期，二是损害赔偿责任期。这与其他许多国家的建筑物竣工后质量责任体系不谋而合。以下分述之。

（一）质量保修期内的责任

质量保修期内的责任是建筑物竣工交付后的第一个质量责任期。我国法律规定，工程通过竣工验收并满足法律规定以及合同约定的条件即可交付。《建筑法》第61条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”保修书应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。

质量保修期的责任主要落在施工方肩上。国务院2000年1月颁布的《建设工程质量管理条例》（下称《质量条例》）第41条规定：“如果建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”所以，对保修阶段的质量责任，可以作这样的理解：在保修期内，只要发现质量瑕疵，不管有无损害，施工方均有义务进行修复，如果造成损失，还应承担赔偿责任。当然，如果质量瑕疵不是施工方造成的，施工方在履行保修义务后，可以向责任方追偿。只是根据以上一条的规定，对于非施工方造成的质量瑕疵在保修期内引起的损失，施工方是否也应承担赔偿责任以及如何承担、如何追偿的问题尚不明确。

同样是建筑物竣工交付以后的第一个质量责任期，各国法律制度下的质量保修期的替代名称是多种多样，且期限也各不相同。

在法国，称“质量保修期”为“正式完工期限”（1978年民法典），期限为自交付之日起一年。比利时和瑞典称之为“保证期”，通常为一年，结束时即为最终交付。荷兰的保修期为3－12个月，澳大利亚、新加坡、英国通常为六个月，瑞典为两年，加拿大的魁北克、葡萄牙则更长，为五年，但公用建筑的保修期为2年。英国的JCT合同把从工程实际交付至最后完工的期限称为“缺陷责任期”。FIDIC文本也是如此。所谓“缺陷责任期”，实际上仅指从工程实际交付至最后完工之间的期限，由承包方对列入“实际完工证书”上的缺陷进行修复，并对在此期间显现的瑕疵进行免费维修。但是取名为“缺陷责任期”，往往引起很多人误解，以为一旦该期限届满，承包商即不对工程缺陷承担责任，其实不然。

不管取什么名字，这段竣工后的特殊责任期间的期限长短因国而异，并非都是一年。荷兰的保修期为3－12个月，澳大利亚、新加坡、英国通常为六个月，瑞典为两年，加拿大的魁北克、葡萄牙则更长，为五年，但公用建筑的保修期为2年。

我国的《建设工程质量管理条例》第40条具体明确了建设工程的最低保修范围和最低保修期限。其中，基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的最低保修年限，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、卫生间、房间和外墙面的防渗漏的最低保修年限为5年；供热与供冷系统的最低保修年限为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程的最低保修年限为2年。其余部位的最低保修年限由承发包双方在合同中约定。

按照我国法律的规定，建设工程的保修期自竣工验收合格之日起计算。如果竣工验收不合格，则由施工单位进行整修后再行竣工验收，直至合格后交付。但是在很多国家，有四种不同情形的“交付”：

1、业主对竣工工程完全满意而接收交付工程；

2、非常不满意而不愿接收工程，要求整改后再验收；

3、业主接受工程，但对其中不完善之处与承包人达成减低工程价款的约定。如果不完善之处是由第三方引起的，承包人通常可以向该第三方提起索赔；

4、最普遍的做法是业主先作有条件的接收，而这个条件是承包人必须自费尽速修复瑕疵部分，达到业主的要求。此时颁发的完工证书应当载明所有应当修复之瑕疵。比如，在英国，达到“实际完工”即可交付，建筑师会签发“实际完工证明”。而在美国，工程达到“实质性完工”即可交付，在交付后的一定期限内，即“缺陷责任期”内，承包商有义务修复已发现的、和在该期限内发现的任何质量缺陷。

但是，不管是何种情况下的“交付”，工程交付即意味着工程施工阶段的结束和使用阶段的开始。工程交付的法律意义表现为：

1、交付意味着保修责任的开始；

2、交付意味着承包商无权在未得到业主同意的情况下进入该物业；

3、在承包商提供履约保函的情况下，在此时开始考虑释放保函；

4、工程交付时以下问题一般得以解决：

（1）实际交付工程与合同约定的标准之间的明显差异；

（2）未决的索赔与反索赔。如在工程交付时未能解决，当事人至少应明确如何处理的立场。在很多国家工程索赔时效从交付之日起算。时效长短由法律规定或者由合同约定。比如在瑞典，建筑合同一般约定业主必须在工程交付之日起30天内提出关于工程延期的索赔。

（3）工程款结算安排。法国标准文本规定承包方应在工程交付之日起120天内向业主提交尾款结算的具体金额。瑞典规定为8个月内提交。

5、自工程交付后，业主开始承担保护建筑物不受意外损害的责任（如火灾、盗窃等）。

比较我国的法律规定和其它国家的相应规定可以发现：我国立法根据决定整个合理使用寿命正常使用的建筑物的主要部位和非主要部位的不同情况，对保修期作了不同的规定，并且各分部分项工程的具体保修年限由承发包双方在招投标过程中竞争以及在设定具体合同时约定的做法，是吸收了国外的先进做法并结合我国国情的创造。这些新规定值得承发包双方高度重视，也值得我们广大律师高度重视。

（二）损害赔偿责任期内的责任

质量保修期届满后，意味着另一种责任期间的开始，即进入损害赔偿责任期间。在有些国家这种责任为零。如葡萄牙规定在政府作为业主的情况下，质量保证期后不存在损害赔偿责任。但是在大多数国家，业主都可以在一段时期内向有关责任者要求损害赔偿。

保修期的损害赔偿责任的期限因法律或合同规定的不同而不同，很多国家的制度本身也在不断变化。以荷兰、法国和加拿大的魁北克为例：荷兰民法典规定了二十年责任期；而法国规定了十年责任期。法国的十年责任期的责任范围为以下缺陷引起的损害：1、影响道路、主要管道、基础、承重结构的坚固，隐蔽工程、与建筑物不可分的设备（其他设计要求有不少于2年的合同保证期）2、工程不符合使用目的。另外，在加拿大的魁北克，非居住房屋和商业建筑的保修期后责任期为5年，而公用建筑则为30年。

与保修期内的责任形式不同，保修期内只要发现任何瑕疵，不管有无损害承包商均有义务修复，不修复将承担一定的后果；但在保修期后的损害赔偿责任期内，出现的质量问题要有损害才可主张赔偿，而且并不是所有的损害都可以获得赔偿。

在大多数国家和地区，如意大利、魁北克、西班牙、瑞典和英国，将损害分为微小损害和重大损害，只有重大损害才可追究责任。当然，至于孰是“微小”孰是“重大”，这些国家的法律和实践都没有一个确定的标准，可以说因事而异。比如在英国，对砖房裂缝程度的分类是根据这些裂缝对结构的影响程度来确定的，从而判断哪些是严重裂缝，哪些是微小裂缝。

尽管没有确切的标准，但各国建筑法律、法规的要求，合同明文或默示条款的要求，以及建筑物所在地特殊文化的需求，都是判断损害大小的一般依据。

我国《建筑法》第80条的规定表明：我国立法对建筑物损害赔偿责任期的规定比较严厉，针对建筑物的地基和主体结构以及其他部位，即使在普通部位的保修期届满后，只要因质量不合格造成损害的，均可要求责任者承担赔偿责任。这显然加重了建筑物的制造者包括承发包双方以及勘察、设计等有关各方的质量责任。可以预见，不远的未来，因建筑物质量不合格而请求赔偿的案件将会大大增加。当然，区别于保修期的责任主体，法律并未规定由施工方负责，而仅仅规定了“责任者”。那么，哪些主体可能成为建筑法规定的损害赔偿责任期内的责任者呢？

二、建筑物竣工后质量损害赔偿责任的承担主体

由于损害赔偿的民事责任不一定依据合同而发生，因此按照建筑物在建设期间是否与业主有合同关系，在建筑物竣工后承担质量损害赔偿责任的主体可以大致分为以下两类：

（一）与业主订有合同者，包括勘察设计单位、施工单位，监理单位等。

按照我国《建筑法》第24条的规定，业主有可能只与一个项目总承包方签订合同，也可能分别与勘察、设计、施工以及监理和设备采购各方签订合同，建筑法对业主与合同对方的工程质量责任都作了相应的规定。因此，在建筑物竣工交付使用后，按照《建筑法》第80条规定因工程质量不合格造成损害的责任者，就可能是与业主有各种合同关系的对应各方。根据有关的法律规定，这些业主的对应方都有可能成为损害赔偿的责任者。

但国外的规定有例外：意大利的民法典只规定了施工单位对建设单位的责任，这意味着施工单位必须及时发现和纠正其他建设参与者的错漏，否则将承担责任。但在Emilia-Romagna地区这一原则已得到了适当的修订，该地区1990年有一项法律规定：主要设计人、项目经理、承包人、技术监理、竣工检验人等应签署建筑物竣工的技术文件，声明该建筑物已符合建筑规范及使用要求。如果政府监督员发现这一声明是不真实的，这些签字人都将被处以罚金。

此外，新加坡有一套截然不同的责任分担体系。1989年《新加坡建筑管制法》引入了“有资格的人”、“注册检验师”和“现场监理人”的概念。建设单位如果就施工方过错造成的损害要求赔偿，他可以直接向施工方索赔，也可以向上述“有资格的人”进行索赔，这样，施工方就可以免于承担责任。

（二）与业主没有直接合同关系者，包括：

1、政府建设工程质量监督部门

在有些国家，当地政府部门有义务核查所有或部分建筑项目的质量情况。我国目前体制下仍要求政府建筑管理部门对所有竣工建筑物进行验收并出具验收结果说明：合格或者不合格。但我国的《质量条例》关于“竣工验收备案制度”的新规定将改变政府过去直接参与验收的做法，而将监督力度转移到施工图的审查和竣工验收资料的抽查。

在英国，法律规定了对政府部门的责任限制，而在有些国家政府部门的责任几乎为零。如新加坡因为有“资格人”承担责任的机制，明确规定政府不必承担责任。

2、质量检测机构

我们可能会遇到的一个问题是：如果对建筑材料质量状况的错误鉴定结论导致建筑物质量瑕疵，瑕疵责任由谁来承担？比如在我国，对商品混凝土的检测通常需要委托专门的检测机构进行、水泥制品使用前必须经过检测，按照我国的合同法和建筑法，使用该产品进行施工的一方仍应对建筑物瑕疵承担责任，然后由承担责任方再依据委托检测的合同自质量检测机构索赔。

3、分包商

按照英、美合同法上“合同相对性原则”，除合同当事人外，任何其他人不得请求享有合同权利，也不必承担合同责任，合同当事人之外的第三方无权要求执行合同中约定的第三方权利。由于业主与分包商没有直接合同关系，业主无法直接向分包商主张权利，受害者（如租户、后继使用人）更是无法向直接责任者追索合同意义上的赔偿权利，因而导致众多实质上不公平的结果。为了避免产生这样的结果，在英国盛行一种叫“从属保证”（collateralwarranty）的系列合同，与建筑承包合同配套使用，即业主要求所有的承包商（包括各类分包商）、专业咨询师（包括结构工程师、造价工程师、设计师等）、设备供应商等向建筑工程的使用人、买受人、承租人和贷款人提供书面保证合同，从而建立由这些设备或服务提供商向建筑物权利人直接承担责任的法律纽带。由于一个建筑项目往往涉及数十个、上百个甚至上千个这样的书面保证合同，一些大的律师事务所的建筑法部门得投入不少人力应付这些保证合同的起草、谈判等的繁琐操作。

1996年，英国的“法律委员会”提出关于《合同相对性：关于第三人利益的合同》的报告，要求英国法对“合同当事人原则”作了重大修改，授予合同中关于第三人权益的执行效力。1998年形成议案交国会讨论，并于1999年11月11日获女皇批准，成为《合同（第三方权利）法》。可以预见，英国今后的建筑承包合同将增加许多涉及包括分包商、供应商、建筑物使用人、购买人、建筑项目贷款人等在内的第三人利益条款的起草，并且对这些条款的内容设置采取更加谨慎的态度。

在我国，这一问题已在法律的规定上得到解决。《建筑法》第55条规定：“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”据此，总包单位和分包单位对分包工程承担连带责任，有权主张索赔的一方可以依据合同，或者在无直接合同关系的情形下依据侵权理论要求总包方、分包人承担连带赔偿责任。

4、供应商

在国外，业主与供应商一般没有合同关系，供应商供应的材料、设备有质量缺陷时对业主的责任表现为“侵权责任”。

在我国，建筑材料有甲供料和乙供料之分，但总的趋势是以乙供料为主。前者由建设单位与供应商订立供货合同，后者由施工单位与供应商订立供货合同。但不管是甲供料、还是乙供料，建筑材料在用于施工以前，施工单位、监理单位有责任对该材料进行检验，或核实有关质保书和检测报告。施工单位、监理单位按照《建筑法》及配套法规的规定承担建筑物质量瑕疵的责任，而供货单位则按《产品质量法》、《消费者权益保护法》承担货物瑕疵的责任，两者并不矛盾。

三、质量缺陷的分类

《建筑法》第80条规定的损害赔偿责任的前提之一是：该损害是“因建筑工程质量不合格”而遭受的。什么是“建筑工程质量不合格”呢？它的标准是什么？质量不合格与一般的质量问题的界限又是什么？这些问题目前还难以在现有条文中找到答案。按照一般的理解和建筑行业的运作习惯，工程质量问题可以分为工程质量缺陷和工程质量事故。酿成工程质量事故的缺陷一般是对工程结构安全、使用功能和外形观感等影响较大、损失较大的质量损伤。从广义上说，工程质量问题都是程度不一的工程质量缺陷，质量缺陷达到了一定的严重程度，即构成了质量不合格。

任何质量缺陷的背后都有导致这一缺陷的行为人的错误和疏忽行为。这种错误和疏忽行为可以发生在整个建筑过程的任何一个阶段，主要包括：1、设计和技术监理过程；2、现场施工过程；3、移交时关于维护和使用建筑物的指导过程。如果按上述阶段分类，可将质量缺陷分成以下主要几大类：

（一）设计缺陷

记载在设计图纸和设计文件上的错误或疏漏将从一开始就影响工程建筑的质量。比如对通风的设计考虑不周将引起建筑物通风不良，而结构设计上的错误将带来建筑物沉降、裂缝等结构性缺陷。设计师无疑是承担设计错误的责任主体。

但是，在很多情况下，设计错误带来的缺陷责任的承担主体并非仅设计师一方。在美国，工程边设计边施工的现象很普遍，大部分的具体设计工作是在工程进行施工过程中通过独立技术监理的监督和配合完成的，如果由于监理的过错而导致设计错误，监理也应承担设计缺陷的责任。

承包商也会被要求承担设计缺陷的责任。在英国，承包商有义务在进行施工组织设计时检查设计师的设计。意大利的立法走到了极端，把设计和监理过程中的所有错误和疏忽的责任都压在承包商一方头上。而新加坡走向另一个极端，即有责任的个人直接承担设计错误的责任。但大多数国家都在寻求一种平衡，力求确定设计师、监理师和承包商、分包商、供应商之间承担设计错误的合理比例。

我国《建设工程质量管理条例》第28条第2款规定：“施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。”应当理解为施工单位只在发现了差错后方有义务及时提出，但没有规定施工单位有审查设计文件和图纸的义务。因此，除非合同有另外的约定，承包商一般不承担设计缺陷的责任。至于承包商发现设计有差错而不及时提出意见和建议应承担怎样的责任，法律没有作进一步规定。

（二）施工缺陷

施工过程的缺陷大部分是由于承包商引起的。承包商最主要的义务是按照工程设计图纸和施工技术标准施工，严格执行每道工序，检查建筑材料、构件的质量。这在各国都是一样的。

我国的《建筑工程质量管理条例》第29条：“施工单位必须按照工程设计要求施工技术材料和合同约定，对建筑材料，建筑构配件，设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。”由此可见，建筑材料、构配件等使用到施工工程，成为建筑物的一部分之后，由此造成工程质量缺陷的责任应当由施工单位向建设单位承担，而不论该材料或该产品由谁来采购。

但在法国有一项特殊的规定，对于那些称之为“EPERS”的建筑物构配件，比如预制木配件，供应商应当承担因该产品导致工程质量缺陷的责任，从而免除了承包商对此的检验和测试责任。

（三）指导缺陷

工程交付时建筑师给予业主的维修使用指导说明不充分，可能引起建筑物使用过程中的损害。随着建筑物使用功能的日趋多样和复杂，对建筑物如何使用和维修的告知愈显重要。错误信息或疏忽重要信息的告知都可能造成重大损害。

法国有一案例：一个诊所的看房人在灌装临时用电房的汽油箱时，汽油涌出淹没了好几层楼面。法院在审理过程中发现，承包商在移交该房给业主时，没有向业主充分告知罐装汽油箱的用法说明，以致管房人误操作而导致损失。因此，法院判令承包商承担损害赔偿责任。

我国建筑法第61条规定了交付竣工验收建筑工程应具有完整的工程技术经济资料。上海市还实行了住宅建设单位应提供《住宅使用说明书》的制度。违反了这些规定，受损害方可以依法要求责任人承担损害赔偿责任。

四、推行工程保修保险和工程质量综合保险

从以上我们可以看到，各国对于建筑物竣工交付后的质量责任的法律规定是大同小异的，尽管质量保证期和损害赔偿责任期的期限各有长短，责任主体不尽相同，但业主、使用人、承租人对因建筑物质量瑕疵及其造成的损害都有追究责任的特定对象。问题是，一些责任主体，尤其是承包商、设计商，在经过几年的营运后可能资不抵债、破产，或者不复存在，或者他们购买的执业责任保险期限太短或保险金额不足，一旦发生建筑物质量缺陷的损害赔偿可能无力承担责任，或者根本找不到责任承担者，如何解决这一问题呢？

一些法语国家政府通过强制承包商投保质量责任险，有效地解决了这一现实问题。法国是一个典型的实行强制性工程质量保险制度的国家。《法国民法典》第2270条规定：“建筑人及承揽人，经过十年后，即免除其对于建筑或指导的巨大工程担保的义务。”法国《建筑职责与保险法》进一步规定：凡涉及工程建设活动的所有单位，包括业主、设计商、承包商、专业分包商、建筑产品制造商、质量监理公司等，均须向保险公司进行投保。《建筑职责与保险法》还规定，工程项目竣工后，承包商应对该项工程的主体部分，在十年内承担缺陷保证责任；对建筑设备在两年内承担功能保证责任。保险费率根据建筑物的风险程度、承包商的企业声誉、质量检查的深度等加以综合考虑，一般要负担相当于工程总造价1.5%－4％的保险费。工程交付使用后，若第一年内发生质量问题，承包商负责进行维修并承担维修费用；若在其余九年内发生质量问题，承包商负责维修，而维修费用则由保险公司承担。

在我国，《建筑法》规定了建设单位、施工单位、设计勘察单位、监理单位的责任，对损害赔偿不再有限额的规定，有关责任单位的义务、风险进一步加大，工程建设当事人如果不通过工程担保或保险分散、转移风险，一旦发生违约或重大责任事故，责任单位无力承担，必然影响工程建设的顺利进行，责任单位也将难以生存。再加上第60条规定：建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。也就是说，基础工程的保修年限最低为“合理使用寿命”，即设计年限，一般为几十年，甚至上百年。第80条又规定了损害赔偿责任的期限为“在建筑物的合理使用寿命内”。在这样一段漫长的时限内，要真正落实责任的承担，必须通过保险来解决。

鉴此，为真正落实建筑物交付后在其合理使用寿命内的建筑工程质量责任，建议以建筑工程保修保证保险落实建筑物合理使用寿命内的地基基础和主体结构工程的保修责任；以建筑工程质量责任综合保险落实建筑物合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格造成损害的民事赔偿责任。

建筑工程质量责任综合保险是由保险人承保建筑物合理使用寿命内的因建筑工程质量不合格造成建筑物本身和以外的财产及人身的损害的民事赔偿责任的险种。

建筑工程质量责任综合保险是由保险人承保建筑物合理使用寿命内的因建筑工程质量不合格造成建筑物本身和以外的财产及人身的损害的民事赔偿责任的险种。

篇3

地址：

设计人（乙方）：

地址：

依照《民法典》、《中华人民共和国建筑法》及其它有关法律、行政法规，遵循平等、互惠、诚实信用的原则，甲方委托乙方承接_____________工程设计，双方就本工程相关事宜进行协商，现为明确双方的职责，结合本合同的具体情况，签订如下协议。

一、设计依据

1、甲方提交的委托书。

2、甲方提交的地质勘查资料、建筑施工图（包括但不限于平面布置图、结构图等）。

3、甲方提出的符合国家、行业相关规范、规定、标准的其它要求。

二、项目内容

1、项目名称：

2、建设地点：

3、承包范围：

4、承包方式：

三、设计费用及支付

1、本合同的设计费为____________万元。

2、订立合同时，甲方先交纳定金，为工程款的______%，计____________元。

3、乙方提交设计文件后三天内，甲方支付设计费总额的______％，计____________元。

4、本工程完工后______日内，乙方向甲方提交完整的资料以及有效发票，甲方结清余款，计_______________元。

四、甲方职责

1、甲方应在规定的时间内向乙方提交相关资料及文件，并对其完整性、正确性及有效性负责。甲方不得要求乙方违反国家有关标准进行设计。

2、甲方变更委托设计项目、规模、条件或因提交的资料错误，或所提交资料作较大修改，以致造成乙方设计返工或增加工作量时，双方除另行协商签订补充协议、重新明确有关条款外，甲方应按乙方所耗工作量向乙方支付工作费用。

3、甲方应按本合同规定的金额和时间向乙方支付设计费，逾期支付的，每逾期一天，应按应付金额的千分之一向乙方支付违约金，且乙方提交设计文件的时间顺延。逾期超过30天以上时，乙方有权暂停下阶段工作，并书面通知甲方。甲方或设计审批部门对设计文件不审批或本合同项目停缓建，甲方均应支付应付的设计费。

4、甲方应为乙方派驻现场的工作人员提供工作、生活及交通等方面的便利条件及必要的劳动保护装备。

五、乙方职责

1、乙方应按国家规定和合同约定的技术规范、标准进行设计，按本合同规定的内容、时间及份数向甲方交付设计文件并对提交的设计文件的质量负责。

2、设计合理使用年限为_______年。

3、乙方对设计文件出现的遗漏或错误负责修改或补充。由于乙方设计错误造成工程质量事故损失，乙方除负责采取补救措施外，应根据损失程度向甲方支付赔偿金，赔偿金数额由双方协商确定。

4、由于乙方原因，延误了设计文件交付时间，每延误一天，乙方按该设计部分应收设计费的千分之一向甲方支付违约金。

5、合同生效后，乙方要求终止或解除合同，乙方应返还甲方已支付的定金。

六、保密

本合同涉及的所有文件，会议纪要，往来函件均属于保密内容，未经对方同意，任何一方不得将其进行营利活动，不得将以上材料擅自修改、复制或转让给第三人，如发生以上情况，泄密方承担一切法律责任。

七、不可抗力

1、不可抗力指本合同签订后发生的一方无法预见、无法控制但妨碍本合同全部或部分履行的任何事件，包括但不限于地震、台风、水灾、其它自然灾害或战争等。

2、如果发生了任何不可抗力事件，使一方无法完成其在本项下的合同义务，可暂停履行其合同义务，当不可抗力的情况消失时，应继续履行。

八、违约责任

1、甲方交付的资料超过规定期限15天以上，乙方有权重新确定提交设计文件的时间。

2、甲方无正当理由逾期支付工程款的，每逾期一天，须支付乙方违约金___________元。

3、乙方无正当理由延迟交付设计的，每逾期一天，须支付乙方违约金___________元。

4、甲乙双方在合同履行的过程中要求解除合同的，应提前通知对方，给对方造成的所有损失，均应赔偿。

九、争议解决

因履行本设计合同发生争议，双方协商解决，如无法协商解决的，任何一方均可向合同签订地、合同履行地的人民法院提起诉讼。

十、附则

1、本合同自双方签字后生效，双方责任履行完毕后失效。

2、本合同一式______份，双方各执______份，具有同等法律效力。

3、本合同未尽事宜，双方协商解决，协商一致的，可签订补充协议，与本合同具有同等效力。

甲方：

联系人：

联系电话：

合同签订地：

合同履行地：

______年______月______日

乙方：

联系人：

联系电话：

合同签订地：

篇4

(一）从意思表示的角度分析

从意思表示的角度看,借名人使用出名人的名义实施法律行为，如果第三人明知借名人并非出名人,双方实施的法律行为与虚伪表示极为相似。因为在表面上，由第三人与出名人为意思表示，但实际上是第三人与借名人为意思表示，行为的外部表示与内部意思不相符合。但是,借名人与第三人之间的行为未必一定构成虚伪表示。因为在虚伪表示,不仅要求表意人的意思与表示不一致,还要求表意人不具有受其意思表示所拘束的意思，而且相对人与之同谋为之。?因此在直接借名行为中，除借名人与第三人通谋，虽作出意思表示但均不愿意受该意思表示的拘束,在此情形构成通谋虚伪表示之外，若第三人与借名人均具有受其意思表示拘束的意思，具有相应的效果意思,则该行为不构成虚伪表示。反之,如果第三人不知道或不应当知道借名人乃假借出名人的名义,则借名人与第三人实施的法律行为可以从两个方面来解释：一是善意第三人受到欺诈。借名人使用出名自然人的身份证、签章或者出名法人的资质证书、营业执照及公章等，通过欺诈的手段使第三人陷人错误，使其误以为借名人就是出名人而作出意思表示，构成因欺诈而为的法律行为。不仅如此，由于借名人系经出名人的同意，其通常为借名人提供一些表征身份的材料，对借名人虚构身份的行为具有协助作用，因此出名人与借名人构成共同欺诈;二是善意第三人构成意思表示内容上的错误。所谓内容错误,是指表意人表示了其想表示的内容,但是弄错了表示（外文、专业术语等）的法律含义,其赋予表示不同于实际含义的另一种意义。?对于不知情的第三人而言,其作出的意思表示实际指向的人,并非借名人，而是出名人，从而构成同一性错误。在法律行为具有同一性错误的情况下，由于意思表示内容包含了表意人根本无法期待的规定，表意人发出的表示亦非其所想发出，因此表意人应当有权撤销。?但是在实践中，由于出名人的资金、实力往往比借名人雄厚，第三人常常并不愿意撤销其与借名人之间的法律行为,而是要求出名人依据法律行为承担相应的后果。对于出名人而言，其往往主张只是将名义借给他人使用而已，法律行为的真正主体是借名人,因此拒绝承担责任。由此可见，仅从意思表示的角度并不能完全解决直接借名行为的法律效果问题。

(二）直接借名行为效果的理论争议

在德国民法理论上，学者主要在制度章节对借名行为的效果展开论述。梅迪库斯教授认为，如果名义载体（出名人）同意他人(借名人)借用自己的名义实施行为,那么他就直接承担借名人实施的行为所产生的法律后果；反之，如果未经名义载体（出名人）的同意，则准用《德国民法典》第177条及以下条款的规定,即名义载体可以通过追认将该行为后果归属于自己。?对于借名行为的效果,拉伦茨教授认为，问题在于第三人是如何看待法律行为的当事人究竟是实际上所出现的人(借名人)或是名义载体（出名人）。其一，借名行为可在第三人与借名人之间成立,具体包括以下两种情形：（1)借名人当面作出意思表示，而第三人并非只想与姓名载体进行该行为,应当以借名人为法律行为的主体。（2)借名人经常使用他人名义实施法律行为,该他人的名义就相当于借名人自己的名义，可以将借名人视为该法律行为的主体。?其二，借名行为可在第三人与出名人之间成立，但其生效有待于出名人的授权或追认。具体包括以下两种类型：（1)借名人主观上想为出名人实施法律行为,并以名义载体的名义实现了这一意愿,且相对人也想与出名人缔结法律行为,在此情形,应该将出名人与委托人同样对待,该行为对名义载体有效。（2)如果借名人并不想为出名人，而是为自己实施法律行为，而且相对人只想与出名人进行该法律行为，在此情形,应将该法律行为视为是其出名人缔结的，出名人可以依据《德国民法典》第177条规定追认。德国学者布洛克斯与瓦尔克教授认为,行为人使用他人名义实施法律行为，对于名义载体而言,存在一个“他人实施的法律行为”。该名义载体通常无须承担责任，除非其在一开始就允许或者事后追认了行为人的行为。?我国学者对于借名行为效果的探讨并不多见。杨代雄教授认为，借用他人名义实施法律行为，出名人追认的,该法律行为对其发生效力。在该法律行为被追认前,第三人有权以通知的方式撤销之。出名人不追认,但第三人不知道借名人系借用他人名义的,该法律行为亦对出名人发生效力；第三人明知行为实施者系借用他人名义的,该法律行为不成立。依据相关情事可以断定相对人并非只愿意与出名人缔结法律行为,该法律行为在借名人与第三人之间发生效力。?另有学者从挂靠行为的角度认为，当第三人的合同相对人为被挂靠者时,被挂靠者与挂靠者都要承担责任，理由是挂靠经营违反法律强制性规定，挂靠者与被挂靠者均为明知，因此双方对此均有过错。?还有学者站在立法论的角度，认为在违约之时挂靠方与被挂靠方应对第三人承担连带责任。?

(三）相关法律规范与司法实务中的分歧:以挂靠行为为例

我国现行法未对直接借名行为作出规定。但是对于建筑行业中极为常见的挂靠行为，现行法律及行政法规均有规定。以下结合相关法律规范与司法实务予以分析。对于建筑工程施工方以任何形式以其他建筑施工公司的名义承揽工程的情形,《中华人民共和国建筑法》第26条及《建设工程质量管理条例》第25条均作了禁止性规定。基于上述规定,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的，应当根据《中华人民共和国合同法》第52条第5项的规定认定无效。该解释第4条同时规定，借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效的，人民法院可以根据《中华人民共和国民法通则》第134条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。据此，如果借名人借用出名人的资质并使用其名义承揽工程,无论是借名人与出名人之间的内部借名约定还是借名人与第三人之间订立的建设工程承包合同,均属于无效。同时，根据相关行政法规的规定，应建议主管部门进行行政处罚。?然而,从建设工程的实践看,借名人(挂靠方）以出名人（被挂靠方）的名义实施法律行为并不仅限于签订建设工程承包合同。在合同订立之后，借名人还会以出名人的名义与第三人订立有关工程材料的买卖合同，以及借名人以出名人的名义与务工人员签订劳动合同。对于后两种情形中的借名行为，由于并未违反法律的禁止性规定，因此并非无效行为。反之,若借名人以自己的名义对外签订买卖合同与劳动合同，权利和义务应当由其承受。?在我国的司法实践中，对于挂靠方以被挂靠方的名义对外签订买卖合同的法律适用主要有以下几种不同的做法：（1)依据《中华人民共和国合同法》第49条的规定，适用表见制度，由被挂靠人作为主体承担责任。例如，在“欧梓光与广州市番禺区第二建筑工程公司、杜淳买卖合同案”中,法院认为：“杜淳向欧梓光立下的《审核意见说明》加盖‘祈福工程项目收发文件专用章英语实验学校教学综合楼番禺区第二建筑工程公司’印章,不论该印章是否为二建公司授权杜淳使用,该事实可以证明杜淳在与欧梓光进行交易过程中是以二建公司委托人的名义进行……杜淳与欧梓光进行交易的行为足以构成表见的法律要件,故原审法院认定与欧梓光建立买卖合同关系的相对方为二建公司并无不当，本院予以维持。”?(2)依据《中华人民共和国民法通则》第43条的规定，挂靠人被视为被挂靠人的代表人或工作人员，将挂靠人所实施的法律行为作为被挂靠人的经营活动，由被挂靠人作为法律行为的主体。例如,在“江苏诚达建筑有限公司与陈浩买卖合同纠纷上诉案”中,法院认为,虽然王勇和诚达公司存在内部承包施工关系，但相对于整个建设工程而言，作为众鑫工程实际施工人的王勇，在其承包的工程范围内实施施工、买卖等商事行为,应视为诚达公司同交易相对人发生的外部法律关系。?(3)适用法律规范语焉不详,由借名人承担清偿责任，出名人承担补充清偿责任。例如，在“广州市天河建发贸易商行、清远市允建房地产开发有限公司与湖南省第三工程有限公司、刘永保、邵神富、何跃武案”中，法院认为：“本案为买卖合同纠纷，应当承担清偿货款责任的为买卖合同中的买受人。本案中,《钢材购销合同》约定的买受人是湖南省第三工程有限公司御景龙城项目部,刘永保作为该项目部代表在合同上签名。由于湖南省第三工程有限公司御景龙城项目部并未进行工商登记,那么涉案工程的实际施工人何跃武、刘永保、邵神富应当为本案买卖合同的实际买受人，并由此三人承担清偿货款的责任,作为被挂靠方的第三工程公司应承担补充清偿的责任。”?(4)适用法律语焉不详,借名人与出名人承担连带清偿责任。例如，在“阳东县第二建筑工程公司与广州市南围建材有限公司买卖合同纠纷上诉案”中，法院认为:“《广州市商品房混凝土购销合同》是陈进晓以阳东二建的名义签订的,合同虽未盖阳东二建的印章，但鉴于南围公司向建设工程工地供应混凝土’而该工程由阳东二建承建，以及在合同履行中，陈进晓先后三次以阳东二建名义开出《委托书》，《委托书》‘委托单位’一栏上均盖有阳东二建的印章……因此原审认定陈进晓对借用阳东二建的建筑资质承接怡全公司工程施工过程中所负之债务承担连带清偿责任并无不当，二审法院应予维持。”?(5)依据第三人是否知晓挂靠事实，由挂靠人与被挂靠人分别承担补充责任与连带责任。《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》（京高法发[2007]168号)第47条规定：“在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，合同相对人同时挂靠者和被挂靠者的,如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只被挂靠者的,被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。”

(四）对上述理论争议与实务分歧的评析

从前述德国学者的观点来看，梅迪库斯教授与布洛克斯及瓦尔克教授的观点一致，认为借名行为相当于出名人事先同意借名人使用其名义实施法律行为，因此出名人应当作为借名人所实施法律行为的主体，享有相应的权利并承担义务。拉伦茨教授对借名行为的效果判断较为复杂，由于借名人实施法律行为的目的只是为自己，因此上述第三种做法并不符合借名行为的实质。由于第三人未必知晓借名人是否经常具有借用他人名义的习惯，因此其不能作为考虑借名行为效果的因素；同样，对于借名人实施行为的方式(是否当面作出意思表示），其只是对认定第三人实施法律行为的意愿有参考意义,亦不能作为衡量借名行为效果的因素。就前述杨代雄教授的观点来看，其一方面认为借名人实施的法律行为属于效力待定的行为;但另一方面又认为,如果第三人对于借名人的借用他人名义不知情的，则出名人应当作为法律行为的主体,反之该法律行为不成立。这显然存在矛盾之处,因为对于借名行为而言,第三人要么知情要么不知情，依据前述观点,该行为要么有效,要么不成立。因而不会发生借名行为效力待定的情形。而前述从挂靠行为的角度,认为挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任的看法也缺乏合理的依据。因为连带责任属于加重责任，通常以法律明文规定或当事人约定为限。就上述司法实践中对建筑行业挂靠行为的判决而言,第二种做法在适用法律上存在不当原因在于，即使将挂靠人使用被挂靠人的名义实施法律行为视为执行职务，但挂靠人并非为了被挂靠人的利益,而是为了自身的利益，因而适用《中华人民共和国民法通则》第43条并不妥当;第三、四种做法由借名人与出名人承担补充责任或者连带责任，虽然论述不乏合理性,但是于法无据。同理，北京市髙级人民法院的审判实践所主张的观点在现行法上也缺乏依据。笔者认为,对于直接借名行为的法律效果,需要从意思自治原则与信赖保护原则两个角度予以考量。就意思自治原则而言，其作为个体基于自己的意思为自己形成法律关系的原则，是对个体在法律关系形成过程中的“自己意愿”的认可。?在意思自治实现过程中，为促进交易的便捷进行，保障交易的安定性,法律有必要确认一种能够彰显主观权利的事实（外观事实），并进而规定,凡对该权利外观事实付出信赖者，如其信赖合理、正当,则应得到法律的保护。?因此，信赖原则与自我约束原则共同构成了法律行为交往中的基本原则。人们不但可以信赖法律行为上的意思表示,而且只要存在表意人通过某种行为以可归责于自己的方式造成了存在某种意思表示的表见,那么人们还可以信赖这种表见。?就借名行为而言,从意思自治的角度看，无论是借名人的意愿、出名人的意愿还是相对人的意愿，均应该得到应有的尊重。借名人的意愿是为自己的利益实施法律行为，出名人的意愿是法律行为的后果归属于借名人，相对人的意愿通常是与名义载体即出名人实施法律行为；但是从信赖保护及权利外观主义(包括第三人的善意以及权利外观）的角度看，由于出名人的可归责的行为，如将某资质出借给借名人使用，在合同上签章等，诱使第三人认为借名人就是出名人的权利外观，因此应当对第三人的积极信赖利益予以保护。从现行法律规范来看,虽然现行法律对直接借名行为并无明文规定,但比较而言，直接借名行为与表见构成相同。其一,在前者,出名人事先允许借名人使用其名义，相当于出名人给借名人制造了积极的权利外观；其二,在前者,借名人需要出示出名人的资质、营业执照以及公章等，以使第三人相信其就是出名人，相当于使第三人相信其具有权；其三,前者中的借名人以出名人的名义与第三人实施法律行为，相当于无权人以本人的名义与第三人实施法律行为。所不同的是,在前者，依据当事人的约定,法律效果归属于借名人;在后者,无权人与本人通常不存在这样的约定。比较而言，由于两者的相异之处属于当事人之间的内部约定,这对外部行为的效果评判并不具有关键意义。因此，应当将直接借名行为的案件类推适用《中华人民共和国合同法》第49条规定的表见。前述司法实践中的第一种做法将直接借名行为判定为表见从结果上看是合理的，但在方法论上并非直接适用，而应为类推适用。结合以上论述,借名人使用出名人的名义与第三人实施法律行为所产生的法律效果如下。第一,若第三人不知道或不应知道借名人乃假借他人名义，且只愿意与出名人实施法律行为，由于出名人事先同意借名人使用其名义,应当类推适用《中华人民共和国合同法》第49条，由出名人作为借名人实施法律行为的主体；同时，根据《中华人民共和国合同法》第54条的规定，第三人有权撤销该法律行为。第二，若第三人知道借名人乃假借他人名义，则其不受信赖原则的保护，两者的行为依据意思表示来决定。若借名人与第三人通谋,虽作出意思表示但均不愿意受该意思表示的拘束，在此情形构成通谋虚伪表示,根据《中华人民共和国民法通则》第58条和《中华人民共和国合同法》第52条之规定，该行为无效；若第三人与借名人均具有受其意思表示拘束的意思,具有相应的效果意思，对意思表示进行解释，则该行为在第三人与借名人之间成立。第三，如果行为人的姓名或名称对于第三人并不重要,即第三人不在乎与之实施法律行为的是借名人还是出名人,为保护第三人利益，避免借名人逃避债务，第三人有权主张借名人为法律行为的主体。第四,如果借名行为违反法律的禁止性规定（如禁止借名）或社会公共利益，则该行为无效。

二、间接借名行为的法律效果

(一)间接借名行为的请求权基础

间接借名行为适用的请求权基础，取决于该行为的实质。笔者认为,间接借名行为的实质就是间接。以下是对间接与间接借名行为的对比。由上表可以看出，间接借名行为与间接在类比点上具有完全的关联性。出名人与借名人的内部借名约定，相当于借名人与出名人之间的委托授权。间接人以自己的名义实施法律行为，则相当于出名人以自己的名义与第三人实施法律行为。在德国法上，如果某个人虽以自己而非以人的名义与第三人实施法律行为,但其是以身后真正当事人的费用为代价,并为此人的利益从事行为，在这种情况下构成间接，行为人被称为稻草人（strohmaim)。?就间接而言,委托人与受托人之间有委托合同,受托人与第三人之间存在法律行为,委托人与第三人之间本无直接关系。但是为了交易的便捷,法律设法使委托人与第三人直接发生关系。?由此委托人享有介人权，受托人有披露的义务,第三人享有选择权。结合《中华人民共和国合同法》第402条与第403条的规定,间接借名行为的法律效果如下。第一，如果第三人在实施法律行为时知道借名人与出名人之间的内部借名约定的，则适用《中华人民共和国合同法》第402条,该法律行为在借名人与第三人之间成立。第二,如果第三人在实施法律行为时不知道或不应知道借名人与出名人之间的内部借名约定的，则适用《中华人民共和国合同法》第403条。出名人因第三人的原因对出名人不履行义务，出名人应当向借名人披露第三人。借名人因此可以享有介入权,行使出名人对第三人的权利，但第三人只愿意与出名人而不愿与借名人实施法律行为的除外；出名人因借名人的原因对第三人不履行义务，出名人应当向第三人披露借名人,第三人因此可以选择借名人或者出名人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。但是从我国的司法实践来看,对于间接借名行为，法院认为该行为的内部约定与外部借名行为并不存在关联性。例如,在“浙江长兴农村合作银行与韩继国、张小英、程秉良、朱学明案”中,法院认为：“被告韩继国主张该笔借款系案外人刘锁平借用其名义向原告贷的款，且一直被刘锁平借用。被告韩继国自愿为他人向本案原告贷款并与原告签订金融借款合同,该合同已经生效并履行,至于该笔贷款是否被第三人使用,系被告韩继国与第三人之间的法律关系,与本案无关。”?如果从间接的角度把握该借名贷款行为,则银行可以享有选择权。

(二）间接借名行为的效力判断：以借名购房为例

间接借名行为包括借名人与出名人的内部借名约定和出名人与第三人的外部借名行为两个方面，因此该行为的法律效力应分别予以判断。如果内部借名约定与外部借名均未违反法律,应尊重当事人的意思自治，该借名行为有效，当事人应按约定履行义务。例如,在“王某与倪某、张某买卖合同纠纷案”中，法院认为:“诉争房屋虽然系某某学院所建,但该房屋属于商品房，非法律意义上的军产房，故倪某与王某之间的借名买房协议不违反法律、行政法规的强制性规定。鉴此,倪某与王某之间的协议有效,王某与倪某应当全面履行合同。”?反之,如果间接借名行为违反法律的强制性规定或社会公共利益,则该行为无效。从我国的司法实践来看，下列借名购房行为被认定为无效。其一,借名人违反保障房政策，借用他人之名购买经济适用房的行为。依据《经济适用住房管理办法》（建住房[2007]258号)第43条的规定，不得借名购买经适房。虽然该办法仅属于部门规章，不能直接影响合同的效力，但是经适房是政府为社会公共利益而建，如果不符合申请购买条件的当事人借名购置了经济适用房，就违反了经济适用房建设的初衷，因此构成《中华人民共和国合同法》第52条第1款第4项规定的损害社会公共利益而无效。?例如，在“申某与张某买卖合同纠纷案”中,法院认为?.“购买经济适用房与购买人的购买资质有密切联系,其购买人必须满足国家规定的条件，购买资格具有专属性。申某主张其系借用张某的名义购买上述经济适用住房，但借名购买经济适用住房的行为本身违反了国家相关政策、法规的强制性规定,故申某上诉主张房屋归其所有,不予支持。双方因出资而产生的债权债务关系，另行处理。”?其二，借名人因逃避债务等其他非法原因，借用他人之名购买经济适用房的行为。该行为属于《中华人民共和国合同法》第52条第1款第3项规定的以合法手段掩盖非法目的的行为，该借名购房行为无效。对于借名人为规避商品房限购政策而使用他人名义购买房屋的行为是否有效,实践中认识不一。肯定说认为，“限购令”政策既非法律也非行政法规，因此间接借名行为有效。例如，在“虞某与沈某、顾某买卖合同纠纷案”中,法院认为：“被告辩称,系争房屋购买时,原告是安徽户籍且在安徽工作，无权购买系争房屋。因此原告借名购房的行为违反政策规定、相关地方性规章及地方性解释的规定而无效。但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一）》第4条的规定,人民法院不得依据地方行政规章认定合同无效。”?否定说则认为间接借名行为违反政策而无效。如2011年4月浙江省高级人民法院民一庭出台的《关于审理受房地产市场调控政策影响的房屋买卖合同纠纷案件的若干意见（试行）》第8条规定：“实际买受人为规避限购、禁购政策，以他人名义与出卖人订立合同并办理房屋权属证书后,以其系实际买受人为由,请求确认其为房屋产权人的，不予支持，但调控政策重新调整并准许其取得产权的除外。”笔者认为,房地产调控政策如“限购令”、“禁购令”等不属于法律和行政法规,其政策内容亦不属于效力性强制性规定,因此不能作为否定间接借名行为效力的依据。在自由市场,政府为保障住房供给，资助的手段包括提供公共住房或房租补贴等方式，这都源于政府的税收，?而不包括限购这一明显过度干扰经济自由及侵蚀财产权制度的手段。我国各级地方政府为达到抑制房价的目的，采取“限购令”的形式管制房地产市场,是否符合比例原则本身就存有疑问。不仅如此,借名人因年龄等原因无法办理银行贷款，或者借名人欲享受低价购房的优惠条件，如团购、集资建房、公有住房私有（房改房）等情形，均不影响借名人使用他人名义购买房屋行为的效力。

(三）间接借名行为中借名人与出名人之间的关系

出名人与第三人的合同如果得到履行,如果标的物是不动产，则登记在其名下。但是，出名人只是名义上的所有权人。借名人仍然占有、使用标的物,财产所有权实质上属于借名人而非出名人。?然而，由于不动产物权的真正权利人(借名人）与登记所表彰的权利人（出名人）不一致，从现实情况来看，会产生以下争议：（1)出名人擅自处分该不动产,处分的形式包括转让或抵押。（2)法院执行该房产。如果出名人对他人有债务不能清偿，则该不动产有可能被法院查封甚至进而被拍卖。在上述这两种情形，借名人可以主张异议登记,以排除不动产登记簿的权利推定效力，但是第三人构成善意取得的除外。如果在善意第三人办理不动产过户登记之前,借名人提出异议登记的，由于无权处分合同亦为有效，该第三人与借名人都主张继续履行合同移转登记的,其先后顺序如何？笔者认为,在此情形,应该优先保护借名人的利益。因为不仅借名人是外部借名行为的实际承受者，而且其通常占有、使用该不动产。⑩借名人可以依据内部借名约定要求出名人移转标的物的所有权。如果是不动产,则属于变更登记。由此产生的变更登记费用及税费，当事人有约定的从其约定,没有约定的，应当由借名人承担。@

三、结论

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内容提要: 《侵权责任法》的立法结构是“一般与特殊”结构，体现在侵权责任构成制度和侵权责任分担制度两个方面。《侵权责任法》上的受害人过错制度仅包括过失相抵责任形态和受害人责任形态，没有规定比较责任形态。一般数人侵权责任分担制度较为完善，对充足原因理论的借鉴具有创新性，但缺乏统一的最终责任份额确定条款，出现了条文冗余。特殊数人侵权责任分担制度中，劳务派遣单位未尽合理选任义务的补充责任形态规定具有创新性，部分不真正连带责任形态的规定不尽明确或者被规定为了连带责任，司法适用中应该予以注意。

 

 

    《侵权责任法》共计92个条文，除去第1条“立法目的”和第92条“施行时间”，剩余90个条文中，涉及侵权责任分担制度，[1]即与受害人过错制度与数人侵权责任制度相关的条文有38条，超过总条文数的40％，这与比较法和我国侵权法上侵权责任分担相关制度是立法增长点和司法实践热点的现实是相一致的。尽管最终《侵权责任法》并未采纳“责任分担”的用语，但也足以说明立法者已经不自觉的注意到了侵权责任分担制度在现代侵权法上的重要性。本文是对《侵权责任法》侵权责任分担制度立法体例与具体规则的评析，供学界和未来制定司法解释参考。

    一、《侵权责任法》侵权责任分担制度立法体例评析

    《侵权责任法》在立法结构上体现为“一般与特殊”结构。该结构和“总则与分则”结构的差别是，一般规则部分有独立的调整对象，而且是法律适用的主体；而总则部分往往没有独立的调整对象，而主要是以分则部分作为法律适用的主体。“一般与特殊”结构和“总则与分则”结构的共同点是，特殊规则/分则部分有规定的，依照该规定；无规定的，适用一般规则/总则规定。[2]《侵权责任法》的“一般与特殊”结构同时体现在侵权责任构成制度和侵权责任分担制度两个方面。侵权责任构成制度的“一般与特殊”立法结构，即第二章和第三章主要规定适用过错责任原则的一般侵权行为类型，第四章到第十一章主要规定适用过错推定责任原则和无过错责任原则的特殊侵权行为类型，[3]这是《侵权责任法》的基本结构。

    由于《侵权责任法》未对受害人过错制度和数人侵权责任制度进行整合，侵权责任分担制度的“一般与特殊”立法结构分别体现在受害人过错制度和数人侵权责任制度两个方面：第一，受害人过错制度的“一般与特殊”的立法结构，体现在一般侵权行为类型与特殊侵权行为类型中的受害人过错制度的适用规则和立法技术有所不同。如在无过错责任侵权行为类型中，受害人故意和重大过失的适用以法律明文规定为限，而医疗损害责任中受害人过错制度的立法体例存在一定的特殊性。第二，数人侵权责任制度的“一般与特殊”的立法结构。我国侵权法上一般认为数人侵权责任分担形态包括连带责任、按份责任、不真正连带责任和补充责任四种。[4]这种对于数人侵权责任形态的平面列举，还缺乏系统化。笔者认为，在数人侵权责任形态的类型化上，应该特别考虑到数人侵权责任分担制度是以按份责任与连带责任的区分为原则，不真正连带责任与补充责任为补充的基本态势。应该从法律适用、内部份额和立法技术角度将四种数人侵权责任分担形态区分为一般数人侵权责任分担形态和特殊数人侵权责任分担形态两类。按份责任形态与连带责任形态是一般数人侵权责任分担形态，适用于所有的侵权行为类型，其适用规则是法律规定承担连带责任之外的情形，都承担按份责任。在内部份额上，每个责任人都承担一定份额的最终责任，连带责任人承担超过自己责任份额后，可以向其他连带责任人寻求分摊。在立法技术上，只对适用连带责任的侵权行为形态进行一般性的规定，在特殊侵权行为类型中除非存在法律适用疑难，一般不予列举。而不真正连带责任形态和补充责任形态是特殊数人侵权责任分担形态，仅适用于法律明文规定的侵权行为类型，其中补充责任形态适用于过错责任或者过错推定责任侵权行为类型，而不真正连带责任形态适用于无过错责任侵权行为类型。在内部份额上，只有最终责任人承担最终责任，其他责任人在承担责任后，可以向其追偿。在立法技术上，不但在特殊侵权行为类型中大量存在特殊侵权责任分担规则，在过错责任领域如果存在特殊侵权责任分担规则，也需要单独列举规定。法律无明文规定的，只能适用一般数人侵权责任分担形态，法官不得随意创设。[5]

    二、《侵权责任法》受害人过错制度的立法体例与规则评析

    （一）受害人过错制度的基本理论框架和立法体例

    受害人过错是要解决损害赔偿责任的有无和责任范围问题，[6]因此受害人过错制度的类型化主要应该着眼于受害人过错在不同情形下对侵权责任分担制度的影响，以法律规范的实际效果作为区分标准，对受害人过错制度适用“三分法”：[7]第一类，将受害人的行为是损害发生的唯一的、排他的法律上原因的侵权行为形态称为受害人自损形态，其对应的侵权责任形态即加害人责任的免除，称为“受害人责任形态”；第二类，将因受害人的过错导致的加害人责任减轻的侵权行为形态称为受害人过失形态，其对应的侵权责任形态即减轻加害人的责任，称为“过失相抵责任形态”；[8]将法定的特殊侵权行为类型中，因双方或者多方过错导致责任分担的侵权责任形态称为“比较责任形态”，其法理与过失相抵责任形态类似，但应直接适用法律规定的比例分担损害。[9]上述第一类和第二类分别对应《侵权责任法》第27条和第26条，而“比较责任”制度由于《侵权责任法》第46条规定的“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”在该法条文上并无明确体现。[10]

    在立法体例上，《侵权责任法》延续了《民法通则》采纳的大陆法系20世纪中叶以来借鉴美国法学会《侵权法重述·第二次》的体例发展出的受害人过错制度“总则＋特别列举式”立法方式，即在一般侵权行为类型部分对受害人责任形态和过失相抵责任形态进行一般性规定；在特殊侵权行为类型部分，尤其是在无过错责任领域中对受害人过错制度进行特殊规定的方式。[11]

    （二）与受害人过错制度相关的术语体系分析

    有学者提出，第26条和第27条在受害人一方的术语表述上存在不一致的问题，第26条使用的是“被侵权人”，第27条使用的是“受害人”。纵观整个《侵权责任法》，“被侵权人”主要被用于指称享有侵权请求权的民事权益被侵害的民事主体。在一般侵权行为类型中，与“被侵权人”相对应的，指称侵权行为实施者的术语是“侵权人”，这对术语主要是用于确定侵权责任双方当事人，如第3、13、18、20－23条的规定；也用于对过失相抵形态双方的规定，如第26条的规定。而在特殊侵权行为类型中，与之对应的是各种具体的“侵权人”，有的是用于确定侵权责任双方当事人，如网络用户和网络服务提供者（第36条）、产品生产者和销售者（第43、45、47条）、机动车驾驶人（第53条）、污染者和第三人（第58条）、动物饲养人、管理人和第三人（第78、83条）；有的也是用于表述受害人过错制度的当事人，如高度危险物的占有人和使用人（第72条）、高度危险行为的经营者（第73条）。可见，“被侵权人－侵权人”这一对术语在《侵权责任法》上，主要是对侵权责任构成和适用受害人过错制度的当事人双方的指称。

    而“受害人－行为人”这一对术语则主要用于两类情况：第一类是以不构成侵权责任为适用前提的公平责任，[12]典型的如第24条规定的公平责任一般条款和第33条第1款后段规定的特殊公平责任类型。第二类是以第27条为统领的受害人责任形态制度，除了该条文外，集中体现在第九章“高度危险责任”中，如第70条规定的“民用核设施致害责任”、第71条规定的“民用航空器致害责任”、第72条规定的“高度危险物致害责任”和第73条规定的“高度危险行为致害责任”等。

    综上所述，立法者对“被侵权人－侵权人”和“受害人－行为人”这两对术语的运用，基本做到了以是否构成侵权责任作为区分的标准。尤其值得指出的是，在同时规定受害人责任形态和过失相抵责任形态的第72条和第73条中，立法者分别在这两个条文的前段使用“受害人”，后段使用“被侵权人”的术语，十分准确。而第78条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”由于该条文混合规定了受害人责任形态和过失相抵形态，因此立法者仅选用了“被侵权人”的用语，也无可厚非。只是在司法适用中，应该明确该条文只有在受害人故意的情形下，才能够免除动物饲养人或者管理人的侵权责任。被侵权人的重大过失，只具有减轻责任的效果。

    （三）受害人过错制度的一般规则评析

    第26条是过失相抵形态的一般规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”该条文与《民法通则》第131条的规定没有本质差别，也就延续了该规则的缺陷，主要体现在如下方面：第一，前段的“也”字，表明该条仅适用于加害人有过错的过错责任和过错推定责任，进而由于双方均有过错，因此其法律效果仅为减轻责任而未包括免除责任。[13]第二，仅规定了对“损害的发生”有过错的情况，没有明确涉及对损害扩大的适用，对于被侵权人的过错发生在损害扩大阶段的情形，只能类推适用该规定。第三，没有明确规定受害人过错规则的适用是职权主义抑或当事人主义。有学者认为，受害人过错的规定是职权主义规定，[14]但也有学者认为，因为受害人过错不能实行过错推定，所以应该由加害人承担举证责任。[15]笔者认为，受害人过错是对加害人一方有利的主张，应该由加害人一方举证，建议未来司法解释予以明确。

    第27条采纳了“受害人故意免责说”，与受害人责任形态制度有一定的差别。法谚有云：“volenti non fit injuria”，即对自己造成的损害不被看作损害，因此不产生他人的侵权责任。笔者认为，以“受害人故意”替代“受害人责任”作为免责事由的做法并不合理，理由在于：一方面，受害人在主观上往往表现为故意，无论加害人是否有过错，一般应适用受害人责任形态制度；[16]但在加害人没有过错的情形下，受害人主观表现为过失也可以构成受害人责任形态。另一方面，即使受害人主观上是故意，仍然可能因为加害人也是故意侵权而参与侵权责任分担，最典型的是两人互殴，导致其中一人受伤的情形。对于这两种情形，建议未来司法解释予以补充规定。

（四）           受害人过错制度的特别规则评析[17]

    从法律适用的规则上看，无过错责任侵权行为类型中的受害人过错制度适用以法律明文规定为限，而《侵权责任法》对医疗损害责任中受害人责任形态的规定在体例上有一定的特殊性，具体分析如下。

    1.无过错责任侵权行为类型中的受害人过错制度

    对比比较法上无过错责任侵权行为类型中的受害人过错制度和我国《侵权责任法》的相关规定，有以下差别：第一，比较法上无过错责任侵权行为类型中的受害人过错适用，以法律明文规定为限，往往排除极端危险责任，如核设施和航天、航空器致害。而《侵权责任法》第70条“民用核设施致害无过错责任”和第71条“民用航空器致害无过错责任”中，明文将“受害人故意”作为免责事由，较之比较法上的绝对责任类型略显抗辩事由范围过宽，值得关注。第二，比较法上无过错责任侵权行为类型中的受害人故意作为免责事由，主要适用于高度危险责任和动物致害领域。《侵权责任法》第72条“高度危险物致害无过错责任”和第73条“高度危险行为致害无过错责任”较为清晰的体现了这一特点。而第78条“饲养动物致害无过错责任”则较为模糊，未能明确区分受害人故意和重大过失的法律效果。第三，比较法上无过错责任侵权行为类型中的过失相抵形态适用以重大过失为限，受害人的一般过失或者轻过失无减责效果。《侵权责任法》第72条“高度危险物致害无过错责任”严格的区分了故意和重大过失，并将责任减轻限于重大过失。但第73条“高度危险行为致害无过错责任”却将责任减轻扩大到了过失，这只能理解为立法者有意在高度危险责任领域区分这两种无过错责任侵权行为类型的危险程度，明确受害人的一般过失和轻过失是“高度危险行为致害无过错责任”的免责事由。而尽管第78条“饲养动物致害无过错责任”未能明确区分受害人故意和重大过失的法律效果，仍然能够排除一般过失和轻过失作为减责事由，结合前文对“被侵权人”的术语分析，可以得出重大过失的法律效果是减轻责任的结论。应该指出，第76条规定的“未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。”未对受害人的主观状态作出描述，而是采纳了类似英美法上“侵入者”（trespasser）的立法模式，未与第72条和第73条在逻辑上保持一致。尽管如此，为了保持法律适用上的统一性，笔者建议，这种特殊的受害人过错制度应该视为第72条和第73条规定的受害人过错的特殊表现形式，仍然需要区分侵入者主观上的故意或者过失状态，仅仅在故意的情形下免除侵权人的责任，在重大过失情形下减轻侵权人的责任；对于一般过失或者轻过失，则应该区分侵权行为类型，仅在“高度危险行为致害无过错责任”中，才能减轻责任。

    环境污染责任领域，《侵权责任法》第65条删除了“三审稿”第65条后段规定的“法律规定不承担责任或者减轻责任的，依照其规定。”但这并未改变该法实质上未统一环境污染责任领域受害人过错制度适用规则的事实，不能不说是该法的一点缺憾。纵观环保诸法，仅有1984年颁布的《水污染防治法》关注了受害人过错制度，该法2008年修订后的第85条第3款完全符合前述无过错责任侵权行为类型中的受害人过错制度适用规则。建议参照该规定，未来通过司法解释明确环境污染责任领域的受害人过错制度适用规则。

    2.医疗损害责任中的受害人过错制度

    《侵权责任法》第60条第1款第1项规定的“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；”相当于《医疗事故处理条例》第33条第5项规定的“因患方原因延误诊疗导致不良后果的”不属于医疗事故的情形。但《侵权责任法》第60条第2款是较之“三审稿”新增的规定：“前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。”这两个款、项的规定结合到一起，形成了医疗损害责任领域的受害人过错制度。但与其它侵权行为类型的受害人过错制度先规定侵权责任构成，再规定因受害人过错减轻或者免除侵权责任的体例不同，该条文采用了先免除责任再规定“相应的赔偿责任”的体例。这种特殊体例的形成，源于2002年的《民法典（草案）》第八编“侵权责任法”未规定医疗损害责任，2008年底的“二审稿”新增了该章，但未规定免责事由，直到“三审稿”才借鉴《医疗事故处理条例》第33条的规定在第60条列举了三种免责事由。由于在列举的这三种情形下，完全不考虑“医疗机构及其医务人员”的过错，一概免除其侵权责任一直是《医疗事故处理条例》第33条的弊病，因此在《侵权责任法》第60条中，增设了第2款的规定。

    基于上述分析，笔者认为，第60条第2款实际上相当于第54规定的“医疗机构过错责任”，而第1款列举的三种情形，第1项是医疗损害责任领域特殊的受害人过错制度特殊规定，第2项是对第56条规定的“紧急情况下的合理诊疗义务”的确定，第3项是与第57条“医务人员未尽相应诊疗义务的医疗机构替代责任”的协调，这3项一起构成医疗损害责任的减责事由体系。

    三、《侵权责任法》一般数人侵权责任分担制度规则评析

    《侵权责任法》一般数人侵权责任分担规则主要集中在第8－14条，在特殊侵权行为类型中也有多处特别列举，具体分为如下三个方面：

    （一）共同侵权行为承担连带责任的一般规定与特别列举

    第8－10条是共同侵权行为承担连带责任的一般规定。第8条用最为原则化的立法方式对共同侵权行为承担连带责任作出了规定，与《民法通则》第130条的规定并无实质差别，为司法解释对“主观说”和“关联共同说”的选择，乃至学说上对“团伙责任”的进一步发展，提供了足够理论空间，值得肯定。第10条对共同危险行为的规定，与《人身损害赔偿司法解释》第4条相比，没有规定“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的”的免责事由，应该结合司法解释的规定予以适用。

    第9条补充了《民法通则》未规定的教唆人、帮助人的侵权责任，意义重大。较之《民通意见》第148条，有如下差别：第一，该条第1款将教唆、帮助行为作为单独的数人侵权行为类型作出了规定，而未再继续依附于共同侵权行为条款。第二，该条第2款前段未区分教唆、帮助对象是无民事行为能力人或限制民事行为能力人的不同法律后果，仅仅是规定了“承担侵权责任”，需要结合《民通意见》第148条第2款、第3款进行适用。第三，该条第2款后段的规定涉及到了与《侵权责任法》第32条第1款前段规定的侵权责任分担问题，打通了这两组法律规范的天然联系，值得肯定。但对于与第32条第1款后段规定的关系，即监护人责任减轻的部分，是否由教唆人或者帮助人承担，尚不明确。另外，第9条第2款规定的教唆人责任或者帮助人责任与监护人责任之间是否参照第9条第1款的规定是连带责任关系，也需要未来司法解释予以明确。[18]

    《侵权责任法》在特殊侵权行为类型中有4处特别列举的连带责任形态适用情形，[19]从列举的数量上看符合一般数人侵权责任分担形态的立法模式。第36条第2款和第3款分别规定了两种网络服务者提供者明知网络用户利用其网络服务实施侵权行为而未采取必要措施的不作为侵权行为，其主观状态包括明知和经受害人告知两种情况。第50条规定的“以买卖等方式转让拼装或者已达到报废标准的机动车，发生交通事故造成损害的”情形时有发生，应视为双方存在共同过错。第74条后段规定的“所有人将高度危险物交由他人管理的，由管理人承担侵权责任；所有人有过错的，与管理人承担连带责任。”和第75条后段规定的“所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的，与非法占有人承担连带责任。”是两种特殊的过错责任与无过错责任的客观关联共同侵权行为。在这四种侵权行为类型中对连带责任的适用予以明文列举的目的，是在于方便法律适用并确保适用上的统一性。

    （二）非共同侵权行为的数人侵权分担责任形态的选择

    《侵权责任法》第11条和第12条借鉴了欧洲侵权法对“充足原因”研究的最新理论成果，值得赞许。对于原因力，根据单个原因是否可能导致损害的发生，分为“非充足原因”（insufficient cause）和“充足原因”（sufficient cause）。[20]第11条对数个充足原因偶然竞合侵权行为适用连带责任作出了一般性的规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”按照两个充足原因与损害的相对发生时间可以分为三种情况：第一种是“并发型因果关系”，即两种侵权行为偶然同时发生并造成同一损害，而且每个侵权行为都足以造成全部损害。典型案例是污染案：a、b两个工厂同时排污，造成某一河流中养殖的鱼全部死亡，a、b两家单独的排污量就足以造成全部损害。[21]比较法上各国几乎无一例外的适用连带责任。[22]第二种是“连续型因果关系”，[23]传统民法学者常举的例子，是两种作为行为的竞合，如b偷盗a的物品而c将该物品损害，一般认为b、c二人对a承担不真正连带责任。第三种是“先发型因果关系”，有的是同类侵权行为，如a、b二人分别过失纵火，两起大火均可能烧毁c的房屋，但在b所纵大火延烧到c房屋之前，a所纵大火已经将该房屋烧毁。[24]有的是非同类侵权行为，如有人给狗下毒，三天后必死无疑，另一人直接将狗杀死的情形。[25]主要争议点在于后一原因是否应该承担责任。对于“充足原因”偶然竞合案件处理的困境是因果关系上不适用“but-for”规则。[26]为了避免这种困境，《欧洲侵权法原则》第3：102条“并发原因”规定：“如果存在多个行为，而其中每一行为都可以同时单独地引起损害，则每个行为都可被认定为受害人损害的原因。”《侵权责任法》对于数个充足原因偶然竞合的特殊侵权行为形态统一适用连带责任形态，不失为一种简洁的处理方案，笔者表示赞同。

    《侵权责任法》第12条规定的是与第11条对应的“数个单独不充分原因偶然竞合的按份责任”。严格的说，该条文的实际意义不大，因为如果不符合第8－10条规定的连带责任适用条件的数人侵权行为，均适用按份责任形态。该条文更大的意义，是作为按份责任的最终责任份额确定条款。这实际上是采纳了最早由《意大利民法典》第2055条确立的“比例分担为原则，平均分担为补充”的规则，也符合比较法上的最新立法趋势。[27]特殊侵权行为类型中，第八章“环境污染责任”第67条创造性的规定了“两个以上污染者污染环境，污染者承担责任的大小，根据污染物的种类、排放量等因素确定”，值得肯定。对于污染物浓度和相互作用方面的考虑，是“等因素”的应有之意。

    （三）连带责任形态及分摊请求权的规定

    《侵权责任法》在连带责任领域采纳了德国式的立法模式，在第13条规定了“连带责任的基本规则”，在第14条第1款采纳了与第12条一致的“比例分担为原则，平均分担为补充”规则，两个相同条文的冗余体现出统一的最终责任份额确定条款的缺失。而第14条第2款规定的“支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”则是在对于分摊请求权的行使是否以债务人清偿超过其自己份额为前提的学说争议中，采纳了“积极说”，也符合我国侵权法的一贯传统。[28]

    四、《侵权责任法》特殊数人侵权责任分担制度规则评析

    （一）特殊数人侵权责任分担制度的一般规则与立法体例

    《侵权责任法》在第三章“不承担责任和减轻责任的情形”第14条规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”该条文在大陆法系属于立法体例的创新。绝大部分大陆法系国家的民法典对于第三人过错都不作规定，极少数立法例作为一般性抗辩事由进行列举。其他对第三人责任进行列举的民法典一般是在无过错责任侵权行为类型中，特别是动物致害和物件致害领域。如果单纯从侵权责任构成的角度看，该条文并无实际意义，因为损害由第三人造成，仅满足了损害结果和因果关系要件，还必须对行为的违法性和过错要件进行考察。对此条文，考虑到所在的章节位置，应该理解为立法者是希望表达在第三人介入情况下，第三人承担的侵权责任与诉讼中被告的侵权责任形成侵权责任分担关系。

    （二）补充责任形态的类型与列举范围

    侵权法上的补充责任设计基础是第三人侵权预防义务的设定。通过补充责任形态的设计，在不改变侵权法填补性损害赔偿基本原则的基础上，扩展侵权法的预防功能，实际的减少损害发生的次数，降低损害的严重程度，同时也降低了受害人的受偿不能风险，以适应社会发展对作为义务的新需要。[29]《侵权责任法》在第四章中规定了如下三种补充责任形态：第一，劳务派遣单位未尽合理选任义务的补充责任。第34条第2款后段规定“劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”中的劳务派遣单位的“过错”，应该理解为未尽合理选任义务。第二，经营者违反安全保障义务的补充责任。《侵权责任法》第37条第2款对《人身损害赔偿司法解释》第6条第2款的规定予以了立法确认：“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”第三，教育机构违反特殊安全保障义务的补充责任。《侵权责任法》第40条对《人身损害赔偿司法解释》第7条第2款的规定也予以了立法确认：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。”

    （三）不真正连带责任形态的类型与列举范围

    不真正连带责任形态主要适用于法定的无过错责任侵权行为类型中，按照不真正连带责任人之间的关系，主要包括如下三类：[30]

    第一类：数个无过错责任人之间的不真正连带责任形态。数个无过错责任人之间的不真正连带责任是指根据法律规定，无需查明最终责任人，由数个无过错责任人承担不真正连带责任。承担了不真正连带责任的责任人，如果不是最终责任人，则可以向最终责任人追偿，最典型的是产品缺陷责任和建筑物缺陷责任。

    产品缺陷责任在《侵权责任法》中有两处体现。第五章“产品责任”第43条在《产品质量法》第43条的基础上，通过条文结构上的变化，进一步明确了不真正连带责任形态的性质。[31]第七章“医疗损害责任”第59条将药品、消毒药剂、医疗器械和血液缺陷责任统一规定为不真正连带责任，但在仅仅规定了“医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿”的单向追偿权。在司法适用中，如果药品、消毒药剂、医疗器械或血液的缺陷是由医疗机构造成的，应该比照《侵权责任法》第43条第3款的规定，赋予生产者或者血液提供机构向医疗机构的追偿权。

    建筑物缺陷责任在《侵权责任法》中体现为第86条第1款的规定。该款第1句的结构与《侵权责任法》第43条规定的缺陷产品致害生产者、销售者不真正连带责任结构类似。而第86条第1款第2句规定的“建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”与该法第44条规定的“因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。”有异曲同工之妙。可见第86条第1款实际上规定的是建设单位与施工单位的不真正连带责任，最终责任由实际造成建筑物缺陷的责任人承担，非最终责任人享有向最终责任人追偿的权利。该条第2款规定的是“因其他责任人的原因”导致的“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的”的情况，即非建筑物缺陷责任，由其他责任人承担侵权责任。该条第1款和第2款的具体适用需要根据《建筑法》第80条的规定来确定：“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”该条第1款未能采用不真正连带责任形态的通行表述方式，属于立法上的技术瑕疵，与该条文系最后审议阶段新增条文有关，建议未来司法解释予以明确。

    第二类：危险物品或者物件致害的所有人与管理人之间的不真正连带责任形态。适用无过错责任的物件致害所有人与管理人之间，应该根据法律承担不真正连带责任。如果存在根据合同承担管理义务的人，则最终责任人一般应该是管理人。所有人与管理人之间对于追偿有约定的，根据约定处理。这种类型的不真正连带责任主要适用于高度危险物致害责任和动物致人损害责任。

    第74条规定的“遗失、抛弃高度危险物致害侵权责任”，前段规定的是独立的无过错责任基础。后段规定的是所有人和管理人不是同一人的情形，“所有人将高度危险物交由他人管理的，由管理人承担侵权责任”也是独立的无过错责任基础，与该条前段形成不真正连带责任关系。第十章“饲养动物损害责任”第78、79、80、82和第83条规定的动物饲养人或者管理人责任，均是不真正连带责任。

    应该指出的是，所有人与管理人的不真正连带责任规则，仅适用于无过错责任，而不适用于过错推定责任。第十一章“物件损害责任”第85条第1句规定的“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”，如果所有人不是管理人或者使用人，就不承担侵权责任，而由管理人或者使用人承担。第90条规定的“林木的所有人或者管理人责任”，也适用同样的规则。

    第三类：无过错责任人与过错第三人之间的不真正连带责任形态。因过错第三人导致适用无过错责任的侵权行为类型致害，无过错责任人与其承担不真正连带责任，最终责任应由该第三人承担，无过错责任人在承担责任后可以向该第三人追偿。《侵权责任法》规定了如下三种情况：

    第一，第68条规定的“第三人过错参与环境污染责任分担”。《民法通则》第124条没有对第三人引起污染的责任分担作出规定，同样的情况存在于环保诸法之中。《海洋环境保护法》第90条第1款后段规定：“完全由于第三者的故意或者过失，造成海洋环境污染损害的，由第三者排除危害，并承担赔偿责任”，相当于免除了排污方的责任。而《水污染防治法》第85条第4款规定：“水污染损害是由第三人造成的，排污方承担赔偿责任后，有权向第三人追偿”，采纳了不真正连带责任的模式。《侵权责任法》第68条的规定，是对《水污染防治法》模式的确定，填补了环境污染责任领域的立法空白，适用于环保诸法。

    第二，第75条规定的“非法占有高度危险物致害侵权责任”中，所有人、管理人基于第72条承担无过错责任，与第75条前段规定的非法占有人无过错责任之间，是不真正连带责任关系。

    第三，第83条规定的“因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。”明确了《民法通则》第127条因采用了2个分号而产生的争议，即规定了第三人与动物饲养人、管理人之间应负不真正连带责任。

注释:

  [1]王竹：《侵权责任分担论》，中国人民大学出版社2009年版，第2页。

  [2]在这个意义上讲，《物权法》采纳的是“总则与分则”的立法结构，而《合同法》采纳的实际上是“一般与特殊”的立法结构。

  [3]严格的说，《侵权责任法》第四章“关于责任主体的特殊规定”规定了替代责任形态、补充责任形态和特殊公平责任以及侵权责任构成问题，是“一般与特殊”结构的交叉地带，在本文中暂将其归入特殊侵权行为类型部分，关于该章体例的评析笔者将另行撰文说明。

  [4]参见杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第521页。

  [5]王竹：《我国侵权法上特殊数人侵权责任分担制度立法体例与规则研究》，《政法论丛》2009年第4期。

  [6]参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第139页。

  [7]参见杨立新、王竹：《论侵权法上的受害人过错制度》，载《私法研究》（第7卷）。

  [8]参见杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第570-572页。

  [9]参见郑玉波：《民法债编总论》（修订二版），陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第237页。

  [10]关于《道路交通安全法》上的比较责任形态制度，参见姚宝华、王竹：《新修改<道路交通安全法>第76条第1款第2项的解读与适用》，载《人民司法》2008年第15期。

  [11]杨立新、王竹：《论侵权法上的受害人过错制度》，载《私法研究》（第7卷）。

  [12]王竹：《我国侵权法上“公平责任”源流考》，载《甘肃政法学院学报》2008年第2期。

  [13]参见杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第574页。

  [14]参见杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第573页。

  [15]参见王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第584页。

  [16]比较法上有学说认为特殊类型的受害人故意，主要是监狱和医院中的自杀、自伤行为除外，see magnus/m. martín-casals (eds.), unification of tort law: contributory negligence, kluwer law international, 2004, p275.

  [17]第35条后段规定的“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”是一种特殊的个人劳务关系中的受害人过错制度，不同于侵权法上的过失相抵责任形态。对此问题，笔者将另行撰文进行说明。

  [18]笔者倾向于认为，教唆人或者帮助人对于监护人承担的责任承担单向的连带责任，而监护人仅仅对根据《侵权责任法》第32条第1款确定的责任份额负按份责任。对此问题，笔者将另行撰文说明。

  [19]第86条虽然使用了“连带责任”的用语，实际上是不真正连带责任形态，详见后文分析。

  [20]see jaap spier, c.h.w.m. sterk, rope-dancing dutch tort law, faculté de droit de l’université de genève, 1993, p29.

  [21]spier (ed.), unification of tort law: causation, kluwer law international, 2000, p6, case 18.

  [22]spier (ed.), unification of tort law: causation, kluwer law international, 2000, p146.

  [23]see richard a. epstein, torts, aspen publishers, 1999, p223-224.

  [24]see dan b. dobbs, the law of torts, west group, 2001, p416.

  [25]参见王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第721页。

  [26]see european group on tort law, principles of european tort law: text and commentary, springer, 2005, p44.

  [27]王竹：《侵权责任分担论》，中国人民大学出版社2009年版，第218页。

  [28]王竹：《侵权责任分担论》，中国人民大学出版社2009年版，第244页。

  [29]王竹：《论补充责任在<侵权责任法>上的确立与扩展适用》，载《法学》2009年第9期。

篇6

关键词：建设工程合同；实质竣工；实质履行

中图分类号：TU723 文献标识码：A 文章编号：1003-1502（2013）05-0034-06

建设工程是否竣工，牵涉到承包方合同义务的履行，也关系到发包方对竣工工程的验收以及工程价款的支付。如采用全面竣工原则，只要发包方发现任何履行瑕疵，便有权拒绝验收工程，进而拒绝支付工程价款。如果履行瑕疵细微、不重要，且不影响合同目的实现，采用全面竣工原则虽然捍卫了发包方的利益，对于诚实履约的承包方却有失公平。我国建设工程竣工标准是否应坚守全面竣工原则，值得研究。

一、我国建设工程竣工的认定标准

（一）我国建设工程竣工标准——全面竣工原则

根据我国《合同法》第二百七十九条以及《建设工程质量管理条例》第十六条工程竣工验收条件第一项规定，建设工程竣工后要及时进行验收，工程竣工验收要 “完成建设工程设计和合同约定的各项内容”，所以，我国建设工程立法采用全面竣工原则，即除另有约定外，承包方应完成合同约定的全部工程，否则，发包方有权拒绝验收，并有权拒绝支付工程价款。全面竣工原则也为我国建设工程实践所采用。2012年版标准设计施工总承包招标文件第四章第一节中关于竣工验收条件的通用合同条款第1.1.4.9条规定，竣工验收是指承包人完成了全部合同工作后，发包人按合同要求进行的验收。根据该通用条款第18.2条要求，工程竣工验收应达到的竣工标准是，除监理人同意列入缺陷责任期内完成的尾工（甩项）工程和缺陷修补工作外，合同范围内的全部区段工程以及有关工作均已完成。

建设工程合同以完成工作成果为目的，工程竣工的过程是承包方完成工作成果的过程，也是承包方履行合同义务的过程。全面竣工原则符合我国合同义务履行的基本原则——全面履行原则。按照该基本原则，合同当事人应当严格按照合同约定，全面履行合同。如果承包方没有全面履行合同义务，工程没有竣工，发包方不予验收，承包方也无权要求支付工程价款。

（二）全面竣工难以实现的困境分析

对于建设工程合同而言，承包方是否完成建设工程设计和合同约定的各项内容，换言之，承包方义务是否得到全面履行，有时很难界定和实现。隐蔽性的建设工程质量瑕疵往往少则几个月、多则经年才能显现。这也是为何大陆法系国家大都规定了比较长的建筑物瑕疵担保期限的原因。我国地基和主体工程的保修期长达30年，即便表面上不存在质量瑕疵，甚至通过了质量监督部门检验的工程，仍然可能出现工程质量问题。

既然承包方义务的全面履行仅仅是一种难以实现的理想预设，那么对于明显的或检验出来的履行瑕疵或质量瑕疵，如果属于重大瑕疵或影响工程目的实现的瑕疵，发包方有充分的权利拒绝验收工程；但如果那些履行瑕疵并不重要，且完全不影响建设工程合同目的的实现，那么，不能进行竣工验收及不能交付使用的后果，并不一定符合建设工程合同当事人利益。对于承包方而言，工程不能竣工验收意味着不能请求发包方支付合同价款，也意味着一旦延误了工期，要承担合同约定的违约金责任；对于发包方而言，工程不能及时投入使用，丧失的将可能是以巨额金钱为代价的商业机会。即便损害可以通过追究承包方违约责任进行索赔，但诉讼结果难料，诉讼成本也可能高昂。如果严格坚持全面竣工原则，一些不重要的履行瑕疵可能会将承包方与发包方拖入建设工程实践中的恶性怪圈。根据合同法规定，验收合格的，发包方应当按照约定支付价款。一方面，即使存在不重要的、不影响工程预期使用目的的履行瑕疵，由于建设工程没有达到全面竣工的标准，发包方有权拒绝验收及支付工程价款，所以，全面竣工原则的适用虽然捍卫了发包方的利益，对于诚实履约的承包方却有失公平；另一方面，发包方在验收前常常有使用工程的需要，“擅自使用”工程后，有的发包方为了达到拖欠工程价款的目的，又以使用部分质量不符合约定为由拒不验收，承包方不得不至人民法院，申请人民法院进行工程质量鉴定和造价鉴定，双方为此又增加了许多诉讼成本。

二、对工程竣工认定标准的比较法考察——实质竣工原则

在英美法系工程实务与判例中，建设工程竣工一般采用“实质竣工”（pratical completion 、substantial completion）原则。“实质竣工”一词，发端于英美法系判例学说，是指工程无显著瑕疵且那些没有完成的末尾项目不会影响业主意定目的实现。[1]法院认为实质竣工处于这样一种阶段：工程已经能为实现业主利益而被占用，并且能达到预期目的。一旦工程能以预定目的使用，即使一些细微的项目尚未完成，实质竣工已经实现。[2]采用实质竣工原则的目的是阻止业主拒绝对实质完工的工程付款。[3]确定工程是否已达到实质完工，要审视工程之预定用途，例如工厂内之地面覆盖物与其他内部修饰尚未完成，可能并不妨碍设备之占有与使用；然而就旅馆或办公室工程而言，地面覆盖物之未完成通常会被认为妨碍了该工程之预定用途。[4] “实质竣工”原则也被英国、美国及国际知名工程建设标准合同所采用。根据美国建筑师协会（AIA）契约条款，实质竣工被定义为，工程施工进行的阶段，当全部或部分工作已按契约约定充分完成，使业主可以为预期使用目的而占有或使用该工作物。根据国际咨询工程师联合会（FIDIC）标准施工合同契约条款第10.1条，当承包方认为工程已竣工时，应向工程司申请接收证书。工程司可以在工程存在对预期使用没有实质影响的少量未完成工作或缺陷的情形下向承包方颁发接收证书，也可以等工程全部完工、瑕疵得到修复的情形下颁发接收证书。

有些大陆法系国家和地区也采用“实质竣工”标准。根据《德国民法典》第640条规定，定作人不得因不重要的瑕疵而拒绝验收工程，因而德国民法对工程竣工所持的态度，应该是“实质竣工”即可，即工程存在不重要的瑕疵，定作人有验收的义务。日本多数判例及工程实务所采取的 “大致完工”的概念，[5]与英美法系国家所采取的“实质完工”有异曲同工之处。以东京高等判所昭和三十六年十二月二十日的判决为例：“工程最后大致完成，但尚有须待修补的不完善时，应认工程完成但有瑕疵（即伴随瑕疵之工作完成）。”此判决对完工之判断成为后来裁判之主流。此外，大阪高等判所昭和五十九年十二月十四日判决：“瑕疵过于重大以致标的物丧失本来效用，定作人受领标的物也无任何利益时，应认作工作未完成。”

我国台湾地区营建工程实务①也有采用实质完工（实质竣工）的观点，即当工作完成至定作人已能接管工作物并能依据预期目的而使用时，即达完工之程度。客观上已达到可使用之程度，即为已经完工，即使其工程尚有部分缺点有待改善，亦属于瑕疵补正之问题，不能说工程尚未完工。对于是否“大体上完工”（实质竣工），判断时一贯的斟酌因素包含：工作物瑕疵程度，瑕疵改善难易程度，契约目的受挫程度，已完成工作对于业主使用或收益情形等因素综合判断。[6]

从比较法上看，实质竣工原则是指在没有另外约定情形下，对于诚实履行义务的承包方而言，工程无显著瑕疵或未完成的细微项目不影响合同意定目的实现时，工程即达到了实质竣工的程度，发包方不得拒绝验收，不得拒绝支付工程价款，而承包方要承担不完全履行的违约责任。

三、 建设工程合同领域“实质竣工”原则的形成及构成要素——基于对美国判例法的观察

在美国判例法中，“实质竣工”与“实质履行”是交换使用的概念。合同当事人使用的“实质竣工”概念相当于法院使用的“实质履行（substantial performance）”概念。[7]

（一）实质竣工（实质履行）原则在建设工程合同领域的创立及形成原因

1.实质竣工原则在建设工程合同领域的创立

实质竣工原则是美国Benjamin N.Cardozo法官在Jacob & Youngs， Inc. v. Kent， 129 N.E. 889 （N.Y. 1921）一案中创立的。[8]原告Jacobs & Youngs， Inc.与被告Kent签订了建筑房屋的合约。合同条款要求房屋所用的管子是Reading 企业所生产的标准管子。而原告安装的是Cohoes牌管子，这两种管子在成本、市场价值、质量和外观上没有区别。被告占有房屋后得知了管子替换的事实，命令原告用Reading 管子替换 Cohoes 管子。原告拒绝替换管子，因为那样会导致内墙实质部分的拆除和重建。被告拒绝支付合同价款，原告随之提讼，要求被告支付大部分合同价款。Benjamin N.Cardozo法官认为合同一方细微的偏离允诺可由他通过经济补偿加以弥补，不能认为其构成重大违约。原告履行偏差所带来的后果与因此可能受到的处罚相比微不足道，可以认定原告已经实质履行了合同，有权要求被告支付报酬，并赔偿被告的损失。若以全面竣工标准，原告只有履行合同包含的所有承诺，才有权获得报酬，这是不公平的。[9]

2.实质竣工（实质履行）原则的形成原因

实质竣工原则的出现，是法院通过案例判决对适用推释条件规则所带来的违反公平的结果的适当调整。[10]推释条件，是指尽管当事人既未以明确的条款，又未通过使推论或推断成为可能的方法表达任何使之成为条件的意图，基于公平正义的理由而起条件作用的事实或事件。在双方合同中，其中有一个给付需要先履行，实质地完全履行这一给付推释为他方当事人提供他这一方面交换物的先决条件。[11]这个推释的先决条件不被满足的话，他方当事人有权解除合同。即只要承包方没有全面履行合同，发包方可以不履行自己的允诺、拒绝支付合同价款，即便一方允诺的不履行仅为细微的、不重要的。这个规则适用于建设工程合同等合同领域会导致不公平结果，为了缓和这条苛刻规则，法院首先在建设工程合同领域发现实质竣工原则。只要承包方履行合同或者建设工程实质完工，细微的、不重要的、不影响合同目的实现的瑕疵的存在，不影响发包方履行自己的允诺，支付工程价款。推释条件规则缓和的一个重要原因是为了避免通过要求严格履行的这个规则的适用而导致获得不公平的利益。另外一个原因是考虑到在材料和人工方面获得完美质量的困难和难以实现的可能性。[12]在建设工程合同中细微的漏项或瑕疵经常出现，尽管承包方在遵守合同方面作出了最诚实、勤奋的努力。[13]有学者认为，实质履行产生于建设工程合同领域，还有法律经济学上的原因，一旦建设工程合同达到实质履行的程度，维持现有的合同关系比寻求其他救济更有意义，即承包方将未完全竣工的建筑物转让给他人，在成本上不如在现有合同关系下承担损害赔偿责任。对业主而言，些微的偏离合同并不会加大承包方逃避责任的风险，另外寻找承包方也会增加成本。所以只要符合合同目的，损害赔偿能提供足够的救济。[14]

（二）实质竣工（实质履行）的构成要素

实质竣工的构成是一个事实问题，一个必须根据时时存在的其他复杂因素来相对地确定的问题。[11]实际上，并没有一个检验是否存在实质竣工的确定准则，因为实质竣工的判定总要根据每一案例的具体事实或情形来定。[15]美国学者Sidney Shimel总结伊利诺伊州的审判实践认为，[16]实质竣工由三个要素构成：承包方义务的履行达到“实质性”，善意，在承包方获得的报酬与业主因工程存在瑕疵和疏漏而获得补偿之间进行衡量的救济规则。关于履行达到实质性，需从完成工作的成本以及合同的目的两个方面进行判断。如果完成工作所需的成本与合同价格相比甚巨，或承包方的履行没有实现合同的目的，则不构成实质履行。其次，在履行达到实质性的前提之下，承包方必须属于善意履行，即作出“诚实和忠诚的履行”以及不要“恶意的偏离合同的履行要求”。最后，实质竣工之下的救济规则有两种，一种是合同价格减去完成补救瑕疵和疏漏工作的成本；另一种是合同价格减去设想的结构与现存的结构之间价值的差额。后一种规则仅在以下情形下适用，即如果合同的目的已经实现，以及如果承包方继续完成工作的代价远远超过业主因这些工作完成而获得的利益。Gerald F. Collyer在其关于纽约州的审判实践总结中，对实质竣工的构成要素表达了与Sidney Shimel相同的观点。[17]科宾在《科宾论合同》一书中，主要提到了认定实质履行的三个因素，[11]即不履行的相对范围、程度和价值，合同目的受挫的程度，承包方的诚信履约。美国学者还将法院判断是否符合实质履行的因素表达在《合同法第二次重述》第241条中，决定因素包括：①守约方被剥夺期待利益的程度；②守约方被剥夺的期待利益被补偿的程度；③违约方丧失权利的程度；④违约方进行补救的可能性；⑤违约方的行为在多大程度上遵守诚信。

上述关于认定“实质竣工”的因素，可分为客观因素与主观因素。客观上看，履行的实质性，不履行的范围、程度和价值，合同目的受挫程度，守约方期待利益实现程度等等，都关涉到合同目的是否基本实现。换言之，只要建设工程合同目的基本实现，工程就已经达到“实质竣工”。所以合同目的的实现，应是判断是否达到“实质竣工”的基本标准。建设工程合同主要为实用型合同，所以，只要工程达到实质竣工，业主可以接收或按照合同目的利用该工程，就构成实质履行。但还有些建设工程合同把工程的外观作为合同的目的，特别对于以装饰、装修建筑物为目的的合同而言。如在 Perni Corp v. Great Bay Hotel & Casino， Inc，610 A.2d 364，378 （N.J. 1992）一案中，Great Bay Hotel & Casino（被告）请Perni Corp（原告）为其进行建筑内、外部的改造，包括在外部安装引人注目的装饰性的玻璃幕墙，目的是为了吸引更多的新顾客。法院认为，虽然其他工程已经完工，但由于装饰性的玻璃幕墙还没有安装，尚不构成“实质履行”。此外，如果合同包含有主观满意条款来评价合同目的实现程度，法院会根据建设工程合同是实用型合同还是审美型合同作出判断。[18]在实用型合同中，个人的主观感受不是很重要的因素，只要履行结果在操作上能满足需要、在物理上具有效用或者在实质结构上已经完成，法院即认为非违约方已经获得满足。对于审美型合同，法律允许双方当事人约定以一方的主观感受来评价履行的满意程度。不过，仅在某些履行要求具有艺术性和唯一性的合同中，法院才将一方的主观评价用作衡量满意程度的尺度。

构成“实质履行”主观方面的因素，是指违约方不存在故意违约。在美国Gillespie Tool Co. v. Wilson，123 Pa.St19 （1888）一案中，法院认为，衡平法上的实质履行原则旨在保护和救济那些在所有事关紧要的和实质性的事项上忠诚地和诚实地致力于履行其合同的人，所以不可因纯粹技术上的、非故意的或不重要的遗漏和瑕疵剥夺他们的求偿权。对于诉求按照该原则以求保护的人来说，关键是要能够证明自己并不存在故意的遗漏或者对合同条款的偏离。如果他未能作出证明，则不应向陪审团提出实质履行问题。

由于对 “实质竣工”的构成要素没有完全统一的规定和认识，导致了实质竣工原则的适用存在一定程度的不确定性，所以，建设工程合同常常包含因履行问题产生争议时提交仲裁的约定。提交仲裁，当事人将他们的争议提交给一个在建设工程合同领域独立的、经验丰富的群体，而不是一个没有经过训练的法院陪审员。通过仲裁，承包方相信自己会得到更公平和可预见性的结果。

四、我国工程竣工的认定标准应采用实质竣工原则

（一）我国建设工程合同立法应当以“实质竣工”为原则

虽然建设工程标准合同文本的出现解决了建设工程合同立法有限性的困境，但在工程发包方占据明显合同优势地位、甚至合同条款原本是发包方单方拟定的格式合同条款的情形下，承包方如果不能与发包方达成实质竣工验收的协议，承包方仍然要遵循合同全面履行原则，即便实质竣工也必须等所有瑕疵和疏漏的补救工作全部完工才能申请验收，从验收合格到竣工结算报告审核通过，承包方还要等待一段时间才能获得工程价款。另外，一般来说，建设工程的营造期限长，标的价值高，工程价款给付面临的风险大，复杂情形多，具有高度的不确定性。如果不能在合同约定工期内竣工，承包方还可能承担高额的违约金责任。实质竣工标准的采用，不仅可以使承包方能及时获得工程价款，不因不重要的、不影响工程使用目的的工程瑕疵而造成履行迟延，也可使发包方早日将工程投入使用。所以，建设工程合同立法应采取实质竣工原则。

（二）发包方利益的保障——承包方不因“实质竣工”而免除不完全履行合同的责任

虽然实质竣工的存在是为了使诚信履约的承包方不因细微的、不重要的、不影响工程使用目的的瑕疵而丧失请求支付工程价款的权利，但实质竣工后工程的接收并不意味着承包方对验收前存在的履行瑕疵不需负责。根据英国土木工程师协会（ICE）标准契约条款，当承包方认为工程已经实质竣工，应向工程师发出附有承担任何未完成工作说明的实质竣工通知。而一旦工程师发出实质竣工证书，承包方就要承担起完成任何未完成工作的责任。[19]根据美国建筑师协会（AIA）契约条款第9.8、9.9条，如果承包方认为工程已经实质竣工，承包方应向建筑师提交一份一览表，说明在最终付款之前将完成的工作。建筑师收到一览表后，经过核实认为符合实质竣工的要求，便起草一份实质竣工证书交给业主与承包方签署。实质竣工证书确定了实质竣工的日期及各方在实质竣工之后的责任。承包方所需提供的质量保证期也开始计算。

发包方有权要求承包方为其违约责任的承担提供担保。业主（发包方）为了确保承包方能够如期完成工程接收前未完成的工作项目，扣留承包方未完成工程项目所必需的工程款，以确保其因工程瑕疵所受之损失得以补偿。[19]

注释：

①我国台湾地区板桥地方法院第1664号判决认为，建筑物是否完工、其完工标准为何，当事人若未于契约中明确约定，则应就“实质上”是否达到合格完工程度而定，亦即至少须符合“建筑法”第70条所规定之其主要构造、室内隔间及建筑物主要设备与设计图样相同之程度。

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Choice of the Completion Standard of the Construction Project in China

Dai Rui