土地法学的概念范文

导语：如何才能写好一篇土地法学的概念，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

引论

一、物的扩展

（一）有体物的扩张

1、空间成为不动产

2、自然人的物化

1）人体之一部成为物

（1）器官移植的法律思考

（2）特殊的人体脱离物：脐带血

（3）尸体

2）基因工程的出产物

（1）、卵子与受精卵、胚胎的法律地位

（2）人体的复制的法律问题

3、动物不是物的法律思考

（二）无体物的扩张

1、无形财产的基本理论

2、现代无形财产的膨胀趋势

3、现代无形财产的特点

小结

二、新型物权和物权的新内容

（一）环境物权

（二）区分地上权

（三）相邻关系的新阐释

（四）建筑物区分所有权

（五）担保物权的发展趋势

三、不动产的证券化

（一）不动产证券化概述

（二）不动产证券化的社会功能

四、物权法定主义——重申自由与强制

五、网络环境下的物权登记制度

六、高科技时代物权法的发展趋势

结语

引论

与科技发展中的其它法律部门相比，我国现代物权理论似乎仍躺在社会中一个静静的角落，缅怀着那带着浓重古典气息的财产法原理，理论界也仍然热衷于讨论那些从历史上流传下来的古老话题。的确，与那些和现代传媒和先进科技密不可分的法律部门相比，物权法中所遗留的19世纪的气息似乎更为浓厚和顽固，这是因为，以有形财产为客体的财产类型的变革，比起受现代科技影响很大的合同法、侵权法的变化，速度要慢的多，就象网络世界可以崛起一个电子商务，却不能产生一个新的不动产类型一样。具体到某些制度，如埋藏物、地上竹木种植等，也更容易让人体验到对农业经济时代的怀旧情结，与合同交易中时尚流行的网络交易无疑形成了鲜明的对照。但在科技飞速发展的当今社会，物权法领域中一个不可忽视的事实是，作为调整财产归属关系的基本法律，物权法在科技革命的大潮之中也面临着前所未有的冲击和更新，并开始了潜移默化的变革，正如日本学者北川善太郎所指出的，近年来科技的发展和社会经济的变化已经使“历史的同时又是现代的这套法律框架显现出相当程度的欠缺”，[1] 而在以电子、数据发展为主的新经济时代，权利的数据化、无体化、物之证券化以及行为的电子化对于资源的归属和利用，也必定带来新的启示和发展。这些挑战在今天看来也许还不明显，但它却极具震撼力，甚至对作为整个物权法基石的概念和基本原则也都提出了重新分析检讨的必要，其中主要是物权法定原则。在这个新的权利客体和物权类型的不断涌现的时代，物权法定原则在今日的社会中还能否坚持？是否有必要对物权法定主义进行重新解释和界定？这些问题都很值得研究。值民法典编纂之机，本文提出物权法在当代社会面临的种种问题，并阐述自己的看法，以求抛砖引玉。

一、物的扩展

物权法的客体问题是研究物权法制度的起点，只有明确界定了什么是物，才能够在此基础上周延地建构我国的物权法体系。关于物的定义，各国民法典一般将其规定为有体物，如德国民法第90条规定：“本法所称物为有体物”。日本民法第55条也规定：“本法所称物，为有体物”。意大利民法典第810条规定：“所有能成为权利客体的物品都是财产”，可以认为其所指的物也是有体物。

根据我国学界通说，一般认为所谓物，是指除人的身体之外，凡能为人力所支配，具有独立性，能满足人类社会生活需要的有体物。如有学者指出：“物必须是客观存在的物质实体或者自然力，”在这个意义上，财产权利不能认为是物。[2]还有学者认为，物是指“存在于人身之外，能满足权利主体的利益需要，并能为权利主体所支配和利用的物质实体。”[3]可以认为物至少需要具备以下几个特点：第一，外在性，即物是主体之外的存在，从而排除人体可以成为物的可能；第二，独立性，即在观念上或者形体上能够独立存在；第三，有用性，凡为物者，均可满足人类的需要；对人体没有任何用处的，不能称之为物；第四，物原则上为有体。传统大陆法系理论将物权法的客体界定为有体物，如我国现行民法虽然没有对物下一个确切的定义，但理论上和实务上均采物的狭义概念，即物为有体物。[4]可以说在近代的法典化运动中，“物即有体”的思想在各国民法学界沿袭已久，影响至深。但随着科学的进步，电、气等无体有形物由于其具有可以被控制等特点也开始被认定为民法上的物。

物的概念从古至今的私法的发展中表现出了一个发展的过程。在古罗马，物的外延较现在要广泛的多，包括了除自由人以外的存在于自然界的一切东西，不管是对人有用还是无用，有形体还是没有形体，均属于广义上的物，因此，奴隶也是物的一种。后来通过罗马法学家的整理，罗马法逐渐将物限定为一切人力可以支配、对人有用，并能构成人们财产组成部分的事物，它包括有体物、权利和诉权，合称为“财物”（bona）。事实上，罗马法上的物的概念是泛指财物，它包括现代民法意义上的物权、继承权和债权等，含义十分广泛。[5]“物权”一词的出现，其实是对罗马法中的“对物之诉”加以概括和引申的结果。中世纪注释法学派正式提出了“物权”一词，1811年奥地利民法典中则第一次出现了物权的定义，1896年德国民法典将物的概念发展到了极致，严格将物债进行二分，这一做法开辟了潘德克吞法典编纂的模式，从此以后，物债严格二分的做法开始通过法典的形式向世界进行传播，影响可谓巨大。

20世纪以来，随着科学技术对人类生活的渗透，民法上的物的范围呈现出了扩张的趋势，各种新技术的运用使得原来不能为人所认识和控制的事物变成了人类能力可以控制的对象，与此相呼应，物的概念也达到了进一步的扩张。

（一）有体物的扩张

1、空间成为不动产

关于土地的所有权，其内涵存在着一个演化的过程。在19世纪，土地所有权的作用范围“上达天宇，下至地心”，体现着绝对所有权的观念。自本世纪以来，随着现代工业和科学技术的发展，人口向城市集中，促使土地的利用立体化，地上之高层建筑物和地下建筑物的数量得到了极大的膨胀，人们开始将眼光转移到空中或者地下，空间被特定化为具有三维尺度的不动产。因空间的拓展而产生的新的物权种类——“空间权”（air space right ）。空间权产生于20世纪的美国，在城市的开发利用过程中，地上空间开始与地表以及地下空间相脱离，并被独立的让渡。一块土地分割为三个部分，并成立三个所有权，一定的空间成为具有特定三维的不动产。[6]由此产生调整土地横切水平型的土地所有权的空间法，与古典的调整垂直型的土地所有权的土地法形成对照。据此有观点认为，目前土地法正在由传统地盘性的土地法演进为空间法。[7]这样，作为无形、无体，仅可以在三维上进行量化的空间，在一定程度上已经成为物权客体之一种。因此可以说，空间，无论在土地之空中或地中，如果具备独立之经济价值及有排他得支配可能性两项要件，即可为物。[8]

篇2

【关键词】优先权优先效力根据

一、民事优先权的分类

民事权利中,部分权利享有优先行使资格,民法学统称此类优先地位为民事优先权。民事优先权被称为“难以开垦的法律领地”,①研究成果较少。

民事优先权不是某类民事权利,而是某类民事权利的共同效力。非民事权利的优先效力不属于民事优先权,如警车优先通行。在一些公共场所,老弱病残孕在排队、通行、就坐等方面受到照顾,可以优先。此类“优先”通常属于道德范畴,无法律效力。专利法和商标法中,都有“优先权”,其含义是:专利申请人或商标申请人,在法定期限内,曾就同一主题在不同国家或同一国家,提出两次以上申请,以第一次申请日为申请日。此类“优先权”不是民事权利的优先效力。有学者将其归入民事优先权,②不能成立。有学者认为,物上请求权人之标的物返还请求权,优先于一般到期债权受偿,属物权之优先效力。③物上请求权之性质各说不一。物上请求权之相对人为物权妨碍人,属特定人。物上请求权规定特定人之间的财产关系,应属债权。物权妨碍应属债之发生根据。但物权妨碍之责任财产为物上请求权之标的物,不属物权妨碍人所有,不是物权妨碍人一般债务之责任财产。责任财产不同之债权,不存在何者优先问题。民事优先权类型甚多,通常分为物权优先权和债权优先权。通说认为,物权优先权包括物权对债权的优先权和物权相互间的优先权。④

所谓物权对债权的优先权,通常表述为:“同一标的物之上既有物权,也有债权的,无论成立的先后如何,物权均有优先于债权的效力。”⑤

笔者曾经指出:物上无债权,不存在同一标的物上既有物权,又有债权的情况。所谓物权优先于债权,其实是指权利人可支配物,非权利人不能支配物。权利与非权利比较,无所谓优先问题。物权对债权不享有优先权。⑥

所谓物权相互间的优先权,通常表述为:“同一标的物,有两个以上相同内容或性质的物权存在时,成立在先的物权优先于成立在后的物权。此即‘成立在先,权利在先’原则。”⑦例外为:“(1)定限物权优先于所有权。……(2)法律规定了特殊的顺位次序时,不适用‘成立在先,权利优先’的原则,而依规定的顺位确定数个物权的效力[原注:我国《海商法》第25条第1页(应为“款”):“船舶优先权先于船舶留置权受偿,船舶抵押权后于船舶留置权受偿。”](3)基于公益或社会政策的理由,成立在后的某些物权优先于在先的物权。例如海商法上的优先权,具有优先于船舶抵押权的效力。(原注:我国《海商法》第21条以下。)”⑧

非同一物上的物权之间,不存在效力优先问题。同一物上不相冲突的物权之间,也不存在效力优先问题。物权相互间之效力优先问题,只发生于同一物上互相冲突的物权之间。同一物上,如存在互相冲突的数个物权,顺位代表效力,设定权利必须决定其顺位。物权的优先效力只有一种情况,即物权相互间的优先效力。

债权优先权包括以下几种情况:

1特种债权,又称先取特权。此类债权因债的性质享有优先受偿资格。通常包括所欠职工工资、劳务费用、劳动保险费用、人身伤亡赔偿费用、个人储蓄、清算费用等项。赋予特种债权以优先地位,是为了保障当事人的最低生活需求,平衡各方利益。

2担保债权。此类债权因被担保而享有优先受偿资格。担保的宗旨就是为了债权优先受偿。分约定担保和法定担保。法定性担保债权优先受偿是法律对当事人利益的平衡。法定性担保债权实际上属于特种债权。约定性担保债权反映了担保人对自己的财产所有权处分权能的利用方式。

3预告登记人债权。

此类债权因债权人办理预告登记而享有优先受偿资格。预告登记人通常是预售商品房买受人。通说认为,预售商品房买受人享有合同债权,此合同债权经预告登记后,具有物权对抗性,但不是物权,因为商品房尚未完工;也不是期待物权,因为商品房完工后,所有权属于开发商。此说是债权物权化理论的一个论据。但此说混淆了物权和债权的区别。债权是相对权,只对特定人发生效力,无须登记公示。债权之相对性为债权之本质属性。债权而无相对性,不称其为债权。从法理上说,不是债权经登记成为物权,而是债权人通过登记取得物权,登记的是物权,不是债权。

在预售商品房买卖中,预告登记人是买受人,但预告登记实际上是买受人和开发商之间的一项物权合同,具体说来,是未来商品房处分权能的让与合同。买受人通过预告登记,取得的不是既得物权,而是期待物权;不是未来商品房的期待所有权,而是未来商品房的期待处分权能。

特种债权、担保债权和预告登记人债权是三种不同类型的优先债权,但在设定债权时,都专门决定了权利的顺位。特种债权之顺位由法律直接规定。法定性担保债权之顺位由法律直接规定;约定性担保债权之顺位由当事人决定。预告登记人债权之顺位由当事人决定。

4第四种情况:债权设定时,不专门决定其顺位,但受偿时仍可优先,包括:共有人、出资人、承典人、永佃权人、承租人以及亲属、邻居的优先购买权;承租人、承典人的优先承租权;承典人、永佃权人的优先承典权;承包人的优先承包权;本集体经济组织成员土地承包权的优先受让权等等。此类债权优先受偿应另有根据。顺位优先之物权、特种债权、担保债权、预告登记人债权,权利设定时,即专门决定了顺位,优先根据是明确的。债权优先权中的第四种情况,设定权利时未专门决定其顺位,优先根据不明确,需分析研究,应该是民法学的一个专门领域。严格地说,民法中的优先权,仅指这种情况。

顺位优先之物权、特种债权、担保债权、预告登记人债权之优先效力,不是严格意义上的民事优先权,但具有优先权的形式,在这一意义上,可称广义的民事优先权。与此相对应,民事权利不因专门决定其顺位而具有之优先效力,可称狭义的民事优先权。

二、狭义民事优先权的根据

狭义民事优先权的优先根据是什么呢?以下逐一分析:

(一)优先购买权

1共有人优先购买权

共有人转让共有份额时,在同等条件下,其他共有人享有先买权。我国《民法通则》第78条第3款:“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时,其他共有人在同等条件下,有优先购买的权利。”

笔者曾经指出:共有不是两个以上主体对同一物共同享有一个所有权,而是两个以上主体对同一物的各个份额分别享有所有权。共有人对自己的共有份额享有所有权,对共有物享有共有权,对其他共有人的共有份额享有先买权。共有人对自己的共有份额的所有权是共有人全部权利的根据。共有人对共有物的共有权,对其他共有人共有份额的先买权为该所有权所派生。⑨共有人先买权的根据表面上是共有人对共有物的共有权,实际上是共有人对自己共有份额的所有权。

共有关系包括按份共有关系和共同共有关系。共有人先买权的前提是共有人转让自己的共有份额。按份共有人可转让自己的共有份额,共同共有人不得转让自己的共有份额,先买权只属于按份共有人。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第92条:“共同共有财产分割后,一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时,如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用,其他原共有人主张优先购买权的,应当予以支持。”有学者因此认为,共同共有人享有有条件先买权。⑩

需要指出,分割共同共有财产,有两种情况:一种是法律上之分割,即终止共同共有人之间的共同共有关系;一种是物理上之分割,即从空间上分割共有财产。两种分割可能重合,也可能不重合。此处之分割共同共有财产,指法律上之分割,即终止共同共有人之间的共同共有关系。如未同时从物理上分割或完全分割财产,当事人间就未分割财产所形成的共有关系,已不是共同共有关系,而是按份共有关系。共同共有关系本质上是一种身份关系,是身份关系的财产表现形式。在共有人之间的身份关系解除前,共有人不得转让其共有份额。共同共有人不享有先买权。

如共有对象为不可占有之财产,如智力成果,或所有权以外之财产权利,学理上称准共有,适用共有的规定。准共有可定义如下:两个以上主体,对同一未分割的不可占有财产的不同份额,分别享有归属权。所有权是归属权的下位概念,是对可实际占有的财产———物的归属权。

2出资人优先购买权(股东先买权、合伙人先买权)

出资人优先购买权中的出资人,包括股东和合伙人。

(1)股东先买权包括对公司其他股东所转让股份的先买权和对公司新增资本的先买权。有限责任公司股东转让出资时,在同等条件下,其他股东享有先买权。我国《公司法》第35条第3款:“经股东同意转让的出资,在同等条件下,其他股东对该出资有优先购买权。”根据我国法律,中外合资经营企业为有限责任公司。我国《中外合资经营企业法实施条例》第23条:“合营一方转让其全部或部分出资额时,合营他方有优先购买权。”有限责任公司新增资本,股东可优先认缴出资,其实就是享有新增股份的先买权。《公司法》第33条:“公司新增资本时,股东可以优先认缴出资。”股份有限公司发行新股,股东可以享有先买权。《公司法》第138条:“公司发行新股,股东大会应当对下列事项作出决议:……(四)向原有股东发行新股的种类及数额。”股东先买权的根据是股东的股权。

公司财产名义上归属于公司,实际上归属于股东。公司法人资格终止后,剩余财产归属于股东。在这一意义上,可以说公司财产附条件归属于股东,是一种附条件股东按份共有关系。股权是一种附条件共有份额所有权。无论有限责任公司股东转让出资,有限责任公司新增资本,还是股份有限公司发行新股,股东的先买权实际上都是一种附条件共有人先买权。股东先买权的根据是附条件共有份额所有权。当然,在名义上,附条件共有关系不是共有关系的一种形式,附条件共有份额所有权不是所有权的一种形式。

(2)合伙人转让出资时,在同等条件下,其他合伙人享有先买权。我国《合伙企业法》第22条:“合伙人依法转让其财产份额的,在同等条件下,其他合伙人有优先受让的权利。”合伙关系之性质众说纷纭:一说共同共有[11];一说合伙积累的财产为共同共有[12];一说按份共有[13];一说既非按份共有,亦非共同共有。[14]

前文指出,共有是两个以上主体对同一物的各个份额分别享有所有权。合伙财产归属于全体合伙人。任何一个合伙人都不享有全部合伙财产的所有权。任何一个合伙人都有自己的合伙份额,或者说对自己的合伙份额享有所有权。因此,合伙关系是一种共有关系。按份共有是纯粹的财产关系,不含身份关系。共同共有本质上是身份关系,表现为财产关系,因此既有身份关系,又有财产关系。按份共有关系中,共有人的份额是确定的。共同共有关系中,共有人的份额表面上不确定,实际上也是确定的,否则共有关系解体时无法分割财产。合伙关系虽是一种人合关系,但非身份关系。合伙财产中,无论合伙成立时的财产,还是合伙积累的财产,合伙人的份额都是确定的;如无约定,或约定不明确,视为等份共有。因此,合伙关系是按份共有关系。由于合伙是一个经营实体,合伙人对自己份额的权利所受到的限制,比一般的按份共有大,但没有改变按份共有的性质。合伙人先买权是共有人先买权的一种形式。合伙人先买权的根据就是共有人先买权的根据。

3承典人优先购买权

不动产所有人转让不动产时,在同等条件下,承典人享有先买权。承典人先买权又称留买权。典权为我国特有的民事制度。留买权是典权的一项权能,为习惯所承认,历代亦有规定。我国台湾地区所谓《民法》第919条:“[典权人留买权]出典人将典物之所有权让与他人时,如典权人声明提出同一之价格留买者,出典人非有正当理由,不得拒绝。”承典人先买权的根据是典权。

1963年8月28日起实施的最高人民法院《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见(修正案)》(以下简称《民事意见》)规定:“在处理回赎问题时,应照顾双方的实际需要情况,如果承典人确实无房住,而出典人又不缺房的,可调解延期回赎,也可回赎一部。房屋回赎后,出租或出卖的,原承典人在同等的价格上有优先承租、承买权。”房屋回赎后,原承典人的先买权已不是留买权。如原承典人承租了典物,其先买权为承租人先买权。

4永佃权人优先购买权

土地所有人转让土地所有权时,如土地上设有永佃权,在同等条件下,永佃权人享有先买权。我国台湾地区所谓《土地法》第107条:“出租人出卖或出典耕地时,承租人有依同样条件优先承买或承典之权。”我国台湾地区所谓《土地法》第124条规定:前引《土地法》第107条适用设有永佃权之土地。永佃权人先买权的根据是永佃权。

5承租人优先购买权

不动产所有人转让不动产时,在同等条件下,承租人享有先买权。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第118条:“出租人出卖出租房屋,应提前3个月通知承租人。承租人在同等条件下,享有优先购买权;出租人未按此规定出卖房屋的,承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”我国《合同法》第230条:“出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。”我国台湾地区所谓《土地法》第107条:“出租人出卖或出典耕地时,承租人有依同样条件优先承买或承典之权。”承租人先买权的根据是承租人的租赁权。

6亲属和地邻优先购买权

我国古代,不动产所有人转让不动产时,在同等条件下,亲属和地邻享有不动产先买权,亲属顺位又先于地邻。唐宋元诸朝买卖田宅均有“先问亲邻”的规定。明清两代田宅买卖契约均有“投亲房族,无人承买外”、“先尽房族,无人承买”等文字。亲属先买权的根据是身份权。地邻先买权的根据是对标的物相邻不动产的所有权。

(二)优先承租权

7承租人优先承租权

房屋承租期内,如房屋改建后仍出租的,在同等条件下,原承租人有先租权。我国台湾地区所谓《房屋租赁条例》第14条规定:出租房屋经改建而仍出租者,原承租人有先租权。原承租人先租权的根据是原承租权。

8承典人优先承租权

出典房屋回赎后,如出租,原承典人有先租权。(见前引1963年最高人民法院《民事意见》)原承典人先租权的根据是原承典权。

(三)优先承典权

9承租人优先承典权

土地所有人出典已出租之土地时,在同等条件下,承租人享有先典权。(见前引我国台湾地区所谓《土地法》第107条)承租人先典权的根据是承租权。

10永佃权人优先承典权

土地所有人出典已设有永佃权之土地时,在同等条件下,永佃权人享有先典权。(见前引我国台湾地区所谓《土地法》第124条规定)永佃权人先典权的根据是永佃权。

(四)优先承包权

11承包人优先承包权

我国农村土地实行承包经营制度。承包合同期届满,在同等条件下,承包人对原承包土地享有优先承包权。我国《农业法》曾规定(原第13条第3款):“承包期满,承包人对原承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面享有优先承包权。”承包人优先承包权的根据是承包权。

(五)优先受让权

12本集体经济组织成员土地承包权的优先受让权

我国农村土地承包人转让承包权时,在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先受让权。我国《农村土地承包法》第33条:“土地承包经营权流转应当遵循以下原则:……(五)在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权。”本集体经济组织成员优先受让权的根据是本集体经济组织的成员权。

三、狭义民事优先权根据之法理分析

各种狭义民事优先权的根据可分类如下:

1债权人对债权标的所在物的某一份额享有所有权,与债务人就债权标的所在物存在共有关系,如共有人优先购买权、合伙人优先购买权。准共有关系适用共有关系。

2债权人与债权标的所有人存在同一有限责任公司股东关系,或有限公司股权关系,如股东优先购买权。

3债权人对债权标的物享有或曾享有用益物权,如承典人优先购买权、原承典人优先承租权,永佃权人优先购买权、优先承典权,承包人优先承包权。

4债权人对债权标的之客体享有总有财产权,如本集体经济组织成员土地承包权的优先受让权。

我国集体经济组织之财产关系为总有关系。所谓总有关系是指:财产归属于团体,团体之各成员对团体财产之任一份额均不享有所有权,但团体各成员分别行使总有权,发生行使总有财产所有权的效力。总有权是一种成员权,含财产权能。因总有人对总有财产之任一份额均不享有所有权,总有关系实行多数决,即总有人只有当自己的意见在总有团体中占多数时,才可支配总有财产。因此,总有关系含附条件物权关系。

5债权人对债权标的物享有或曾享有许可使用权,如承租人优先购买权,因房屋改建而终止租赁关系的原承租人之优先承租权。

不动产租赁关系无须登记,说明租赁关系是特定人之间的关系,不是特定人和不特定人之间的关系。承租人虽占有标的物,但不动产不以占有为权利公示方式。不动产承租权无法定之物权形式。法律对租赁合同的种种规定,从根本上说,只是为了实现合同双方的权利,并非为不特定人规定不作为的范围。承租人对不动产标的物之占有、使用不具有物权之对抗性质。承租期内,出租人如愿意承担违约责任,保证承租人享有相当于承租期的待遇,应允许出租人收回标的物。承租权只具有合同内对抗性,不具有合同外对抗性;是债权,不是物权;是许可使用权,不是使用权。承租权之客体不是标的物,而是承租人之人身。租赁关系是一种非物权性用益关系。

6债权人对债务人之身份权,如亲属之不动产优先购买权。

7买受人对标的物之相邻不动产享有所有权。

狭义民事优先权以上各项根据中,原承典人之优先承租权,法理根据不足,似为权宜之计。亲属和地邻之不动产先买权,现代法律均已不采。前者不利于发挥财产效益,不应保留。但后者有利于发挥财产效益,似应保留。

各项根据可概括为:债权人与债务人,就债权之标的、标的之客体,或标的所在物,存在共有关系、用益物权关系、总有关系、或非物权性用益关系;或者,债权人之不动产与标的物存在相邻关系;或者,债权人与债权标的所有人存在同一有限责任公司股东关系,或有限公司股权关系。确立这些根据的目的是:减少同一财产上的权利人;增加对物的投入;维护现有或曾有的用益关系———可概括为:尽量发挥财产之自然效益和社会效益。

因此,狭义民事优先权可定义如下:同一债务人之数个到期债权,其中一个债权,因债权人与债务人,就债权之标的,标的之客体,或标的所在物,存在共有关系、用益物权关系、总有关系、或非物权性用益关系;或者,债权人之不动产与标的物存在相邻关系;或者,债权人与债权标的所有人存在同一有限责任公司股东关系,或有限公司股权关系,享有优先受偿资格。民事优先权的宗旨是尽量发挥财产之自然效益和社会效益。

以上关于民事优先权的理论,可为解决狭义民事优先权之间可能发生的冲突提供根据。如:共有人转让共有份额时,在同等条件下,如两个以上其他共有人都愿意受让,谁优先?又如,出典人转让承典人已出租典物之所有权时,或在已经出租的不动产上设定典权后,又转让典物所有权时,在同等条件下,承典人和承租人都愿意受让,谁优先?在第一种情况,因共有人优先购买权的根据是共有人的共有份额所有权,受让共有人应按各自的共有份额比例受让转让的共有份额。在第二种情况,承典人和承租人都享有优先购买权,但承租人直接占有标的物,为尽量发挥标的物之自然效益和社会效益,承租权应优先于典权。

注释：

①转引自申卫星:《优先权性质初论》,《法制与社会》1997年第4期。

②蔡福华:《民事优先权研究》,人民法院出版社2000年版,第96页。

③王全弟:《债法概论》,复旦大学出版社2001年版,第253页。

④梁慧星:《中国物权法研究》,法律出版社1998年版,第78页。

⑤梁慧星:《中国物权法研究》,法律出版社1998年版,第78页。

⑥李锡鹤:《论物权优先之所在》,《法学》2002年第3期。

⑦梁慧星:《中国物权法研究》,法律出版社1998年版,第80页。

⑧梁慧星:《中国物权法研究》,法律出版社1998年版,第80～81页。

⑨李锡鹤:《论共有》,《法学》2003年第2期。

⑩蔡福华:《民事优先权研究》,人民法院出版社2000年版,第66页。

[11]张俊浩:《民法学原理》,中国政法大学出版社2000年版,第443页。

[12]江平:《民法学》,中国政法大学出版社2000年版,第391页。魏振瀛:《民法学》,北京大学出版社2000年版,第255页。

[13]彭万林:《民法学》,中国政法大学出版社1999年版,第320页。

篇3

一

中国古代有没有法学,这是一个颇有争议的问题。

中国、日本和美国等大部分学者一般都认为,中国古代有法学,而且比较发达、完善,如中国近代法学家沈家本在《法学盛衰说》一文中,就详细论述了中国古代法学在战国、秦汉、魏晋、隋唐、宋元以及明清等各个阶段的发展过程,并得出了“法学之盛衰,与政之治忽,实息息相通。然当学之盛也,不能必政之皆盛;而当学之衰也,可决其政之必衰”的着名论断。①中国现代法制史学者陈顾远也在《中国法制史》一书中指出,战国时代是中国古代法学的最盛时期,具体表现为“法理探讨,战国为最着”,“律文整理,战国集其成”等。②此后,中国学者如张国华、张晋藩、林剑鸣、高恒、武树臣、俞荣根、周密、王洁卿,日本学者中田薰、仁井田陞、滋贺秀三、大庭修、八重津洋平、中村茂夫,以及美国学者蓝德彰(John

D.Langlois Jr.)等,包括中国最权威的法学辞书《中国大百科全书·法学》,都程度不同地表达了与沈家本和陈顾远相近的观点。

但近年来,也有一些学者认为,中国古代没有法学,法学是西方文化的产物,是至近代才传入中国的“舶来品”。如梁治平认为:“中国古代虽有过律学的兴盛,却自始便不曾产生何种法学”。③张中秋进一步指出,中国古代只有律学,而无法学,因为“‘律学’与‘法学’绝不是一个简单的名字之别,也不是一个无关紧要的措词之争,而是反映了两种形态的法律学术不仅仅在外延上(这是次要的),尤其是在内涵即质的规定性上,存在着根本的区别。”④区别在哪里呢?区别就是法学以正义为核心,而律学中则无正义的位置,而“离开了围绕正义而展开的上述诸问题(即关于法的本质和法的价值等——引者)探讨的法律学术,不应该称之为法学。”⑤

笔者认为,这两种彼此对立的观点,在一定竟义上都是正确的。对前者而言,中国古代的确存在着法学,不仅有“法学”这一术语,⑥而且在汉、晋、隋、唐,其法学研究也曾达到古代世界所少有的繁荣境界,我国七世纪的着名法典注释书《唐律疏义》,无论在结构体系的合理性、概念阐述的科学性、条文注释的完整性、原则内容的系统性等方面,都可以与古代罗马查士丁尼《国法大全》相媲美。说中国古代没有法学,人们很难接受。对后者而言,现代意义上的法学的确是近代才经由日本从西方传入中国的。⑦中国古代存在的研究法律的学问,尽管在文字上、逻辑上对法律条文进行了详细解释,但它只注重君主和国家的利益,只关心刑罚的宽与严、肉刑的存与废、是否允许亲属犯罪后相互容隐、子女可否为父母被杀复仇、皇帝应否大赦,“律”、“令”等法条的具体运用,以及礼与刑、法与道的相互关系等,完全忽视对公民个人权利和自由所强调的公平、正义,以保障公民个人的权利和自由为使命是完全不同的东西。因此,也很难说服持这种观点的学者接受中国古代存在法学且比较发达的结论。

那么,问题的症结在哪里呢?笔者认为,上述两种观点,虽然讲的都是事实,但只表达了对法学这一社会现象和学术领域的一个侧面的认识,只表达了法学发展中的部分真理,因而没有能够得出一个比较完整的概念,说出为大家都能接受的道理。

法学首先是一个历史的概念,它是在不断发展变化的。古代罗马的法学,与中世纪西欧以意大利波伦那大学为核心发展起来的注释法学就不一样,而中世纪的注释法学与近代资产阶级革命以后的法学也不一样,二次世界大战以后,西方的法学又发生了重大的变化。因此,将法学视为一种静止的状态是不符合事实的。

法学,也是一个哲学的概念,即在历史上的各种法学之中,既存在着共同的因素,如讲法学者必有一种指导思想(或法的精神)体现在其中,必然要对法的起源、本质、特征以及法与其他社会现象的关系作出阐述,也必然要对法律条文进行注释,等等。但是,法学又有各种表现形态,在世界上,东方的法学与西方的法学不同;在西方法学之中,大陆法学与英美法学不一样;即使在同一个大陆法学之内,各个国家的法学也呈现出各种不同的特点,因而显得千姿百态。法学,就是这样一个包含了普遍性和特殊性的哲学现象。如果不承认这一点,我们就不能正确认识法学的本质和法学发展的客观规律。

法学还是一个文化的概念,即法学作为社会文化的一个层次,作为一门学术或学问,它是可以分为若干层次的,有低级发展水平的法学形态,也有中级、高级发展水平的法学形态。比如,罗马法学,尽管在古代世界是最为发达、最为完善的法学形态,但它与现代法学相比,又显得比较简陋、比较原始,比较落后了。

所以,在没有对上述问题作出周密的分析之前,就说中国古代有或者没有法学,我认为是一种片面的、肤浅的认识,也无法正确回答大家所要解决的论题。事实上,无论是从哲学、历史,还是文化上看法学这一社会现象,都遇到它的发展形态问题。只有弄清了这个问题,才能正确回答中国古代有否法学,以及它与近现代西方法学有何区别,各个形态的法学在其发展过程中有哪些共同的规律等等深层次问题。

二

按照各种汉语辞典的解释,所谓形态,就是指“事物的形状和表现”。这一解释,对认识动物、植物或其他自然界的物品而言,是完全可以领会和理解的,但用于分析阐述法学这一学术领域,就似乎感到过于抽象和不够了。为此,让我们再来看看英文对形态一词的解释,或许能对我们有点启示。在英文中,关于形态,共有四个词表示,即form,formation,shape,pattern。除pattern一词外,其他三个词在表示事物的形状、形态的同时,还表示事物的种类、类型、格式、外形、结构、条理、组织、轮廓、方法、惯例、具体表现、各部分的组合、有条理的安排等。其中,“事物的具体表现”、“各部分的组合”和“有条理的安排”等释义尤为重要。

了解上述英文中关于形态一词的诠释,对我们分析法学的形态具有重要意义。具体言之,我们认为,法学形态,是指法学的具体表现形式,或法学之内部结构的组合形式,也就是说,作为一门学科,一种学术,一种社会现象,法学是由各种要素组合而成。这些要素主要有:经济其础,立法基础,世界观(指导思想)或理论基础(法哲学,即对法的本质、价值、起源、作用、法与其他社会现象的关系等的研究、阐述),研究内容(法律主体、法律关系、法律规范等),法的体系,原则,概念术语,分支学科和相关学科,法学教育,法学研究方法,法条注释。⑧

上述分析,尽管简单,但已可以使我们得出如下几点结论:

第一,在上述各法学形态要素中,有些是一般要素,有些则是必备要素,如法学世界观(理论基础、法哲学)、法条注释学、法学研究作品(着作、

论文)等,只有具备了这些必备要素,我们才可以认为其已有了法学,反之,则不存在法学。至于那些一般要素具备与否,只是表明该国、该地区的法学的发达和完整程度,而不涉及有否之问题。但这并不是说,一般要素是不重要的,因为正是由于有这些一般要素的差异的存在,才使世界各国的法学发展呈现出先进与落后、发达与简陋、完整与残缺等千姿百态的局面,才奏成一曲丰富多变的动听的法学发展交响乐; 第二,我们以前经常说的,法学就是关于法的学问,其使命是为了帮助法的制定和实施,因此,凡是历史上产生过法的国家或民族,都存在过法学这种观点是不对的,至少是不精确的。因为法学是一种由各种要素组合而成的体系,光有法律未必一定能产生法学,只有具备了那些必备的形态要素,才能认为已形成了法学;

第三,法律思想不等于法学,法哲学也不等于法学,它们都只是法学的一个形态要素,一个组成部分。在有法律存在的场合,可能有法律思想,或法哲学,但未必就发展起了法学;

第四,由于法学形态要素经常处在变动之中,因此,由其组合而成的法学形态也是非常丰富多彩的,决不仅仅是一种单调的、固定的模式。比如,有的法学形态,其法哲学可能非常发达,但其法条注释并不严谨、细密;有的法学形态,其法律注释学非常发达,但其法哲学可能非常贫乏;也有的法学形态,其私法部分的规定和解释可能很系统,但在公法方面没有什么成就,等等;

第五,由于决定法学的形态的最终要素是该社会的生产方式以及相对应的文化类型,而在世界历史上又存在着多种不同的生产方式和文化类型,因此,在世界历史上就可能存在着多种法学形态。

八十年代初,我国法学界曾对法学体系展开过热烈的讨论,提出了诸多见解,如三分说、五分说、七分说,等等。⑨这里,“体系”一词,按现代汉语辞典的解释,是指:“若干有关事物或某些意识互相联系而构成的一个整体。”在英文中,“体系”一词是由system和setup两个术语来表示的,其中心意思为系统、制度、方法、秩序、分类等。法学体系,一般是指法学的部门法学分科的问题,是法学学科的内部结构,即法学的各个分支学科“相互关联而又相互区别的系统”。⑩

法学形态理论与法学体系理论相近,在表现法学的内部结构、组成部分方面具有相同点。但两者也有明显区别,概括言之,法学形态的外延比法学体系的要宽,后者主要侧重于其内部构成,尤其是各个部门法学分支学科的比例、发展与状况的分析,而前者除了这些内容之外,还要分析研究其赖以存在的经济基础和立法基础,其所运用的方法论,表示其发展程度的原则和概念的运用情况,其据以存在的法学教育状态,法学主体即法学家阶层的状况,以及法学的学术研究氛围、最终价值目标等。在内涵方面,法学体系基本上是静止的、平面的,即法学体系是在法学发展到一定的阶段,形成为一个系统以后,再来分析其各个组成分支学科的合理性,以及如何保持协调以使法学成为一个有机的整体,更好地发展。而法学形态则注重于法学内部构成、组合的各种要素之间动态的、立体的发展变化上面,着重表现法学这门学科的状况和表现形态及它的产生与发展方面(当然,也包括法学结构的进一步完善方面),因此,法学形态与法学体系是反映法学内部构造以及发展规律的两个相互联系又相互区别的方面。笔者提出法学形态的问题,并不是玩弄概念游戏,而是试图在研究法学的构造与发展规律方面搞得更加细致一点,挖掘得更为深入一些。尤其是如同下面论述所表明的那样,在分析古代社会有否法学存在这一点上,法学形态理论有着法学体系理论所无法替代的作用。因为,在古代社会,其法学不管如何发达,几乎都只存在一个部门法学,或是刑法学,或是民(私)法学,用法学体系的理论去分析,可以说是无从着手的。

三

那么,根据上述法学形态的理论,世界历史上哪些国家和地区存在过法学呢?

让我们先来看看除中国之外的其他三大文明古国埃及、巴比伦和印度吧。

埃及是人类最早进入文明的地区,早在公元前4241年就发明了先进的历法(将一年分为三季12个月365天)。⑾与此同时,根据确实的史料,大约在公元前4000年埃及就创建了法律制度。⑿

根据当时埃及的法律(包括习惯法)的规定,国王是全国最高的统治者,每一块土地都属于国王,每一个臣民也属于国王,所有的法律与司法程序也都自他而出。⒀国王是惟一的立法者。据传埃及历史上最早的立法者是埃及第一王朝的创始人美尼斯(Menes,约前3200年登位)。⒁据现存资料分析,埃及已制定和颁布过一些成文法(国王立法),当时,法典(Codes)被安置在法庭当中法官前面的木牌上,供法官当场适用。非常遗憾的是,由于岁月的流逝,这些法典本身都已全部佚失,这对世界法律史来说,无疑是一个非常巨大的损失。⒂

当时,在埃及,司法与一般的行政的界限也不清楚。大约在古王国时期(公元前2780~2680年),在中央政府的法院之下,分设了六个大的地区法院,它们都由国王的大法官(chief

judge)领导,而在里面工作的法官则同时兼任着地区的行政官员,并且还都是高级僧侣。进入中王国时期(公元前2050~1880年),这种分设六大地区法院的组织形式开始消失,而至新王国时期(公元前1584~1071年),法院组织的变动就更加频繁。尽管如此,直到新王国时期,大法官的职位一直没有被取消。⒃作为国王的代表,他在国王的宫殿里主持日常的开庭事务。

到目前为止,我们还没有发掘到古代埃及法庭开庭审理案件时的状和辩护状等史料,但已经占有了当时法庭上的一些原始记录。这些用古埃及文字书写在纸莎草纸上的法庭记录,是世界上到目前为止所发现的最古老的法庭记录,其年代大约是公元前2500年。⒄然而,根据已发现的史料分析,在埃及,“尚未出现过关于法律的论文,而且它们也不可能存在。”⒅公元前525年,埃及被波斯征服,前332年,又被马其顿占领,前168年,埃及沦为罗马的附属国。这样,埃及奴隶制法的独立发展也就中断了。

根据以上对埃及法律制度的分析,我们可以认为在埃及,虽然公布过国王的法典,形成了一定的法院组织体系,司法审判活动也很活跃,但没有能够产生法学。⒆

以巴比伦地区,很早就出现了成文法典。公元前2100年前后,乌尔第三王朝的创始人乌尔纳姆(Ur—Namma,前2113~2096年在位)就颁布了《乌尔纳姆法典》。随后的伊新和拉尔萨等王朝,又颁布了《苏美尔法典》、《苏美尔亲属法》、《李必特·伊丝达法典》等成文法律。而公元前1762年由古巴比伦第六代国王汉穆拉比(Hammurapi,?~公元前1750)颁布的《汉穆拉比法典》,则使巴比伦地区的立法达到最高的水平。

从《汉穆拉比法典》的内容来分析,当时已存在比较原始的法哲学理论,如在该法典序言中,强调了君权神授,提出颁布法典的目的在于“发扬正义于世,灭除不法邪恶之人”,⒇国王的任务之一是“使公道发扬,以正直的法管理部落”。(21)在正文婚姻家庭等法律条文中,主张赡养生病之前妻终身的人道主义立场。(22)在结语中,又反复强调汉穆拉比的法律是正义的体现,他的司法判决和裁定是“公正之道”,等等。(23)同时,《汉穆拉比法典》的整个内容,虽然是习惯法的简单汇编,但从其分为序言、正文和结语之三大部分的结构,从其条文按诉讼程序、盗窃、军人份地、租佃关系、雇佣关系、

商业高利贷关系、债、婚姻家庭、遗产继承、奴隶买卖等有条理的排列来看,当时的立法技术也已达到一定水平。然而,虽然法哲学和立法技术都是法学形态的构成要素,但由于汉穆拉比创立的巴比伦王朝很快就被喀西特人灭亡(公元前1741年),巴比伦法的发展迅速中断,因此,零星的法哲学思想和立法技术没有能够导致法学的产生。到目前为止,虽然在《汉穆拉比法典》之外,我们还发现了一批巴比伦地区的官方文书和私人书信,(24)但无论是在考古发掘还是在现存文献的研究中,都未发现在巴比伦已出现法学的证据。 印度的情况与上述两个国家稍有不同。古代印度是一个宗教国家,其法律是在印度婆罗门教(公元前七世纪)、佛教(前六世纪)和印度教(公元四世纪)的产生演变过程中发展起来的。因此,一些具有法律约束力的文献,如婆罗门教时代的《吠陀》、《法经》,佛教时代的《律藏》以及婆罗门教、印度教的经典《摩奴法典》(约公元前二世纪至公元二世纪)等,本身就是宗教教律。附带说一句,尽管国内有些学者否认《摩奴法典》具有法典性质,但鉴于古代社会宗教教义兼法典的情况很普遍,如教会法的基本源渊是《圣经》、伊斯兰法的基本渊源是《古兰经》等等,将《摩奴法典》视为古代印度的基本法典也是可以的。

除《摩奴法典》、《法经》等法律和宗教合二为一的文献之外,在古代印度,也存在着一批由世俗的国王制定的法令。这些法令在孔雀王朝时期(公无前324~前187年)还曾上升为当时印度的主要法律源渊。此外,传说孔雀王朝的创始人旃陀罗笈多(Chandragupta,约公元前324~300年在位)的大臣乔底利耶(Kautiliya,生活时代约前300年)所着的《政事论》也被当时国家视为法典。(25)所以,认为古代印度没有由国家的成文立法的见解(26)也是不正确的。

除了法典和法令外,在古代印度也出现了法律思想、法哲学。日本学者白井骏在《古代印度的刑法思想》(白顺社1985年版)一书中,对以犯罪、刑罚和刑事诉讼为核心的古代印度的法律思想作了系统的研究。

但是,如前所述,法哲学和法律思想与法学并不是一回事,它们只是法学形态的构成要素。从目前所发现的古代印度留下来的历史文献来看,尚未发现一部法学论着。因此,在没有新的考古发现之前,认定古代印度不存在法学大概是不会错的。

在古代希腊,由于城邦制度繁荣的时间太短,各个城邦之间经常发生战争,立法也未能充分发达等原因,因此,在希腊只是产生了比较发达的法哲学和法律思想,尽管这些思想为罗马法学的诞生奠定了理论基础,尽管柏拉图的《法律篇》(the

Laws)被誉为西方历史上第一部法哲学着作,但在希腊,没有法典注释学,没有产生法学家,也没有形成系统的法学学科。(27)

在古代世界产生法学的国家和地区,主要是罗马、英国、西欧基督教会和阿拉伯国家。在古代罗马,由于商品经济的高度发展,成文法典的发达,法律与宗教的分离,法律教育的兴起,以自然法为核心的法学观的传播,职业法学家阶层的产生,以及百家争鸣学术研究环境的形成,诞生了西方历史上最早的法学。(28)在中世纪英国,虽然没有成文法典,但由于在十一世纪就发展起了通行全国的普通法体系,在十四世纪又形成了对普通法起补充作用的衡平法体系,开始了对判例的注释和对法律原则的诠释活动,因此,从十二世纪起,就出现了众多的法学着作,如格兰威尔(R.Granville,1130~1190)的《中世纪英格兰王国的法和习惯》,布雷克顿(H.D.Bracton,约1216~1268)的《关于英国的法与习惯》,利特尔顿(D.Littleton,1407~1481)的《土地法论》,福特斯库(Sir

John Fortescue,活跃时期为十五世纪中叶)的《英国法赞美论》,爱德华·科克(Edward

Coke,1552~1634)的《英国法概要》等,形成了比较系统的中世纪英国封建法学。(29)中世纪西欧基督教会的情况也大体相同,由于从九世纪开始基督教会势力的扩张,教会法渊源的丰富,从十二世纪起就开始了对教会法渊源的注释、汇编和整理工作,1140年,出版了由意大利一所修道院附属学校的教会法教师格拉梯安努斯(Gratianus,约1179年去世)编纂的《格拉梯安努斯教令集》(也称《矛盾之教会法令调和集》),这部作品被认为是中世纪西欧的第一部法学着作。加上教会法教育活动以及神学法哲学体系的展开,逐步形成了一个比较完整的教会法学体系。(30)在阿拉伯国家,从八世纪开始,随着人们对其基本法律渊源《古兰经》和《圣训》等的编辑、整理、注释活动的展开,在社会上出现了一个教会法学家阶层,其着名者有哈尼法(699~767年)、马立克(约715~795年)、沙斐仪(767~820年)以及罕百勒(780~855年)等,出版了众多的教会法学着作,如马立克的《穆瓦塔圣训集》、沙斐仪的《法源论纲》等,出现了百家争鸣的局面,并形成了比较系统的注释教法学。(31)因此,尽管教会法和伊斯兰法是宗教和法律合一的体系,但由于出现了法哲学(尽管是神学的)、法典和法典注释学,因此仍然产生了比较发达的法学体系。

以上分析,证明法学的形成,必须具备一些基本的条件(形成要素),如果没有这些条件,即使有了法典,有了法哲学,也不可能产生法学。另一方面,以上世界各国的历史发展也证明,法学形态是非常丰富的,在具备了一些法学形态的基本要素的前提下,由于各国和各个地区的其他经济和文化条件的不同,可以产生许许多多形态各异的法学。(32)

那么,中国古代的情况如何呢?

篇4

（一）围绕基本内容和重点内容组织教学

在国际法基本理论的教学中引导学生把握国际法与国内法的关系、国际法基本原则两个方面的问题，尤其是引导学生掌握条约在国内法的适用，国家原则、不干涉内政原则、不使用武力原则的适用条件等具体问题；在国际法律责任的教学中，引导学生掌握国际不法行为的责任、国际损害责任两个方面的问题，尤其是要引导学生理解“可归因于国家的行为”，并切实掌握国际法不加禁止行为的赔偿责任制度；在国际争端解决的教学中，引导学生重点掌握国际争端解决的现代方法，尤其是掌握国际争端解决的法律方法，即国际仲裁和国际诉讼；在国际法主体的教学中，引导学生重点掌握国家的管辖权、国家领土的变更、领土的限制、国家的承认与继承、联合国安理会的重要职权及选举程序等问题；在关于国际法上的个人教学中，引导学生重点掌握国籍的取得和丧失、引渡和庇护、外交保护等问题，尤其是掌握外交保护的条件，引渡的主体、条件、对象、原则，庇护的地点、条件等具体问题；在海洋法的教学中，引导学生重点掌握国家对领海与毗连区的权利、专属经济区与大陆架的区别、国际海底区域的地位、各水域的航行制度等问题；在空间法的教学中，引导学生掌握国际民用航空基本制度、国际航空民事责任制度、国际民航安全制度、外空的法律地位、外空活动的主要法律制度（含登记制度、营救制度和赔偿制度）等；在外交关系与领事关系法的教学中，引导学生了解外交机关和外交人员的概念、外交人员的哪些行为享受外交特权与豁免、外交人员和领事人员在驻在国的义务，尤其要掌握外交人员在民事、行政案件中的管辖豁免的例外，外交人员在诉讼程序中作证、执行、反诉等特殊情况下的特权与豁免等具体问题；在条约法的教学中，引导学生重点掌握条约的效力问题，包括条约的时间效力、空间效力、效力冲突的解决、条约保留的效力等具体问题；在战争法的教学中，引导学生重点掌握日内瓦四公约﹑战俘待遇﹑战争犯罪的国际审判等问题。

（二）把握学科间的联系，融会贯通地开展教学

在法学学科体系当中，国际法具有十分独特的地位。国际法是三国法（国际法、国际私法、国际经济法）的基础，是三国法的法理和宪法，所以国际法与法理、宪法、国际私法、国际经济法有着千丝万缕的联系。此外，国际法的各分支部门与国内法的相应部门也是关联密切。即便在国际法与民法之间，也不乏连结点。如我们所知，领土法与物权法、土地法之间有很多相通之处，条约法与合同法之间也是如此。所以，融会贯通地开展教学，注意知识点之间的对照，注意知识点之间的比较，注意知识点之间的交叉，注意知识点之间的统合，对于全面提高学生的法学专业水平，都有着莫大的帮助。比如，在讲授国际法律责任（含国际不法行为的责任和国际损害责任）时，我们结合法理，用法理的理论框架来“套牢”国际法的知识点。法律责任的构成要件一般有责任主体、违法行为或违约行为、损害结果、主观过错等四个方面，那么国际法律责任的构成要件有哪些？法律责任承担的方式包括惩罚、补偿、强制等三种，那么国际法律责任承担的方式有哪些？法律责任的免责条件和方式主要有时效免责、不诉免责、自首免责、立功免责、补救免责、协议免责或意定免责、自助免责、人道主义免责等，那么国际法律责任的免责条件和方式又有哪些呢？[1]通过融会贯通的教学，既引导学生掌握了法律责任的一般理论，又了解了国际法律责任的特殊规定。又如，在讲授国际争端解决法时，系统介绍了现代国际法上的和平解决国际争端的各类方法，包括政治方法（谈判与协商、斡旋与调停、调查与和解）和法律方法（仲裁、国际司法），尔后便把国际争端解决方法论运用于国际经济法的国际经济争端解决实践之中。我们主要以世界贸易组织的争端解决机制和解决投资争端的国际中心的争端解决机制为例，探求它们运用了哪些争端解决方法﹑这些方法在争端解决方法体系中所处的序列和地位﹑各争端解决机制设计的动因、各争端解决方法运用的优劣等。对于这种融会贯通的教学，广大学生至表认同。

二、司法考试背景下的国际法方法的运用

在当前司法考试的背景下，国际法教学方法的运用，有所变有所不变，但多元化的态势相当明朗。讲授法依然是国际法教学的基本方法。通过讲授法的运用，为学生勾画了国际法的知识体系。在国际法总论方面，讲授了国际法概述、国际法律责任、国际争端解决；在国际法主体方面，讲授了国际法上的国家、国际法上的国际组织、国际法上的个人；在国际法客体方面，讲授了国际法上的领土、国际法上的空间、国际法上的海洋、国际法上的人权保护、国际法上的环境保护、国际法上的犯罪与刑罚；在国际交往行为规制方面，讲授了国际条约法﹑外交与领事关系法、战争法等。[3]案例分析法也是国际法教学的基本方法，得到越来越广泛的运用。在案例的选择上，既要求案例具有真实性与针对性，又要求案例具有复杂性和疑难性，从而激发学生积极思考，大胆探索，找出答案，得出结论，真正学到东西。如在学习“国家豁免”的内容时，重点探讨限制豁免理论。如何认定国家行为，是限制豁免理论须解决的首要问题。为此，我们在课堂上全面剖析了美国的“仰融诉辽宁省政府案”和新加坡的“中航油新加坡公司破产重组案”，使学生们深刻认识到，判断国家行为的“性质标准”较之“目的标准”更具合理性，有助于严格限制国家豁免适用的范围。讨论法作为国际法教学的重要方法，展现了互动式教学和启发式教学的魅力。教师适当结合时政，科学设定议题，以成绩相对先进的学生为讨论的主力，引导广大学生参与，灵活掌握讨论进程，引导讨论走向深入，最后作总结发言，并为学生解惑。结合我国外空事业近年的进展及远大的前景，笔者提出了“外空活动商业化与私营化实践对现行法律制度的挑战”的议题，广大学生兴趣很大，讨论热烈，经过引导，先后得出法律关系主体增多、民事性质增强、责任制度须完善、争端解决机制须建构等结论。

三、司法考试背景下的国际法实践教学的开展

与刑法、民法相比，平实而论，国际法学科的实践性不是太强，所以长期以来，国际法实践教学可谓相当薄弱，甚至显现空白。依笔者看来，这方面其实有很大的改进空间。国际法实践教学主要包括模拟法庭的实践教学、法律诊所实践教学、专业性质的辩论赛等。在模拟法庭的实践教学方面，我们由国际法课程的主讲教师指导学生进行庭审前的准备、组织学生开庭，由我们学院国际法学科带头人来作点评。庭审完毕，还须组织学生进行庭审总结。至于选题，我们侧重于在国际刑法领域选题，主要模拟国际刑法的间接实施模式，演示国内刑事司法系统是如何依照其国内法来对国际犯罪主体进行审判和处罚的。在法律诊所的实践教学方面，目前还在探索和开拓当中。在人员到位、设施到位、机制到位的情况下，积极引导学生运用所学的国际法原理和知识，来解决现实生活中的涉外刑法、涉外行政法问题，如外国人在华的入境、居留、打工、出境问题。在辩论赛方面，由法律院系的学生会来组织专业性质的辩论赛，可以挑选一些有争点的国际法问题来作为辩题，如国家承认的宣告说与构成说到底是谁对谁错、领土争端解决的政治方法和法律方法究竟谁优谁劣等。

四、司法考试背景下的国际法教学测评的实施

篇5

关键词：[K]诉权实体权利一元观请求权

诉权与实体权利之间的关系，无论对于民事实体法还是民事诉讼法而言，都是一个最为基础的理论问题，唯较详细地考察其关系流变的汉语法学文献却尚付阙如。本文的写作目的在于展示一段发展进路，像大部分法学论者那样，选择从罗马法开始。

学界有此一语：罗马法是“整个法律学科的字母表和语法规则”　。①我们对某个法律制度进行研究时，往往会从远至27个世纪前已然存在的罗马法开始寻根，这是因为在罗马暨日耳曼法系国家中，各项制度的建筑原料大部分皆由罗马法供应，②虽然罗马法的概念几乎绝不可能全等于现代法的相关概念，其间却常常存有共同的遗传基因，而且这种基因更是在加工变造之中洗涤不去的。不断被后人诠释和重构的罗马法概念actio，即其适例。这个概念的影响力，不止局限在诉讼法学领域，甚至更作为近代民法学说相当重要的一项罗马素材，辐射到了实体法领域（且以此一领域尤甚）。更甚者，民法理论核心概念之一的请求权（Anspruch），也是从actio脱胎而来。

一、　关于“actio”一词的含义

拉丁文“actio”一词，含义繁纷，有学者指出其意思有十四种之多。③我们关心的只是其关涉诉讼方面的意义。但即便是这一意义上的“actio”，其内涵仍然不一而足（它可解作“诉讼”，有时则应理解为“诉权”）。其次，由于西方语言与汉语的差异，在理解同一个概念时，往往会因为语言结构的不同而出现所谓lost　in　translation的现象，从而不利于探究其背后的所以然（“主观权利”便是一个很好的例子）。另外，许多西方法学论者只是直接将共同辞源actio直译成英语action、法语action、意大利语azione、西班牙语acción、葡萄牙语aco等等，但是actio的多义性却绝非仅以同一个汉语词汇便能够完全对应、放诸任何语境皆准的。

例如，基于葡语“aco”一词的多义性（这种性质与拉丁文actio同出一辙），当希望明确指涉其关于诉讼方面的含义（诉讼或诉权）时，会在其后加上形容词“judicial”（司法的）或“processual”（诉讼的），从而成为“aco　judicial”或“aco　processual”。④这时，假如将“aco　judicial”逐词直译成汉语“司法诉讼”或“司法诉权”，便似乎是画蛇添足，因为但凡诉讼或诉权必属司法范畴，故徒添“司法”二字纯属多余，反而仅译作“诉讼”已经、也更加贴合其义。同理，将“aco　processual”直译成“诉讼的诉讼”或“诉讼诉权”，更是荒谬。

鉴于上述种种原因，笔者认为在进入正题之前，先探讨其关涉诉讼方面的含义的递变，对于进一步了解和划定我们的讨论标的是有必要的。

1　Actio之原义：行动

德国法哲学家Gustav　Radbruch说︰“一只葡萄根瘤蚜虫，无论是对于法学家、动物学家、农业专家或是普罗大众而言，都根本毫无分别。”言下之意是，法学并非将一切外来的概念都统统进行了全新的、特别的重构。⑤除了由法学创造、为法学创造的概念之外，有大量概念都是原封不动地从日常语言（communiter　loquendo）或法学以外的学术语言中引入的。这些原初概念，除了常常不加改动地进入法律语言之外，也往往成为了经过法律构筑的那些概念的“母型（matriz）”。⑥

“Actio”也不例外。根据意大利学者Pekelis的研究，⑦最初即使是在法律领域内，“actio”一词的含义也无可避免地是它在古今日常语言中所具有者，亦即指举动、行为、活动（actus）。申言之，其动词agere有动、侵、取、捕、攻之意。将“actio”用作纯粹私人举动之意的最重要例子之一，就是自助行为。⑧

2　Actio原义之嬗变：透过国家行动

④参见前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes书，　p　8

⑤[ZK（]也就是说，法律人有时候会以不同的方式说话，但很多时候只不过是更严谨精确地讲话而已，而大部分时间，他们的说话方式其实跟别人毫无二致。参见［德］Gustav　Radbruch，Filosofia　do　Direito　（Rechtsphilosophie），　trad　Cabral　de　Moncada，　2a　ed，　Coimbra，　1947，　vol　I，　p　304转引自前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes书，　p

⑥[ZK（]正因如此，许多法律概念都是以“形容词‘法律’　＋　普通名称”此一方式予以命名的。可见，由法学和其他学科或日常语言共享的那些概念，乃担当着“作为其他概念的根基”这一功能。更甚者，当解释工作进行到某一个程度，我们也只能求助于它们（归根究底，也就是经验法则、共同文化等等）。参见前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes书，　p

⑦[ZK（]下文关于actio语义的演化，参见前引③［意］Pekekis，　Azione书，　p　77；［意］Pugliese，Actio　e　Diritto　ubiettivo，　Milo，　1939，　p　19转引自前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes书，p　8

⑧[ZK（]参见［英］E　Metzger，Actions，　in　E　MEZGER　（ed），　A　Companion　to　Justinian's　Institutes，　Chap　，　pp　208—228，　London：　Duckworth　（　Cornell　）University　Press，　1998，　p　209

⑨参见［葡］A　anto　Justo，　Direito　Privado　Romano　–　I　（Parte　Geral），　4a　edio，　Coimbra　Editora，　2008，　pp　234—23

⑩括号内容为笔者所加注。

众所周知，对于自力救济，古代罗马是从某个时期起才开始有处罚规定的。⑨随着私人公正体制逐渐过渡至公共或称集体（再晚一点则是国家）公正体制，“actio”一词出现了一种有趣的语义嬗变现象：虽然它继续是指私人的行动，但在这个时候，它已经不是指私人针对侵犯或被假定侵犯其权利者使用其私人力量，而是指私人求诸国家为之。Pekelis便说：“此一语言现象，完全类同于‘andar　de　automóvel’（乘汽车；字面意思是‘以汽车走动’）的人却是安然坐着的（而根本没有走动［andar］）。现代技术意义上的私人的actio，可谓是一种间接的actio。”⑩

3　Actio原义嬗变之转义：诉讼方式

由于向国家求助，必须遵循固定的庄严手续为之，因此，actio一词开始意指这些求助方式，亦即求诸公力救济所需的行为与例行仪式辞句的总合。于是，actio便有了程序类别、诉讼方案、诉讼方式的意思。例如legis　actio　sacramento　in　rem，便意谓对物誓金之诉。

不过，此一意义上的actio（诉讼），仍有广义与狭义之分。狭义者仅指对人之诉（actio　in　personam），尤其当actio与petitio和persecutio一并出现在同一罗马法文献片断时，更见明显。B11事实上，此一意义上的actio本身即仅指actio　in　personam，因为actio　in　rem和actio　in　personam的区分，其实是来自更早的vindicatio（后来的actio　in　rem）和actio（后来的actio　in　personam）的区分，之后actio一词才吸收了vindicatio而具有一个更广泛的含义。B12

4　Actio原义嬗变之转义的再抽象：诉权

actio还有一个重要的含义，这个意义上的actio，词义已到达一个高度抽象的程度，指的是“agere的权力”。一开始时，它尚包括自力救济和透过诉讼程序寻求救济两种方式，到了后来则仅指后者，也就是诉权。

古罗马法学家Celsus在公元2世纪便替这个意义上的actio（诉权）下了一个极其重要的定义：“诉权不外乎是通过审判追索应得的东西的权利（Nihil　aliud　est　actio　quam　ius　quod　sibi　debeatur　iudicio　persequendi）”。B13之所以说这个定义极其重要，是因为其看似简单，后世法学家们却有着南辕北辙的理解和演绎，甚至因此而促成了诉权和实体权利的近代分流。

二、诉权与实体权利的关系流变

（一）第一阶段──罗马法中actio和jus的不对称

首先，必须注意的是，正如上文所述，由于actio一词的多义性，“有诉”便意味着“有诉权”（因此很多时候将之理解为“诉权”会更切合语境），所以这里所讲的jus，其意义自然应作收紧，亦即不包括“诉权”，而仅指透过actio（诉或诉权）予以实现的实体权利。

谈到罗马法中actio与jus不对称的现象，必先要提及的是市民法和长官法的区分。简单来说，长官法是与市民法对立的概念，它以某些长官（裁判官［praetor］、行省总督［proconsul］等）的告示（edicta）作为渊源。B14所谓长官告示，是长官于任期内所作活动的纲领，并会于其任职之始公开张贴。在这种长官法中，最常见的是裁判官法。虽然严格而言，裁判官法只是长官法的一部分，但由于绝大部分的长官法都是裁判官法，因此两种名称通常会不加区分地混用。B15

B11参见前引⑧，　p　212

B12参见前引⑨，　p　239

B13出自《学说汇纂》44　7　51。《优士丁尼法学阶梯》4　处也有类似的表述︰“Actio　autem　nihil　aliud　est　quam　ius　persequendi　in　iudicio　quod　sibi　debetur”两者遣词稍异，但其趣实同。

B14因此，除了jus　honorarium之外，它尚可被称为jus　edictale和jus　magistrale。之所以名为jus　honorarium，是因为它乃基于长官的荣誉尊位。罗马法学家Pomponius便说：“名曰honorarium，乃因裁判官尊位之故。”（onorrium　dicitur，　quod　ab　honore　praetoris　venerat）参见《学说汇纂》1　2　2　10。

B15参见前引①［葡］ebastio　Cruz，　Direito　Romano　（Ius　romanum）　-　I，　4a　edio，　Coimbra，　1984，　p　298

B1语出Marcianus，参见《学说汇纂》1　1　8：Nam　et　ipsum　ius　honorarium　viva　vox　est　iuris　civilis

B17关于裁判官在各个时期的活动范围，参见前引B15，　p　300

B18出自《学说汇纂》1　1　7　1：Ius　praetorium　est，　quod　praetores　introduxerunt　adiuvandi　vel　supplendi　vel　corrigendi　iuris　civilis　gratia　propter　utilitatem　publicam

B19关于裁判官法之诉的分类，参见［西］lvaro　d’Ors，　Elementos　de　Derecho　Privado　Romano，　egunda　edición，　Ediciones　Universidad　de　Navarra， A，　Pamplona，　1975，　pp　0—1

在公元前3世纪中叶以前，裁判官活动的本质基本上仅仅是对法律进行解释（interpretatio），再者其解释工作也受大祭司团（collegium　pontificum）所监察，所以这时候，裁判官可谓纯粹是“市民法的活的声音”（vox　viva　iuris　civilis），B1难对法律有大动作的革新。后来，随着裁判官的权限越来越大，他开始可以（基于其治权［imperium］，再后期一点则基于其审判管辖权［iurisdictio］）透过公文创制裁判官法。B17这种裁判官法（或者说长官法）构成了一套跟市民法不同的系统，其功能在于补足后者，以便令僵硬呆板的市民法能够适应社会经济情况的多变。罗马的法学家Papinianus便说：“裁判官法是裁判官基于公益而引入的法，其目的在于辅助或补充或修改市民法。”B18

具体而言，裁判官对市民法的这种左右，主要表现在以下两方面：

第一，如果裁判官认为某种社会状况值得受司法保护，但市民法却不给予保护（亦即其仅为事实状况而非权利），则裁判官亦可创设诉权，在告示中宣布其司法保护允诺（“吾将予以审理……”），从而允许提讼，以给予救济。这种诉讼称为裁判官法之诉（actio　praetoria）。举例而言，裁判官可以运用“扩用诉讼”（actio　utilis）的方式，B19将原为特定情况而设的actio延伸适用于其他情况（用以派生“扩用诉讼”的由市民法明定的诉讼，则称为“直接诉讼”［actio　directa］，两者互对相称），让本身没有诉权的人取得诉权，进而获得司法保护。B20

因此，葡萄牙罗马法学者antos　Justo总结道：“Actio是借以保护一项获得法律秩序（通常是市民法）所承认的既存权利，或者保护一项长官认为值得受法律保护的事实状况的一种手段。”

第二，如果某种社会状况虽然被确认为权利，但裁判官认为它不值得受司法保护，则裁判官会驳回诉讼。B21也即法庭能够确认一个法律所不支持的请求，也能够否决一个法律所支持的请求。简言之，有jus不一定有actio，反过来说，有actio也不一定是因为本身有jus，因为是否能够获得救济，很大程度上乃取决于裁判官的态度。于是，在罗马法中，要获得救济不是问“有否jus”，而是要问“有否actio”　。B22

（二）第二阶段──actio和jus话语的中世纪对应式重构

从上文可知，罗马法中的actio和jus之间的关系是稀疏零落的。对照在19世纪正式成形的诉权与实体权利一元观，亦即视诉权依存于实体权利的理论，不难看出，后世的一元观似乎跟罗马法中actio与jus关系的上述两种特征（其一是两者之间无必然联系，其二是所谓的“只问actio”观念）是青黄不接的。那么，究竟后世学者的一元观基础何在？为何它可以把曾经如此离散的两种概念拉拢在一起，而且还结合得那么紧密？为何它又可以把那种“只问actio”的思维倾向在某种意义上逆转成“诉权依存于实体权利”？

笔者认为，以上问题的答案，可以在中世纪找到关键性线索：中世纪注释法学派在解读罗马法文本、对罗马法素材进行重构时，做了以下两项重要的工作，使actio和jus的关系出现了重大转变：一是把actio和jus　对应起来；二是以jus作为actio的原因。中世纪注释学者们把actio和jus作为对应的概念放到了一起，他们认为，一切actio都是以一项权利作为前提的。B23

B20参见前引⑨，　p　25

B21参见［德］Max　Kaser，Direito　privado　romano（葡萄牙语译本），　rad　port　de　amuel　Rodrigues　e　Ferdinand　mmerle，　Funda

o　Calouste　Gulbenkian，　1999，　p　440；前引B15，　p　300；前引⑨，　pp　428　、　440

B22必须指出的是，关于此一问题，学者们的见解似乎不尽相同。学者antos　Justo指出，在大部分情况下，jus都不是先于actio出现的：家父对受制于其potestas之下的人与物所拥有的权利，是先于actio存在的；（前引⑨，p　237）但在债的领域，债权人的权利则是源于actio的。（权利和actio之间的关系，在债的事宜上是最为密切和明显的；前引B19，p　191）至于裁判官以裁判官之诉保护事实状况，更显然是actio在先。因此，人们甚至常常以“有否actio”来判断“有否jus”，亦即所谓“actio在先（prius）而jus在后（posterius）”，更有学者直指“在罗马法中，有actio即有jus”　。（前引B15，p　301）但另有学者称，在这种情况下，所谓的“权利”只不过是actio的从出表现或反映而已。{前引B21［德］Max　Kaser书，　p　57；［西］Manuel　Morón　Palomino，Derecho　Procesal　Civil　（Cuestiones　fundamentales），　Marcial　Pons，　Madrid，　1993，　p　153}笔者认为，无论怎么说jus和actio关系凌乱，以及说罗马人“救济只问actio”，皆不为过。（学者们对杂散和缺乏严密体系的罗马法素材的诠释稍有出入，本身就是不足为奇的事情）这种现象除了因文中所指的因素使然，更与罗马人重实践轻理论的观念，以及罗马法中实体法和诉讼法的一元性有关。

B23参见［葡］José　de　Oliveira　Ascenso，Direito　Civil　Reais，　5ed，　Coimbra　Editora，　1993，　p　15

B24此一自然段的内容，参见唐晓晴：《民法基础理论与澳门民法的研究》，中山大学出版社2007年版，第0—1页。

B25参见唐晓晴：《澳门特别行政区土地法中的长期租借制度——以dominium　directum和dominium　utile的区分为视角》，载《北方法学》2012年第1期，第5页。

德国学者Landsberg便明确指出，在罗马法中，jus和actio是两个分离的概念：某人有一项权利，但可能会没有actio；反过来说，获裁判官授予actio的某人，也可能不拥有相应的权利。然而，当这些罗马法原始素材到了中世纪注释法学派手中时，上述两个概念便从此结下了不解之缘：注释学者们推定，在罗马法中各种形式的actio背后，均有其相应的权利。由于他们发现在罗马法中一切actio要么是in　rem（对物）的，要么是in　personam（对人）的，因此他们认为，罗马法中的jus也理应可以归为in　rem或in　personam。注释法学家们遂运用原因（causa）此一概念来构筑他们的理论。他们断言，在一切actio的背后都一定有一个原因：actio　in　personam的原因就是jus　in　personam，至于actio　in　rem的原因则为jus　in　rem。而这也被认为是现代法中债权与物权的整个区分的基石。B24

事实上，在actio与权利之间关系的问题上，罗马法的actio带给中世纪注释学派的启发并不止表现在权利和“对人”、“对物”的连结工作上。注释学派关于dominium　directum与dominium　utile的区分，也是受到罗马法中actio　directa和actio　utilis的区分所启迪的。B25总而言之，在中世纪的重构之后，jus与actio便如影随形，两者之间的对应关系和因果关系在后世法学家的思维中挥之不去。此影响之深远并不难从他们的论述中看出端倪。

（三）第三阶段──诉权与实体权利一元观的成形

1　历史背景

在18世纪，罗马法的生命力曾经一度在危机边缘徘徊。B2这种背景催生了“《学说汇纂》现代应用（usus　modernus　pandectarum）”思潮，促使当时的法学家们进一步致力于从罗马法中抽取素材，塑造符合时代要求的学说（其实这种思想可以再上溯至几个世纪前的后注释法学派）。这种氛围不仅存在于德国，更笼罩了整个中西欧。罗马法中的actio也自然成为构建现代法学的原材料（后来Windscheid以actio为参照系发展出来的请求权理论，便是例证）。当时在诉权的定位问题上，摆在学者们面前的选择基本上只有两个：要么把它焊接进私法理论体系，要么把它留给逐渐兴起的公法理论体系（其时诉讼法学亦尚未真正兴盛）。B27在那个以私法理论为法学领域核心的时代，私法学者们走上了前一条道路，

2一元论观点的展示

笔者尝试选取一般认为代表了当时欧陆诉权实体权利一元观B28的权威学者，尽可能详细地阐述其见解，当时德、法两国影响力巨大的法学家分别是身为延续了“《学说汇纂》现代应用”旺盛灯火的19世纪德国历史法学派之首的avigny，以及18至20世纪的三位法国学界重要人物：Pothier、Demolombe和Planiol。

B2当时的理性自然法主义者认为，法律是人类理性的产物，是共通于一切民族和时代的。以ugo　Grotius为奠基人、Leibnitz和hibaut等为后继者的该学派，撼动了当时整个欧洲的罗马法研究。在那个年代，罗马法“成文的理性（ratio　scripta）”的地位开始受到质疑，另一方面，也有法典化及国家立法运动的压力。（参见　［葡］A　anto　Justo，　A　Crise　da　Romanística，　no　Boletim　da　Faculdade　de　Direito　da　Universidade　de　Coimbra，　Vol　72　（199），　Coimbra　Editora）下文关于罗马法研究在欧陆的延续历程的概观，参见前引B15，　pp　91—100；前引⑨，　pp　98　—103。

B27关于诉讼法学的兴起及其原因，参见前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes书，　p　172　et　seq

B28作为例子，参见前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes书，pp　188、190；以及［乌拉圭］Eduardo　J　Couture，Fundamentos　del　Derecho　Procesal　Civil，ercera　edición　（póstuma），　Roque　Depalma　Editor，　Buenos　Aires，　1958，　p　3，　nota　12

B29译自［德］F　C　von　avigny，　istema　del　Derecho　Romano　Actual（西班牙语译本），　omo　IV　（traducción　por[KG-3]n[DD（-2]～[DD）]Jacinto　Mesía　y　Manuel　Poley），　Madrid，　F　Góngora　y　Compaía，　Editores，　1879，　pp　7—10

B30笔者认为，这里之所以出现了“抵押”和“质押”两个用语，是因为在罗马法中，广义言之，无论债权人有否占有担保物，皆可称为“质押”（pignus；若有则谓之pignus　datum，若无则为pignus　obligatum）。但精确来说，若债权人没占有担保物，有关的债务担保应称为“抵押”（hypotheca）。参见前引B21［德］Max　Kaser书，　p　182

（1）德国学者avigny的一元论观点

第一，avigny诉权观的阐述。avigny，被认为是所谓“诉权私权说”（eoria　civilista）或称“内含说”（eoria　imanentista；指诉权乃内含于实体权利之中）的最大支持者。他在其《当代罗马法体系》（ystem　der　heutigen　rmischen　Recht）第五卷中题为“权利的侵害”的一章，一开始即指出权利是有可能遭受干扰而处于不正常状态的。下文将摘录该作品中与其诉权观念重点相关的原文论述，且并行穿插笔者的导引（以下片断乃笔者自行转译自该书的西班牙语译本）：“当我们考察一项被侵害的权利的时候，我们会发现，它是处于一个新的状态，亦即防御状态之中的。侵害，就像那些为抗衡侵害而设的制度那样，乃冲着权利的内容和本质起作用。权利基于此一原因而出现的那些变更的总体，谓之诉权。”B29

他指出这些变更可以是五花八门的，但万变不离其宗：“对于每一种诉权而言，这些变更都各具个别特征。然而，它们都有着一个共同的基础。若无此一共同基础，则这些个别变更是不可能出现的。顺理成章地，由此可以推导出一般诉权法和特别诉权法之分。例如，抵押诉权（hypothecaria　actio），便是质押权B30基于被侵害而呈现的特殊形态，它会受特别的时效所约束。不过，如果想要理解这种特别情况的话，就务必先行研究诉权及其时效所具有的一般性质。另一方面，对于我所称的特别诉权法，也不能一概而论地进行总的研究，因为相关的那些制度是各自互相分离的。本章即旨在阐述共通于各种诉权的一般法。”

他反对所有权等是同一层面、同一性质的东西：“相反，诉权其实是权利在维持其同一性的情况下，有可能会出现的一种演进和变形，因此它是跟权利的生、灭位处于同一个层面之上的。这些演变并不是权利本身，而是那些真正意义上的权利所经历的存在阶段。”

在题为“诉”的第CCV节的开首，他再度重申及总结：“一切权利被侵害之后，都会呈现出其特定的一面”、“基于此一侵害而产生的关系，或者说，受害当事人因而获赋予的权利，称为诉权”。

avigny之所以在这一章论述诉权，是因为他认为诉权是权利受侵害的结果（如上所述，该章的标题便名为“权利的侵害”），于是他又再一次回归主题，并明确点出诉权和权利受侵害两者之间的因果关系：“任何诉权都必然有两个前提条件：其一是存在一项权利，其二是这项权利遭受侵害。如果权利不存在的话，也就不可能被侵害；没有侵害的话，权利便不能呈现出诉权的特殊形态。”显而易见，他认为诉权是权利被侵害后所呈现的一种新的状态、是权利的变形、是权利的其中一个阶段。

第二，avigny诉权观与其对权利的理解之间的关系。任何理论体系（不止法学）的构筑，都需要各个部分融贯不悖。从上文可以得知，avigny认为诉权是权利的一个阶段、是权利受侵害后所呈现的一种特殊形态。但为什么他会这样认为？他这种想法背后的基础是什么？葡萄牙学者Castro　Mendes认为，avigny的这种诉权观是与其权利观有密切关系的。他通过发现avigny在其《当代罗马法体系》中一段颇为有趣的论述，为这个问题下了一个很好的注解（以下片断由笔者自行翻译）：“如果想要理解在现实生活中运作的权利关系的整体的话，那么，只认识各项关系的内容以及其当前表现，是不够的。我们还要研究其生命组织的发展进程，也就是说，除了其不变元素之外，尚需考察其结构的可变部分。这包括了权利的生、灭、发展及可能出现的变化，并尤其包括对其侵害的抑制。很多时候，人们会把法律关系有机生命的这些不同阶段看成是新的权利，并视之为与原权利处于同一层面的东西，进而试图确定它在法律大楼中的应处位置；可是，这种思考方式是错误的，它会把一切概念都搞乱了。”B31

B31转译自前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes书，　p　192Castro　Mendes参考的是《当代罗马法体系》的法语译本。为严谨起见，笔者在翻译时，一并参考了Castro　Mendes的葡萄牙语译文、该书第一卷的上述西班牙语译本（1878年版，pp　20　—21）以及William　olloway的英语译本。（［德］F　C　von　avigny，ystem　of　he　Modern　Roman　Law，　Vol　I，　Madras：　J　igginbotham，　Publisher，　187，　pp　320—321）

B32参见前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes书，　p　192

B33参见前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes书，　p　191

B34参见［意］Giuseppe　Chiovenda，　Curso　de　Derecho　Procesal　Civil（西班牙语译本），　raducción　y　compilación　de　Enrique　Figueroa　Alfonzo，　México：　arla，　1997，　11；［意］Giuseppe　Chiovenda，Principios　de　Derecho　Procesal　Civil（西班牙语译本），　raducción　espaola　de　la　tercera　edición　italiana　y　prólogo　del　José　Casais　y　antaló，　notas　de　Alfredo　alvador，　omo　I，　Reus， A　Madrid，　1977，　p　78前述第二部作品被译为西班牙文时，连作者的名字Giuseppe也一起被“西班牙化”成José，因此该译本的作者名称为José　Chiovenda，笔者选择在标示文献出处时还原其意大利原名。

可见，对于avigny而言，权利并不是一种“不变化”的东西，也就是说，它不会因为小小的变更（主观或客观变更）而完全崩坏，或者因而被另一项权利所取代。相反，他是将权利理解成一种“具可塑性”、“有机”的东西。易言之，权利会随着情况的不同而进行变化、作出适应，因此能够在其生命的不同阶段中，呈现出不同的形态。

Castro　Mendes认为，avigny所提倡的　“权利生命可塑性”乃其诉权理论的基础。在avigny看来，权利在其本质依旧不变的情况下，是会按照情况而在不同阶段展现不同形态的。诉权只不过是权利在它的其中一个阶段中所呈现的形态而已。权利之所以会出现这种转变，便是因为权利遭受侵害。B32

第三，后世学者对avigny诉权观的不同解读。学者们对于avigny就诉权所作的论述理解并不一致。根据Castro　Mendes的研究，至少存在两种不同的解读：B33

第一种解读认为avigny视诉权为一项因实体权利被侵犯而生的新权利，用Castro　Mendes的术语讲，这种观点称为“纯粹源起依赖（权利）说”（dependência　meramente　genética），亦即认为诉权对实体权利的依赖，仅限于以后者作为产生原因。诉权一旦产生，它便会是一项新的权利，而非其所从出的那一项实体权利本身。持此观点的有Chiovenda、ozzi等人。

第二种解读认为avigny视诉权为被侵害的实体权利本身的一个阶段或变形，Castro　Mendes称这种观点为“实质依赖（权利）说”（dependência　substancial），也就是说，诉权除了在其起源上依赖（被侵害的）实体权利之外，它们也是一体的，而非分别作为两项不同的权利。倡此说者，有Motara、Galante等人。

Castro　Mendes认同第二种理解，易言之，相关侵害并不会导致任何新的东西出现，而仅仅是使权利进入一个新的阶段。也就是说，那并不是一项创设性暨消灭性的法律事实，而是一项使权利转化为诉权形态的变更性法律事实。事实上，Castro　Mendes引用上文avigny的论述，就是为了反驳意大利诉讼法学家ChiovendaB34等人的见解。他指出，这正是诉权和真正意义上的侵权之债的区别之处：虽然两者都是因为权利被侵害而生，但诉权只不过是权利的转化而已，是被侵害权利本身的“灵魂转生（metempsicose）”，然而侵权之债相对于被侵害权利而言，则是另外一种新的东西。B35

笔者认为，Castro　Mendes教授的看法似乎更为可取，因为avigny本人的确不断提到，诉权是权利的“防御状态”、“变更”、“特殊形态”、“演进和变形”、“特定的一面”。B3认为avigny所抱持的是诉权与实体权利一元观，是毋庸置疑的论断。B37

B35［德］F　C　von　avigny，　Le　Droit　des　Obligations，　trad　Gérardin　e　Jozon，　tomo　II，　Paris，　183，　p 441　et　seq转引自前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes书，　p　193，　nota　1此乃avigny的《作为当代罗马法一部分的债法》（Das　Obligationenrecht　als　heil　des　heutigen　rmischen　Rechts）的法语译本。

B3详见上文“avigny诉权观的阐述”一节。

B37Castro　Mendes甚至把学者们的诉权与实体权利一元观，细分为“视诉权为实体权利的一个侧面”、“视诉权为实体权利的一项元素”、“视诉权为实体权利的一个阶段”三种论调。（参见前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes书　p　187　et　seq）事实上，他自己也说，虽然这种区分在实务上的确很难辨识，但在理论上，还是不得不特别指出。（参见前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes书，p　189）他指的是他所区分的前两种论调，但笔者认为，这三种论调在某种程度上还是重合难分的。不管怎样，笔者还是对他的划分抱持正面态度，因为我们在这里所聚焦的也只是理论上的梳理而已，而且在大陆法系法律人的思维中，按照各种标准对概念进行一级又一级的分类再分类，也是根深蒂固的惯性做法。事实上，这也是有其深层意义的，因为一个严密的体系根本不容许模糊地胡乱拼凑（虽然有些构筑还是有其模糊性的）。

B38参见［法］Aubry　&　Rau，Droit　Civil　Franais，　XII，　ixième　édition　par　Paul　Esmein，　Libairies　echniques，　1958，　p8，　note　1

B39［法］C　Demolombe，Cours　de　Code　Napoléon，　vol　IX，　Paris，　1870，　p　191

B40前引B20［乌拉圭］Eduardo　J　Couture书，　p　3

B41［法］Planiol，　M　et　Ripert，　G，raité　Pratique　de　Droit　Civil　Franais，　ome　3，　Réimpression，　chmidt　Periodicals　Gmb，　1995，　p　97

B42前引B41，　p　98

B43参见［法］Pothier，　raité　de　la　communauté，　tome　1，　A　Paris，　chez　Jean　Debure，　pere，　libraire，　quai　des　Augustins，　à　l'image Paul　/　A　Orléans，　chez　la　veuve　Rouzeau-Montaut，　imprumeur　du　roi，　de　l'evêché，　de　l'université，　de　la　ville　&　du　college，　1774，　nos　9　et　seq

（2）法国学者Pothier、Demolombe、Planiol的一元论观点

第一，　Pothier、Demolombe、Planiol诉权观的阐述。在法国学说中，这种一元论的说法亦比比皆

是（但要注意的是，当然不可能每位学者皆认同此一观点；例如，以否认有任何权利存在著称的极端论者Duguit，自然不会承认有诉“权”的存在）。B38

与avigny大致同期、19世纪法国解经学派（cole　de　l’Exégèse）代表人物之一Demolombe，便如此论述诉权（以下各学者著作的原文片断皆由笔者自行翻译）：“归根究底，诉权是被推动的权利本身；它是处于行动状态而非静止状态的权利；它是处于战争状态而非和平状态的权利。”B39

由于诉权被认为是权利本身，因此于Demolombe而言，法律同时提到权利和诉权两者，其实是冗言赘语。B40据观察，把诉权形容为“处于……状态的权利”这种表述，似乎也直接影响了后来的法国诉讼法学者。例如，Cézar-Bru便称诉权为“运行起来的权利”、“处于运动状态的权利”。较Demolombe后期的Planiol在提及诉权时，也表达了类似的意见：“总的来说，诉权并不单独地构成不同的财产或权利。它们只不过是被提请审理的权利本身（le　droit　lui-même　dèduit　en　justice）而已。因此，其实不需要去区分诉权属动产性质或不动产性质，因为这只要看那权利属于物权还是债权就可以知道了。Pothier的表述方式便是如此：他正是将法语créance（债权）和obligation（债），不加区别地跟拉丁语actio一起交互使用。”B41之后在具体论述关于不动产的诉讼时，他又指出：“真正的请求返还之诉的诉权，不外乎是被声请审理的所有权。”B42

正如Planiol所言，这种把诉权和实体权利混而为一的观念，至少可以再向前追溯至“法国民法典之父”Pothier。事实上，在Pothier的论述中，他的确常常将droit和actio混用。例如，他在举例区分droit　mobilier和droit　immobilier时，便说道法谚“actio　ad　mobile，　est　mobilis；　actio　ad　immobile，　est　immobilis”即此之谓；更有甚者，他在说明某一项权利是droit　mobilier或droit　immobilier的同时，又会直接说它是actio　ad　mobile或actio　ad　immobile。B43

第二，　与avigny诉权观的比较。虽然上述法国学者们的这种一元观跟avigny的观点颇为相似，

但Castro　Mendes指出，它们之间还是稍有区别的：avigny的一元观，认为诉权是权利的一个阶段（fase）；至于上述法国学者的一元观，则把诉权视为权利的一个侧面（aspecto）。B44尽管如此，两者可谓异曲同工，它们都把诉权视为依存于实体权利的东西，因此，Castro　Mendes将这两种论调一并归入“实质存赖说”之列，也就是说，诉权不但在起源上乃依赖于实体权利，而且亦与实体权利一体。

但不难看出，在诉权和实体权利之间关系的构筑上，avigny的尝试似乎是比较系统的。Castro　Mendes批评上述法国学者们的那种表述方式形象生动有余而科学严谨不足，因为那只不过是十分空泛地宣称诉权和权利之间有依存性、从属性关系而已，故就科学层面言之，其意义是甚为有限的。B45事实上，即便是后来的法国学者本身，也认为“诉权是被提请审理的权利（l’action　est　le　droit　déduit　en　justice）”此一经典表述其实不甚精确，因此必须加以厘清其内涵。B4

B44参见前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes书，　p　187　et　seq

B45参见前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes书，　p　189

B4前引B38。该注释当为该书修订者Paul　Esmein所追加。

B47前引B28［乌拉圭］Eduardo　J　Couture书，　p　3

B48参见［葡］Manuel　A　Domingues　de　Andrade，　eoria　Geral　da　Relao　Jurídica，　Vol　I，　Reimpresso，　Coimbra，　1997，　pp　22—　27

B49参见［葡］Guilherme　Alves　Moreira，Instituies　de　Direito　Civil　Português，　omo　1，Coimbra，　1907，　p　129

B50前引B49，　p　45

B51前引B49，　p　45

B52本节内容，主要参见［意］Enrico　ullio　Liebman，Manuale　di　Diritto　Processuale　Civile，　I，　Giuffrè　Editore，　ristampa　della　quarta　edizione，　1984，　pp　131—132；前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes书，　pp　149—154；前引B22［西］Manuel　Morón　Palomino书，　pp　135—13；［巴西］Ricardo　Adriano　Massara　Brasileiro，　Pandectismo　nas　Doutrinas　Civilista　e　Concreta　da　ao，　rabalho　publicado　nos　Anais　do　XVII　Congresso　Nacional　do　CONPEDI，　realizado　em　Brasília　–　DF　nos　dias　20，　21　e　22　de　novembro　de　2008；［巴西］Ovídio　A　Baptista　da　ilva　e　Fábio　Gomes，　eoria　Geral　do　Processo　Civil，Editora　Parma　Ltda，　2002，　p　94　et　seq

B53Windscheid参与了《德国民法典》第一草案的编撰，结果法典最终文本也采纳了其Anspruch理论（第194条）。除此之外，该法典的结构以及内容顺次，都在很大程度上追随了Windscheid所构建的体系。

3法国一元论学说对拉丁法系学者的影响

由于拉丁语族国家之间的语言隔阂比较容易跨越，法国的一元论学说对意大利、西班牙、葡萄牙以至拉丁美洲国家的学者施加了一定程度的影响力。B47在19世纪末之前，法国法是葡萄牙学界的主要参考对象，虽然后来学界逐渐转而向德国法取经（不少身兼19年《葡萄牙民法典》起草人的权威学者，皆潜心钻研德国法，例如Manuel　Andrade、Vaz　erra等等），但这仍然改变不了拉丁基因的固有影响。即使是葡萄牙近代民法学“转形”在20世纪初的标志性先躯人物Guilherme　Moreira，其观点亦是如此。虽然他在论述法律关系保障要素时所提出的一元观（后来Manuel　Andrade在论述法律关系保障要素时，已除去了这样的一元观；B48对于此一课题，笔者将另行撰文论述），显然并非全无德国学说的轮廓，但我们仍然可以或多或少地发现法国学说的痕迹。

Guilherme　Moreira指出，权利和诉权是“单一的概念（conceito　único）”，后者是借助公权力对抗侵害、实现权利的权能，是权利的本质要素，B49或者说，是运行状态中的权利本身（o　próprio　direito　em　aco）。B50然后他又说，一项权利如果不蕴含使之获得实现、对抗侵害的力量，那是不可想象的，他甚至直言，无诉权即无权利。B51可见，这位学者认为它们只不过是一体的两面，不能互相分离，这跟上述法国学者的观点是类同的：两者在实质上并无二致，都认为诉权就是权利本身，都认为诉权是权利的动态一面；在其表述方式上，也与法国学者们的那些经典表述同出一辙。

（四）第四阶段──诉权与实体权利的分流B52

如上所述，于18、19世纪盛行的传统学说（其影响力甚至在20世纪初仍有残存）主张诉权和实体私权是一体的。然而，一场发生于19世纪中叶的论战，使这种理论开始走向了黄昏。

185年，德国格拉夫瓦尔德大学（Ernst-Moritz-Arndt-Universitt　Greifswald）教授、潘德克顿学派的Bernardo　Windscheid发表了《从现行法角度看罗马法中的Actio》（Die　Actio　des　Rmischen　Civilrechts　vom　tandpunkt　des　heutigen　Rechts）一书，在该书中，他提出了著名的Anspruch（请求权）此一实体法概念。B53该概念是他从罗马法的actio演绎而来的。但我们绝对不能简单地认为，现代的Anspruch就等于罗马法的actio。因为，他其实只是把actio视为“可诉诸法院的Anspruch”（gerichtlich　verfolgbare　Anspruch）。虽然罗马人用actio来表示某人可以对他人作出要求，但不可以说Anspruch就是actio，因为Anspruch撇清了actio所蕴含的“司法追索可能性”（可诉求性）元素（perseguibilidade　judicial），也就是说，它撇清了罗马法学家Celsus为actio所下的定义中“persequendi　judicio”（通过审判追索）的部分。这种Anspruch不论权利有否被侵害都会存在。所以，他所讲的anspruch指的是在侵害发生之前便存在的一种效力。依其所言，Celsus所给出的定义“通过审判追索应得的东西的权利”（ius　persequendi　judicio　quod　sibi　debetur），便应该是这样予以解读的，也就是说，它是一项指向被告的权利。

第二年，德国柯尼斯堡大学（Albertus-Universitt　Knigsberg）的年轻教授heodor　Muther，针对Windscheid的观点发表了其论著《论罗马法中的Actio、当今的诉权（Klagrecht）与债之个别继受——对WINDCEID著作的评论》（Zur　Lehre　von　der　rmischen　Actio，　dem　heutigen　Klagrecht，　der　Litiscontestation　und　der　ingularsuccession　in　Obligationen　–　Eine　Kritik　des　Windscheid'schen　Buches），他指出，Windscheid对Celsus定义的解读是错误的。因为，罗马法中的actio最常见的意义是指原告针对由罗马裁判官代表的国家的权利，其目的是使裁判官为有关案件授予formula（“程序”，一种由裁判官发出的文书，当中载有请求标的、审判事项和审判员［judex］作出判决时应该遵循的指示等内容，可以说是获得受理的一种标志），B54而并不像Windscheid所言是原告针对被告的权利。也就是说，对于要求授予formula的权利而言，其相对人是作为国家代表的裁判官，而非罗马市民。他认为罗马人的actio与实体私权无关，因为那是一项要求国家保护的权利，亦即司法保护权。因此，用现代的眼光来看，这是一种公法权利，而不是私法权利。

Windscheid于同年以《Actio──覆h　Muther博士》（Die　ActioAbwehr　gegen　Dr　h　Muther）作出回应，他认为Muther曲解了他的观点，而且他的构想其实是从实体法的角度而非程序法的角度展开的（但Windscheid后来在其182年发表的著作《潘德克顿教科书》［Lehrbuch　des　Pandektenrechts］中［§§　43　-　4］，却在某种程度上采纳了Muther的意见）。这场论战的意义实际上远大于其表面。根据意大利学者Pugliese所言，在Windscheid的《从现行法角度看罗马法中的Actio》发表之际，学界尚满足于Celsus于2世纪所下的定义，并只限于对它进行解释。“人们没有认真的思考过，罗马人眼中的诉权（actio）和现代人所理解的诉权（Klagerecht）有可能不是同一回事”。B55

Celsus对actio所下的定义本身就由程序意义“通过审判”和实体意义“应得的东西”两项元素构成，只不过此前的学者如avigny等人都倾向注视后者，结果所谓的诉权私权说便应运而生，促使诉权与实体权利结合得如此紧密。即使是Windscheid，他的Anspruch理论其实也是在演绎actio的实体元素而已。事实上，这也反映了19世纪前诉讼法仅作为实体法附属工具的观念。而经过上述论战后，无论是诉讼法学还是诉权的正式独立都已经初现眉目：学术界开始将实体权利与诉权互相区分开来，使后者走上一条大致独立的路途，转而纯粹意指要求国家机关进行审判的权利。B5现代诉讼法学的根底，亦随之宣告奠立。Pugliese便说：“如果actio的实体内容已经转变成Anspruch的话，……那么便很容易得出一个理所当然的结论：诉权必定会被看成是一项绝对独立于实体权利的权能或权力……”B57

B54关于诉讼程序书状的内容结构以及各种诉讼程序书状的模板，参见前引B21［德］Max　Kaser书，　p　448　et　seq

B55［意］Giovanni　Pugliese，Introducción　In：　Windscheid　y　Muther，　Polemica　sobre　la　“actio”，rad　omás　A　Banzhaf　Buenos　Aires：　EJEA，　1974，　p　XIII；转引自前引B52［巴西］Ricardo　Adriano　Massara　Brasileiro文。

B5有学者甚至更进一步指出，它不仅能指向“应得的东西”（quod　sibi　debetur），还可以指向“不应得的东西”（quod　sibi　non　debetur），只不过这时候法官应该判处当事人败诉而已。参见［意］Francesco　Carnelutti，Derecho Procesal　Civil　y　Penal，　vol　I　-　Derecho　Procesal　Civil　（Derecho　y　Proceso）　（西班牙语译本），　raducción　de　antiago　entis　Melendo，Ediciones　Jurídicas　Europa-América，Buenos　Aires，　1971，　pp　125—12比照文中所言的“实体意义被抽空”一说，可见上述观点是与之密切相关的。

B57前引B55［意］Giovanni　Pugliese书，pxvx

B58参见前引B21［德］Max　Kaser书，　p　45

虽然有学者指出，实体法和诉讼法之间的清楚剥离主要归功于Windscheid，B58但是，Muther的贡献显然也是不容抹煞的。事实上，Muther的影响便清楚见于那些主张“权利保护请求权”（Rechtsschutzanspruch）理论（这是在德国诉讼法学界一度大行其道的学说，一般认为由德国民事诉讼法学者Adolf　Wach所创，但在今天已渐遭扬弃），以及其后一切视诉权乃指向国家而非被告的诉讼法学者的作品之中。Pugliese就说过，诉权的“纯诉讼法或纯公法概念，乃肇因于actio的实体内容被Windscheid的请求权概念所吸收，但其实这一切在Muther的作品中已经略现雏形了”。B59

篇6

一、权力网络中的集体财产：集体所有权的残缺与异化

（一）行政权力控制下的集体财产

在我国现行的法律文本中，农村的土地、森林、山岭、草原及乡村企业等财产都属于一定社区范围内的农民集体所有，除非法律另有规定。在民法语境中，所有权是完全物权、自物权与私权，这意味着它具有完整性、自主性与自治性——在不损害社会公共利益的前提下自由地决定如何利用或处分其财产。我国现行农村集体财产所有权并不具备自主性、完整性与自治性，因为它在很大程度上受行政权力的控制。对于集体土地，这种控制表现得尤为突出。

行政权力对农村集体财产的控制有两种方式：一种是直接控制，另一种是间接控制。间接控制是指行政机关通过对村委会、村党支部等村社机构的控制，借助后者的力量间接地支配集体财产。直接控制则体现为行政机关对集体财产拥有收益提取权、征收征用权以及管制权等。

行政机关对农村集体财产收益提取的形式主要是各种农业税费的征收。“税”包括农业税与特产税。“费”主要指由乡（镇）政府收取的五种统筹费与共同性生产费。除此之外，农村居民使用集体土地建造住房还要向政府缴纳一定的费用，其中有些是合法收取的，有些虽是非法收取但在实践中却是普遍现象。[1]（P212）长期以来，这些税费一直是农民的沉重负担。从20__年开始，在开展农村税费改革试点的地方，乡统筹被取消了，农业特产税的征收范围也缩小了，某些地方降低甚至取消了农业税。但在还没有进行改革的地方农民的税费负担依然很重，即便在某些已经进行改革的地方，基层政府仍然以各种方式变相地抽取农地收益。

行政机关对集体土地的征收征用权的依据是我国《宪法》第10条与《土地管理法》第2条。按照这两条的规定，国家出于公共利益的需要可以对集体土地实行征收或征用。在当下中国特殊的社会背景下，行政机关对集体土地的征收征用权经常被滥用。“公共利益”总是被地方政府扩大解释，以至于企业建造厂房或办公楼、房地产开发商建造商品房等都能被视为“出于公共利益需要”从而成为征地的理由。在国外，政府征地需要向土地所有权人支付相当于土地市场价的征地补偿金。而在我国，政府征用集体土地时所支付的补偿金却与土地的市场价相去甚远。[2]（P260）显然，无论从征地条件还是从征地对价的角度看，在我国，行政机关的征地权都属于对集体财产的过度控制。

行政机关对农村集体财产的管制权主要体现在两个方面：其一，对集体土地利用或处分行为的审批权。按照《农村土地承包法》第48条的规定，将“四荒”土地发包给本集体经济组织以外的人，需要报乡（镇）人民政府批准。按照《土地管理法》第60条、62条的规定，集体经济组织将其土地提供给其成员或其所设立的企事业单位用于非农建设，需要县级以上人民政府批准，在实践中还需要先过乡（镇）政府这一关。其二，对城乡土地资源流转的限制与垄断。在现行法中，集体经济组织不得直接在其土地上为城镇单位或个人设定建筑用地使用权。城镇单位或个人要想从农村获得建筑用地使用权，必须通过征地程序，由政府将集体土地征为国有土地，然后再出让给需要用地的人，这可以说是一种“合法”的垄断行为。

行政权力对农村集体财产的直接控制是公开、正式的，通常也是合法的——从法实证主义的立场看是合法的。与此不同，行政权力对农村集体财产的间接控制通常是隐蔽的，而且没有法律依据，可以说是一种非制度化（非正式）的控制。按照《村民委员会组织法》的规定，乡（镇）政府与村委会之间是指导与被指导关系，反过来说则是协助与被协助关系，二者并非上下级之间的科层关系。然而，在现实生活中，很多地方的乡（镇）政府却利用政治组织关系、乡镇干部与村干部的私人交情、经济上的互惠关系以及传统观念的残余影响力等因素建立了其与村委会之间事实上的领导与被领导关系。借助这种非正式的科层关系，行政权力对集体财产施加变相、隐蔽的控制。譬如，有些地方乡（镇）政府要求村干部向其上交一定比例的村提留，作为其预算外收入。[3]（P66、264） 又比如，国家征收征用集体土地的补偿金本来应当归属于村集体，但有些地方的乡（镇）政府却从中提取一定比例。[4]（P41）

美国经济学家德姆塞茨认为，完整的所有权是由一组未加限定的权利组成的，一旦政府对这组权利的一部分施以限制，就相当于该所有权已被部分地分配给了政府，从而丧失了完整性。[5]（P23）我国农村集体财产所有权就是一个范例。行政机关对集体财产的管制权损害了集体财产所有权的处分权能，对集体财产的收益提取权以及间接控制损害了集体财产所有权的收益权能，而对集体土地的过度征收与征用则使集体土地所有权的存续时刻面临着危胁。从这个意义上说，行政权力控制下的农村集体财产所有权是一种残缺的所有权。

（二）村社干部权力支配下的集体财产

按照《民法通则》第74条第1款的规定，农村集体财产的所有权属于一定范围内的劳动群众集体。从理论上说，村委会或农业生产合作社（以下统称“村社机构”）是“劳动群众集体”或者说农民集体的代表机关，其负责人是农民集体的法定代表人。作为代表机关，村社机构及其成员的职务行为应当以实现集体的利益为目的，或者说，他们的行为代表了集体的行为。然而，这只不过是制度文本上的理想图式而已。在乡土生活场域中，它并未兑现为生活事实。

在当前我国绝大多数村庄，集体财产都是由村民委员会管理的。[6]（P6）在某些地方的村庄，农地虽然名义上分别属于由过去的生产队延续下来的若干个“次级”集体经济组织所有，但村委会仍然在很大程度上对这些土地拥有终极控制权。按照《村民委员会组织法》第2条与第11条的规定，村委会成员由村民直接选举产生。按制度设计者的预期，村委会是村民自治组织，是基层民主的产物。然而，近年来的许多调查报告表明，实际情况并非如此。当前我国的村委会无论在选举方面还是在职权的行使方面民主化的程度都普遍较低。我国农民的文化素质普遍较低，欠缺足够的参政能力，在选举过程中容易被人操纵。实际上，村委会成员在很多情形中是在乡镇领导、村党支部的干预下或者在村内某些势力集团（比如家族）的安排下产生的。由于村委会的选举过程不够民主，而且村民缺乏有效的手段监督村委会，无法对村委会形成足够的外部压力，所以村委会对集体财产的经营管理自然就难以真正体现村民集体的意志或者说符合村民集体的利益。这一点突出体现在村委会处分集体土地的行为以及村办企业的经营活动中。

在我国现行的土地法律制度框架内，农民集体原则上无权将其土地出让给本集体经济组织以外的单位或个人用于非农建设。例外情况是，依《土地管理法》第60条的规定，农民集体可以用土地使用权入股与本集体经济组织以外的人共同创办企业。在实践中，这个例外条款普遍被村社干部滥用。笔者在东南沿海某县县城附近的几个村庄调研时发现，村干部经常以入股、联营为名将农地转变为建设用地变相出让给外来企业，从中获得一笔价金。这笔价金有一小部分支付给被出让的农地的承包人，其余的作为村财政收入——当然大部分最终都以各种形式被村干部挥霍掉或转入其私人腰包。有些村干部甚至从土地受让人那里收取回扣，从而少算土地出让金。除了这种变相出让以外，在靠近城镇的农村还普遍存在村委会直接将土地出让给外来的企业或个人用于开发房地产、修建厂房或个人住宅的现象，由此所得的土地出让金有相当一部分变为村干部的私人财产。[7]（P40）村委会将农地变相出让或直接出让给外来企业或个人时，一般都没有经过村民会议同意。这块土地在法律上归村民集体所有，全体村民本来都有权从土地出让中获得一定的利益，然而，在实践中，除了被出让土地的承包人能获得一定补偿外，集体的其他成员通常从中得不到什么利益。可以说，村委会出让集体土地的行为在绝大多数情形中并不符合集体成员（村民）的意志与利益。换言之，在此种场合，并不是集体在行使其所有权，而是村社干部为了其私人利益行使其对于集体土地的权力，这虽然不是行政权力，但也是一种权力——社会学意义上的事实性权力，亦即不问他人的意愿或者通过操纵他人的意愿，将其意志强加给他人的力量[8]（P29）。

村办企业的经营同样表现为一个权力过程。20世纪80年代，我国沿海一些地方开始创办乡村企业并取得巨大成功，1992年以后，国家以政策形式号召大办乡村企业，乡村企业由此在广大农村得到推广，许多村庄都以各种形式创办了企业。在法律上，村办企业如果不具备法人资格，其财产所有权就直接归属于村集体；如果具备法人资格，村集体就是以独资股东的身份对企业享有股权，但此种独资股权事实上就相当于所有权。本文在此处不作严格区分，一律将村集体对村办企业享有的权利称为所有权。这种所有权只不过存在于制度文本中而已，在实践中，它已经被村社干部的权力覆盖。经济学界与政治学界的一些调研报告表明，村办企业在很大程度上受村社干部的控制。在人事方面，村办企业的厂长、经理等管理层成员一般都是由村委会主任——甚至是由村支书——委派的，有不少村办企业的厂长同时也是村委会或村支部成员，大多数村办企业厂长、副厂长、经理都是村社干部的亲朋好友。人事方面的任免权在乡土生活场域中是一种重要的权力资源，村社干部在任命村办企业管理人员的过程中往往能获得某种形式的经济利益。企业管理人员上任后在很大程度上仍受村社干部的控制，村社干部借此得以介入村办企业的经营过程，支配企业的财产，从中为自己谋取私利。在违背市场逻辑的权力型经营模式下，大多数村办企业最终都处于亏损甚至倒闭状态，即使有盈利上交给村委会，这些利益也很少能到达村民手中。作为集体财产所有权人一分子的村民从村办企业中所获得的利益通常是微乎其微的。象华西村、那样真正靠村办企业致富的村庄在全国如凤毛麟角，况且她们的道路能走多远还很难说。

村民集体虽然在法律文本上是集体财产的 所有权人，但其权利却总是被村社干部的权力阻隔从而未能传达至集体财产。从名义上看，村社机构是村民集体的代表机关，在不太严格的意义上也可以称之为集体的人。然而，由于集体只是一个抽象的乃至虚幻的存在，既欠缺稳固、严密的组织形态，也欠缺针对村社机构的有效的监督与制约手段，所以村社机构通常并不能真正表达村民集体的意志。美国法学家麦克尼尔在《新社会契约论》这本书中指出，现代社会的经济生活领域是一个没有委托人的世界：在科层化的经济社会里，科层组织的成员听命于其上司，后者又听命于更高级别的上司，整个科层组织是一个自我维系的系统，名义上的委托人——选民或股东——对于该科层组织并不拥有实际的支配权，委托人已经死亡，科层组织及其成员成为没有委托人的人。[9]（P72—73）严格说来，我国农村算不上高度科层化的经济社会，充其量只是一个已经在一定程度上被纳入国家政治建构规划的乡土社会，但笔者以为，麦克尼尔的理论在此仍有适用的余地，将村社机构及其成员（村社干部）称为“没有委托人的人”并不为过。

作为“没有委托人的人”，村社干部在经营管理集体财产时通常并未面临来自集体成员的外在压力。在乡土生活场域中，村民宁可凭借自己与村社干部的亲缘关系或私人交情从集体财产中获取利益，也不愿通过权利诉求来实现本来应该属于他们的利益——这种生活技艺对他们而言是陌生的，尚未被他们的生活经验证明是有效的。在乡村经济舞台中，我们看到的基本上都是村社干部的身影，制度文本上的集体财产所有权已经异化为村社干部的权力。这种事实性权力与行政机关对农村集体财产的直接、正式的控制权（规范性权力）及间接、非正式的控制权（也是一种事实性权力）交织成一张权力网络，当前我国农村集体财产就处于这张权力网络之中。

二、程序主义法律范式下的集体财产所有权：一种改良方案

行政权力控制下的农村集体财产所有权是一种残缺的所有权。实际上，从知识谱系的角度看，我国现行法律文本中的农村集体财产所有权概念并非真正意义上的所有权或者说私法语境中的所有权，它只不过是政治经济学语境中的集体所有制概念的代名词而已，这个概念欠缺所有权固有的价值内核：主体独立、地位平等以及意志自由。[10]（P107-115）以这种名不副实的所有权概念作为民法的基本范畴显然不妥。我国未来民法典中的集体财产所有权应当是蕴涵了主体独立、地位平等、意志自由等价值理念的真正意义上的财产所有权，行政权力对集体财产不必要的束缚应当逐步解除，农民集体应当对其财产享有独立、完整的所有权。这是我国将来必须经历的一个立法观念转型过程。然而，如果仅仅停留在这个层面上，并不能真正解决我国农村集体财产所有权面临的困境，因为法律文本上独立、完整的集体财产所有权在乡土生活场域中仍有可能异化为村社干部的权力，集体财产所有权的实现依然成为问题。换言之，把私法语境中的所有权赋予农民集体只能解决集体财产所有权的残缺问题，我们还须进一步寻求集体财产所有权异化问题的对策。

德国著名社会理论家哈贝马斯在其巨著《在事实与规范之间》中提出了一个“程序主义法律范式”。他认为，现代法经历了一个从形式主义/自由主义到实质主义/福利国家的范式转换过程。形式主义/自由主义法律范式试图通过为私人划分各自的自由领域（私域），确保一种消极的法律地位，由私人合理地追求自己的利益并发现自己的幸福，从而实现社会正义。这样一种实现社会正义的规范性期待隐含地依赖于有关市场经济过程之平衡（亦即市场主体经济地位平等——笔者注）的经济学假设以及有关财产之广泛分布和社会权力之近乎平均分配的社会学假设。然而这两种假设已被证明是无法兑现的，这意味着，形式主义/自由主义法律范式所构想的社会正义图景是无法实现的。实质主义/福利国家的法律范式力图通过政府以某种方式公正地分配社会财富或者对市场过程进行积极的干预、对经济力量的不对称予以矫正，从而为私人实现其平等的消极自由提供物质前提与机会保障，亦即确保私人能够真正实现自主，然而，其家长主义的做法却恰恰妨害了私人自主的实现，结果是自治异化为他治。哈贝马斯认为，固守福利国家的家长主义是不明智的，但回到自由主义法律范式也是不可能的，唯一的出路是转向程序主义法律范式。在这种法律范式下，处于公共领域中的公民通过民主程序参与法律过程——包括法律的产生、诠释与实施过程，通过这种参与，公共意见转化为交往权力，对立法者进行授权，为导控性行政提供合法化，对法院创造或发展法律的活动科加更强的论证义务，从而确保公民遵守的法律来源于他们通过各种形式的民主商谈所形成的规范共识。[11]（P500-506）

程序主义法律观对于解决我国农村集体财产所有权问题具有一定的启示意义。农民集体与福利国家具有类似之处：福利国家是一个福利性的政治共同体，农民集体则是一个福利性的经济共同体，二者都是福利共同体。在福利国家模式下，存在公共机构的权力与公民的权利相背离的现象，换言之，公民在制度文本上的政治自治可能异化为事实上的他治。同样的道理，在农村集体经济模式下，集体成员（村民）在制度文本上的经济自治也会异化为事实上的他治。发生异化的主要原因在于现行农村集体财产所有权欠缺程序性内涵。

《民法通则》第74条以及《土地管理法》第8条只是简单地宣布哪些财产归农民集体所有，并未具体规定集体财产所有权的运作程序，这种权利宣言式的规定只能产生空洞、虚幻的集体财产所有权。农村集体财产大都是由村委会经营管理的，所以《村民委员会组织法》中的相关规定在某种程度上扮演了集体财产所有权运作的程序性规范的角色。然而，按照制度设计者的本意，村委会与城镇的居委会一样，都是社区自治组织，其职能主要是负责社区公共事务的治理，经管集体财产本来只是其附带职能。集体财产所有权的行使与社区公共事务治理有所不同。社区公共事务主要包括村庄治安、文教、公共卫生、村民纠纷的调解以及村庄基础设施建设等，这些事务通常并未关系到村民个人的切身经济利益，而集体财产所有权的行使则关乎每个村民的切身经济利益，甚至牵涉到村民的生存问题。这两种事务的差异意味着它们的运作程序也应当有所差别，相对而言，集体财产所有权的行使程序应当设计得更为严密、周全，以便给集体成员的切身利益提供更为有力的保护。现行的村委会运作程序主要是针对农村社区公共事务的治理而设计的，并未考虑到集体财产所有权问题的特殊性。换言之，现行的农村集体财产所有权在运作程序方面是在搭《村民委员会组织法》的便车，它并没有适合自身特性的完备的程序。

解决我国农村集体财产所有权异化问题要求立法者针对集体财产所有权行使的特殊性为其设置专门的程序。此种程序应该尽可能地确保集体成员有机会参与形成有关集体财产经营、处分的决策，有机会对集体代表机构的职务活动进行监督，或者有机会以其他方式将其意志融入集体财产所有权的运作过程中。要而言之，这种程序应具备在集体内部实现经济民主化的功能。

从程序的可操作性角度看，农民集体的规模宜小不宜大。在现行法中，农民集体有三种：乡（镇）集体、村集体以及村内若干个次级集体经济组织（通常是村民小组）。它们分别由当年的、大队、生产队演化而来。在当年的“三级所有”体制中，这三种集体是层层控制的关系，亦即公社控制着大队、大队控制着生产队。经历了二十多年的改革实践之后，这三种集体之间的关系发生了一些变化。乡（镇）集体逐渐淡出农村经济舞台，目前真正属于乡（镇）集体所有的财产已经廖廖无几，甚至已经说不清究竟哪些财产归乡（镇）集体所有——某些财产与其说归乡（镇）农民集体所有，还不如说归乡（镇）政府所有。在当前的集体经济体制中，村集体无疑处于核心地位，不但直接拥有以前属于大队的集体财产，而且还以各种形式控制着本应该属于村民小组的集体土地。从法律上看，村民会议是村集体的最高权力机关或者说意思形成机关。然而，在今天的乡村，人们参与公共 生活的热情已经远不如二十多年以前，村民们把主要精力都投入到自家的生产经营上，对于结果难以预期的村庄公共活动，往往选择不参加，表现出一种“无政治意识”。[12]（P36-43）因此，在那些规模稍微大一点的村庄，村民会议召集的难度很大，即便偶尔能召开会议，由于人数太多，也很难通过讨论形成所谓的集体意志，最终还是由村干部说了算，村民会议已经蜕变成村干部为其权力寻求合法性外衣的工具。在这样的体制下，农民集体的财产所有权异化为村社干部的赢利型权力是不足为奇的。

如此看来，集体规模太大是实现集体经济民主化的一个障碍。欲使集体财产所有权运作程序具有可操作性，应当以村民小组作为农民集体的主要形态，把绝大部分集体财产划归村内各村民小组所有，尤其是耕地。当然，某些在性质上不宜或者说没必要划归村民小组所有的财产仍应当归村集体所有，比如村庄基础设施、荒山、荒滩、荒沟等。应当在法律上明确规定村集体及村社机构不得干预、侵犯、剥夺村民小组的财产所有权。至于乡（镇）集体，没有必要再予以保留。一个乡镇通常有数万人口，在技术上根本不可能由数万农民形成集体意志，也不可能由他们分享集体财产的收益。所谓的乡（镇）集体只不过是一个虚构的概念而已，在未来的相关立法中，应当把这种集体形态取消。

笔者认为，我国未来立法中的集体财产所有权运作程序应当包括集体成员大会的召集程序、表决程序、少数派救济程序、日常事务执行及其监督程序等。集体成员大会是集体的意思机关或者说决策机关。对于村民小组集体所有的财产，任何一项处分行为都应当提交成员大会讨论表决。按照本文在前面所提出的立法建议，由村民小组集体所有的财产主要是象耕地那样的能够直接给村民带来经济利益的财产，其处分在很大程度上关系到村民的长久生计问题，理应由小组成员大会进行表决。村民小组的成员数量相对较少，发生财产处分的机会一般也不会太多，所以召开成员大会对财产处分（包括对内处分与对外处分）进行表决具有较强的可行性。村民小组可以选出一名小组长与一名副组长，其主要职责是在必要的时候召集并主持小组成员大会，除此之外不应当赋予其更多的权力——对于村民小组来说，一般也没有什么日常事务需要由小组长执行。召开小组成员大会应当提前一定时间通知各成员，而且必须有五分之四以上成员（可委托人）参加方可召开。如果表决的事项是集体财产的对外处分，比如将集体土地发包或出让给本村民小组以外的人，应当经到会成员五分之四多数通过；如果表决事项是集体财产的对内处分，比如土地发包给本小组成员，只须经到会成员三分之二多数通过即可。少数派成员如果认为小组成员大会在召集、表决等环节违反程序或者有证据表明小组长、副组长或利害关系人为谋取私利使用不正当手段操纵成员大会的表决过程，有权向基层政府的相关部门投诉，或向法院。按照本文前面所提出的立法建议，由村集体所有的财产主要是村庄基础设施、荒山、荒滩、荒沟等与村民切身利益关系不大的财产，所以其财产所有权的运作程序不必设计得象村民小组财产所有权运作程序那样严格，只须对现行法所规定的程序作一些修改即可，比如重大财产处分行为的表决程序可以规定得更严格一些、可增设少数派成员的救济程序等。

三、冷静地对待集体财产所有权

程序主义的权利观为我国农村集体财产所有权制度的完善提供了一个出路或者说改良方案。这种方案可以在一定程度上克服集体财产所有权异化现象，但是集体财产所有权发生异化的危险并未因此被完全消解。集体财产所有权的运作程序设计得再完备，一旦将其输入乡土生活场域，都会遭受固有的乡土生活逻辑的抵抗从而发生变异。用日本法学家川岛武宜的话说，这种现象体现了“法与社会的间隙”。[13]（P30）

先生在半个多世纪前通过社区考察得出结论：中国的基层社会是乡土性的，这种乡土社会是封闭的熟人社会，其结构是一种差序格局。所谓的差序格局是一种同心圆结构：每一个人都以亲缘或地缘上的亲疏远近作为尺度，以自己为中心一圈一圈地依次往外推，编织一张社会关系网。[14]（P6-27）在半个多世纪的时间里，我国农村经历了若干次由国家发起的政治经济变革，城市的工业文明在扩张过程中也不断冲击着乡村社会，许多地方的乡村生活方式与文化结构同半个多世纪之前相比发生了一些变化，尽管如此，从总体上看我国农村仍然是一个以差序格局为表征为乡土社会。在先生看来，乡土社会的差序格局与西方社会的团体格局是不同的。在西方的团体格局中，团体（家庭、社团、国家）成员的地位是平等的，团体的界限是清晰的，团体是凌驾于各成员之上的一个超然的实体，它拥有一套超然的“笼罩性”的行为规则。在中国的差序格局中，从处于圆心那个人的角度看，同心圆上的人依其亲疏远近被分为三六九等，由同心圆构成的社会关系网并非一个界限清晰的超然实体，人们眼中只有亲疏不等的亲朋邻里关系，没有超然的团体概念以及“笼罩性”的道德规范。[15]（P27-36）尽管在当下我国的乡土社会中，从表面上看也存在由制度所创设的各种团体，但这些团体却被“嵌”在差序格局之中从而在某种程度上被解构或扭曲了。农民集体就是最典型的范例。

按照制度设计者的预期，集体是一个凌驾于其成员之上的超然的团体，集体财产是各成员公有的财产，集体有其公共机关——成员大会与执行机构。然而，集体需要在乡土生活场域中运行，作为集体成员的村民以及村社干部在很大程度上是依循乡土的差序伦理来参与集体生活的。平等的成员关系只存在于制度文本中，村民的眼中看到的只是其他集体成员与自己的亲缘、地缘以及交情上的差等关系。选举村社干部时，村民们倾向于将选票投给与自己关系近的人，以便于进行互惠的利益交换。在集体财产的运作过程中，村民也倾向于利用他们与掌握权力资源的村社干部之间亲疏不等的关系，依据互惠的原则获取份额不等的隐性利益。即使集体财产所有权的运作程序设计得很完备，让集体成员有充分的机会参与集体决策的形成，那些意图从财产处分中获取利益的村社干部或利害关系人也会设法利用其与某些集体成员之间差序的互惠关系赢得他们的支持。这种以互惠的方式换来的支持如果具备一定的稳定性就会形成一种社会性的权力资源。

如此看来，在乡土生活场域中，程序主义法律范式下的集体财产所有权仍然存在异化为权力的危险。集体财产所有权将会由于此种权力的侵蚀而在一定程度上被无形地消解。从另一个角度看，集体财产所有权运作程序的践行要求集体成员具备足够的公共参与能力，亦即能够在公共场合恰当地表达其利益诉求并针对与他们的共同利益相关的问题平等地进行商谈、辩论。当前我国绝大多数农民都欠缺这种能力，这必然会影响集体财产所有权运作程序的实效。

篇7

关键词：林业可持续发展森林资源经济效益生态效益

一、可持续发展思想的提出及其涵义

1987年在挪威首相布伦特兰夫人的领导之下，世界环境与发展委员会想联合国提交一份题为《我们共同的未来》的报告，在报告里提出了我们应致力一条环境保护与经济发展相结合的发展模式，并且对可持续发展作了明确的定义：既满足人的需要，又不损害后代人满足需要能力的发展。

可持续发展包括三个方面的内涵：生态的可持续发展、经济的可持续发展和社会的可持续发展。所谓生态的可持续发展，是指社会赖以生存的自然条件的可持续发展。人类的生存离不开一定的自然条件，而自然条件的优劣往往又会给人类的生存和发展造成影响。

二、林业的定义及目前我国林业的发展状况

所谓林业,是为进行森林经营组织起来的,以进行木材、林产品生产和保护性资源经营并以后者为基础的基础产业和公益事业。森林经营包括森林的采伐与更新、森林保护(含病虫害防治与防火)、森林再造、森林抚育和城市森林的建立、管理等一系列林事活动。

我国的林业发展经历了三个发展时期，第一个阶段是林业的初期发展阶段，（1949-1978），即传统林业发展阶段。这是为国家工业化提供积累,大量采伐原始林的过程。第二阶段是林业发展的探索阶段(1978-1992)，这一时期的核心活动是在集体林区和其它非国有林区进行“林业三定”：稳定山权、林权,划定自留山,确定林业生产责任制。但由于对改革的目标认识不足,林业改革的进展,远远落后于其它部门,迄今未走出一条可行之路。第三阶段始于1992年，受世界环发大会和国际林业转轨的发展态势以及我国环境恶化的现状的影响，我国的林业迈向新的发展之路，但这一过程很漫长。特别是我国地区经济发展不平衡,一般说林区多在山区，而这些地区也是经济上最贫困的地区。因此，基于经济的诱惑，各地破坏性掠夺式采伐利用仍时常发生。这一时期的林业的发展必须落实到林业的科学经营上。否则,再像过去几十年只知道造林、采伐而不知道森林经营,最终将葬送林业的发展。这也就提出了兼顾生态效益和经济效益相结合的可持续发展的林业经营模式。

三、林业可持续发展的含义及实现林业可持续发展的对策

（一）林业可持续发展的含义

林业的可持续发展是在1992年的世界环境发展大会上提出的,这时可持续发展的理念深入到各个方面,我国也已把此定为国策之一。当前世界各国都在研究和判定林业可持续经营的标准和指标体系,我国的林业工作者也参与了这一活动,有关方面也提出了标准和66项指标,对这方面的研究也正在深化。

林业可持续发展的涵义,实质表现在三个方面:⑴经济能力,即能源、资源、资金和信息使用的效率、效益和增长率,人均收入、资源储量、资本可替代性等;⑵社会合力,即人口容量、人口素质、公共意识、文化道德、生活方式、社会公平性、社会稳定性、体制合理性等;⑶生态支持力,即生态自我调节力、生态还原力、资源承载力、环境资源等。

（二）实现林业可持续发展的对策

林业的可持续发展，我觉得主要应作以下几个方面的努力：

1、依靠科技发展林业。我认为可持续发展的一个根本的策略是科技的发展，因为可持续发展的内涵包括经济的发展和对资源与环境的再发展能力的保护。那么既要发展经济又要保证资源与环境的发展力，最有效的解决办法就是依靠科技来发展经济，改变传统的以环境和自然资源为代价的粗放式经济发展模式。因此，在林业发展上，实施科技兴林,不断提高林业建设的科技含量是林业可持续发展的关键。

（1）建立林业科技创新体制,建立起以企业为主体、以市场为导向、以科技为核心、以效益为目的的林业科技创新体系,以促进林业生产力提高;有人提出了“数字林业”的概念,即利用现代信息科技手段,推动林业经营和管理的精确化、科学化,加快实现林业的现代化。

（2）深化林业科技体制改革,坚持科研成果从实践中来,到实践中去,指导林业的发展，从根本上解决科研与生产建设脱节的问题。要鼓励科技人员通过技术承包、技术转让、技术服务、联合开发、创办经济实体等形式,加快科技成果的转化。

（3）加强基础研究和应用技术研究。一要加强森林生态系统的研究,开展森林生态系统的监测;二要抓好良种壮苗和树种结构调整,充分利用先进的技术，提高良种苗培育水平;三要研究高新技术改造传统的木材加工、制造、利用技术,尽快提升木材工业总体技术水平,增加木材和林产品的经济价值,增强市场竞争力。

2、优化林业经济结构，促进林业的可持续发展

林业经济的可持续发展调整优化林业经济结构,促进林业产业的发展,是实现林业可持续发展物质保证。在第一产业方面,以市场需求为导向,大力推进短周期工业原料林和其他原料林、速生丰产林、竹林和名特优新经济林建设;在第二产业方面,加大新产品开发力度,促进以低层次原料加工向高层次综合精深加工转变的步伐;在第三产业方面,要加大森林旅游业、花卉业的发展。要采取“以二促一带三”的策略,调整生产力布局,淘汰落后产业,改造传统产业,培育新兴产业,推动产业重组,解决林业产业结构不合理的问题。调整林产工业产品结构,大力发展精深加工、发展优势产品,努力开拓木材林产品的新用途,延伸产业链,增加附加值,解决林产品结构不合理和产品缺乏竞争力的问题。调整企业布局和资产结构,实施大集团、大公司发展战略,共同开发新产品、新技术和新市场,提高企业专业化程度和产品技术含量,提高市场的竞争力。

3、注重林业生态、经济效益综合评价

（1）林业的生态效益

就我理解，林业的生态效益是指林业的发展所带来的生态方面的正面影响。“人们普遍认识到，森林兼具有经济效益、社会效益与生态效益等三种效益，其生态效益价值远远大于其经济价值。”林业的发展可以带来三种效益，在这三种效益中，经济效益往往最先受到关注，但我们可以看到，在目前的情况下，生态价值得到了越来越多的关注。而林业的生态效益和经济效益有着密切的联系，林业的生态效益可以创造经济效益。以下的这个表格可以看出这一结论：

1999年3月，广东省林业厅依环境经济学的基本原理，对重植林生态经济效益进行评估如下：

经济价值万元

重植林內部林产品价值417.72

外部吸收CO2放出O2价值8162.00

涵养水资源价值3.27

水土保持价值10.89

保肥价值10.79

旅游价值13320.00

生物多样性价值4.36

空气负离子效应无法评估

滤菌功能无法评估

吸尘功能无法评估

合计21929.01

由以上可见，生态效益实质上有巨大的经济价值，林业的生态价值和经济价值时一致的。（2）林业的生态效益与经济效益的关系

林业的经济效益和生态效益二者之间具有互相依存、互相矛盾、互相影响、互相作用的关系。在忽视生态环境而过度追求经济增长时期，尽管当期的经济增长速度相当快，但后期的经济发展却受到了生态环境被严重破坏而增长环境恶化的巨大报复，使得经济发展停滞不前或萎缩。在既重视经济效益又注重生态效益的时期，不仅当期的经济快速发展，而且后期的经济增长也能保持着良好的增长势头。当然，我们应注意，对经济效益和生态效益的注重，并非消极的注重，而是积极的注重。如果采取消极的注重，即单纯注重生态环境而放弃必要的经济增长，那么，终究会因没有必要的经济增长而导致经济效益滑坡，缺乏强有力的经济实力支撑会使得生态环境保护失去现实意义或物质基础。有学者提出“生态效益经济”的概念，它充分反映了生态效益和经济效益之间的关系。

生态效益经济是在以生态环境系统良性循环约束条件下的追求经济效益总量较大化的社会再生产活动。它包括以下五层意义：

其一，生态效益经济是一种讲求社会生产力发展速度和总量的社会再生产活动。其二，生态效益经济是一种追求经济效益总量较大化的社会再生产活动。其三，生态效益经济是一种以保持环境系统良性循环为约束条件的社会再生产活动。其四，生态效益经济是一种以绿色产业为重要支柱的社会再生产活动。其五，生态效益经济是一种经济增长、经济效益、生态环境三者之间相互协调和有机统一的社会再生产活动。

从以上的生态效益经济的定义和涵义我们可以看出，首先，生态效益经济的落脚点在“经济”上，它追求的是一种经济效益，它“讲求社会生产力发展速度和总量”，它“追求经济效益总量较大化”；其次它又是一种“再生产活动”，它“以保持环境系统良性循环为约束条件”、“以绿色产业为重要支柱”（3）注重林业的经济效益和生态效益在实践中的对策

这些年来，林业的生态效益和经济效益受到了极大的关注，各地在实践中采取了各种对策，取得了很大的成效。大体有以下几个方面的措施：

①林农结合式。应用和推广国内外先进技术和成果，采用科学的生产、管理方法，以林为主，林农结合，多种经营，逐步建成具有经济、生态和社会效益的林业发展模式。大力推广生态价值和经济价值兼备的生态经济兼作。如实行林草间作、林药间作、乔灌混交等种植模式，最终使退耕还林成为调整农村产业结构，增加收入的良机，同时实现了生态和经济效益的综合效果。

②造林规模化。从提高生态效应、景观效果、经济效益出发,成片造林力度明显加大,。片林建设以发展苗木基地、经济果林、速生丰产林等经济型林地为主。

③造林多样化。采用多样化的以林养林方式,有的以发展苗木养林,有的以发展林木加工养林,有的以发展经济果林养林。农民还采取林苗结合、林禽结合、林菜结合、林果结合等方式,提高林地产出和经济收益。

四、建立林业可持续发展的法律机制

以上关于林业可持续发展的对策，集中从政策制度层面进行了理解和阐释。我们知道，除了政策制度，法律是最有效的保证和监督执行机制。以下将简单地从现存法律中关于林业可持续发展思想的体现以及存在不足需要完善的地方进行评述。

（一）我国法律中关于林业可持续发展思想的体现

我们目前关于林业的单行法主要有两部：《中华人民共和国森林法》（以下简称《森林法》）及其实施条例。

在《森林法》的立法目的种就体现了可持续发展的思想“为了保护、培育和合理利用森林资源，加快国土绿化，发挥森林储水保土、调节气候、改善环境和提供林产品的作用，是应社会主义建设和人民生活的需要，制定本法。”在这以立法宗旨中，充分体现了可持续发展的思想和目的。在总则中，第5条规定“林业建设实行以营林为基础，普偏护林，大力造林，采育结合，永续利用的方针。”第11条规定“植树造林、保护森林，是公民应尽的义务。各级人民政府应当组织全民义务植树，开展植树造林活动。”这些规定体现了可持续发展的思想，反映了我国法律对林和可持续发展的重视和关注。

在第二章“森林的经营管理”中的第14条建立森林资源档案制度、16条政府制定林业的发展计划、18条占用林地时的处理；第三章“森林保护”和第四章“植树造林”都体现了可持续发展的理念，在实施条例中的相关规定同样也体现了这一思想。

（二）对我国现存林业法律制度的完善

我国已经设立的林业法律制度的完整性、严密性存在缺陷，在立法思路、立法原则、履行程序、实现方式、法律责任等方面的制度内容上有遗漏、空白、不明确之处。我们应该从以下几个方面加以补充和和完善：

（1）首先，重新确立林业立法思路。我国的林业立法，没有全面反映生态规律的要求，没有真正贯彻生态优先、保护资源的立法思想，应该借鉴发达国家立法的先进经验，实行环境保护优先原则。在生态利益与经济利益及其他利益发生冲突时，优先考虑生态利益。

（2）立法原则的创新。

a、尊重和体现生态规律的原则。林业立法充分地考虑森林生态系统的物质、能量运行规律，重视生态平衡理论以及生物多样性的发展规律，尊重自然和生态规律。

b、以可持续发展为导向的原则。林业立法应当充分地考虑实现人类社会、经济发展所必需的生态环境与森林资源条件，考虑地球环境与森林资源的保护。

c、突出生态利益与经济利益协调平衡的原则，在进行林业行政立法时，注重林业的生态经济效益综合评价。我们应当将森林生态环境损益分析立法和对法律规范的成本----效益分析方法分别运用到对森林开发行为的预测、评价、管理以及拟定(或既定)法律制度的设计与分析之中，作为指导法律以及确定法律规范的理论基础。以真正通过立法实现社会、经济、环境三方面效益的均衡和综合发挥。

（3）在执法方面，主要有以下几个方面需要改进：一是必须实行森林采伐限额管理，控制森林资源过量消耗，健全管理机制，加大管理力度。二是必须加强林地管理，防止有林地逆转，实行林地用途管制和总量控制制度，严惩毁林开垦和乱占林地的违法犯罪行为。三是必须认真执行凭证运输木材制度，严格对木材经营加工单位的监督管理。建立健全木材运输证的领取、保管、发行和统计报告制度。四是必须坚持依法治林，加强基层执法队伍建设，抓好林业法律、法规制度的建立健全工作，将森林资源保护管理置于法律、法规的约束之中，加强基层执法队伍的建设，实现森林资源保护管理的规范化、制度化。

(4)在监测方面，要进一步加强综合监测体系建设，实现对森林资源与林业状况的综合监测。要以森林资源监测为主体，整合现有监测资源，扩展监测内容，建立健全全国森林资源与林业状况综合监测体系，实现对森林资源和林业状况的综合监测和评价。要制定切实可行的计划，采取有力的措施，实现对森林资源的监测和林业经营的管理。要依靠科技进步，建立森林资源管理信息系统，为林业信息化建设和管理提供平台，全面提高森林资源监测的科技含量和监测成果的时效性。

另外，要在全面加强森林资源监测和分析的基础上，建立重大突发森林资源破坏事件的预警和应急系统，有效防范重大突发森林资源破坏事件的发生和发展。

(5)在诉讼方面，我国资源状况的严重问题和资源诉讼的特殊性联系起来，建立专门的资源诉讼法院。“在我国，土地法院、水事法院、矿业法院等专业法院已经存在，这表明资源诉讼的专门化已经优先例和经验可循。”所以基于森林资源的特殊性与重要性，我国也应设立森林法院。

（6）在法律责任方面，应建立健全法律责任制度。法律责任制度的不健全是我国法律中普遍存在的问题。“徒法不足以自行”，“无惩罚即无救济”都说明了法律责任体系在整个法律实施过程中的重要性。在我国的森林立法中，这方面的问题也比较的明显，我们应当建立完善的法律责任制度，使得其能真正发挥其效用，从而达到对我国森林资源的保护和林业经营的管理。

毕业论文参考文献：

①蔡守秋等著《可持续发展与环境资源法制建设》，中国法制出版社，2003年3月第1版。

②金瑞林：《环境法学》，北京大学出版社，1999年6月第1版。

③金瑞林、汪劲：《20世纪环境法学研究评述》，北京大学出版社，2003年6月第1版。

④原田尚彦著、于敏译《环境法》，法律出版社，1994年4月第1版。

⑤陈泉生：《环境法原理》，法律出版社，1997年12月第1版。

⑥张美华、叶谦吉：《可持续生态林业补偿问题分析》载于《林业经济问题》，2000年10月第5期。

⑦黄河亮、陈钦：《林业可持续利用管理问题初探》，载于《林业经济问题》，1999年第4期。

篇8

关键词：非基本公共服务；市场化

中图分类号：F062.6；F812.2；F224

目前，北京正处在转型发展的关键时期，为建设中国特色世界城市，2013年政府工作报告提出，要把2000亿“非基本公共服务”市场作为新增长点，鼓励社会资本进入养老、医疗、健康、培训等领域，加快市场化、产业化步伐。近年来，北京公共服务建设取得了较大成效，促进了北京城市经济建设。但是在北京城市化高速发展阶段，大量人口聚集，城市圈扩大，要求城市公共服务功能向周边地区扩散，要求扩大供给能力。如何通过改善供给机制分步骤把可经营的非基本公共服务推向市场、做大北京非基本公共服务业，是北京面临的艰巨任务。为加深我们对当前发展阶段所面临改革困境的认识，正确把握改革的方向和着力点，进而指导我们进行非基本公共服务市场化实践，有必要在理论层面借鉴国内外研究成果，剖析制约非基本公共服务和民生改善的体制，有效改善非基本公共服务供给效率，探索未来发展路径。

一、西方公共服务市场化的理论基础

公共服务市场化的产生，是多种理论综合影响下的结果。主要有公共物品理论、公共选择理论、新公共管理理论、公共治理理论等。20世纪80年代以来，西方发达国家兴起行政改革浪潮，公共服务市场化模式逐步取代政府垄断供给模式，米尔顿·弗里德曼（Friedman）、彼得·F·德鲁克（Drucker）、普尔（Poole）、斯潘（Spann）、罗思巴德（Rothbard）、菲斯克（Fisk）和萨瓦斯（E.S.Savas）等人的研究推动了公共服务市场化的研究与实践。其主要发展趋势是引入企业管理形式，导入竞争机制，推行社会协作。经过引入企业管理形式，改善政府行政绩效，提高公共服务质量；经过竞争机制，优化公共产品的供应，降低行政成本；推行社会协作，采用合同外包，公私合营等市场化运作形式，放松政府垄断和规制。

（一）公共物品理论

公共经济学区分私人物品和公共物品，认为私人物品可以通过市场机制来供给和获得满足；而公共物品领域只能通过公共部门特别是政府提供。公共物品领域存在市场失灵，由于公共物品具有非排他性，消费与使用者付费无关，容易产生“免费搭车”现象；同时，由于公共物品的边际成本为零，市场主体缺乏生产的基本动力。公共物品理论认为，政府本质上是一个安排者或者提供者，政府提供并不意味着政府直接生产。提供是指通过某种制度安排，确定物品和服务的数量和质量，实现公共物品的供给；生产是指通过组合生产要素，将投入变成产出的技术化过程。对于公共物品，政府可以将一些生产环节委托给其他组织。

（二）公共选择理论

根据“经济人”假设，公共选择理论提出了“政治人”假设，认为当个人由市场中的买者或者转变为政治过程中的投票者、政治家、纳税人或官员时，不会发生变化。在布坎南等人看来，官僚不受公共利益的激励，而受其自身利益的激励，追求的是政府规模最大化而不是利润最大化，他们使其个人福利最大化而不是公共利益最大化，从而导致“政府失灵”。由于公共资源在垄断环境中运作，管理者缺乏激励，使公共产品成本高昂，导致低效率和差质量，而且对于公众的需求反应过于迟钝，缺乏回应性。因此，公共服务应当给予公众对公共服务进行选择的机会，应打破公私界限，破除政府垄断，在政府和社会之间，在公私之间形成竞争。

（三）新公共管理理论

新公共管理理论认为私营部门的成功经验和方法也适用于公共部门，提倡构建“企业家政府”，希望通过在公共服务的生产与供应中引入市场竞争机制，来提高政府效能、降低成本、提高质量。克里斯托夫·胡德（Christopher Hood）归纳了新公共管理的七个特质，认为竞争是降低成本和达到更高标准的关键所在。奥斯本提出，政府的中心工作不是 “划桨”，而是“掌舵”，政府做好决策工作，把具体的服务性工作承包给私营企业和非营利性机构去做；但奥斯本也反对完全的私有化，认为如果把治理的全过程都私有化，会导致丧失社会公平感和利他主义精神。

（四）治理理论

公共治理理论提倡政府与非营利机构、私营企业和公民进行合作，共同确定目标，来对公共事务进行管理，政府部门和非政府部门等众多公共管理主体在相互依存的环境中分享公共权力，共同管理公共事务。治理的实质是建立在相互认同基础上的合作，其权利构成是多元的，打破了政府对公共服务供给的垄断观念。公共服务市场化是介于政府垄断和私有化之间的一种均衡，在计划与市场中克服“市场失灵”和“政府失灵”，发挥市场“看不见的手”和政府“看得见的手”的双重作用，达到社会最优解，认为只要设计控制得当，外包可以使公众享受到更加低廉、高质、公平的公共服务。

二、国外非基本公共服务研究述评

非基本公共服务是指不完整具备非排他性和非竞争性，但具有较大的外部收益的公共服务；非基本公共服务业是指以养老托幼、专业培训、健康医疗、家庭服务为代表的新兴人文服务业。非基本公共服务市场化，是指通过政府与社会之间的合作，利用市场机制，调动社会资源参与政府非基本公共服务的供给过程。1912年法国学者莱昂·狄骥（Léon Duguit）提出公共服务概念，20世纪80年代西方开始推行公共服务市场化，其相关定义很多，目前尚未达成一致。其理论依据建立在公共选择理论、新公共管理理论和治理理论的基础之上。相关研究文献很多，涉及经济学、政治学、社会学和法学等学科，研究问题广泛，如市场化的动因分析、路径选择、后果影响、经验教训以及各国比较分析等。主要集中于如下几方面：

（一）公共服务供给体系的组成研究

强调居民“用脚投票”，认为有多个分散的提供主体，能为多中心大都市地区提供更为高效的公共服务（Tiebout，Ostrom，1977）。认为大量的政府公共服务通过外包的方式，主要由私人机构和非政府组织提供，有利于节约政府人力，解决政府机构过于庞大的问题，实现政府“瘦身”的目标。同时，政府公共服务外包有助于减少财政资金浪费，减轻财政负担。从各种数据来看，合同出租比政府直接供给降低成本约20%～30%。

（二）公共服务供给机制研究

民营化观点（Ferris，Kolderie，Savas，R.Stein 1990），认为通过将政府公共服务外包，打破政府垄断，引入市场竞争机制，不仅可以利用竞争的力量给无效率的生产者施以市场压力，而且还可以克服政府某些服务专业性的缺失，充分发挥承包方的专业化优势。但也有人质疑效率以及负面影响（Morgan，Sharp 1990），如政府在组织竞标时常常面临备选对象数量不足的困境；市场化后一部分公共服务的质量并未达到政府和公众的要求；政府在某些项目上存在管制规则过多过滥的现象。此外，公共服务市场化进程中伴随着腐败。

（三）市民对公共服务的满意度研究

由于监管不力或者政府把公共服务外包当作卸包袱、推责任的手段时，就可能造成监管失效，社会公众可能反而承受质低价高的公共服务。私营部门在提供公共服务的过程中为了节约成本、获取更多利润，对于偏远的乡村地区、经济欠发达地区、弱势群体可能提供更少、更差的服务，这种选择性地提供公共服务，可能会加剧公共服务的非均等化。政府公共服务外包从招标阶段一直到履行完毕的整个过程中，都可能产生权力“寻租”问题，滋生腐败，造成市民满意度下降。研究过程中Lyons建立了EVLN逃离-控诉-忠诚-忽视模型，但也存在方法论上的争论（Stipak 1979）。城市公共服务的分配形式和原因研究，观点是“未成型的不平等”，很少有研究证明所有不同群体及区域的居民们都能获得平等的待遇（Mladenka 1980）。

（四）影响政府选择城市公共服务市场化的因素研究

认为合同外包节约成本（Ferris 1986）；影响因素主要有财政、政治、交易成本、社会关系、利益寻租以及偏好，规模经济和技术成本等（Nelson，Dubin 1998，Miralles2003）。有效性竞争市场的缺乏，可能形成新的垄断，然而由于优胜劣汰的过度竞争同样也可能形成新的垄断，无论哪一种情形的垄断都难以保障所外包服务的效率、质量，甚至会出现比政府垄断更糟的结果。

（五）公共企业和私人企业产出效率比较研究

肯定私人部门效率，期待更为自由平等的市场准入。认为公共企业在委托问题下的预算软约束会影响其供给效率（Llya R. Segal，1998），利润激励和投入灵活性在私人部门更容易实现（Graddy，1994）。在混合寡头垄断模型下，以社会福利最大化为目标函数的公共企业，其效率、质量均弱于私人企业（Toshihiro，2010）。以盈利为目的的私有化以及政府间的合同供给模式是最普遍的选择（Warner 2008）。

西方公共管理理论的演进为研究北京非基本公共服务市场化问题提供了理论依据和研究方法，相对而言，西方有关如何引入市场机制来改善由政府供给的公共服务水平的文献较少，分类细述及操作规则的研究更少，大多数文献是对某种公共服务引入某种机制的执行情况及效果的分析与评估。北京政府承担着2000多万人口的经济和社会责任，不仅需要保证纯公共产品的供给，还需要在社会建设各相关领域维护经济稳定和保障人民福利，公共服务需求压力巨大。所以，北京在全国将非基本公共服务率先市场化，引入竞争，期望在有限预算下提高供给效率。但是，在北京短期内较难实现完全竞争和垄断竞争的市场环境，在公共服务供给的寡头垄断这一市场环境下，引入竞争后，公共企业市场容量如何确定，供给效率是否会提高，行业总产出和消费者福利会发生怎样的变化，混合制企业的私有化程度对行业总产出和消费者福利有怎样的影响，规制者应该如何进行市场结构调整以优化供给效率，需要进行系统化研究。

三、国内研究进展及述评

国内有关研究相对集中出现在90年代中后期，最初介绍国外情况及经验教训，随后引入治理理论、新公共管理等理论。具体地说，国内主要是针对城市公共服务改革面临的困境、市场化理论与实践问题，以及供给主体多元化和开放公共服务领域等方面研究。

（一）市场化改革困境的研究

市场化所凸现的矛盾和问题日渐突出，在理论界引起一些非议和质疑。大致分为三类：一是从其他国家的教训出发总结问题（孙晓莉、王俊豪、徐明春2007）；二是探讨公用事业改革中出现的问题（刘戒骄、朱忠发、赵大鹏、李惠先2010）；三是探讨特定行业或特定领域出现的问题，如对风险、水务领域、公用事业收费、定价和监管的分析（陈明，周林军2009）。邱法宗（2008）归纳了学术界对公共服务市场化改革的争议。

（二）市场化面临的理论与实践问题研究

理论问题：政府失效固然存在，但市场机制绝非完美；公民与消费者身份的两难；市场化可能使公共利益受忽视（徐锦贤 2011）。实践问题：腐败和私人垄断；对社会稳定构成威胁；质量问题。建议通过资产专用性、不确定性和交易频率，判断是否适合进行市场化，同时要改变环境或制度以降低交易成本（楚迤斐 2009）。

（三）公共服务供给机制和主体的多元化研究

对于开发公共领域，当前仍存在竞争不充分，有效竞争格局并未形成，市场化所应有的效率并未体现。认为政府要对全社会实施公共管理，建立非歧视性的政府公共政策体系，实行无差别的市场准入管理。形成公共服务供给的多元化与社会化格局，形成一种“多中心治理”的供给模式（李军鹏2004）。对于主体多元化，反对的观点认为市场化可能会导致经济性、公平性、社会责任缺失、腐败和垄断、社会不稳定以及政府管理危机，受危害最大的是弱势群体（余丰慧2006）。支持方则认为，政府既当“裁判员”又当“运动员”的角色，很容易陷入“诺斯悖论”中（蔡放波2004）。

从国内研究文献来看，对非基本公共服务市场化的研究缺乏分类细述，实证研究也很少，缺少可供选择的可操作性方案的设计，未能从理论上对市场化供给机制进行深入的分析，还没有构建符合含有首都大城市特征的供给模型，研究深度以及理论系统的完整性方面需要进一步系统化和定量化。基于国内的研究现状和北京建设世界城市的需要，有必要对市场化供给机制与北京城市发展特征的结合进行研究，形成北京的市场化有效供给分析范式，探索北京公共服务市场化对策。

四、国内外公共服务市场化的重要实践及述评

在西方国家，公共服务市场化的历程较长，无论是在公共服务供给主体还是供给方式上都积累了较为丰富的实践经验；而国内市场化进程发展较为缓慢，还处于摸索阶段。

（一）公共服务供给主体

越来越多的西方国家引入了政府、商业性机构外的第三方组织即非营利性组织，极大程度上促进了公共服务的市场化。以美国为例，美国是一个实行分权制的联邦国家，生产力极其发达，在世界经济舞台上起着主导作用，但美国政府并没有包揽一切社会事务管理，而是通过积极培育和推动非政府组织的发展，来承担许多具体的社会服务和社会管理工作。美国的非营利性组织（NGO）在其公共服务的提供中扮演着非常重要而积极的角色。近年来，美国NGO主要发展为互助社、改良运动组织、社会服务组织、教育文化机构、慈善基金会等团体，全方位地介入了地方政府的治理与服务之中。在美国马里兰州哥伦比亚镇，真正起管理作用的是一个完全民间性质的自治组织—— 哥伦比亚协会，该协会与县政府之间通过合同来划分彼此的职责。县政府负责哥伦比亚镇的公共安全、消防、基础教育、垃圾处理、邮政、主要道路建设和维护、路灯、供水和排水、电力等公共服务项目和设施的建设维护，其余如步行桥梁建设和维护、各种庆祝活动等等则由哥伦比亚协会来承担。除美国外，英国、新加坡等国家也积极引入非营利性组织作为公共服务供给的主体之一。非营利性组织作为个人与国家之间不可缺少的中间环节而存在，有助于培育居民自治意识和社区参与意识。同时，随着非营利性组织数量的不断增长，政府在选择合同对象方面有了更大的余地，这意味着政府在购买服务中处于更有力的讨价还价地位。非营利性组织之间为争取政府合同和公司及私人基金展开的激烈竞争，促使其不断提高服务质量，推动本组织向更多的公共服务项目扩展，必然导致公共服务越来越便捷、有效、可承受。国外政府非常好的利用了NGO组织参与公共服务的提供，对我国公共服务供给体系的改革具有重要的参考价值。

（二）公共服务供给方式

在公共服务供给方式方面，合同外包已是大势所趋。OECD国家越来越多地将外包的概念引入公共服务领域以提高公共部门的绩效水平。合同外包作为公共服务私营化的手段之一，其使用范围不仅限于政府，它还广泛的应用于私营部门之间，并且被看作是充分利用规模经济和竞争性来提高效率的有效方式。以英国为例，英国的公共服务外包最初仅限于蓝领工作。1980年的地方政府规划与土地法明确提出公共服务外包的要求，并提出了引进竞争性招标的范围和工作领域。1985年负责地方政府事务的环境事务部提出了一份咨询文件，要求在垃圾清理、街道清扫、建筑物清洁、车辆维护、饮食服务等公共服务领域实施竞争性外包，当年有38个地方政府签订了55项承包合同。1年多的实践表明，以垃圾清理为例，私营承包后成本降低了22%；在通过竞争但最后仍由内部承包的情况下，成本降低17%。由此测算，如果1984/85财政年度全部引进竞争性外包，成本会降低8000万。1998和1990年的地方政府法把竞争性外包的范围扩大到会计、建筑设计、财务管理等“白领”专业服务领域。1990年英国的公共医疗与社区关怀法明确规定，中央拨付的特别款项的85%以上必须用于“非地方当局直接提供的服务”，这意味着地方卫生当局必须以竞争招标的形式向私营部门或非营利机构购买服务。除英国外，美国、法国、丹麦、澳大利亚、墨西哥等国家也将合同外包作为公共服务市场化的有效手段。公共服务外包改善了公共服务的质量和效率，从而提高了政府职能的履行能力；也提高了社会经济效率，使得社会资源更多的交由市场重新配置，使其生产和使用更有效率。此外，外包减轻了政府财政负担，将公共部门从公共物品和服务的生产中解放出来，减少了相关工作人员的开支。外包使得传统上由国家和公共部门垄断的行业逐渐以外包的形式剥离出来，从而扩大了市场竞争的范围。

（三）国内公共服务市场化发展缓慢

在国内，公共服务总体水平偏低，发展不平衡，效率低。造成这种局面的一个重要因素是我国公共服务改革比较落后，没有完全调动包括商业性组织和非营利性组织等社会组织的积极性，使得公共服务供给主体比较单一。在公共服务供给方式方面，外包作为公共服务生产的重要形式，逐渐成为地方政府探索和实践的重点。中国地方政府试水公共服务外包起始于1995年，首先是上海浦东新区，纵观90年代，公共服务外包的发展比较缓慢。到了21世纪初，改革的前沿阵地广州、深圳开始探索，近几年则陆续有一些其他城市如北京、厦门、成都、武汉、宁波、南京等开始尝试。总体来说，公共服务外包在中国的发展时间短、案例少，还在初步摸索过程中。

五、国内外研究对北京的启示

根据国内外研究进展，需要在新公共管理理论的基础上，进一步探索如何结合现阶段北京非基本公共服务市场化的复杂性和系统性，借鉴西方经验，构建理论分析框架；从侧重于供给机制整体性出发，如何从北京作为首都大城市的经济社会体制层面来看待非基本公共服务市场化问题，系统考察内在影响及决定机制，探索一套适合北京的非基本公共服务市场化改善机制，探讨如何在市场化条件下实现北京非基本公共服务最优配置和分配问题，从而使公共服务的综合福利达到最大化。

北京可以尝试围绕非基本公共服务市场化目标，从供给机制建设的视角，在调查和各区县统计分析基础上，从北京市现实入手，分析市场化的配置机制，探讨政府与市场作用机理，最终形成市场最大化供给的格局和分享式发展模式，为改革提供清晰的脉络；为确保完成既定民生任务，致力于完善与首都经济社会发展水平相适应的基本公共服务体系，创新非基本公共服务方式。同时，在规范经济分析与实证检验基础之上，为非基本公共服务的研究探索应用主流经济学的研究方法，构建公共服务市场化绩效综合评价体系，通过测评公共服务市场化绩效的方法，来最终获取可量化公共服务综合绩效水平情况，为清楚认知北京各区县公共服务市场化现状做必要的尝试。

具体说来，北京非基本公共服务市场化可以从两个层面，一是关注政策层面，二是关注改革中的难点问题，以及从四个方面展开研究：

第一，围绕非基本公共服务市场化目标，从供给机制建设的视角，探讨非基本公共服务的多元化供给主体，并明确各主体的主要职能职责。政府必须以公共决策方式为主导展开其有效的公共服务，主要起到监管作用，负责制订相关政策，规定相关标准，严格监督非基本公共服务市场化的执行过程。包括民营机构、私有企业等在内的商业机构也是非基本公共服务的一大提供者，它们通过承包合同等方式将非基本公共服务带入市场，利用价格机制、约束机制、竞争机制、供求机制等最大化非基本公共服务的效用；此外，非营利性组织的加入也能够很好的促进非基本公共服务的市场化，使得非基本公共服务产生一定的社会效益。

第二，从非基本公共服务的供给方式入手，结合北京市具体情况，研究不同领域非基本公共服务的选择与匹配问题。非基本公共服务到底是不是由政府融资，通过向市场购买服务的方式，向需要的群体提供；还是仅仅培育和发展这个市场，然后由消费者根据自己的购买能力自由购买？如果是前者，就需要将其当作一个社会政策来设计，考虑其筹资、服务购买、评估与支付等。如果是后者，则更多地需要从产业政策的角度解决如何壮大、规范市场的问题。此外，还包括志愿服务、特许经营、合同承包等供给方式。在具体选择时，需要考虑不同类型非基本公共服务的特点，根据对象、需求等综合选择。例如，在居民养老服务中，对高龄困难老人的养老需求，可通过政府购买方式提供；对行动方便的老人服务需求，可建立日托中心和老年组织，通过市场提供。

第三，在调查和各区县统计分析基础上，从北京市现实入手，分析市场化的配置机制，探讨政府与市场作用机理，最终形成市场最大化供给的格局和分享式发展模式，为改革提供清晰的脉络。这就需要明确北京市非基本公共服务的最优融资模式。融资过程不只是简单的关于成本的决策和安排问题，而是相对于收益的成本配置，关键因素是融资的方式如何影响着市民在服务供给问题上的成本和收益预期。

第四，在规范经济分析与实证检验基础之上，为非基本公共服务的研究探索应用主流经济学的研究方法，构建公共服务市场化绩效综合评价体系，通过测评公共服务市场化绩效的方法，来最终获取可量化公共服务综合绩效水平情况，为清楚认知北京各区县公共服务市场化现状做必要的尝试。

参考文献：

[1]胡鞍钢，王少光.政府与市场[M].北京：中国计划出版社，2000.

[2]盖伊·彼得斯.政府未来的治理模式[M].北京：中国人民大学出版社，2001.

[3]迟福林.以基本公共服务均等化为重点的中央地方关系[J].中国（海南）改革发展研究院简报，2006（624）.

[4]陈昌盛，蔡跃洲.中国政府公共服务：体制变迁与地区综合评佑[M].北京：中国社会科学出版社，2007.

[5]楚迤斐.论交易成本视角下的公共服务市场化边界[J].中州学刊，2009（11）.

[6]李学.不完全契约、交易费用与治理绩效—— 兼论公共服务市场化供给模式[J].中国行政管理，2009（1）.

[7]郁建兴.公共服务供给机制创新—— 一个新的分析框架[J].学术月刊，2009（12）.

[8]陈振明.公共服务体制与机制及其创新的研究进展[J].电子科技大学学报， 2011（2）.

[9]霍晓英.公共危机多元治理中的障碍及其消除[J].中国市场，2013（31）.