建筑法分包规定范文

导语：如何才能写好一篇建筑法分包规定，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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律师：分包单位必须具备相应的施工资质。《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位……”。也就是说，分包单位必须具备相应的施工资质。

结合《建筑业企业资质管理规定》第五条相关规定，不论是施工总承包、专业承包还是劳务分包，承包人均只能在持有的资质证书许可的业务范围内承接工程。根据《合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）（下称《施工合同司法解释》）的相关规定，无资质或者超越资质等级承接工程所签的合同为无效合同。同时，根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十八条规定，违法分包的分包人及接受违法分包的承包人，均将面临行政处罚。

不得就工程总承包范围内的主体结构进行分包。《建筑法》第二十九条规定： “……施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成……”。根据该规定，总承包单位不得将建筑工程的主体结构进行分包，即只能对主体结构以外的专业工程或劳务工程进行分包。

专业工程的分包必须经发包人同意。发包人基于对承包人施工能力、专业技术及管理水平等综合因素的信赖选择其承建工程，最终目的是获得符合合同约定要求的建筑产品。专业工程的质量及施工进度影响着整个工程的质量及进度，因此，发包人对是否同意分包有着决定权。故《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经发包人认可……”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第九条规定：“专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经发包人认可。专业分包工程承包人必须自行完成所有承包的工程。劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的业务。”据此，专业工程的分包必须经过发包人的同意，劳务作业分包则无需经过发包人同意。

读者：违法分包主要存在哪几种情形？

律师：分包人不具备相应的施工资质。如前所述，专业工程的分包人及劳务作业的分包人应取得按照《建筑业企业资质等级标准》中设立的资质证书，并在该资质证书许可的范围内承接业务。如分包人不具备相应的施工资质，即构成违法分包。

未经发包人同意分包专业工程。对于发包人同意分包的专业工程施工范围既可约定在招投标文件中，也可约定在双方的施工合同中，还可根据施工的实际情况在过程中达成同意分包的补充协议，且必须有相应的书面文件或者其他证据予以证实，否则将构成违法分包。

将总包范围内的主体结构进行分包。《建筑法》第二十九条明确规定，主体结构工程只能由总承包人自行实施完成。如果总承包人将主体结构分包的，构成违法分包，还可能构成非法转包。

就依法分包的工程或劳务作业再分包。专业工程的承包人或劳务作业的承包人，将承接该项分包内容后，不得将所承接的分包工程或劳务作业进行再分包，否则构成违法分包。

读者：违法分包会产生哪些法律后果？

律师：分包合同无效。根据《施工合同司法解释》第三条及第四条的相关规定，承包人违法分包与他人签订施工合同的行为无效，行为无效则分包合同无效，但如果工程经竣工验收合格的，双方仍然可以参照合同约定结算工程价款。

收缴已经取得非法所得。一是工程的利润，二是违法分包的发包人收取的管理费。一般情况下，承发包双方均会约定一定的管理费。如该费用已由分包工程的发包人实际取得，则依法应予以收缴。

行政处罚。违法分包的承发包双方均面临行政处罚。对于实施违法分包的发包人，按照《建筑法》《招标投标法》及《建设工程质量管理条例》的相关规定予以处罚；对于接受违法分包的一方当事人，则处以1万元以上3万元以下的罚款。回

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【关键词】建筑法；部门规章；问题；对策

一、建筑行业法律法规和部门规章存在的问题

1、特种作业人员管理管理分工不够明确

建筑工程种作业人员需要通过国家统一的考试，并且具有相关工作经验。现阶段广泛存在的问题是建筑法中规定的管理标准可以达到，但施行监管权力的部门过多，使得现场质量控制混乱。法规中对特种工种划分不够详细，工程建造过程中会涉及到大量的特种项目，由于科目划分时存在模糊的情况，监管工作并不能达到预期的效果。现行的特种作业监管法包括《特种作业人员安全技术考核管理规则》与《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》。不同部门出台的法规对作业要求不同，在对现场进行核查时不同标准使得技术人员思绪混乱，不知该依照何种标准开展施工。管理部门的特种作业资格证规格存在差异，并且互相之间存在不通用的情况，体制中的矛盾在现阶段广泛存在，是困扰建筑法律法规进步完善的首要原因。若监管部门执行标准得不到统一，下级单位很难给出具体的施工方案，对工程安全质量产生严重的影响。

2、总包资质覆盖专业承包资质不明晰、专业承包资质范围不全

由于建筑工程规模庞大，施工团队会将总工程划分为多个小项目进行分包。现有的法规对分包团队监管不够严格，缺少对资质经验的审查。团队为获取更多的利益在建筑过程中不按照规定添加原料，导致结构强度达不到要求。确定建筑工程后会召开招标大会来选定承包团队，在确认期间需要签订各项承包合同，双方承担相应的法律责任。建筑法中对合同拟定内容进行标注，却忽略了对承包方资质的审查。造成很多不具备大型施工作业能力的团队混入其中，为工程留下巨大的安全隐患。为提升建筑工程质量，国家了《建筑业企业总承包资质覆盖专业承包资质对照表》。但这份文件中并没有对详细的资质以及承包能力进行介绍，并且对总包与分包之间的规定不够详细。工程团队在开展项目时缺少明确的参照标准，法律法规也丧失了应有的威严性，造成建筑市场混乱，缺少统一的监管整治。施工细节处存在法律漏洞，不利于广告位安放、建筑表面清洁，对其安全标准缺少规定，盲目开展很容易出现安全问题。

3、对施工人员的准入门槛设置较低

建筑行业的兴起使得包工团队数量也随之增多，人员组成较为随意，基层工人多数是社会上的闲散人员，并没有接收过系统的建筑知识培训。建筑法律法规中对团队技术水平的规定标准低，并且缺少详细的要求。一些工程方并没有建筑过大项目，为获得利益提升市场竞争力盲目承接工程，由于缺少这方面的经验，很容易出现质量安全问题。政府管理部门对建筑行业入门标准制定过低，这种现象在县级城市最为常见，使得地方的工程水平长时间得不到提升。部分团队自身资质欠缺，为提升同行业之间的市场竞争力，只能在人员组成上下功夫。花费高新聘请工程师，挂牌顶替，但实际施工时现场的指挥人员仍是原版人马，工程质量很难保障。此类现象屡见不鲜，政府管理部门应加强对团队入门的控制，完善相关的法律法规，促进建筑行业技能进步。

4、法律法规针对行业乱象的规定和处罚力度弱

建筑法规中对工程质量以及作业标准做出了详细的规定，但现实却存在不能被落实的现象。施工现场监理人员与团队成为一体，发现违规现象并不举报，而是从中获取更多的私人利益，对质量的控制也只是停留在表面工作中。工程涉及到转包与分包更是混乱，不能开展有效的控制，完全由团队自主决定。建筑施工中的违法现象屡见不鲜，虽然管理部门一再强调，还是存在不服从条款的团队。这些现象都是由于建筑法规落实程度不足导致的，对违规现象的处罚力度不足，并没有在市场中形成严谨规范的风气。处罚停留在表面并没有落实到个人，这对地区的建筑行业的管理并不具有威慑力，选用的方法也不够科学，缴纳罚款并不能解决建筑团队水平不足的问题。应实施动态管理的方案，对工程进展的各个阶段进行不定期检查，发现问题后立即停止修筑，出现严重的质量问题则应该吊销团队的资格证书，避免同类问题再次发生。

5、现行建筑行业法律法规体系仍不完善

法律法规并不是一成不变的，根据市场以及社会的发展会在内容上不断做出优化，使之更好的为广大人民服务。现有的法规中，多数是针对施工过程的监管，对于工程前期准备、场地测量、使用时对绿化区域的影响等并没有涉及。城市建设发展迅速，同行业之间竞争也逐渐走向白热化阶段，其中法律法规的影响是巨大的。科学完善的法规可促进行业良性竞争，提高工程质量。但由于这一体系的不完善，使得大部分地区建设情况不能及时上报至政府部门，相应的统计工作并不能在规定时间内完成，最终造成区域发展与城市规划脱轨。对建筑团队基本信息的完善监管不严格，并不能在短时间内形成稳固的信息共享系统，工程确立后在承包阶段不能全面了解各竞标单位的具体情况。制度不完善衍生等问题众多，并且随着时间的增长向更严重的层面发展，不能得到及时的整治。团队应该有自身擅长的项目，并且在竞标时依据能力来选择，法规中并没有将这部分管理细则纳入其中，竞争局面也随之混乱。

二、建筑行业法律法规建议措施

1、加强管理部门之间的沟通

管理部门在日常工作中应加强各单位之间的沟通，明确各自的工作任务。在开展工作前要将任务落实到个人头上，避免出现重复监管或者遗漏的情况。在沟通过程中将工作内容进行划分，将施工种类作为参考，并对不同阶段容易发生的质量问题详细考察，并整理在工作资料中。进行监管时可参照这部分资料，使工作开展更顺利，避免工程现场秩序混乱。总包与分包项目虽然在施工阶段相对独立，但建设完成后还是会进行总回合，建筑管理部门要处理好这之间的关系。在沟通交流过程中将规章制度统一，通过对执行时遇到的问题进行研究，可帮助确定最科学的管理制度。与建筑相关的规定应该随着行业发展而做出改变，勇于面对体制上的欠缺，并不断的优化，更好的为建筑工程行业服务，充分发挥监管功能，促进结构安全质量的提升。沟通可改变原有僵持的局面，促进体制向科学严谨的方向发展，同时对解决内部矛盾有很大帮助。紧密配合的工作环境必然是严谨的，不会发生脱轨现象。

2、加速建筑法律法规制度的完善

在沟通的基础上对体制上的漏洞进行整理，结合对建筑行业的考察，制定出一套完善全面的建筑法规。在已有的条款中，并没有对细节进行规定，对此方面的制度要加快完善速度，并且在短时间内完成复杂的规划工作。法律规定的范围必须做到科学全面，在前要经过严格的审查，并且设定一段试运行阶段，在此基础上开展全面的实施，保障建筑工程行业有法可依。建筑行业在发展过程中逐渐与国际接轨，技术也进步明显，建筑法更应该做好带头作用，加快法规的完善速度。在借鉴先进方法的同时不能忽略总结经验的重要性。在补充法律制度时，可借鉴发达国家的条款，结合我国实际情况做出整改。建筑法涵盖范围广，可同时进行多个部门的改制工作，可有效减少完善制度所用的时间。对建筑团队进行相关法律知识的培训，帮助明确各项建设的注意事项，避免出现违规操作。法律的健全不单体现在内容上，更重要的是在基层的落实，需要各部门工作人员的共同努力，促进我国建筑行业高效发展。

3、引用信息化技术

建筑监管部门应将信息化技术引入工作岗位中。对各施工团队进行调查登记，将技能水平与人员组成依次整理到资料中，可避免挂名顶替现象的发生。工程招投标阶段可快速了解各团队的技术情况，作为项目承包的硬性衡量标准。同时建筑行业的进步也可以在平台中体现出来，政府部门在对区域建设情况进行统计时可通过查阅信息来完成。在信息化平台中可将国内各区域的建筑执行标准汇总，可促进建筑质量控制得到统一的标准，并且面向公开透明化发展。信息平台的建设在现阶段具有很强的可行性，可借助已有的计算机系统来完成，建设过程中需要对地区的建筑工程进行全面考察，若存在违规现象在此阶段可以帮助发现。由此可见应用信息化技术具有多重优越性，对完善相关法律法规起到促进作用。建筑行业进步与规章制度的完善有着必然联系，要充分利用现有的条件，争取在最短时间内完善这一体系。

三、现存问题的解决对策

1、维护建筑市场的秩序

与建筑活动有关的法律法规出台后，各级建设行政主管部门加强了对建筑工程活动的监管力度。如《招标投标法》的颁布，标志着我国的建设工程招标投标活动在法律制度的轨道上，进入到了一个更加规范、更加公平竞争的崭新局面。采用招标投标方式进行交易活动，将竞争机制引入交易过程中，减少或杜绝了行贿受贿等腐败行为以及不正当竞争的行为。在工程资金的使用上更加节省、合理，最为关键的是，关于招投标的相关法规的出台，更好地保证了建设项目的工程质量。此外，各级建设行政主管部门还加强了市场准入管理，对于建筑从业单位和从业人员实行建筑许可制度，如《建筑工程施工许可管理办法》、《建筑业企业资质管理规定》以及法律法规中对于从事建筑活动的专业技术人员的执业资格许可的规定，对没有达到要求的建筑企业严格依法清理，禁止参与到建筑活动中，同时对专业技术人员的资格进行严格审查和管理。通过建筑法律法规，不仅使建筑企业和从业人员的素质得到了整体提升，也有效地减少了各种违法违规行为的出现，为建筑市场健康、有序地发展提供了强有力的保障。

2、规范、指导、保护建筑行为

人是社会人，人在社会中的每一种行为都要遵循一定的原则。只有在合法范围内，我们做出的行为才会被国家承认，从而得到国家的保护。建筑活动作为社会活动中的重要组成部分，其行为同样要受到相关法律法规的约束与规范。《建筑法》的颁布与实施，使我们国家的建筑行业步入了依法治业的新局面。其中，《建筑法》对某些建筑行为进行了命令性规范、禁止性规范、授权性规范。正是有了这些法律的规定，参与建筑活动的主体才更加明确自己必须做、不能做、可以做的建筑行为的范围，从而接受相关法律的指导与规范。而建筑法律不仅仅能指导规范建筑行为，它也为合法的建筑行为提供保护，对不合法的建筑行为进行处罚。这些都对我们建筑业的快速发展起到了重要的保障和促进作用，从而进一步推动了国民经济的发展和社会的全面进步。为促进我国建筑企业适应国内外市场的竞争的要求，我们应综合吸取国际立法和市场管理经验，促进并完善建筑法规体系，加快部分法律法规的立法速度。

3、建筑法律法规可以加强工程质量安全管理，提高工程质量安全水平

建筑生产活动具有人员流动、产品固定等特点，其中的不安全因素较多，为了加强建筑安全生产管理，提高工程质量安全水平，预防和减少安全事故的发生，国家相关部门制定了一系列的法律法规，主要有“两法三条例”，即《建筑法》、《安全生产法》、《建设工程安全生产管理条例》、《安全生产许可证条例》、《生产安全事故报告和调查处理条例》。这些法律法规进一步明确了各建筑主体在建筑工程中的质量责任，在监督管理过程中，对工程质量与工程安全加强检查与巡视，发现问题不放过，及时上报、处理。在法律法规的实施下，大家对工程的安全与质量问题越来越重视，各级政府和相关部门对安全生产管理体系的建设不断加大力度，对安全检查不断强化，全国的建筑安全与质量水平不断提高。总之，随着全球一体化经济的加快和加深、市场经济机制的发育和完善，我国的建筑法律法规已经形成了一套相对完善的体系，为我们的建筑业做出了巨大的贡献。尽管如此，建筑法规在实际工程的实施中，仍然有很多的问题，因此，我们要进一步加强建筑法律法规体系的建设，为我国建筑业的发展与前进提供更加强大更加有力的法律基础与法律保障。

结束语：

建筑法规和部门规章对建筑市场有很强的规范作用，但是法律法规和部门规章不完善、不一致同样会对建筑行业产生不利影响，甚至引发行业内的各种乱象。研讨法律法规和部门规章的适用性、规范性，加强法律层面的顶层设计，促进行业健康发展，仍然任重而道远。当然完善法律法规只是第一步，最终还是要将法律精神落实在实处，并不断在法律实践过程中将法律法规进行持续改进，让建筑业为国民经济做出更大的贡献。

参考文献：

[1] 刘红娜.浅谈建筑法律法规及其在建筑工程中的作用[J].城市地理，2015（03）.

[2] 张丽.浅析建筑法律、法规在建筑领域的重要性[J].科技与企业，2013（12）.

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第二条在中华人民共和国境内从事房屋建筑和市政基础设施工程施工分包活动，实施对房屋建筑和市政基础设施工程施工分包活动的监督管理，适用本办法。

第三条国务院建设行政主管部门负责全国房屋建筑和市政基础设施工程施工分包的监督管理工作。

县级以上地方人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内房屋建筑和市政基础设施工程施工分包的监督管理工作。

第四条本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。

第五条房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。

本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业（以下简称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业分包工程承包人）完成的活动。

本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。

本办法所称分包工程发包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程发包人和劳务作业发包人；分包工程承包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程承包人和劳务作业承包人。

第六条房屋建筑和市政基础设施工程施工分包活动必须依法进行。

鼓励发展专业承包企业和劳务分包企业，提倡分包活动进入有形建筑市场公开交易，完善有形建筑市场的分包工程交易功能。

第七条建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。

第八条分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。

严禁个人承揽分包工程业务。

第九条专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。

劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。

第十条分包工程发包人和分包工程承包人应当依法签订分包合同，并按照合同履行约定的义务。分包合同必须明确约定支付工程款和劳务工资的时间、结算方式以及保证按期支付的相应措施，确保工程款和劳务工资的支付。

分包工程发包人应当在订立分包合同后7个工作日内，将合同送工程所在地县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。分包合同发生重大变更的，分包工程发包人应当自变更后7个工作日内，将变更协议送原备案机关备案。

第十一条分包工程发包人应当设立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动。

项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员。其中，项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员。具体要求由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门规定。

前款所指本单位人员，是指与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。

第十二条分包工程发包人可以就分包合同的履行，要求分包工程承包人提供分包工程履约担保；分包工程承包人在提供担保后，要求分包工程发包人同时提供分包工程付款担保的，分包工程发包人应当提供。

第十三条禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。

违反本办法第十二条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。

第十四条禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：

（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；

（二）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。

第十五条禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。

分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。

第十六条分包工程承包人应当按照分包合同的约定对其承包的工程向分包工程发包人负责。分包工程发包人和分包工程承包人就分包工程对建设单位承担连带责任。

第十七条分包工程发包人对施工现场安全负责，并对分包工程承包人的安全生产进行管理。专业分包工程承包人应当将其分包工程的施工组织设计和施工安全方案报分包工程发包人备案，专业分包工程发包人发现事故隐患，应当及时作出处理。

分包工程承包人就施工现场安全向分包工程发包人负责，并应当服从分包工程发包人对施工现场的安全生产管理。

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关键词：建筑法；修订；完善

中图分类号：D9文献标识码：A

在经济全球化、发展国际化、交易市场化的浪潮推动之下，我国建筑业领域形成了以《建筑法》为核心，包括《合同法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》等法律、规章在内的法律体系。《建筑法》作为建筑业的基本法，应该统领相关法律规范中的配套法律制度，规范建筑业市场，推动我国建筑业的健康发展。然而，从现行的《建筑法》来看，有一些规定尚未与其他配套法律制度作很好地衔接，造成建筑业法律体系内部的不协调，削弱了整个法律体系的规制作用。因此，本文试图从与配套法律制度的衔接角度，探讨我国《建筑法》的修订和完善。

一、《建筑法》规定与配套法律制度不协调方面分析

建筑业法律体系是一个完整的系统，必须综合发挥其规范作用，由此其内在的协调统一是相当重要的。然而，分析现行《建筑法》的规定，我们却发现了诸多与配套法律制度规定不协调、不统一之处。

（一）调整范围过窄，难以体现基本法的作用。《建筑法》第二条第2款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”此规定将《建筑法》的调整范围局限于“建筑活动”，而非“建设工程”；而且是“建筑活动”中的“房屋建筑”，而不能涵盖包括水利建筑、道路建筑、桥梁建筑等在内的所有建筑活动，因此就无法对房屋建筑工程之外的其他专业工程进行调整，加剧了建设行业管理的分割局面。长期以来，由于房屋建筑工程与其他各类专业工程的技术特点不同，形成了建设行政主管部门与其他专业部门各管一方的局面，如水利部、铁道部都下设了专门的建设管理司，对专业工程进行管理。《建筑法》实际上沦为建设行政主管部门的“部门法”，而没有发挥建筑业法律体系基础法的核心作用。

从宏观上看《建筑法》的调整范围过窄导致与其他法律规范中配套法律制度的不协调，造成整个建筑业法律体系的内在无序性。例如，《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》都是调整“建设工程”的法律规范，其调整范围远远大于《建筑法》的调整范围，然而这两部行政法规又是典型根据《建筑法》制定的配套法规。根据行政法原理，作为执行性行政立法不得创制新的权利义务关系，而调整范围的扩大，无疑是新的权利义务关系的创制，显然有悖行政法原理。

市场经济体制运行与发展的关键因素之一，即建立统一的法律制度，解除地域和行业间的壁垒，建立全国统一的市场。由于《建筑法》仅对同一类社会关系中的部分主体进行调整，而对另一部分主体却不予调整，影响了建筑业统一市场的建立，从而为建筑业市场的混乱留下了法律上的先天缺陷。

（二）制度缺位，难以适应建筑业发展的新态势。“社会变化，从典型意义上讲，要比法律变化快。”在改革开放的总体政策推动之下，我国社会主义市场经济得到了全面发展，其中建筑市场也更趋成熟，出现了《建筑法》立法时所未考虑到的新情况，其下位法中应对“新情况”虽然做了相应的规定，但是由于效力等级低，不利于建筑业整体的规制。

第一，某些建设工程中介服务机构缺乏规制。随着生产力的发展，社会分工日益细化，反映在建筑业即是建设工程的中介服务机构由无到有、由少到多、由弱到强的发展态势。目前，建设工程中介服务机构主要包括工程监理机构、造价咨询机构、招投标机构、检验检测机构，它们在建筑业活动中发挥的作用越来越显著，然而规范其活动的主要靠原建设部的部门规章。在《建筑法》中，除了“工程监理”方面有所规定之外，其他中介服务机构的法律层面监管制度处于缺位状态，造成中介服务市场比较混乱。

第二，工程款支付缺乏保障制度。拖欠工程款问题是目前建筑业管理的一颗毒瘤，造成了巨大的经济损失和恶劣的社会影响。之前，由于没有一套合理、有效的保障制度，承包商很难通过法律手段来追索工程款，从业人员也难以通过正当手段获得自己的工资。2004年财政部、建设部联合颁布了《建设工程价款结算暂行办法》，建设部也出台了治理拖欠工程款的一系列措施。但总体上说，法律规范效力等级偏低，且尚未对拖欠工程款现象予以有效根除。

二、《建筑法》修订与完善设想

《建筑法》原本是建筑业法律体系的基本法，决定整个建筑法律体系的价值定位、发展方向，其他法律规范中确立的配套法律制度必须与之相协调，否则即应作出修正。然而，从目前配套法律制度与现行《建筑法》的诸多不协调之处来看，其根本原因是现行《建筑法》的规定不完善以及滞后性造成的，若教条维护《建筑法》的基本法地位而修订相关法律规范，必然造成我国建筑业整个法律体系的滞后，削弱其对建筑业的规范和推动作用。因此，对实施十余年的《建筑法》作出修订是更为合理的选择。

第一，修正立法目的，拓展调整范围，完善整体架构。《建筑法》必须尽快与WTO接轨，同时也吸取其他国家建筑业立法的经验，将现有的《建筑法》第一条立法目的，修正为“为了加强对建设工程的监督管理，维护建筑市场秩序，保障建设工程的质量和安全，促进建筑业健康发展，制定本法”；将第二条调整范围，拓展为“建设工程”包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程，“建设工程活动”包括建筑工程的立项、勘察、设计、施工、监理、使用、维护等全部阶段。进而，使得《建筑法》在整体架构上有质的变化，成为统帅、协调建筑业法律体系的基础法。

第二，设专章规定“建设工程中介服务机构”。该章包括若干节：工程监理机构、造价咨询机构、招投标机构、检验检测机构等；每节针对不同中介服务机构的特点，对中介服务机构的资质管理制度、中介服务机构的权利和义务作出明确规定。

第三，完善工程款支付制度。首先在源头上，建议在《建筑法》中确立“建设工程不得由承包单位带资、垫资、垫款进行施工”的强制性规定，减少房地产泡沫的产生，进而缓解拖欠工程款的现象，并且与《合同法》第二百八十六条的工程价款优先受偿权规定相协调；其次，确立工程款支付担保制度。具体可包括：投标保证担保、承包履约保证担保、工程款支付保证担保、劳务分包付款保证担保、劳务分包履约保证担保、预付款保证担保和保修金保证担保等，以保障建设工程的顺利实施，维护当事人的合法权益。

（作者单位：1.河北能源工程设计有限公司；2.河北政法管理干部学院；3.河北政法职业学院）

主要参考文献：

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关键词：工程管理；注意；法律问题

中图分类号：TU3文献标识码：A文章编号：

案例：某水利水电施工公司中标四川某市的一个大型砂石工程项目，因工程需要经业主同意，就把部分工程分包给昆明某公司，但是实际上是自然人刘某通过缴纳一定的“管理费”而使用昆明某公司的相关资质，双方系“挂靠”行为，刘某为这一分包标段的实际施工人。2009年6月14日15时许，个体司机谭某驾车到刘某分包的工地拉货，因工人下班，谭某就在驾驶室休息。次日凌晨2点多，谭某下车看装货情况，不慎掉入工地一坑中。后经救护虽无生命危险，但最终造成谭某两个伤残九级。后来，谭某向法院，要求某水利水电施工公司、昆明某公司、实际施工人刘某共同赔偿其人民币119655.53元。

该案审理的过程比较曲折，后来几方都上诉，该案被发回重审，此案至今尚未作出最终判决，在此笔者单从此案的本身谈谈施工过程中应该注意的几个法律问题。

1 工程分包及招投标问题

除了《中华人民共和国招投标法》第一章第三条之规定列举必须进行招投标的情形之外，2004年颁布的（国家发计委3号令）：第七条规定了几种必须进行招标的情形，其中：“施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；项目总投资额在3000万元人民币以上的”比须进行招标。根据《建筑法》“ 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《合同法》 “第二百七十二条【建设工作的分包】发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。” 建设工程分包合同指总承包人或勘察人、设计人、施工人将其承包的建设工程任务的部分工作再分包给他人完成所订立的合同。主要包括专业分包和劳务分包。在没有特殊指明的情况下，一般指的是专业分包，我国的相关法律对其也是认可的，但是专业分包要保证其合法、有效，首先必须注意以下两点：第一、承包人合法分包应具备下列条件：①须经发包人同意；②其分包的只能是部分工作，而且是非主体结构的施工；③相对人必须具有相应的资质条件。第二、选定分包人的程序也要合法，法律要求必须进行招投标的要严格按照法律执行，如《招标投标法》第三条的规定。以上案例中，刘某获取的标段远远超过了200万的金额，但是没有进行招投标，系直接从总承包方某水利水电施工公司获取。并且刘某分包的标段属于主体工程的一部分。未经过招标标过程，又是主体工程的一部分，在此分包过程中，某水利水电施工公司涉嫌违法，那么该合同是否有效，可能要待人民法院等第三方来裁决，假设此分包合同无效的话，谭某所受到的伤害损失可能就要由某水利水电施工公司承担。实际上，刘某和某水利水电施工公司的关系是转包关系。

在实务中，很多分包单位将其承包的建设工程进行了再分包。根据工程性质和施工需求，避免转包和违法分包的一个对策是联合体承包。其法律依据是《建筑法》的第27条规定，该规定也适用于工程总承包。很多大型水电站的施工实践为例，联合体承包的操作性是非常可行的；只要在标前对联合体协议作充分的约定，在很大程度上可以化解因此而产生的相应风险。

实务中，对实践中经常发生的业主指定分包要重视其法律风险。属于业主指定分包的工程质量责任，司法解释第12条有明确规定。业主口头指定的证据可用录音或倒签证方式解决。但业主口头指定分包的付款义务由总包负责。

由业主招标但总包出面签订分包合同的，对分包商的付款义务看付款主体，由业主直接付款给分包商的，业主和总包对分包人负连带付款义务；由总包付款给分包商的，由总包承担责任。

实在需要分包的的工程，我们施工企业可以采取劳务分包的手段来规避法律风险。

劳务分包不属于转包工程，劳务分包合同也不等于劳动合同。工程转包与劳务分包的界限：合同主体不同；分包标的不同，法律适用不同。关键的区别：劳务分包只包工不包料；转包工程是既包工又包料。法律不支持以转包工程为由要求确认劳务合同无效，签订劳务分包合同的工程总承包人只根据合同承担相应责任。

所以，在工程分包时，千万要记住：a.超过200万元的工程一定要通过招投标的方式选定施工队伍来分包。B.主体工程是绝对不能分包的。对于有资质的企业，主体工程只可以劳务分包。实务中，我们有的施工企业往往错误地理解“除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可”这一条款，他们把不能分包的工程进行了分包，然后向业主申报并在业主处备案，有的业主不过问或默许了，我们有的企业管理者就认为这一分包行为就是合法的了，殊不知这一行为是绝对违法的，业主的审批权限绝对不可能大于法律规定的。

2 资质审查的问题

在招投标或一般分包时，一定要对投标队伍和分包商的资质做好审查、把关工作。在资质审查时，一定要对投标方或分包方的“五证”进行仔细地审查，所谓的“五证”即：营业执照、组织机构代码证、资质等级证、安全许可证、税务登记证等。除此之外，如果有委托人的，一定要对委托书中的委托权限、委托的时间段作详细的审核。承包人不仅必须具备法人资格,而且也应当具备与从事施工内容相应的资质，要杜绝无资质分包，更要注意超资质分包。在审查时应注意承包方出示的营业执照副本是否是原件、年检的有效期。同时,考查承包方的履约能力和履约信用也相当重要,有条件的可以对分包队伍过去施工的工程或在建项目做一调查，也可实地去考察分包队伍公司的情况，更为简便的方式就是采取要求承包方提供履约保函,或订立担保合同的方式，这样可以有效降低合同履行的风险。除了以上需要对资质等做好审查以外，在签订合同时，还应该注意对法定代表人的资格审查，对分包方的行政章以及合同专用章等签章都应该仔细地审核。

实务中，一般来说分包队伍都会有资质或者找来符合分包条件的资质进行挂靠，但是超出资质的范围分包现象很普遍，挂靠资质的现象更是多如牛毛，较为负责任的被挂靠单位会派出一些管理人员在分包队伍中去监管，分包队伍出现的事故也相对较少，不负责任的被挂靠单位把“管理费”收了以后，对分包队伍毫不过问，分包队伍自行其事，甚至私刻被挂靠单位的公章的现象时有发生。以上案例，实际施工人刘某只是一个自然人组成的一个小施工队伍，他是无相关施工资质的，他为了获取甲方对他的分包，采取了挂靠的手段冒用了昆明某公司的资质，伤害案出现后，昆明某公司不承认挂靠事实，辩称：刘某在分包合同中使用的公章不是昆明某公司的公章，公章系刘某私自雕刻的，系伪造的，根据公安机关的调查，公章的确和昆明某公司的公章不一致。而刘某在谭某住院期间支付谭某住院费以后，就溜之大吉，人影无踪，诉讼时，人影都找不到。但是诉讼后可能产生的不利的法律后果就要落在挂靠单位等的身上。挂靠的方式是违法的，《建筑法》第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”

3 安全措施一定要健全

国家颁布了《建筑法》、《安全生产法》、《建设工程安全生产管理条例》以及《安全生产许可证条例》，虽然建筑施工安全生产走上了有法可依、有章可循的轨道，但是由于施工管理人员和操作工人素质以及安全管理不规范等因素，各类安全事故时有发生。除了对安全生产作出必要的投入以外，笔者认为应该在施工现场设立一定的警示标志这一点上应该引起施工企业的重视的，而这一点很多施工企业在施工管理中往往忽视了这一点。《安全生产法》 第二十八条“ 生产经营单位应当在有较大危险因素的生产经营场所和有关设施、设备上，设置明显的安全警示标志。”设置安全警示标志，是对劳动者知情权的保障，有利于提高劳动者的安全生产意识，防止和减少生产安全事故的发生。因此，生产经营单位应当在有较大危险因素的生产经营场所和有关设施、设备上，设置明显的安全警示标志。同时，安全警示标志应当设置在作业场所或有关设施、设备的醒目位置，一目了然，让每一个在该场所从事生产经营活动的劳动者或者该设施、设备的使用者，都能够清楚地看到。《建筑法》第三十九条“建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施；有条件的，应当对施工现场实行封闭管理。施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的，建筑施工企业应当采取安全防护措施。”除了国家法律规定以外，中华人民共和国建设部早在1999年3月就根据相关的法律、法规制定了《建筑施工安全检查标准》，2011年又对此标准作了一定的修改，在此检查标准中，对建筑施工安全生产，提高安全生产工作和文明施工的管理水平，确保职工的安全和健康都作出了标准化、系统化、规范化的规定 。

以上案例中，谭某在诉状中称：“工地上无任何警示提示”，并且附了施工现场的照片，现场照片显示施工现场的确没有任何警示标志，再者，作为一个砂石骨料厂一般是应该采取封闭施工的，根据《建筑施工安全检查标准》的相关规定：建筑施工工地的孔洞、基坑、槽应该有临边防护，但是该案谭某出事的施工工地上对孔洞、基坑等未采取临边防护措施。未设立一块小小的警示牌，其实看出了施工企业安全意识的淡薄，对法律的相关规定的忽视，如果在施工现场对安全措施落实到位了，安全风险肯定就会降低，即使出了安全事故，可能企业承担的责任就要小得多，经济损失相对来说也就小得多了。

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关键词：建设工程施工合同　合同法无效合同

建设工程施工合同属于建设工程合同的一种，而建设工程合同又是我国合同法分则规定的十五类有名合同中的一类，是建设工程领域内的最重要的法律文件。而其中的建设工程施工合同的效力有无尤为重要，本人结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《司法解释》和自身体会对无效的合同做一简要分析。

《司法解释》第一条和第四条是关于建设工程施工合同无效情形的界定。按照此法条的规定，建设工程施工合同无效情形共五种，分别是：第一种情形，承包人未取得建筑施工单位资质或者超越资质等级；第二种情形，没有资质或没有相应资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工单位名义的，实际上就是挂靠；第三种情形，建设工程必须招标而未招标或中标无效的；第四种情形违法分包；第五种情形转包。

第一种，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程的合同无效。

建筑施工企业包括建筑工程施工总承包企业、建筑工程承包企业和建筑专项分包企业三类。建筑施工企业的建筑施工能力是保证建设工程质量的前提条件，所以国家对建筑施工企业实行资质强制管理制度。《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程、禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。

在建筑施工市场中，建筑施工企业，建筑施工企业为了争取提高资质等级，提升自己的建筑施工能力，经常要求承揽超越其资质等级的工程，以充实其业绩，提升其提高资质等级申请获得审批的可能性。实践中超越资质等级承揽工程的行为，不论其目的如何，都属于违反法律禁止性规定的行为，应当坚决禁止。

第二种情形，没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效。这是我们常说的挂靠行为。《建筑法》对建筑施工企业的从业资格作了严格的限制，明确规定从事建筑活动的建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可范围内从事建筑活动。同时规定，禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。实践中，有一些企业由于不具备相应资质条件，又想从事建筑活动明所以通过各种方法借用具有法定资质企业的名义对外承揽工程。在小型企业中尤为常见，由于它们规模较小，资金不足，建设能力较弱，故而无法取得法定的建设工程资质等级，故借用具有法定资质条件的建筑施工企业名义对外承揽工程是一种普遍现象，这种现象的存在，规避了行政机关对建筑施工企业资质条件的管理，扰乱了建筑市场正常秩序，严重影响了建设工程的质量。那么如何认定挂靠呢?比如有转让、出借企业资质证书的；以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的；项目负责人、技术负责人、项目核实人员、质量管理人员、安全管理人员不是本单位人员的等。

第三种情形，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据《招标投标法》第三条规定在中华人民共和国境内进行下列建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标；

(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；

(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

(三)使用国家组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。《招标投标法》是规范建筑市场招投标活动的具有公法性质的一部法律，目的是通过规范建筑项目的招投标活动的具有公法性质的的一部法律，目的是通过规范建筑项目的招投标活动，进而保护国家利益和社会公共利益及公共安全。按照《招标投标法》的规定，中标是发包单位与施工单位签订建设施工合同的前提条件，只有符合法律规定的中标，才会形成合法的建设工程施工合同。中标无效，必然导致建设工程施工合同无效。

第四种情形，违法分包的建设工施工合同无效，这体现在《司法解释》的第四条规定的。而《建筑法》第二十八条明确规定，禁止承包单位违法转包、肢解分包。第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。这两个条文属于强制性条款，当事人在建设施工合同中出现违反上述规定的情形，就可以依照《合同法》的规定，确定合同无效。关于违法分包的认定标准是《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：第一，总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的，属于违法分包；第二，建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，总承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；第三，施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；第四，分包单位将其承包的工程再分包的，

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    为了贯彻执行《中华人民共和国建筑法》和《建设部关于进一步加强工程招标投标管理的规定》，进一步加强工程招标投标管理，培育和建立统一开放、竞争有序的建筑市场，保证工程建设的顺利进行和建筑业的健康发展，现就有关问题通告如下：

    一、在本市江岸、江汉、■口、汉阳、武昌、青山、洪山区范围内，按照规定必须实行招标投标的建设工程（包括新扩改建的建设工程管线敷设、设备安装和建筑装饰工程）项目的招标投标及承发包活动，必须在市建设工程招标投标管理中心（以下简称市招标中心）进行；在本市其他区县范围内的建设工程项目招标投标及承发包活动，必须在当地建设行政主管部门指定的场所进行。

    二、按照规定必须实行招标投标的建设工程，凡属政府和国有企事业单位投资以及政府、国有企事业单位控股投资的，必须按照国家规定实行公开招标；按规定实行邀请招标的，参加投标的单位必须符合国家规定的数量，且其中至少有一家本地施工企业；采用议标发包的，只限于涉及专利权保护、只有少量潜在投标人可供选择、经公开或邀请招标无人报名投标，以及有其他特殊要求的极少数工程，还必须经市建设行政主管部门批准。

    三、通过招标投标确定的承包单位应当严格履行承包合同。承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，将所承包的工程全部发包给他人，或者以分包名义分别发包给他人的，均属转包违法行为；分包必须符合建设部规定的条件，不得违法分包。

    四、除按照国务院规定的权限和程序批准开工的建筑工程以及建设部确定的限额以下的小型工程外，其他建筑工程开工前，必须领得市建设行政主管部门统一制发的施工许可证；不得以其他文件替代施工许可证。

    五、市招标中心应当做好工程信息工作，为用户提供便捷的信息查询服务。派驻市招标中心的有关管理机构应当提高办事效率，方便办事单位，严格执行物价部门核定的收费项目和收费标准。

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关键词：项目部 职责 管理

中图分类号：E271文献标识码： A

一、项目部的职责：根据工程标准施工招标文件{2009版}规定，将承包人和发包人的义务进行了合理划分，承包人除合同约定外还必须根据有关规定承担法定的义务和责任：1.遵守法律，2.依法纳税，3.完成各项承包工作，4.对施工作业和施工方法的完备性负责，5.保证工程施工和人员的安全，6.负责施工场地及其周边环境与生态的保护工作，7.避免施工对公众与他人的利益造成损害，8.为他人提供方便，9.工程的维护与照管，10.专用合同条款约定的其他义务与责任。

二、项目部管理中存在的问题：项目部毕竟是建设项目施工落实的主体，在工程建设中承担大量的具体工作，尽管不具备诉讼主体资格，但却拥有明确的法律主体资格，一般都有一定的人员、临时办公机构、自己的印章，往往以项目部的名义参与对外活动，它代表着施工单位，不管它有没有施工单位的授权，它的行为都应由施工单位承担责任。因而在现实施工行业中存在下列问题。

1.挂靠：不具备资质的施工队伍，借用有资质的施工单位的名义成立项目部，以施工单位的名义承揽工程，具体施工行为有项目部来完成，施工单位收取一定的管理费用。

2.转包：施工单位未在现场设立项目管理机构以及派驻相应管理人员，也未对该工程的施工活动{工程质量、进度、安全、财务等}进行组织管理；将其承包的全部工程发包给其他人或组织，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人。

3.违法分包：施工单位将工程分包给不具备相应资质条件的分包人；将主要建筑物主体结构工程分包；施工合同中未有约定，又未经建设单位书面认可，将工程分包给其他人；分包人再次将工程分包。

由于以上问题的存在，加上我国建筑业仍属于劳动密集型产业，形成现在所谓的“项目部”，使得施工行业发生大量社会问题：大量农民工未经安全和职业技能培训就进入施工现场，给工程质量和安全带来隐患；非法用工现象严重，损害了农民工的合法权益，特别是一些违法合同无效的规定，造成拖欠农民工工资，扰乱了市场正常秩序；偷工减料、依次充好，工程质量不合格，工期拖延，不能按期交付使用，有的带病运行；不规范招标、暗箱操作，腐败丛生；诉讼不断，施工单位焦头乱额，损失惨重；不断发生，给党和国家造成巨大损失。

三、加强项目部管理问题的几点建议

1.严格执行政策和法律、法规。禁止挂靠、转包、违法分包等违反建筑法的行为，发现有问题的严厉追究责任。营造一个尊法守法的环境，公平竞争的大市场。（1）有关部门严格市场准入机制，禁止无资质、超越资质承揽工程以及以他企业或他企业以本企业名义承揽工程。（2）建立施工单位不良行为档案，设立暴光台。对违法的企业进行暴光、限期整改，整改期间不允许参与市场投标。

2.明确建筑劳务分包制度的法律地位，建立预防和惩戒的长效机制。按照建筑法的规定，完善分包制度和劳务分包，劳务分包企业依法与农民工签定劳动合同，使农村富余劳力向建筑市场有序、有效的转化。

3.有关部门应经常深入施工现场，克服以包代管的现象。对项目部组成人员要查验其工资关系、劳动合同、社会保险是否真实，项目经理是否到位，是否与投标文件一致，防止假冒、造假。如果发现有假冒、造假，应驱逐出现场并对施工单位和建设单位严厉处罚，废除合同重新招标。

4.施工单位要加强对项目部的管理。（1）明确项目部的权限，配备高素质的人员。（2）工程用原材料实行公开招标。（3）安排专人管理项目部印章，对项目部公章实行登记制度。（4）按企业财务制度处理帐务，企业要定期检查帐务、现金、银行存款情况。（5）及时把工程资料（合同、图纸、内外业资料）归档。

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摘 要 建筑工程在招投标文件中就纳税方式作出了应有的说明，是不是意味着建筑企业的纳税方式由工程上游决定，总承包或工程分包方没有选择的余地？本文通过简单方式测算可以选择工程适用税率的纳税方法；找出降低税负，寻求新老税制税负的平衡点。

关键词 纳税方式 平衡点 博弈

根据财税〔2016〕36号附件2“营业税改征营业税改征增值税试点有关事项的规定”： 一般纳税人以清包工方式、甲供工程、建筑工程老项目提供的建筑服务，可以选择适用简易计税方法计税。这就意味：清包工、甲供工程、建筑工程老项目提供的建筑服务按照规定，可以按照简易计税也可以按照一般计税方法缴纳增值税。企业如何选择？

一、名词解释

1.建筑工程老项目是指：《建筑工程施工许可证》或建筑工程承包合同注明开工日期在2016年4月30日前的可以选择简易计税方法，征收税率为3%。

2.清包工：亦称包清工，是指在施工中业主对施工方实行工料分离，施工方只负责组织施工和收取该项目的人工费和管理费，全部材料均由业主自行采购一种工程承包方式；新老项目都可选择简易计税方法，征收税率为3%。

3.甲供工程：是指建筑工程全部或部分设备、材料、动力由工程发包方自行采购，施工方只提供建筑劳务的工程；新老项目都可选择简易计税方法，征收税率为3%。

二、营改增后，清包工、甲供工程的区别

甲供材料简言之即：甲方提供的材料。甲供材料一般为大宗材料，比如钢筋、钢板、管材以及水泥等，具体材料在施工合同中有详细的清单，在合同中约定甲方供应材料到施工现场，进场时由施工方和业主（甲方）代表共同取样验收，不合格材料施工方有权退货，一经验收合格，以后一概由施工方负责。可以杜绝工程中标后有关材料方面的扯皮问题。甲供材是甲供工程的一种，甲供工程涵盖的范围更广泛。甲供工程的极端形式就是清包工。

三、工程可选择适用税率的平衡点

因此我们可以借用平衡点的方式来选择建筑企业对于老项目、清包工、甲供工程三类工程项目计税适用税率

假设某工程合同额（含税）A，建筑企业采购材料的进项税额为B， 建筑企业采购材料款为C。

1.一般计税方式下的应缴增值税为：

建筑企业应缴增值税=A/（1+11%）×11%-B

=0.0991A-B

简易办法下的应缴增值税为：

建筑企业应缴增值税=A/（1+3%）×3%=0.0291

2.两种方法下税负下相同的平衡点：

A/（1+11%）×11%-B= A/（1+3%）×3%

9.91%A-B=2.91%A

3.推导出：

7%A=B，即建筑企业采购材料的进项税额占合同总额7%的情况两种方式应纳税额一致。

建筑企业采购材料的适用税率是17%，那么将建筑企业采购材料的进项税额进行换算：

建筑企业采购材料的进项税额为B。

B=C×17%÷（1+17%）=7%A

C=48.18%A

4.结论

在没有考虑人工费抵扣因素的情况下，老项目、清包工、甲供工程三类工程项目模式下，选择按一般计税方法或者简易计税方法平衡点为 C=48.18%A，

建筑企业采购材料款>总合同额的48.18%选择一般计税方法有利；

建筑企业采购材料款

因此，老项目、清包工、甲供工程三类工程项目材料采购（17%部分）占整个工程的比重是选择计税方式的关键。

建筑企业原营业税税率3%，营改增后的适用税率是11%，而适用简易计税方法计税税率是3%。

四、一个简单的测算

设某工程合同额，分包额为A；一般工程人工费比例20%左右，装饰工程人工费比例30%左右，取均值25%。（人工费可以抵扣）

增值税模式下应纳税额为：（1-A）*11%；

营业税模式下应纳税额为：1*3%*（1-25%）

（1-A）*11%=1*3%*（1-25%）

A=0.795454545-----A=79.55%

即：分包额为79.55%税负均衡。分包额大于79.55%，新税制税负下降，分包额小于79.55%，新税制税负上升。

这只是一个简单的测算，在建筑业实际工作中绝对不许可这么大的比例分包的，否则有违建筑法。

那么，只有充分寻求工程建设成本所取得更多的进项税额，按规定进行抵扣减轻税负。

同上例： 设材料等成本支出额为B，工程总额为1.

增值税模式下应纳税额为：（1-25%） *11%-B*17%；

营业税模式下应纳税额为：1*3%*（1-25%）

（1-25%） *11%-B*17%=1*3%*（1-25%）

B=35.294%_____35.30%

上述公式得出一个简单的结论：在人工费20%左右的情况下，材料等成本支出至少要在35.30%以上保证有17%的抵扣进项，才能实现税负平衡。

在2014年《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》（试行）第七条中对转包存在情形作出了相应定义。如何理顺抵扣链接和不违背建筑相关法律法规是今后的一个课题。

五、一场博弈

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摘要：随着我国社会经济的快速发展，人们的生活水平不断提高，建筑行业迎来了高速发展机遇期，同时也对工程的规范性提出了更高要求。本文从建设工程分包的相关概念入手，详细介绍了建设工程违法分包的界定，并分析了建设工程违法分包的法律后果，以期为规范建筑业的发展做出贡献。

关键词：建设工程；分包；违法界定；法律后果一、引言

目前建设工程中，尽管有些利益是不正当的，承包人依然为了利益违反道德的现象层出不穷，最典型的就是近年来存在的对承包建设工程进行“分包”与“转包”，且不符合我国建筑相关法律和条例的规定，进而影响到我国建筑业的健康发展。因为这些行为的违法性，许多问题由此产生，最明显的就是产生合同纠纷，以至于使工程质量和使承包人的利益得不到保障。同时，这些违法行为也容易造成承包方、分包方和转包方之间形成欠款、违约等风险，容易引发大量的经济纠纷和诉讼，不利于建设工程承包人权利的实现。

二、建设工程分包的相关概念阐述

(一)建设工程与建设工程合同的概述。建设工程一般分为四个步骤，先是对工程进行勘察，然后根据勘察情况来对工程进行详尽的设计，之后在一切准备妥当后进行施工，最后是进行竣工后的验收。它是包括房屋的建设、设施、配套线路、装修以及管道等各种设备的安装。我们通常是通过管理合同来对工程的造价、进度以及其质量进行调控。如果按照流程，建设工程合同可以分为三种，分别是勘察、设计以及施工合同。所以，当承包人承包了工程而发包人支付了相应的金额就形成了建设工程的合同。

(二)建设工程分包的本质。以下有几种观点存在于现今的有关分包的法律中:(1)由第三人执行分包行为；(2)分包在一定程度上也尊重了发包人的意见，比如在选择第三人以及关于其所分配任务上，发包人也可以提出意见或建议。所以，在一定程度上，分包也具有债的转让性质，在理论上和债务的代替履行相似；(3)债务移转中包含着分包，分包也就是所谓的“并存的债务转移”。

(三)建设工程分包的含义。分包单位从总的承包单位那里得到专业工程和劳务作业，两者之间有着一种连带的关系，这种关系表现出来就叫做分包。

(四)建设工程分包的种类。专业工程和劳务作业是分包的两种类型。专业工程分包要求相应的建筑企业要具有一定水平的资质，并由总承包企业将专业工程的任务分发下给分包人，这时，在他们中间就建立了一种合同法律的关系，并且要向发包人承担共同的连带的责任。

三、建设工程违法分包的界定

(一)建设工程违法分包的界定标准。从《建设工程质量管理条例》中，国务院对于违反分包行为的情形在第78条第三款中有以几个方面的概括：(1)未能达到合格条件拥有足够资质的单位却得到了总承包单位建设工程的发包；(2)承包单位把其承包的建设工程的一部分发包给那些没有进行合同明确约定的，并且建设单位也没有对其进行认可的单位了；(3)总承包单位不是把部分工程发包给其他单位，相反的却是把其主体的结构分发出去；(4)二次分包的行为存在于分包单位中。

笔者根据总结，认为下面有几点可以作为判断是否存在违反分包行为的依据：1、在分包关系中，主要是涉及了三方的利益和关系，分别是承包人、发包人以及分包人，这是从行为的主体上来分析的。(1)发包人有权对分包工程进行一定程度上的准许接受记忆认可；(2)分包人必须具备相应的资质条件和对分包工程承担相应的责任风险；2、分包的工程是否具有可分包性是非常重要的，其自身必须到达分包所要求的条件才可以进行分包，这是从行为对象上来分析的；(二)建设工程违法分包的类型变化。

首先，如果行为的主体不能够到达分包工程所要求的相应的条件，或者在没有得到发包人许可的情况下进行了分包行为，这时就属于违法分包的第一大类型。从其资质上也可以进行判断，如果其具备了分包人的资质合格又具备了相应的等级许可就可以进行分包。

其次，根据分包性是否存在建设工程中，下面三种类型可以对违法的分包行为进行一个概括:(1)在建设工程中，工程的主体结构被分包给了分包人；(2)承包人把一些专项工程进行分包，而这些工程没有列在投标文件内；(3)一些明文规定的不可以进行分包的专项工程被承包人进行了分包；(4)些非常重要的以及不能运用在专业施工中的工程被承包人进行了分包。

再次，以下几种情况说明了不具备一些形式的违法分包行为：(1)分包合同的签订没有按照一定的法律；(2)招标发包没有按规定进行；(3)建设工程的交易中心中没有找到分包招标的活动；(4)在招标投标监督机构中没有分包合同的备案。

最后，在一定的法律标准下，行为主体的违法分主要分为下面几种情形:(1)分包被发包人进行了一定程度上的分解；(2)发包行为由发包人进行了明确的指定；(3)应该由承包人进行管理和监督的分包工程没有得到相应回应；(4)分包人的二次分包行为。

四、建设工程违法分包的法律后果

(一)民事法律后果。1、合同的无效性。违法分包合同的无效性是有法律根据的，这不仅在《司法解释》可以找到相应的条款，在许多的地方法院也有一系列的文件来证明。不仅在《合同法》中分有三方面来对违法分包行为进行处置，分别是按错进行责任的承担、对财产的返还以及对折价进行补偿，在《司法解释》中，对于无效合同中的工程的结算、质量保修这些问题进行了处理。2、怎样赔偿以及结算无效的合同损失。承包人以及分包人必须对在因为违法分包工程中出现的质量不过关不达标所造成的系列问题进行连带的责任赔偿，这是根据《司法解释》以及《建筑法》的标准得来的。根据《司法解释》中的第2条，承包人具有修复的义务。承包人要承担修复成功所需的费用，在一定程度上也有权进行支付价款的申请；但是，如果未能进行成功修复，则承包人不能索求支付价款。如果在不能到达意见统一的情况下，当事人可以通过当地建设行政所的计价方法及标准对价款进行结算。3、怎样保护实际施工人员的权益。根据《司法解释》第26条中的明文规定可知，如果是在欠付的工程价款内，实际施工人控告分包人，因为分包人在这个范围内有义务对实际施工人进行责任的承担，所以法院可追加其分包人或转包人的责任，并使其转换成当事人。实际施工人的权利受到《司法解释》中第26条的明确肯定和保护。

(二)行政法律后果。1.在《建筑法》67条、《建设工程质量管理条例》62条以及《公路工程施工分包管理办法》23条这些文件条例中，对于停业进行整顿，对资格等级的降低以及严重以至于吊销证书都有明文规定。2而在《公路工程施工分包管理办法》第23条、《司法解释》第4条、以及《建筑法》第67条都对没收当事人违法所得有规定，并且还会勒令其进行改正。3.罚款。根据不同的情况，就有相应的罚款方式，这些大多来源于不同的分包人以及不同的违法行为进行归纳分类。

小结

伴随建筑业的快速发展而来的是某些不法企业或者个人为了获取暴利而对工程进行违法分包，由此引发了各种纠纷和问题。所以明确工程违法分包的界定，使相关单位认识到其法律后果，可以促进建设工程行业的健康发展。因此，只有充分保护承包人权利的实现，才能使建设工程施工合同关系产生应有的约束力，从而维护健康的建设市场体系。

参考文献

［1］薛清梅,谈建筑工程中的违法分包及非法转包［J］,天津职业院校联合学报,2013年02期

［2］袁国正,工程建设分包转包问题的法律分析［J］,中国石化,2013年08期