遗嘱的法律效益范文

导语：如何才能写好一篇遗嘱的法律效益，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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一、所有权注销登记

《房屋登记办法》规定引起所有权消灭的两种形式是所有权人放弃权利和房屋灭失。

第一，放弃权利的注销登记。由于所有权人享有的权利表现在占有、使用、收益、处分。放弃权利是其处分的一种方式，虽然这种情形当前现实生活中并不多见，但也有发生。放弃以后房屋所有权应当归谁，法律法规并未明确规定，但是，根据《民法通则》第79条，所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第175条，人民法院受理申请后，经审查核实，应当发出财产认领公告。公告满一年无人认领的，判决认定财产无主，收归国家或者集体所有。《土地使用权出让和转让暂行条例》规定，土地使用权使用期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。以上相关规定是对无主财产的归属认定为国家或集体所有。因此，对于国有土地上的房产，权利人放弃所有权的，则应注销登记后，在登记簿上记载为国家所有，通常也就是为当地人民政府所有；对于集体土地上的房产弃权注销登记后应在登记簿上记载为当地村集体所有。如果所有权上有他项权利或被查封的，则所有权人不能随便放弃所有权，因为其一旦放弃了所有权，则可能导致他项权利人或债权人的利益受损。因此，对于有权利负担的房屋因放弃所有权而申请注销登记的，登记机构不予受理，除非他项权利人出具同意书或法院解除查封证明等。

第二，房屋灭失的注销登记。因房屋倒塌或拆除而在物理形态上消失的，应申请注销登记。物权是附着于房屋这一有形体的权利，没有了房屋这一客体，其所附的各种权利当然也就随之消失。当前比较普遍的现象是，在城市推进过程中拆迁引起的房屋灭失，权利人很少有主动申请注销登记的，有的往往是在该拆除的地方已建造了商品房，登记簿上记载的仍是旧房信息。登记机构如果不及时办理该灭失房屋的注销登记，则会导致同一地理位置新旧房屋登记信息的重叠，出现重复信息或无效信息，因此，对于房屋已灭失的，当事人如果不申请注销登记，登记机构应当根据《物权法》第28条规定，行使注销登记职能，从而保证登记簿信息与现实状态相一致。

二、抵押权注销登记

抵押权消灭即应办理抵押权注销登记，抵押权是所有权的权利负担，如果不及时注销，会影响所有权人其他权利的实现，如不能顺利买卖、 无法再次足额抵押等。抵押权消灭的情形有四种：清偿债务、清偿款提存、债权免除、抵押主体双方混同，这些情形都是因抵押权随主债权的消失而消失，需要抵押权人或抵押双方申请（或凭生效法律文书）才能办理注销登记，因为作为第三方的登记机构对这些债权灭失的法律行为无法自我识别，只能根据双方的意思表示才能依申请注销登记。除此之外，就抵押标的而言，只要其灭失，则附于其上的抵押权也灭失，因为抵押权有追及性，即使附于此物上的抵押权无法复存，也会有相应的替代物保证债权人的优先受偿权，也就是说，抵押物之上的抵押权随抵押物的灭失而转变成其他替代物的优先受偿权。根据《担保法》第57条规定，抵押权随抵押物灭失而消灭。这一消灭的事实很容易为登记机构所识别，因此，在抵押权人不配合申请注销抵押权时，登记机构可以经实地查看后予以注销，而不能因为抵押权人的怠于申请而殃及所有权的及时注销。

三、地役权注销登记

根据《物权法》规定，地役权自合同签定时生效，也就是说无需申请登记即可生效。但地役权登记可以产生对抗效力，如果地役权登记后发生了权利消失等物权变动，但没有办理注销登记，则在法律上并没有真正完成物权的变动。从法律效果上来看，只要作为公示内容的物权现状没有变动，便可以视为物权变动没有发生过。因此，一旦登记则当出现约定或法定的权利消失情形时，应当申请注销登记。地役权消失的情形主要有：约定的利用期限到期、因地役权合同解除而消灭（主要是违反法律规定或合同约定，滥用地役权；付款期限届满经两次催告未支付费用）、地役权人同时成为供役地的用益物权人或所有权人即权利混同。当出现以上情形时，地役权人应当申请注销登记。当利用期限已届满，地役权人怠于申请注销登记，则登记机构应根据供役地人申请或依登记簿已有的期限记载情况予以注销登记；当出现违约或违法滥用地役权的，供役地人可以凭法律文书申请注销登记；当出现权利混同时，则在办理其他用益物权的变更或所有权的转移时一并办理地役权的注销登记。

四、预告权利注销登记

发生房屋买卖等债权可以申请预告登记，当债权消失时，应注销预告登记，如买卖合同双方因付款等未成就而不能即时交付房屋的，可以申请预告登记，但预告登记后买卖双方协议解除合同的，则债权消失需申请注销预告登记。同时，由于预告登记是一种暂时性登记，具有法定的失效时限，为防止预告登记制度冲击正常的产权登记秩序，所以法律还规定预告登记因时效届满而失效，因时限失效的债权也应办理注销预告登记。由于法律规定的“自能够进行不动产登记的3个月内”预告登记失效，实务界对此理解莫衷一是，因此，目前许多登记机构明知预告登记已失效也不主动办理注销登记。事实上，从实践中我们可知需要预告登记的情形无非有三种：一是主体暂不适格；二是房屋暂未建成；三是登记条件尚未成就。对于登记机构能够识别预告登记可以转化为正式登记的，应当依职权注销预告登记，如房屋已建成办理了初始登记的，预售人应告知预购人可以办理预购房屋的转移登记，如果预购人在知道可以办理转移登记之日起3个月内不予转登记的，则预告登记失效，登记机构应当依职权注销登记。对于登记机构无法识别的情形，例如，何时转登记条件成就只有债权双方才知道，登记机构无法依职权注销登记，但根据预告登记的立法精神，预告的债权应在一定期限内转化为物权登记，因此，为切实贯彻法律精神，也为提高现实可操作性，对于登记机构无法判断的预告登记失效情形，应要求预告登记双方在协议中约定合理的条件成就时限，在条件成就时限届满的，登记机构应依职权注销登记。

五、异议、查封等注销登记

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关键词：法律援助制度；法律价值；效益价值

一、法律援助制度的价值体系

法律价值是以法与人的关系作为基础的，法对于人所具有的意义，是法对于人的需要的满足，也是人关于法的绝对超越指向。①其内容十分丰富，而且众说纷纭，普遍被认可的价值有正义、公平、自由、秩序、效益等等。法的这些价值内容共同构成了法的价值体系。作为价值体系中的一个分支，法律价值体现的是法律与人的关系。不同的社会环境、时代有不同的价值追求。一项法律制度的制定、实施的理想状态是其所追求的法律价值能够得到充分实现。因此，在制定、实施的一项法律制度时，应以这一法律价值作为其核心依据。

法律援助制度的价值是法律援助制度在满足对人的需求方面所应具备的积极意义，其体现的是法律援助制度与人的需求的关系，同样具备上述的法律价值体系中的价值内容。但是，作为一种由政府承担的，让弱势群体免费获得法律服务的司法救济制度，法律援助所追求的价值目标与其他部门法有所不同，有其特殊的研究意义。法律援助制度是随着法制观念的发展，法制文明不断受到重视而所产生的。其最早产生于十五世纪的英国，当时的英格兰政府同意穷人可以免付诉讼费进行诉讼。②其初衷就是为了保障每个公民能够平等的获得法律救济、享受法律权利。在法律援助制度实施过程中，也是以保障人权、实现正义为其宗旨的。因此正义价值，一直以来都是法律援助制度中的最重要最受推崇的价值。相较而言，法律援助制度的效益价值，在某些情况下与正义价值相冲突，长期以来没有受到重视。

二、法律援助制度效益价值分析

（一）法律效益的定义

"效益"一词原本是运用在经济学领域，其本身的涵义是有效产出减去投入后的结果。 上世纪60年代，美国学者斯科发表了《社会成本问题》，分析了交易成本对法律的影响，将"效益"观念引入法学领域，掀起了研究法经济学的热潮，法律的效益价值逐渐受到重视。

法律的制定、实施与其他的商品或服务一样，所耗费包括资金、人力物力等各种有形无形的资源，并不是像空气一样可以源源不断的无偿获得，而是需要付出一定的成本的。整个立法、司法、执法、守法，每一个环节都会耗费一定的人力、财力、物力。因此，在法律的整个运作过程中，都应该要考虑到其所是否能够产生收益，能够产生多少收益。法律运作产生的收益和付出的成本的比率就是法律效益。 关于法律效益，目前我国学界对其并没有统一明确的解释。有学者认为法的效益价值是指"法能够使社会或人们以较少或较小的投入以获得较多或较大的产出，以满足人们对效益的需要的意义。"③换言之，法律效益的外延很广，不仅仅是狭义上所理解的资金收益、经济效益，更包括法律制定与实施所产生的社会效益（即产生有利于维护社会秩序稳定或是促进社会发展的作用）、政治效益（产生统治阶级所希望达到的政治目的或是效果）等等。对于法律效益价值的实现程度的考量，包括立法、司法、执法和守法等各个环节法律对各类主体的效益需求的满足情况。例如，一项法律制度的实施是否如其制定初衷，产生其所预期的社会效果，满足其所针对的群体的需要--对其进行法律救济、保护其合法权益，维护该制度所对应的社会秩序的稳定有序。同时，在一定的范围内保证效益的平衡，而不是顾此失彼。一方面，如果法律的实施不能够产生任何收益，例如其所要保护的合法权益没有得到保护，这项制度可以说没有存在的意义；另一方面，法律的实施如果考虑不周全，导致不同群体的利益失衡，例如实施成本过高，以牺牲了一部分人的利益来保障另一部分人的利益实现，这个法律也不可能长久。

根据经济分析法学的观点，"法律制度归根到底是受效益原理支配的，法律安排实质上是以效益为轴心的，制定财产权和确定法律责任的规则，解决法律纠纷的程序，对执法者的限制……都可以看作是促进高效益地分配权利和义务、资源和收入的努力。"④据此观点，最佳的法律制度、运作模式应该根据其成本和收益，即法律效益确定。在制度的制定和实施过程中，如果出现可选择的方案和模式，应该以能够产生最佳效益的为准：或是在同等收益的情况下，采用成本最低的；或是在同等成本支出的情况下，尽量使法律的运行产生高收益。

（二）法律援助效益价值中的成本与收益

法律援助制度的效益是法律援助制度制定及实施所产生的收益与投入的成本之间差值，其价值体现在通过构建设计法律援助制度，优化配置法律援助活动中的人力、物力、财力等各种资源，确保法律援助程序的有效运作，从而使法律援助活动以尽量小的成本投入获得社会主体需求的尽量大的满足。法律援助制度效益价值的实现，要求法律援助制度能够有效的实施，而非流于形式。

除了制定法律援助制度所需的立法成本外，法律援助制度实施，亦即法律援助活动的开展，不仅需要国家投入财力，同时也需法律援助活动的参与人投入精力，这些都是法律援助制度所需要的成本。法律援助的收益则主要是法律援助制度实施后所取得的满足社会主体需求的效果。必须看到，此处的社会主体，即法律援助活动的主体，不仅指法律援助受援人，也包括承担法律援助责任的国家政府和实际提供法律援助服务的人员（律师、法律服务工作者等）。由于各主体所处的立场不同，因此，即使几类主体进行法律援助活动出发点都体现了法律的公平正义，其各自的需求仍是有差别的。

除了追求正义价值的实现外，受援人最直接的需求是法律援助的结果能够使其获得预期的法律利益，在法律援助过程中法律援助程序公开方便，能够获得专业、高效的服务、基本权利得到保障。法律援助机构的需求还包括能够产生良好的社会效果，包括提高民众采用合法手段维护自身权利的法制意识、维护社会秩序的稳定、节省经费。而律师及法律服务人员的需求还包括了法律援助机构能够公平的指派、给予合理的支持和补贴，受援人能够积极配合通情达理。⑤法律援助制度的收益的最大化要求综合平衡各方需求满足。通过构建完善的法律援助制度体系，充分发挥法律援助制度的功能，平衡对各方的需求的满足，才能最大程度的实现法律援助制度的效益价值。

三、法律援助效益价值对正义价值的促进

如前所述，正义价值是法律援助制度的核心价值。否定经济分析法学的学者认为经济分析法是功利主义的表现，只讲效益而忽视了公平正义。确实存在一些特定情况，正义与效益相冲突，为了实现正义必须要牺牲一定的效益。例如为了实现正义价值，对贫困及弱势群体的合法权益的进行法律救济，律师提供法律服务仅能获得象征性的补贴。这种情况下，正义与效益发生了冲突，律师得舍弃一定的经济效益。但是，如果基于此就认为正义价值与效益的矛盾不可协调，那是对这两种价值的误解。笔者认为，从宏观及本质上看，效益与正义是相统一。

首先，如前所述，对法律援助制度的效益价值的考量，不是从某一个或某一类主体角度出发，而是在综合分析法律关系中各个主体对效益需求的满足程度。不可否认，法律援助制度的有效运行需要法提供援助者具有一定的正义感和使命感，作为一项对弱势群体提供救济的制度，不可避免的需要提供者适当的退让其利益。然而，尽管在法律援助援助的实施过程中，为了对被援助者进行法律救济，提供援助者及组织者可能需要舍弃一定经济利益，但之所以这样做，其根本上也是本质上也体现了保障各方主体的利益平衡的价值观，从而最终实现公平正义。绝不表示效益价值在此就毫无意义。如果一项制度运行的结果是各方主体的利益失衡，那么这个制度将很难很好的维系下去，正义价值的实现也将是一纸空谈。试想，如果为了满足对一部分人正义而忽视甚至牺牲了对另一部分人的正义，一昧地强调为受援者提供法律救济，而忽略了提供援助者的利益：实施法律援助不仅要花费时间，而且要倒贴钱，甚至也没有任何精神层面的鼓励和表扬。就算是走个形式，应付了事，对自己也不会有多大的影响。提供援助者的服务积极性受到影响，最终也易使法律援助流于形式。

其次，从本质上看，法律援助制度中对效益价值与其实现正义的宗旨是相辅相成的。在效益被引入法律价值领域之初，对于其与其他价值之间的关系就有过争论。在经济法学派的观点中，法律的效益解释并没有忽略公平，相反，有时候对于公平的判断标准来源于是否符合效益的原则，效益的背后是公平。⑥由此延伸开来，效益价值与正义价值也并不冲突。如果法律援助制度设计合理完善，从长远来看，效益与正义二者实际上是相辅相成的。正义价值的实现是效益价值中的"产出"中的重要一项，正义的实现程度是衡量效益的重要因素。一项不正义的法律制度是无任何效益价值可言的，相对应的，实现法律制度的正义价值才能促进效益的最大化。追求效益价值意味着追求实现社会资源的优化配置，忽略效益价值片面强调正义价值不仅不是真正的正义，而且也不可能持久发展。可以想象，缺乏效益的法律援助制度是难以得到社会主体的支持的，实施时必然阻力重重，最终也会导致其他的价值无法实现。如前所述，正义是法律援助制度的核心价值，因此，法律援助制度效益价值最终就体现由该制度所调整的法律援助活动能够实现正义。

注释：

①卓泽渊，《法的价值论》，北京：法律出版社，1999年7月第1版，第10页。

②张阳：我国法律援助制度的现状分析，《科教新时代》，2011年第2期（总第200期）

③卓泽渊：《法的价值论》，北京：法律出版社，1999年第1版，第205页；

④张文显：《当代西方法哲学》，长春：吉林大学出版社，1987年7月，第249页

⑤蒋建峰：法律援助办案质量控制思考，《中国司法》，2005年第7期

⑥徐亚文：《西方法理学新论：解释的视角》，湖北：武汉大学出版社，2010年10月版，第69、70页。

参考文献：

[1]卓泽渊，《法的价值论》，北京：法律出版社，1999年7月第1版

[2]丹宁：《法律的未来》，刘庸安、张文镇译，北京：法律出版社，1999年第一版

[3]李龙：《法理学》，北京：人民法院出版社，2003年第1版

[4]徐亚文：《西方法理学新论：解释的视角》，湖北：武汉大学出版社，2010年10月版

[5]公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，北京：中国政法大学出版社，1999年1月版

[6]张正德、付子堂：《法理学（第二版）》，重庆：重庆大学出版社，2005年12月版

[7]沈红卫：《中国法律援助制度研究》，湖南：湖南人民出版社，2006年11月版

[8]李俊燕：法律援助价值论，湖南科技大学硕士学位论文，2011年6月

[9]伍浩鹏：有效援助论，《时代法学》，2009年6月

[10]乐山市法律援助中心：关于法律援助案件质量评估工作的几点思考，《中国司法》，2011年第2期

篇3

本刊曾经多次刊登过有关遗嘱的文章,特别是2006年第4期“法律权益”栏目刊登的《可用五种方式立遗嘱》与《遗嘱的写法》,对如何立遗嘱做了比较详细、全面的介绍。然而,打算立遗嘱的老年人多数年事已高,且多病缠身,在立遗嘱时往往出现各种纰漏、瑕疵,对此情形又该如何面对呢?

遗嘱是遗嘱人生前用书面或口头形式,对自己死后的财产进行预先的处分,并于死后发生效力的单方法律行为。遗嘱有书面遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱。书面遗嘱又有公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱。代书、自书遗嘱为常见。根据继承法的规定,一份生效的遗嘱必须符合法定的形式要件和法定的实质要件。就实质要件来讲:一、遗嘱人设立遗嘱时必须具有遗嘱能力。二、遗嘱必须是遗嘱人的真实意思表示。三、遗嘱不得取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权,要为他们保留必要的份额。四、遗嘱只能处分被继承人的个人财产。

形式瑕疵的书面遗嘱之纰漏主要有以下几种,现举例并做具体分析―

遗嘱没有冠名

法律上没有遗嘱必须冠名的规定。一份文件是不是遗嘱,不管是否冠名都要从遗嘱的特征来考虑:一是遗嘱是单方的法律行为,即当事人一方的意思表示。二是遗嘱的成立必须依照法律要求的形式和方式。三是遗嘱人立嘱时必须具有行为能力。四是遗嘱是以遗嘱人死后发生法律效力为目的的行为。

柳大妈是一名退休工人,她有一儿一女,均已成家,都有自己的事业。老伴去世后,柳大妈随女儿共同生活。她有一套三居室的楼房。她在遗嘱中明确写到,她走后遗有的一套楼房归女儿所有。

这份文件没有冠名,但符合遗嘱的各项法律特征,不影响其效力。

遗嘱中的财产

不具体

于某退休丧妻后,又续娶了一个老伴钱某,双方感情很好。于某的一子一女均在外地工作。于某有一套100平方米的楼房和50万元存款。为了防止一旦自己故去,钱某的生活无保障,他便立了一份遗嘱。遗嘱中交代,自己一旦逝去,所遗财产除给孙子、孙女各10万元外,其余财产全部归钱某所有。于、钱共同生活九年后,于某病逝。于的遗嘱中没有言明具体财产,只写到给孙子、孙女各10万元后的全部财产归钱某。这一没写明楼房、存款具体财产的遗嘱是否有效呢?

这类遗嘱虽然没有写明具体的财产,只写全部,而这一全部是确定的。其符合遗嘱的形式要件和实质要件,应认定遗嘱有效。

遗嘱中文字运用的笔误

何老汉老伴很早去世,何老汉临终前留下这样一份遗嘱:“我两间50米的平房由老大继承。8万圈存款由小儿子继承。”房屋的面积应当为平方米、“八万圈”应为“八万圆”。“米”、“圈”显然为笔误。经过核对50平方米、8万元与何老汉房屋产权证上的房屋面积、存款折上的钱数相符。这份遗嘱符合遗嘱成立的实质要件和形式要件,应认定为有效。

遗嘱没有签名

只有私章或手印

书面遗嘱应当由遗嘱人亲自签字。吴老汉前不久去世,逝世前九个月,他与小他30岁的来自农村的女性田某结婚。处理完吴老汉的后事,田某拿出了一份经过公证的,由一名律师代书、见证的公证遗嘱,遗嘱中明确,吴所遗价值近150万的一套200平方米的楼房和70万存款等财产全部归田某所有。遗嘱没有吴老汉的签名,只有吴老汉的印章。对此他的两个儿子认为,老爸不可能一点财产也不留给孙子,而把200多万财产都给了田某。

遗嘱人在书面遗嘱上签字,是对所立书面遗嘱的确认。没有遗嘱人亲自签字的遗嘱一般应认定为无效。上案所述遗嘱由律师代书设立这种代书遗嘱必须有两个以上的见证人在场,并且由其中一人代为书写,遗嘱在代书人代书之后必须向遗嘱人宣读,由遗嘱人认可,并且代书人、遗嘱人和证明人都必须签名并注明年、月、日。此遗嘱仅有代书人、见证人等的签字而无遗嘱人本人亲自签字,只有私章,且见证人只有一人。因此该遗嘱尽管经过公证也是无效的,吴老汉的遗产应按法定继承处理。

遗嘱未署年、月、日

篇4

法院和法官是一个中立的职业，是法律的维护者，法官的最重要的职责就是忠于法律，而且是对法律的绝对服从，无任良法与恶法，唯法律至上。法院和法官与当事人间不存在相互依赖性，因此法院和法官的改革的目的侧重法院与法官自身的完善，而不同于企业与客户间相互依赖性，企业是以其能更好服务的客户对象为改革的目的，（行政机关也与企业类似。）这就是说法院和法官的改革不是以围绕着当事人而展开的，为当事人着想不是法院和法官改革的全部，是目的但不是最主要的。而公正与效率是围绕着当事人展开，采用了企业化的运作模式显然不当。而且确定的以公正与效率为世纪主题理论依据和事实依据是不成立。如公正与效率确定为世纪主题对法院的负面影响将是长期不可估量的，法院在走向法治的路途不仅更加无为而且迷失了方向。

法院上述存在的问题集中反映是法院对内对处的合理秩序没有健全，法官与法院的权威性没有得到体现，而且日益被行政机关、检察机关分割，而不是公正与效率的问题。因此只有秩序和绝对权威才是法院的目前最主要的问题，是法院的世纪主题。

一、确定以公正与效率为世纪主题的事实依据不成立。

世纪主题是我们要以一个世纪解决的问题。因此我们在确定世纪的主题一定要全面的分析，是不是要用一个世纪去解决的问题。公正与效率作为世纪主题的事实依据必定是以主要矛盾和矛盾的主要方面-法院大量的不公正和效率低下为依据的，这显然是与实际情况不相符的，就公正而言，这是法院和法官不能接受的事实，我相信绝大部分法官在办案过程中都是公正的，如果有法官在办案过程中是不公正的，也断然不会是大部分案件是不公正的。从近年的法院工作报告的人大会通过情况和法院的上司检察院对法院的监督情况来看，也足以说明公正不是法院和法官所面临的问题。就效率低下而言，这也是法院和法官不能接受的事实，从审判角度来看，现在有些基层法院要求法官在诉讼法规定的三个月、六个月结案的缩短到一个月结案，并作为办案法官的考评依据，不说其不合理性，但足以说明法官办案效率已远远超出了法律的期望-公众的期望。从执行的角度来看，民商事案件的执行率与执结率确实很低，但这不能说是法院和执行员办案效率低下，法律和法院始终要与经济交往、民事行为的本身有所区别的，法律和法院不可能代替市场经济本身的功能，这里没有什么执行风险，只有经济风险和民事上的风险，有风险必然要产生权利可能有限的维护甚至得不到维护的情况。而中国百姓向来有息诉的传统，不到债死不为诉，当然在执行后达不到诉的愿望的情况较为普通。但现行的体制和法院自己承认执行难执行率执结率低，看来法院是要代替经济、民事行为本身发挥大作用，如果成立就好了，大家不必考虑风险问题，只要有生意就有钱赚，有法院作保险，但是事与愿违，法院在经济民事活动中无所作为并背上执行无能的黑锅1.（现实中这种情形极其普通，如有些银行在当事人数次借款未还，债台高筑的情况，丝毫不考虑当事人的信用问题勇于放贷，诉至法院，银行将所有责任归于法院，在这种情况下，法院仍坚持执行难这一荒谬论断。）从上述分析不难看出，执行率不高根源不在法院，效率低下也并不是法院存在的问题。

由上，我们不难看出公正与效率两大主题都不是法院和法官所面临的问题，也是不被法院和法官所承认的问题，当然不会是我们法院需要用一个世纪是解决的问题。

二、确定以公正与效率为世纪主题的理论依据不成立。

世纪主题是我们要以一个世纪解决的问题。以公正与效率为世纪主题在没有事实依据的情况，那必须要有充足的理论依据，否则是无根无据，胡说八道。法律的价值中基本的价值是法律的秩序价值，其他的法律价值如自由、平等、公正、效率、公平、人权等等法律价值在此基础上产生，没有秩序其他的法律价值始终是空中楼阁。公正与效率始终是秩序上公正与效率，是秩序的合理因素的外在表现。如以公正与效率更为接近法院设立的目的，作为法院对外的象征倒是未尚不可。但以公正与效率为世纪主题倒是有要么不公正、效率低，要么现在的公正与效率还可继续发展更加公正更高效率这样的两难选择，总之法院目前的不公正与效率低是被落实了。

法律价值间的冲突是不可避免的，但关键在于选择的合理性，如公正与人权发生冲突时，是公正让位于人权还是人权让位于公正之间对于以实证哲学为基础的法学并没有绝对的区别，如死刑制度的存废间冲突从这个意义上来说就是公正与人权的冲突。这一道理说明在法院在众多法律价值的取舍、互补过程，突出公正与效率的法律价值，公正与效率必然是法院现阶段存在的主要矛盾，要我们以牺牲其他法律价值为代价，但我们前面分析过，公正与效率不是法院现阶段存在的主要矛盾。这样说来理论依据又不足了。唯一令人信服的理由就是采用“法官怀疑论”，有则改之，无则加勉。如果一个世纪的主题是建立在这捕风捉影的事实和理论上，法院和法官的改革不如就此终了，法官的精英化和法官的权威之路不再有任何实现的可能。

三、公正与效率世纪主题的确定对法院的影响

公正与效率的世纪主题一经确定，对法院产生的负面影响是极其深远的。进一步削弱了法院和法官的权威，这对本已是无权威可言的法院无疑是雪上加霜。

一是社会和公众对法院和法官的信任程度降低了。公正与效率成为法院的主要问题，而且是法院提出来的，公众对法院和法官产生不信任是难免的。而且越是改革越令人不信任。（在此不再累述了。）

二是法院的改革在错误的主题下迷失了方向。法院近些年来围绕着公正与效率进行的改革，产生如法律白条也是不公正的审判的谬论，案件审结经申请法院没有去执行，是法院的错，用尽了法律执行不了，是法律的错，一个没有执行能力就应让其破产，因此理论上没有执行不了的案件，当事人得不到判决书中的权利是民事经济活动的风险问题与法律和法院无关，特别是商事法律只保护商事活动的过程而不可能去保护商事结果，因法院要维护的结果也只是过程中的结果，而不是商人商事活动的最终要实现的结果。再如围绕着公正与效率进行的改革，采用的诉讼风险告之和执行风险告之等改革，以减轻法院的这些年执行难的负面影响，好像案件在审理和执行过程中会产生很多风险，这就麻烦了，这肯定是法院和法官干的事。但事实上，任何案件本身不存在风险，如果硬说一个案件存在有风险，那在起诉前便产生了，而不是在法院审理过程中产生，在起诉时当事人拿了一大堆的风险提示，要让不懂法律的当事人看完看懂大费脑筋，大有告诉社会与公众难打的官司你们不要打，要打就打容易的，理解再深一点就是提倡当事人息诉，因此诉讼风险告之和执行风险告之等改革实际上是法院在作茧自缚也违背了法院设立的目的，也法院对自己手中的司法最终裁量权的否定。再如围绕着公正进行的改革，提倡提高当庭宣判率减少暗箱操作，这就让人难以理解了，每一个案件的审理都是思辨的过程，有事实的分析、法律关系的逻辑思维、法律条文选择等一个复杂的过程，尤其是在现在提倡的起诉状一本主义的原则下，更应当提倡的定期宣判，只有这样才能体现出法官断案的谨慎和公正，而通过庭审便轻易下判，倒是有未审先判，暗箱操作之嫌，如刘涌案当庭宣判，判决书还能作到洋洋万言，是说明了审判人员的素质高，还说明了什么？再如围绕着效率进行的改革，一些法院开展的评选办案能手的活动，明显的与法官的职业特点所具有的被动性不符，法院也因产生了年办案上400件的办案能手，更有甚者年办案上千件，以一年办案400件，一年220天上班，一天8小时，一年满勤共有1760小时，平均一件案件庭审、阅卷、制作法律文书，只可用4小时。经验2告诉我，如果每件案件平均下来不超过4小时，对于只能说明办案能手其中的某项工作是由别人完成的，甚至是根本没做，这样说来我们评选出的办案能手，就打了折扣。以上几个例子说明了法院改革的盲目性，逮到什么改什么。事实上从法院的每一项改革中都或多或少的存在着盲目性，在这不在累述。世纪主题不针对法院存在的主要矛盾，改革的中心自然要偏离了方向，当然也是越改越糊涂。

三是法院和法官更加无为，检察机关和检察官的作用更加突出，在法院改革的过程中更加有为。从我国现行的司法体制而言，就暂且把公安机关和检察机关作为司法机关而言，所谓的三大司法机关，分工合作，互相配合，互相监督，落实下来就是公安机关和检察机关的权力和权威要比法院大，所以刑诉中有价值的赃物和赃款无需移送是理所应当的，无视我国刑诉法的基本原则，未经审判便以被告人违反刑法为由开出罚没收据，与其说是有违纪权，不如说是藐视法庭，法官独立审判权在这种体制下又有多少。尤其是检察机关，在公检法一条龙作业的不合理的方式中，唯我独尊，法院为蛇尾当然不奇怪。这些问题说起来好像是说公检法三家争权争钱的问题（为什么三家争权争钱这个奇怪而普通问题，在此不深入，点到为止），但其实质只有一个，法官和法院的权威和权力被削弱，而是公检向法院争权争钱，再往深一点思考就是司法体制上问题。要改变现状，需要改变的整个司法体制的问题，而不仅仅是法院公正与效率的问题。

公正与效率确定为法院的世纪主题，对于法院的监督机关-检察机关和检察官是使这一主题得到实现的另一重要主体，公正与效率更加突出了检察机关和检察官的地位，更加突出法律对法官的怀疑论，检法的地位将进一步倾斜，倾斜的结果是检察官更加权威，法官更加懦弱。法院是中国走向法治的最重要的标志，在公正与效率的世纪主题提出这无疑是法治的倒退，而这种倒退却是法治程度的象征-法院造成的，不能不说是一件非常遗憾的事。

四、世纪的主题是秩序与绝对的权威的事实与理论依据

我们要确定一个世纪的主题或者是法院和法官改革的重点，必须有充分的事实基础和相应的理论依据。法院和法官现阶段的最主要的矛盾是什么，一是法官和法院的对内对外没有建立一个合理有序的制度-即秩序，如法官与法院独立审判、法院的机构与法官的改革问题、法院和法官与中央和地方的关系、法院和法官与检察院和检察官的关系、以及在这些体制下产生的法官与法院的社会的信用问题，无不反应了现阶段我国法官和法院对内对外的无序性。如我们提倡法官和法院的独立审判，但我们从内从外对法官和法院的权力的分割，对内法官要服从上级，法院要服从上级法院，对外法官和法院要服从大局，人事任免无不受制于人，工资全凭财政发，法官和法院有上级部门和领导，因此在办案过程中上级部门和领导仍是上级部门和领导，而不会变成当事人，不是法院和法官独立，倒是上级部门和领导的独立，这说明了我国的法官和法院的制度无序性。再如法院的机构与法官的改革问题，我国至今没有一部法律能说明白法官是什么，只是说法官是法院的审判人员，一个非常含糊的概念3，因此产生了很多至退休还没办过案件的法官，高级法官，大法官。法官概念不明白，改革自然也就没方向了。再说得到部分执行的《法官法》，采用了很多两重标准（法官法的执行就是两重标准），如领导不必参加司法考试，法官资格需一资格一学历，现阶段不符合条件的法官，在2005年前取得学历即可。那司法考试怎么办，不知何逻辑，前一个好理解，领导不办案，后一就不好理解了，有点像重学历不重能力的感觉。总得说来就是乱-无序。后面的不进一步说明了，但都说明了一个问题-当前法院和法官的主要矛盾是没有建立起合理的秩序。

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【关键词】后位继承；论争；正当性；确立

一、问题的提出

遗嘱继承中， 遗嘱人为达到使遗产按照自己的意愿移转流动的目的， 往往根据可能出现的情况和自己的设想， 来确定继承人获得遗产的先后顺序， 指定前位继承人和后位继承人，前位继承人负有在遗嘱人指定的条件成就或期限的到来之时将所获遗产的所有权转移给后位继承人的义务，此即后位继承制度。英美法系并无后位继承或类似制度，在大陆法系，以受到日耳曼法观念影响的德国和法国为代表对此分别形成了准许和禁止的对立态度，在我国无论是现行立法还是学界对此亦莫衷一是，辩证地探究该特殊的继承制度，具有重要意义。

二、后位继承的语境与论争

我国的现行法并没有规定后位继承制度，未来的继承法及其民法典应否规定后位继承制度在学术界仍有较大争议。张玉敏教授负责的课题成果《中国继承法立法建议稿及立法理由》一书中并没有涉及后位继承，何丽新教授等起草的《民法典草案继承法编修改建议稿》亦没有规定后位继承，梁慧星教授在《中华人民共和国继承法修改草案》第四十一条关于遗嘱内容的规定中肯定了后位遗赠制度，虽然没有明确肯定后位继承，但在我国因为后位遗赠准用后位继承制度即可，所以，梁慧星教授似乎对此持肯定态度。杨立新、杨震教授等起草的《中华人民共和国继承法修正草案建议稿》第三十二、四十二、四十三条明确规定了后位继承制度，对此持积极肯定态度。

实际上，我国学术界关于后位继承，形成了否定和肯定两种基本对立的立场。持否定说的学者认为，遗产继承和遗赠制度的主要目的，就在于确定遗产所有权的最终归属，而后位继承制度恰恰与此目的不符。前位继承人和前位受遗赠人在继承开始后，依遗嘱取得的并非是遗产的所有权，而是对遗产的保管权，待特定时间的到来或特定事件的发生时，他有义务将遗产转交后位继承人或后位受遗赠人。如果特定的时间未发生，则他又可以成为遗产的所有权人。上述特点，使得遗产的归属处于一种不确定的状态。还有学者认为，后位继承人是指遗嘱中指定的在指定继承人死亡时继承该指定继承人继承的遗产或者指定继承人于某种条件成就时应将所继承的利益转移归其所有的人。因为依我国继承理论，遗产由指定继承人继承则为该指定继承人所有，此时若许可遗嘱人在遗嘱中指定后位继承人，也就会侵害该继承人的财产处分权。如果遗嘱人需要通过指定继承人给予某人某种利益，则可以对遗嘱指定继承人附加一定的义务，而不必指定后位继承人。持肯定说的学者认为，我国继承法应当承认后位继承。因为我国是当今世界上对遗嘱自由限制最少的国家之一，法律并没有禁止后位继承制度，遗嘱人可以按照后位继承制度处分自己的遗产。

三、思维与进路：后位继承之正当性

后位继承制度看似存在一些不足，以致于在遗嘱人的意志和遗产利用人的需求之间可能存在一些紧张关系。但是，笔者认为，否定说的理由未必成立，后位继承的负面作用尚未达到无法克服必须禁止的程度。

首先，建立后位继承制度是保护遗嘱人遗嘱自由权的要求。遗嘱自由是我国继承法的重要原则，是私法自治的一个重要方面，既然遗嘱人生前可以自由处分自己的财产，那么，遗嘱人只要不违反法律的禁止性规定和公序良俗，其指定前后位继承人，法律就不应当加以干涉。

其次，后位继承制度未必导致物的归属处于不确定状态，也未必不利于商品的流转。即便前位继承人取得了类似用益权的所有权，物的归属毕竟存在所有权人，即便是仅仅存在用益权人，物毕竟处于合法主体的支配控制之下，不会发生归属利用不明的情况，也不会因为成为无主物而被他人先占或者侵犯，物的归属秩序仍然是稳定的有序的，只要物的归属利用有序，就达到了法律通过确权定纷止争、物尽其用的立法意旨。对于后位继承不利于商品流转，无法实现资源最优配置的问题，笔者认为，遗嘱人是具有经济理性的合理人，遗产效率的高低是由遗嘱人根据当时具体的情况来判断的，只有遗嘱人才是最了解自己财产的情况并能做出合理决策的人。况且，现代社会他人对物的利用未必非要取得物的所有权，物的利用形态已经发生太大变化，大有从所有权人自己利用其物向他人通过建立用益物权、债权利用所有权人之物的趋势，所有权越来越呈现权利空心化的状态，用益物权、债权制度的确立仍然满足了物尽其用的要求，极大地适应了现代社会的需要，实现了资源的优化配置。更何况，即便后位继承的遗嘱不符合成本效益原则，法律也不能任意干涉。因为是否符合效率原则不是评判制度可行性的唯一标准，在继承领域中，遗嘱自由的价值显然是要高于效率的价值。

再次，后位继承并没有对所有权理论造成冲击，限制前位继承人的处分权，是遗嘱效力的体现。后位继承人取得遗产与前位继承人的权利限制是统一的遗嘱效力的两个方面，前位继承人在享受继承遗产权利的同时理应履行遗嘱人所施加的义务，这样才符合权利义务相一致原则。承认后位继承有利于维护继承法理论的统一性。附条件和附期限遗嘱与后位继承制度存在深刻的联系和历史渊源，后位继承制度的功能己经覆盖了附条件和附期限继承制度的功能。有学者认为，我国继承法理论和司法实务上承认附条件和附期限遗嘱的效力，但如果在立法上只承认该遗嘱的效力而不承认后位继承，理论上将缺乏一致性。因为后位继承可以看做一种具有关联性的附条件遗嘱继承或附期限的遗嘱继承，对前位继承人来说是一个附解除条件或附终期的遗嘱继承，对后位继承人而言则是一个附延缓条件或附始期的遗嘱继承。但是，单纯的附条件遗赠也不能给遗赠权利人的权利性质一个明确的定位，遗赠权利人在条件成就以前可否利用遗产，可能是不确定的，而在后位继承中，明确了前位继承人对遗产可以使用、收益，只是不能随意处分，这样有效地防止了权限不清和财产闲置。还有，后位继承制度有利于发挥居住权的功能，消除老年再婚当事人的结婚障碍。再婚遗嘱人可能不希望妻子的继承人继承自己的房产，可又想保留妻子的居住权，但最终目的是希望自己的子女继承。再婚双方对自己死后配偶利益，可能既要保护，又要限制，而我国目前的遗嘱继承还不能达到此要求，需要一种更灵活的制度来体现财产所有人的意志。自罗马法开始，大陆法系国家为了解决特定人的生活或养老问题而创设了身份性用益物权即人役权制度，在法国和德国，通过人役权中的用益权可以解决原来存在相互依赖或家庭关系的人们的养老育幼问题，但是我国的《物权法》并没有引进人役权中的用益权或者使用权中的特例居住权制度，物权法草案前五稿曾写入居住权，后来又删除了，删除的理由是：现实生活中没有需要，至于婚姻家庭中的法定居住权问题可以在婚姻继承法中解决。在我国《物权法》最终没有规定居住权而现行遗嘱继承难以消除老年人结婚障碍的情形下，后位继承能够发挥居住权的功能，遗嘱人可以通过遗嘱的方式，指定其配偶为房屋的前位继承人，前位继承人可以享有本质上类似于居住权的权利，同时在遗嘱中约定待其配偶死亡、改嫁或者购得房屋时由遗嘱人的子女继承。这样，既能保护生存配偶一方的生存利益，又能够使遗嘱人的财产的归属符合遗嘱人的意思，从而有利于消除再婚当事人的结婚障碍。

最后，后位继承有利于发挥遗嘱人财产的效能。后位继承有利于遗产的价值发挥在家族之内，促进家族和谐。在我国，遗嘱继承的继承人只能是法定继承人范围以内的人，所以不管是前位继承人还是后位继承人，均为遗嘱人家族范围之内的人，设立后位继承制度有利于将遗嘱人的遗产长期保留在家族之内，满足多个继承人的继承需求，调和遗产有限性和复数继承人继承的强烈性之间的矛盾，缓和继承人之间的紧张关系，能更好地维护家庭和睦，使遗产的效能尽量在发挥在养老育幼、供养家庭成员等上面，甚至也可以通过后位遗赠制度在使遗产实现家庭养老育幼功能后，再转而实现社会公益捐赠目的，促进社会和谐。后位继承也有利于将特殊价值的财产如祖传文物等长期保留下来，传留下去，满足了我国保留家族物品的需要。遗嘱中对前位继承人的义务设定，防止了前位继承人在拿到遗产后短时间内因为个人原因加以处理或转让，或者不用心管理导致财产灭失的后果，后位继承人对前位继承人权利的制约，以及对前位继承人的监督权，使前位继承人产生保证遗产的价值不下降的压力而不能轻易挥霍，这样前位继承人既可以现实地享有遗产利益，也会对遗产进行保值和有效利用，增加社会财富。

四、我国后位继承制度之限制

从整个继承立法的总趋势来看，遗嘱自由的任意性太大，极容易导致财富分配上的不公平。因此，任何一个国家都可能会去规制遗嘱人的遗嘱自由。

（一）遗嘱人的意思自由要受到继承法特殊规定的限制

既然后位继承属于遗嘱处分，显然其首先应该适用继承法中遗嘱的形式、遗嘱的效力、遗产的范围、及将来可能设定的特留份等制度的制约。需要明确的是，后位继承同样受现有继承法关于继承权丧失的规定，尤其在将来的立法中，不能忽略后位继承人故意杀害前位继承人这一情形，若遗嘱中以前位继承人的死亡为条件时，这一行为即使并非以争夺遗产为目的，也同样属于不当地促成条件提前成就，应规定为丧失继承权，后位继承法律关系消灭。

（二）后位继承发生条件的设定不得违背继承法的禁止性规定和公序良俗

后位继承制度最大的特点就是遗嘱人通过对条件或期限的设定，使遗产的归属发生变动，这一项权利处分，涉及多方当事人利益，可以为但不能任意为之。条件的设定不得违背继承法的禁止性规定和不得违反公序良俗，否则将导致后位继承指定无效，则前位继承人在继承开始后取得完全的权利，遗嘱关于后位继承的部分无效，后位继承人无权请求前位继承人履行交付遗产的义务。

（三）对后位继承的发生次数或存续时间要有所限制

尊重遗嘱人的意思自由，并不意味着代表死者意愿的遗嘱过分的人格化，死者的意志不能总附着于财产之上而阴魂不散，法律必须对遗嘱人的意志和他人对财产的需求之间存在的紧张关系加以调节。对此，我们可以借鉴其他国家的做法，对后位继承的次数加以限制或对后位继承的存续时间加以限定。《优士丁尼新律》就将家庭遗产信托继续下传的极限限定到第四代，同时规定，当没有存在的亲属意愿继承或者现生存的所有亲属一致同意处分遗产时，家庭遗产信托消灭。这表明，法律不仅可以限制继承行为发生的次数，家庭成员一致的意思表示也有了变更遗嘱效力的余地。同样，《瑞士民法典》也不允许遗嘱人对后位继承人再附加与前位继承人一样的义务，规定遗产仅能指定两次移转。《德国民法典》明确规定当继承发生后经过三十年而遗嘱中指定的条件仍未成就的，后位继承部分失效。通过对后位继承的次数或者期限的限制可以让财产的权利归属尽早地确定下来，在经济急速发展的当今中国，对财产的流通和权利的稳定的要求较高，可以借鉴瑞士的做法，限定后位继承以一次为宜。另外，对遗嘱中一定期限的限制也可以借鉴德国的做法，以二十年后位继承的条件没有成就为后位继承指定失效的期限。对于遗嘱人在遗嘱中指定的期限，则不能加以限制，若其指定的期限超过二十年，应以遗嘱人的意思为准。

参考文献

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[7] 史浩民.中国民事法律制度继承与创新[M].北京：人民法院出版社，2006.

篇6

在笔者从事法理学的教学过程中，学生普遍反应法理学看似好学，实际上难学。而教师在讲授法理学课程时，如果只是为了完成教学任务， 并不是一件难事；但如果要将法理学讲好、 提高法理学的课堂教学质量，那也不是一件容易事。因此，如何改进法理学的教学方式，如何提高法理学的教学质量，是法理学教学中存在的主要问题。而这个问题，也是多年来师生一直以来在努力解决的问题。如果这个问题一天没有得到很好的解决，那么我们期待的法理学教学质量的提高也将束之高阁。因此，有必要对法理学的教学方式进行改革。作为一名法学教师，在讲授法理学时，大凡会对目前我国法理学晦涩深奥的教材语言和僵化的教学模式有着很深的体会，笔者想结合自己以往的教学经验，谈谈对法理学教学的一些粗浅看法。

法理学教学的目的在于让学生掌握法理学的基本概念、基本理论，掌握法学体系的基本范畴，在为学生学好法学专业的其他课程奠定扎实的理论基础的同时，培养学生运用法学基础理论分析和解决实际问题的能力。然而，因为法理学内容过于抽象，加之教学时间大多安排在第一学期，学生因缺乏部门法基础而难以理解，故教学效果往往不佳。因此笔者以为在法理学的教学过程中宜采用以下教学方法。

一、追问式教学

追问，即对某一问题或某一内容，在一问之后又二次，三次提问，“穷追不舍”。追问可以避免教师在课堂上满堂问，随意问现象的出现。可以有效提高课堂教学的效益，保障教学目标的顺利完成。

追问式教学在课堂中应如何应用。笔者以为，可以遵循以下七个步骤：第一，先指定好学生需要预习的相关内容，以及需要阅读与此收集整理相关的资料、文献。第二，在上课之前，要求学生将自己拟好的问题交给课代表，以便老师能即时的获悉学生的问题。第三，授课教师在讲授课堂内容之前，先将学生的提问整理好，将与教学内容密切相关的问题挑出来，同时迅速的在脑海中形成信息，对已准备好的教学方案做出微调。第四，在正式的授课过程中，教师要不断的引导学生追问，将问题引向深层次的内容。但注意，教师在此环节中，一定要善于驾驭整个教学过程，把握好课堂节奏。第五，要在课堂中实施追问式教学方式，最重要的是教师必须充分备好课，要将与教学内容相关的问题做一个充分的准备，要做到万无一失。即使某一个问题没做好准备，也要坦然面对，而不能与学生打太极拳。第六，要充分调动全班学生的积极参与性，即使有个别能力差的学生，也要鼓励其积极加入整个教学过程中，要做到给每一个学生展示自我的机会。第七，每一堂课下来，教师要及时的对自己的教学效果做一个动态的、量化的评估，以便能够及时对自己的教学工作做出调整以及改进。

二、案例式教学

案例教学法是英美法系国家常用的教学方法，世界著名学府哈佛法学院的案例教学法闻名世界。案例教学法是指用实践中的实际案例来进行教学，是指在学生掌握一定法律基础理论知识的基础上，有目的、有选择地把司法实践中的客观实际提供给学生，让学生思考、分析、研究、提出解决问题的方法，从而培养学生法学知识的综合运用能力和提高学生的法学素养。案例教学法在法学教育中的优势显而易见，它能调动学生参与的积极性，培养学生解决问题的实际能力，克服理论教学中空洞说教的弊病，变枯燥的理论为生动的社会实际，激发学生求知的兴趣。[1]

采用案例教学法在法理学的教学是一项新的尝试，难度比较大。很多学科也早已采用了案例教学法，也取得了一些成功的经验。然，案例教学法在法理学的教学中却还是一片处女地，还未充分采用。因为，多数人认为法理学无法进行案例教学，案例难找。难就难在抽象甚至枯燥的法理学很难找到合适的典型的而又真实的案例，很难在法理学的各个方面都使用生动的案例来说明相关的法理。这种看法，具有相当的代表性。[2]在法理学教学中采用案例教学法难度大，但不是绝对不可行的。法理学需要用案例来阐释，法理学也离不开案例。

值得注意的是，在设计案例时要将案例尽可能的贴近现实生活，在生活中找案例。如在讲解法律原则时，引用案例：1994年黄勇斌与张学英相识，于1996年底公开以夫妻的名义租房同居。2001年2月，黄勇斌被确诊为肝癌晚期，住院治疗期间，张学英不顾他人的嘲笑和挖苦，俨然以妻子的身份陪侍在黄的病床前。2001年4月，黄立下公证遗嘱，将其去世后的住房补贴、公积金和原住房售价的一半赠送给张学英。黄去世后，由于其妻蒋伦芳拒绝执行该遗嘱，张学英诉至法院。最后法院以原告与被告丈夫间的婚外情为由，认定被告丈夫的遗赠财产给原告的协议违背我国《民法通则》第7条关于“民事活动应当尊重社会公德”的法律原则宣告该遗嘱无效。[3]对于此案可以向学生提出以下问题：（1）该案中法院对法律原则的适用出于何种考虑？是为了防止个案的不公正，还是为了弥补法律漏洞？（2）你是否认为如果判决黄的遗嘱有效会产生极端不公正的结果？（3）法官在适用法律原则时应慎重考虑哪些原因？这样一连续问题的设计，学生浏览案件时才能做到有的放矢

三、采用现代化的教学手段

一般来讲，图像、 语音和文字都是表达思想的某种媒介或介质。但是，当利用其中的任何一种媒介来单独地表达思想时，都会存在某种缺憾。比如，文字的缺憾是存在着“辞不达意”的情形，其哲学认识论基础是“词与物的分离”（福柯）；语音的缺憾是存在着“言不由衷”的情形，其哲学认识论基础的是“地方性知识”（格尔兹）。相反，图像却有一个明显的优势：“直面现象世界”。因此，如果在课堂教学中，能够综合地将这三种媒介统一起来，那么，教学效果一定会有一个很大的改观。比如，可以将《今日说法》、《经济与法》节目中一些相关案例的视频、音频穿插于多媒体课件中，这样例子就会鲜活、生动、有说服力。基于这样的认识，本课程应尝试通过多媒体教学手段，利用案例关系图和法理学漫画等图像资料来辅助教学。这一教学形式的尝试，突破了传统的法律类多媒体课件单纯投射文字材料的那样一种呆板的局面，使现代多媒体教育技术的应有功能在法学教育中被充分地开发出来。

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【摘 要】随着国际金融遭受的危机和世界经济的衰退影响，我国经济、社会发展速度明显放缓，一些行业、企业的生产经营面临着严峻的挑战，导致一个更复杂的和各种各样的社会矛盾。公证制度在中国经历了20年的发展，已成为我国法律制度的重要组成部分，经济和社会协调发展中起着非常重要的作用，尤其是保护国家的利益，企业和个人。面对当前复杂多变的国际环境和国内现实，公证行业将不可避免地受到负面的影响。在这一刻，我们需要及r转变工作理念，创新和发展，变挑战为机遇，全面落实科学发展观，努力扩大公证业务。该文章则是对经济新常态下公证行业的一些浅谈。

【关键词】公证业务；创新；经济

一、围绕党委政府中心工作，积极开展公证业务

以围绕经济发展、社会稳定、政治稳定和集中为总体目标，加强服务，加强公证工作的水平。基层的深入学习到实践科学发展观，“保增长、保民生、保稳定”为总要求，完善工作机制，增强大局意识，提高服务水平。建立公证服务的切入点和重点，抓住企业发展环境，城市拆迁建设和群众关注的重点和难点问题，努力扩大公证服务的覆盖率，提高社会影响力。

二、加大服务三农的力度，积极拓展农村公证业务

重点推进公证工作对于社会主义新农村建设的服务，增加服务的努力，对待“农业、农村和农民，积极引导农村公证，积极参与农村土地承包经营权、土地征用补偿、土地使用权转让、农村基础设施和农村村委会选举监督公证的行业。保证农村的稳定，加强农村民主法制建设。土地对农民的生存很重要，生产线就是人民的生命线。对土地承包经营权是合法有序的循环与群众的关系，甚至是未来的一代又一代生产和生活的基础。之前的一些村庄，因为法律意识淡薄，让狭隘的利益蒙蔽，从而忽视长远生计，盲目追求经济效益，严重的可持续科学发展观，擅自改变农业土地利用，私人滥用， 没有党的同意授予非法转让土地承包经营权，随心所欲转包、互换、抵押、租赁、入股，或不签订书面合同，或签订书面合同，其内容是非法的，权利和义务关系，使农村土地承包经营权所有权尚不清楚，四个边界不清楚，导致大量的民事冲突和请愿，诉讼、司法资源浪费宝贵的。因此公证是非常有必要介入的，因农村土地承包经营权转让、转包、交换、抵押、租赁、或股权的合同如流，所以需通过公证公众监督，全面了解在依法公证后，加强土地出让合同的法律效力，正确的规范农村土地承包经营权转让按照顺序。防止土地承包经营权所有权、边界纠纷，减少农村上访者，诉讼案件，保存了有限的司法资源。

三、坚持政治理论和业务知识的学习，提高公证人员的综合素质

“活到老学到老”，知识是无止境的，现在是信息时代，知识更新迅速，所以不断学习是非常重要的。我们坚持每周星期一，三，五研究政治理论，与自学相结合，主要研究“三个代表”重要思想，科学发展观和各级党委、政府文件等。通过研究，提高公证人员的意识，其目的是为人民服务，牢固树立以人为本、服务群众的工作；加强公证人员的责任感、使命感和紧迫感。同时要加强坚对业务知识的学习，重点学习《公证员职业道德基本准则》、《公证员惩戒规则（试行）》、《公证行业自律公约》等，尤其抓好要素式公证书格式的学习与运用。

通过学习，切实提高公证人员的政治素质、业务素质和职业道德素质，加强政治信仰，法律概念，业务能力和诚信意识，更好地为大多数人提供公证法律服务。

四、时刻铭记“公证是预防和解决民事纠纷的第一道防线”

公证作为预防性的法律制度，通过自然人、法人、其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明，从而预防纠纷、减少纠纷。“公证、调解、仲裁、诉讼、执行”我国的五大司法制度，从一定的意义上讲，它们是一个体系、一根链条，其中，公证是站在最前面、最前沿的，是第一道防线，公证处始终以为全县经济社会发展大局提供优质、高效的公证服务工作为出发点和立足点。主要进行公证服务，维护社会稳定，充分发挥公证的功能预防纠纷、促进社会稳定的第一道防线，更改等工作作风的来源，反向思考，努力工作，设置新形象，争取突破，为许多措施和为人民提供零距离公证。充分的利用政法系统进行开展“听民声、察民情、知民意、解民忧、护民权”实践活动为契机，有针对性地开展公证宣传，大力推进公证服务进村入户，送法上门。高质量地办理好遗嘱、继承、赠与、证据保全、现场监督等与百姓生活联系紧密的公证事项。重点宣传遗产继承、遗嘱、遗赠扶养协议、婚前财产约定、土地有偿转让、委托、赠与、房屋拆迁安置补偿、所有权转移、民间借贷等群众关心的公证问题。引导当事人借助公证手段调节经济关系和民事关系。积极预防矛盾纠纷，使《公证法》贴近群众、贴近社会生活。结合“三年大变样”的城镇建设，深入到各动迁户中现场办公，向其宣传国家相关法律、法规、政策。即防止了纠纷发生，又起到了法律宣传作用，得到“办证一件、教育一片”的效果，充分发挥公证的预防性和服务，起到了“第一道防线”的作用。

五、切实加强法律援助，为弱势群体排忧解难

减少对中小企业和低收入家庭、下岗工人、农民工等特殊群体力量的公证费用，对老，弱，病，残障和其他弱势群体提供优先服务，上门服务，体现自愿扶贫经济薄弱的社会责任，反映公证的民族主义，方便和有利的服务特点：比如89岁的陆老头要求办理委托书公证，考虑到老人的年龄，不便于到公证处办理相关手续。公证人员上门确认并且为老人公证，老人对公证人员提供的方便的服务和认真努力工作的态度做了高度评价。

六、结语

坚持“三个代表”重要思想、落实科学发展观，以“增强素质、提升能力，坚持原则、真情为民，崇尚实干、坚守清廉，维护稳定、促进和谐”为要求，围绕严格、公正、优质、高效、快捷、便民服务为核心，切实发挥公证工作的特殊职能。公证具有各种经济利益的协调，维护社会和谐有其独特的优势，公证人经观察是否真正遵循法律原则，追求公平和正义价值登记的概念，或者认真处理公证机关的中立性，介质等。对于各种利益的平衡和协调，公证工作的功能是其他行业所不能替代的。我们通过改善公证服务态度和服务质量，促进公证工作的社会影响力和魅力。

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关键词：配偶法定继承权；重塑；婚姻家庭；伦理考量；探析

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1009 ― 2234（2017）06 ― 0084 ― 03

引言

从整个社会关系角度来讲，继承法都应当占据核心性的地位。这是由于，继承法的基本价值就在于调整继承关系，对于当事人拥有的继承权利予以全面保护。在各个国家中，《继承法》都应当突显民族特色，在此基础上致力于传承并且延续传统伦理以及文化〔1〕。然而与此同时，继承法很有可能面对现代社会以及传统伦理二者之间的冲突，这种现状在客观上突显了修正继承法的必要性。从配偶法定继承的角度来讲，现阶段继承法对此并没有给予完善规定，因此应当从全方位的角度入手加以修正。在考量家庭伦理的前提下，才能选择适当的方式来保障配偶本身具备的继承权利，确保整个家庭关系的稳定与和谐。

一、现有法定继承权存在的不足之处

在传统伦理的影响下，婚姻家庭应当遵照典型的儒家宗法理论，对于家长制也要予以全面的尊重。受到伦理影响，民众已经在内心深处接受了宗法伦理以及家庭等级，这种现状也在本质上代表了亲属继承等家庭关系的立法走向。到了十九世纪的末期，我国针对域外法律开始了较大范围的移植，进而调整并且修正了继承制度与亲属制度。从配偶继承的角度看，现行继承法建立于计划体制的基础上，因而很难避免暴露各种弊端或者漏洞。实质上，法律针对日常生活虽然具有^强的塑造力，但是这种塑造作用毕竟较为有限。由此可见，继承法有必要发扬并且尊重家庭伦理，对于先进理念进行全面的发扬，与此同时也要摒弃并且破除落后思维〔2〕。只有全面加以转变，《继承法》才能有序引导婚姻生活与家庭生活，进而起到必要的指引作用。

在整个的社会伦理体系中，婚姻家庭应当构成其中的核心与关键部分；与之相关，继承法以及亲属法本身都应当具备伦理与习俗的浓厚色彩，继承法密切关系到社会道德、社会习俗以及宗教等伦理。这种状况下，与婚姻家庭密切相关的法律很可能具备惰性或者保守性；针对继承制度以及亲属制度如果要进行全方位的修正，那么很难避免将会带来波动。从社会民众的角度来讲，民众在较短的时间段里也可能无法接受新法，进而导致了立法效益的损失。受到上述要素影响，各国具体在移植法律或者修正现行法律时，都会谨慎考虑外来法律以及现行法律二者的差异性〔3〕。在条件允许时，针对婚姻家庭涉及到的相关法规有必要适当进行保留，继承法因此也体现了浓厚的保守性与渐进性特征。

二、法律出现不足的根源

（一）家庭关系与婚姻关系的本质特征

从家庭关系角度来讲，婚姻关系以及配偶继承都应当处于很关键的地位。这是由于，婚姻关系在本质上构成了身份关系，其他类型的家庭关系都要建立于婚姻基础上。与之相比，家庭关系构成了传承家庭财产的重要途径。进入现代社会后，民法虽然已经从身份转变为契约，然而身份关系仍然应当构成配偶继承的基础或者前提。法定继承的基本前提就在于成立了家族关系，因此新时期的法定继承有必要密切结合身份关系，与此同时也要充分融入婚姻与血缘等关系。

（二）较强的外部阻力

婚姻关系一旦受到了法律认可，那么婚姻双方就可以互为配偶。依照现行法律，夫妻双方都应当享受继承法规定的继承权利，这项权利涉及到配偶遗产。由此可见，配偶继承权在本质上应当构成财产继承的重要途径，这种继承权建立于婚姻关系以及配偶关系的基础上〔4〕。在民法调整家庭关系的早期，配偶继承并没有受到关注。随着社会进步与经济发展，配偶之间的法定继承权利也得到了全面的提升。面对新的形势，配偶继承权很可能将会冲击传统延续的血亲继承，这种冲击是不容忽视的。为此，继承法具体在施行配偶法定继承时，也很难避免将会遭受较强的外部阻力。

（三）缺乏对于家庭伦理的全面考量

在整个亲属关系中，婚姻关系都应当构成基础，与之相应的配偶继承权也占据了关键位置。在家庭的内部，配偶之间理应相互扶持并且相互照顾，这种关系本身具有最强的紧密程度。作为配偶双方而言，理应在平日生活中相互关怀，因此配偶负有最重要的家庭伦理义务。如果一方配偶死亡，那么继承法赋予另一方配偶继承财产的法定权利。从目前现状来看，配偶之间虽然存在合法继承，但是这种权利却在较大限度内冲击了天然的血亲继承，因此陷入了强烈碰撞的状态中。继承法如果要致力于平衡配偶权利以及血亲权利，那么有必要考量家庭伦理，同时也不能忽视配偶应得的法定权利。继承法只有全面加以考量，才能从根源上消除家庭伦理与配偶权利之间的冲突，进而为和谐的配偶关系以及家庭关系提供保障〔5〕。

三、探求完善思路

《继承法》如果能充分吸收来源于域外的民法理念精华，那么有必要考虑台湾地区针对配偶继承权的现行规定。这是由于，台湾地区与大陆拥有同源的传统文化，因此可供《继承法》吸收与借鉴。从目前来看，继承法在考量婚姻与家庭伦理的前提下，应当依照如下的基本思路来重塑配偶之间的法定继承权：

（一）限制继承权的取得

配偶如果拥有了法定继承权，那么就能依照现行法规来继承另一方的财产。由此可见，法定的配偶继承权本身具备了独特的影响力与法律地位。继承法对此如果设置了十分宽松的约束条件，则很可能将会引发利益失衡，这种状况背离了家庭伦理〔6〕。反之，继承法对此如果约束过严，那么还可能减损配偶本身的法定权益。因此，针对配偶继承权有必要予以适当的约束与限制，尤其是限制继承权取得的必要条件。

通常情况下，婚姻制度与配偶继承之间具有内在的联系。为此，继承法通常认为只要双方拥有了合法婚姻，那么就能获得配偶之间的继承权；反之，如果婚姻的现状为已撤销或者无效，那么不能准许配偶继承另一方保留下来的财产。目前的状态下，多数国家并没有认可事实婚姻，因此我国现阶段的继承法也不应当保留事实婚姻运用法定配偶继承的余地，对此有必要严格予以约束。

（二）重塑配偶继承的法定地位

配偶法定继承应当在整个继承法体系中占据关键性的地位，这种地位与继承次序以及继承范围具有内在的联系。具体而言，法律如果限定了较窄的继承人范围，那么配偶在家庭体系中占据的地位将会直接关系到配偶权益的实现。现阶段修订《继承法》的难点就在于：血亲继承人以及配偶之间很可能出现激烈冲突，这种冲突直接关乎继承利益。一旦产生了此类冲突，那么继承法很难在二者之间予以适当的平衡。由此可见，继承法有必要重构配偶继承权本身的法定地位，对于此类地位加以全面的限定〔7〕。

具体的措施为：针对法定继承涉及到的当事人范围应当予以重新划定。从目前的现状来看，继承法在设置法定继承人时纳入了丧偶女婿或者儿媳。实质上，这种措施没有完全划分法律与家庭道德，对于血亲感情也很可能产生较强的伤害作用。为了加以改进，继承法有必要取消上述二者拥有的继承权利，转而运用酌情分配遗产的灵活方式来保护继承权。如果从尊重血亲感情以及家庭伦理的角度出发，那么法律有必要褒扬并且肯定丧偶女婿以及儿媳履行自身的赡养义务，对于遗嘱分配的现象予以充分鼓励。这种状况下，丧偶女婿或者儿媳甚至可以遵照遗嘱获得所有的配偶财产。

（三）完善法定继承的权能

对于配偶拥有的法定继承权有必要进行全方位的完善，这种完善尤其体现于法定权能的层面上。对于配偶而言，应当视情况设立先取权的民法制度，对于配偶遗产进行优先的取得。除此以外，针对配偶遗产也应当设立必要的用益权，这项权利指的是生存方的配偶可以享受针对另一方财产的用益权，其中包含了收益权以及使用权〔8〕。相比于所有权而言，配偶法定继承中的用益权具备更强的灵活性，有利于完善法定权能。

结束语

近些年来，城乡经济正在获得迅速发展，与之相应的法律制度也在逐步健全。相比于其他部T法，现阶段的继承法表现为更多漏洞与更明显的滞后性特征，因此亟待加以全面的修正。在继承法的整个法律体系中，配偶继承权应当占据很关键的地位，对此具体在进行重塑时有必要密切关注家庭伦理。这是因为，建立于伦理考量基础上的配偶继承权才会具备更显著的合理性特征，同时也能在最大限度内融入社会现实。未来在实践中，有关部门及其人员还应当密切结合现阶段的继承法律实施现状，在此基础上致力于提升配偶法定继承权条款的可行性，对于抽象法律进行活化处理。

〔参 考 文 献〕

〔1〕袁克磊.婚姻家庭伦理与配偶法定继承冲突探究〔J〕.法制博览，2015，（18）：116-117.

〔2〕白子轩.论我国配偶继承权制度的完善〔J〕. 河北工程大学学报：社会科学版，2014，（02）：74-76，91.

〔3〕邹伟，赵传毅. 配偶法定继承权重塑中对婚姻家庭伦理的考量〔J〕.现代法学，2014，（03）：73-80.

〔4〕胡明玉，叶英萍.法定继承人范围和顺序的立法修正〔J〕.海南大学学报：人文社会科学版，2014，（02）：72-81.

〔5〕吴国平.法定继承人范围与顺序的立法完善探析〔J〕.西华师范大学学报：哲学社会科学版，2011，（06）：67-73.

〔6〕李欣.中外配偶法定继承权之考察评析〔J〕.学术界，2011，（03）：218-227，289.

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提要： 监管与自律、自治是资本市场的永恒的主体。没有适度的监管难以自发地建立公平和有效竞争的资本市场秩序，确保交易安全和广大投资者的利益；而一个缺乏自律和自治的资本市场，必然是市场交易主体缺乏活力，资源配置效益低下的市场。对政府监管产生强烈依赖，以至于无法生成自律、自治环境机制的资本市场，永远也不可能走向成熟。我国资本市场以政府为主导，管制过甚，自律、自治受到无形压制的模式，必须扭转、过渡到监管与自律、自治并重，二者有机统一的轨道上，才能使我国资本市场最终走向成熟。

市场条件下的资本市场必须营造一个监管与自律、自治对立统一的市场环境，才能实现调整对安全和效益的追求。然而，法律如何把握适度监管的领域，为各类市场主体保留适宜其生存和持续发展的空间，则是整个资本市场能否良性运转的关键。资本市场的监管应建立在市场机制配置资源的基础上，尊重资本市场的，注重宏观调控，间接管理，多采用经济手段保持市场主体的独立性和自主经营权。不因监管的存在而使市场主体丧失经营的灵活性和活力，不因监管而妨碍其效益的增长。

一、监管与自律、自治在资本市场发展中的地位与作用

古典自由经济学派崇尚自由经济，主张经济的自由放任，反对政府干预经济活动。完全竞争性的市场模型能够实现资源的帕累托效率配置。即个体消费者的效率最大化行为和厂商利润最大化行为将通过“看不见的手”使资源的配置达到一个理想的状态：任何变动若不使任何他人的境况变坏就不能使任何一个人的境况变好。这一理想状态不需要政府的任何干预或公共政策，这是一个自我调节和修正的过程。最小政府以人类平等、自由、公正和人权神圣不可侵犯为最高的价值，坚信个人的主体权力能力、自我控制能力、自我约束能力和自我实现能力是实现公平、正义、平等、自由和福利的唯一途径。因此，政府只履行守夜人和警察的职能。政府的功能只局限于“保护所有的公民免受暴力、盗窃和欺诈，……确保合同的履行与实施。”最小的政府和管得最少的政府就是最好的政府。然而，现实生活中这种完全竞争的市场从来就没有存在过。20世纪20年代末30年代初的世界性经济危机，随之宣告了自由放任经济政策的终结。针对经济放任造成的后果，凯恩斯主义主张国家干预经济的政策以实现充分就业和经济增长。然而，20世纪70年代初，西方国家出现的了大量失业和物价高涨并存的“停滞膨胀”，使凯恩斯主义的理论和经济政策陷于破产。事实告诉我们，当今的市场经济既不是放任自流的经济，也不是政府全面管制的计划经济，市场调节与政府调节二者缺一不可。

政府监管和调控市场经济的正当理由，首先，是因为市场的失灵。非竞争性、非排他性的纯公共物品与非竞争、可排他、可市场化的公共物品供给不足，以及竞争性、非排他性的公共产权的过度消费和投资不足，使市场机制的帕累托配置效率失灵；经济活动的外部性、垄断、信息不对称 [1]，以及竞争性市场的其他局限性均会引起市场的失灵。其次，自由竞争的经济必然走向垄断和市场支配地位的滥用，反过来妨碍、排斥或限制竞争；再次，市场调节无法自动地实现总供给与社会总需求的平衡，而且市场调节的事后性，只能通过对经济严重的破坏和巨大的资源浪费，才能恢复经济总量的再次平衡。最后，市场主体作为经济人均有追求自我利润最大化的倾向和人性恶的一面，这样，市场交易和竞争的过程中就会不可避免地出现损人利己的现象。美国宪法之父麦迪逊就曾设问“政府之存在不就是人性的最好的说明吗？如果每个人都是天使政府就没有存在的必要了。”“如果没有一个组织来防范做恶者，来明确界定何为恶行的规则，个人就不可能和平地追求自己的利益，私有产权也不可能得到有效的保障。”（1）（p119）资本市场作为作为整个市场体系的重要组成部分，为了实现社会公共利益，维护公平、竞争、高效的市场秩序，对资本市场必要的管制，自不待言。例如，在股票市场上，由于信息不对称，在股票的发行人与股票的认购人之间，发行人关于自己股票的质量信息，知道的要比认购人全面的多。当投资者无法区别质量较高的股票与较低的股票时，较高质量的股票就会以低于投资者能够确知两种股票差异时的价格出售。这样，就会出现劣质股票将优质股票驱逐出市场的现象。政府监管除了具有消除资本市场失灵的负面的防范作用外，还有积极的促进功能。第一，政府监管有助于资本资源的优化配置，提高经济效率；第二，政府的监管能够实现公平、正义的理想社会。

在市场经济条件下，处于平等、自由和公正交易秩序中的每一个人和都是自我利益实现的最佳判断者。“一个好的社会必须具有限制个人的选择干涉别人选择程度的机制；一个好的社会应该具有畅通的让所有的人都广泛参与决定私人物品和社会物品配置的制度机制；一个好的社会应尽一切可能消除天赋性的与生俱来的特权与不平等，而让人的后天努力成为处于社会的哪一个纽结点上的惟一决定性的因素。”（2）（p205）在哈耶克看来，如果没有经济自由，就不可能有进步。企图要求社会所有的人按照一个人或者某些人的指令进行生活，从而操纵人与人之间的互动活动，这种企图必将阻碍那种可以实现物质和技术进步的社会秩序的生成。政府不应当对经济发号施令，而应当创设和执行有关财产、交换的法律，从而使人们能够以最有利于创造财富的方式彼此互相交往。政府恰当的目标应当是保证个人能够充分地以自己觉得最合适的方式利用其知识和才能。“法律恰当的目标则是为生活于其中的个人创造一个私域，使他们能按自己的意愿活动。” （3） （p231）哈耶克进一步认为，最优的社会就是个人透过竞争性市场公平地发挥自己的能力，并获得地位和物质财富的社会，而在此竞争性市场中，人们享有交换自由和私人财产，政府并不控制经济活动的细节。发达、良好的资本市场市场环境应当建立在广大市场主体主动性自律的基础之上，而不是完全依赖于监管。主要靠政府监管才能维持秩序，市场主体普遍缺乏自律意识，违规操作盛行的资本市场，这种状况，只能说明资本市场远未成熟。私法自治精神仅在于“实现下述思想：即任何人均可随其所欲，订立契约，作成遗嘱，设立社团。”（4）（p73）资本市场的各类主体，无论是商业银行、信托投资公司、证券公司、上市公司，中介机构、证券交易所等法人团体，还是在资本市场投资的个人，都是独立的市场主体，法律必须确保他们能够行使自主经营权，根据自己的决策，自由地开展资本经营活动，努力实现自身利润最大化经营目标。同业者为了自身的共同利益，按照自愿的原则可以依法建立自律性组织，维护团体的共同利益，协调团体与成员之间的利益，促进资本市场同业者的健康发展。

资本市场的竞争要有效地发挥作用，需要政府从事大量的活动以使其正常地运转，在其不能正常运转的时候要弥补其缺陷，但是在能够创造出竞争的地方就必须依赖竞争。哈耶克认为，如果政府的管理和计划是为了促进竞争，或者是在竞争无法正常发挥作用的时候采取行动，就不应当进行反对，但是除此以外的一切政府活动都是非常危险的。监管与自律、自治是资本市场的永恒的主体。没有适度的监管难以自发地建立公平和有效竞争的资本市场秩序，确保交易安全和广大参与市场交易者的利益；而一个缺乏自律和自治的资本市场，必然是市场交易主体缺乏活力，资源配置效益低下的市场。对经济活动实行全面的管制就必然会排斥市场，这是计划经济体制的做法，完全不符合市场经济的客观要求。现代市场经济既不是古典自由经济学派所倡导的放任自流纯而又纯的市场经济，也不是对经济活动进行全面干预的经济。现代市场经济是政府可宏观调控，适度监管的经济。

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他发现，在19世纪中期到20世纪中期的档案中，不少都涉及到老年人以遗产为诱饵，希望让成年子女照顾自己的案例。亨德里克于是开始研究美国社会保障制度建立之前，因养老问题导致的家庭冲突。经过10年的研究，他写成了《所有的一切都将是你的》一书，探索了目前价值几十亿美元的美国养老产业是如何一步步发展起来的。

以财产换取子女的照顾

在19世纪之后，美国的家庭变小了，随着就业机会的扩展，很少有人会一直留在家庭里照顾老人。在美国这种讲究经济效益和物质利益的国度。老人不能靠习俗、文化甚至人类的天性来强制孩子为自己养老，通常要提供物质诱饵，也就是许诺继承遗产：“留下来照顾我和你的母亲，我们百年之后，你就可以拥有这房子、农场、店铺或者银行存款。”这样的许诺在美国的法律档案记录中比比皆是。

当然。养老不仅仅是个体之间的经济交易，老人还希望得到孩子的爱，得到带着感情的照料而非仅仅是为了获利才提供的照顾。

但事实是残酷的。父母和孩子之间的契约很不稳定。当时，人的寿命比现在要短得多，但是老年阶段有时候还是会延续几十年。同时，疾病、受伤、瘫痪、痴呆、精神失常、大小便失禁，甚至猝死都很平常。有时候遗嘱还没来得及写父母就去世了；有时候老人突然老年痴呆；有时候是兄弟姐妹插手破坏，这些情况都会让承诺无法兑现。

而有时候孩子过早继承了财产，这就出现了“李尔王问题”：一旦财产易手，父母就失去了保障。用莎士比亚笔下这位凄凉的老国王的话来说，就是“逆子无情甚于蛇蝎”。老人只能期待得到儿女的一点施舍。

1904年的一起官司能让我们清楚地了解到，在养老金出现以前，美国人是如何看待养老与遗产继承的。

乔治·斯莱克是一个木匠，他和妻子、女儿艾拉以及女婿还有外孙女一起住。根据法庭卷宗里目击者的证词，乔治患有梅毒，因此无法再工作了，他还差不多完全聋了。乔治的儿子对法官说，父亲变得暴躁，难以相处，他经常跑进马棚，抽打马匹，直到邻居干预才住手。乔治暴饮暴食、精神抑郁，从不洗澡，脏得让子女无法忍受。

1900年，艾拉夫妇带着孩子搬到附近一所房子居住。一个儿子说是父亲乔治逼的，艾拉则说是因为她受不了精神失常的母亲了，“我的母亲精神失常，跟她没法相处。”

那之后，艾拉还是不时回来照顾父母。但是在美国人心中最重要的节日——平安夜那天，艾拉的女儿生病了，她要回家。走之前，乔治承诺只要艾拉搬回来住，就把财产留给她。但艾拉不为所动。

虽然没有搬回去和父母同住，但艾拉尽到了赡养老人的责任，每周回家三四次，做清洁、照顾父母起居。

1902年夏天，艾拉的母亲被送到当地精神病院，8月份死在了那里。妻子死后，乔治就搬到了艾拉家。两天后，他摔倒在浴室里，随后叫来律师，把财产转移给艾拉。乔治两天后去世。在他的葬礼上，艾拉的兄弟们问她父亲遗产如何分配，艾拉说父亲告诉她，“在葬礼结束前不要透露一个字”。

后来，艾拉被迫承认，父亲将所有财产留给她一个人，她认为自己为照顾父母付出最多，一切都是应得的。然后，几个兄弟就将她告上法庭，并留下了今天这份卷宗。

人类几千年来一直有儿女为父母养老送终的传统。曾几何时，由家庭成员照顾老人是理所应当的事，是不用计划的伦理秩序。但这个故事让我们认识到，在100多年前的美国家庭里，成员之间也并非亲密无间。抚养老人也被看成是一件苦差事。那时候，为抚养老人而定下的协议，大多难以圆满执行，因为除了血缘以外没有任何担保，兄弟姐妹间先纷纷拒绝赡养老人，再为遗产争得你死我活是常事。

养老保障体系

到了20世纪，随着社会保障、医疗保险、养老金和私人保险业的发展，美国建立了有偿护理服务的市场化养老体系。美国探索出了“三条腿板凳式养老体系”：政府主导的社会保障体系、退休金体系和个人资产收益并行。美国老人会入住高档老年公寓或政府资助的养老机构，后者是主流，主要面向中低收入老人，自己只出1/3的费用，其它部分由政府支付。

不过家庭照顾的比例也持续增长。根据美国家庭照顾联盟统计，美国有4300万人为50岁以上的亲属或非亲属提供无偿护理，每年花销超过4500亿美元。当婴儿潮一代进入老年之后，这些数字还将增加。

现在与100年前相比，很多事情都彻底变了。老年人的家庭生活、经济条件和身体状况都不同了。成年儿女的工作，尤其是女性的工作也发生了翻天覆地的变化。美国人的道德观念和对赡养的态度也发生了改变。但是养老问题依然涉及到家庭、性别、工作、责任、爱和护理以及报酬，这些都是当代人依然面对的问题。

家住美国春田市的霍根是一位成功的电视广告制作人。大约三年前，霍根将69岁的岳母接到家里一起住。然而，三年下来，“你开始会觉得住在自己家里，却像客人一样。”霍根对《今日美国》记者抱怨，岳母会自作主张地邀请朋友到家中聚会。霍根与岳母之间时常为了一些大大小小的问题而争执不休。

如今在美国，家人赡养老人的不少，但这并不意味着需要家人亲自动手。他们需要做的是雇佣家庭保健护理员、医院护工，从事这些工作的多是刚到美国的移民。很多美国人对瘫痪父母的照顾多是管理和帮助管理的工作，而不是亲自洗床单、给老人冼澡和换尿布。