民法典的编撰历程范文

导语：如何才能写好一篇民法典的编撰历程，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

在原有债法缺陷的诱导以及欧共体指导条例、国际条约的推动下，德国民法典完成了自1900年实施以来的最大一次变革。以强调消费者保护思想与吸收对电子商务的规定为标志，于2002年1月1日生效的新民法典重新走在了21世纪的法典化运动的前沿。这次改革对于同样在酝酿制定民法典的中国而言，其启示就是必须要有国家的领导与组织、娴熟的立法技术、充分的法典编撰以及恰当的时机。

Abstracts(英文摘要)

Basedonthedefectsoftheformerlylawofobligations(Schuldrecht)undpushedforwardbydirectivesoftheEUandinternationalconventions,theGermanCivilCode(BürgerlichesGesetzbuch)hasfulfilleditslargestReformsinceitsenforcementin1900.IneffectfromJanuary1,2002,thenewlypromulgatedCivilCodeplaysaleadingroleinthecodificationmovementofthe21stcenturythankstoitsemphasizingonconsumerprotectionandabsorbingtheregulationofE-commerce.TheEnlightenmentoftheGermanReformforChina,whichisconsideringtodraftitsowncivilcode,shouldbeastrongpoliticalwillandorganization,skilledlegislativetechnique,adaquatepreparationfordraftingthecodeaswellasapropertime.

关键词

民法典法典化债法德国中国

Keywords

CivilCode,codification,lawofobligations,Germany,China

目次

一、民法典债法改革之目的

1、德国国内法的缺陷与债法改革

2、欧共体的指导条例对德国债法改革的影响

3、国际条约对债法现代化的要求

二、民法典债法改革前后的主要变化

1、概览

2、诉讼时效法的变化

3、新的履行障碍法（违约法）

4、解约权

5、在买卖以及加工合同中对瑕疵责任的新规定

6、交易一般条件法（"格式合同法"）

7、营销法与消费借贷法的变化

三、债法改革的历程与法学界的批评

1、债法改革历程回顾

2、德国法学界的批评

四、德国民法典之债法改革对我国的启示

1、法典化的作用与应变能力

2、法典化的内容与条件

3、法典化的政治动因与政府作用

一、民法典债法改革之目的

德国《债法现代化法》[1]已于2002年1月1日生效。这次的债法改革根本性地改变已经有100年历史的德国《民法典》的面貌。尽管这次由德国司法部掀起的改革遭到了法学界的部分批评，但是这次改革注定是必然的，因为不仅有德国加入的国际条约以及欧洲共同体的有关指导条例的要求，而且也有民法典自身缺陷方面的原因。下面分别介绍。

1、德国国内法的缺陷与债法改革

这次债法改革的主要目的在于彻底地克服民法典之债法部分的结构性缺陷。原有债法的最大缺陷在于，许多有关债法的规定零星地体现在一些特别法以及由联邦法院的判决形成的新型制度中，而这些规定与判例制度长期以来没有被纳入民法典之中[2]，形成了"体外循环"现象。从这个意义上说，债法改革之前的民法典已经名不副实。正如德国著名民法学家梅迪库斯所指出，"民法典已经腐朽"[3]，原因在于改革前的民法典已经不能适应变化了的经济关系，而不得不借助于联邦法院的判决来完善。改革前的民法典已经无法肩负作为私法制度的基本法的重任。

例证之一就是民法典之一般债法中的"履行不能"[4]制度（类似不可抗力）的失灵。作为履行不能的表现形式之一的"履行障碍"[5]制度本来是德国民法典设计的核心制度之一，但是在实践中却没有发挥应有的作用。取而代之的是德国法学界以及联邦法院发展起来的"积极违约"[6]（或"积极侵害债权"制度）以及缔约过失[7]制度，通过这两项制度，才真正解决了买卖合同以及加工合同法中的品质担保瑕疵问题。例如，在买卖法中，积极违约以及缔约过失制度就扩大了合同当事人的损害赔偿请求权，而按照原民法典的规定，仅当在存在欺诈并且对品质无具体约定的情况下，才可以主张损害赔偿。此外，借助于这两项制度还解决了原民法典第477条以及第638条规定的诉讼时效过短所带来的实践问题[8]。不过，这样一来，在确定请求权的诉讼时效时，就要区分所谓"瑕疵责任"[9]和"因瑕疵而带来的后果责任"[10]；对瑕疵之后果责任又要区分"有瑕疵的后果责任"和"无瑕疵的后果责任"以及区分"直接的瑕疵责任"与"间接的瑕疵责任"，不同的责任的诉讼时效是不同的。如此复杂的规定已经使得合同的当事人无法合理地预计其请求权到底是在6?鲈率Щ故窃谧畛さ?0年失效[11]。如果说6个月的诉讼时效太段的话，那么30年的一般诉讼时效相对于今天快节奏的经济生活而言则显然太长了。所以全面地改革债法中的时效法规定已经成了当务之急。

例证之二就是德国民法典的其他缺陷，例如在法定的或者约定的退约权（或解约权）[12]方面的各种"谨慎义务"[13]标准问题。同样，原民法典第325条、326条规定的解约权与损害赔偿请求权之不可兼容性[14]在实践中也产生了问题，因为过去不允许将解约权转化为损害赔偿请求权，因此如果当事人事先根本没有预计到可能解约，一方声明解除合同将给对方产生十分不利的后果。在买卖合同法的实践中，一般是赋予合同当事人要求修理或者重新履行之请求权[15]，而民法典中原来的以特定物买卖[16]为原型而设计的债法制度显然已经不合适宜[17]。

2、欧共体的指导条例对德国债法改革的影响

除了德国民法典的自身缺陷外，欧洲共同体的指导条例也使得有改革债法的必要，因为按照欧洲共同体条约[18]的规定，成员国有义务在规定的期限内转化欧洲共同体颁布的指导条例。这次民法改革一共涉及到欧共体颁布的13个指导条例[19]，其中最重要是下面的三个。

首先，欧共体议会及其理事会于1999年5月25日所颁布的《消费物买卖以及消费物担保指导条例》[20]规定成员国应当将本条例的规定最迟于2002年1月1日之前转化为国内法。该条例只涉及到消费者与经营者签定的动产物买卖合同，包括签定合同时买卖物尚不存在时的买卖（条例第1条）。因此纯粹私人之间、企业之间签定的买卖合同或者不动产买卖合同不受该条例的调整。条例第2条规定了所谓买卖物的"适约性"[21]，因此，即使是种类物买卖，买方也有权主张得到无瑕疵的货物。条例第3条规定了在违约情况下买方的权利。如果出现了货物品质瑕疵[22]，消费者首先享有要求修理以及后续履行的请求权。其次，消费者享有解除合同以及减少价金的权利。不过，该条例对损害赔偿没有规定。此外，条例第4条要求成员国在国内法中规定，如果消费者向经营者主张了货物质量担保的权利，则经营者有权向产品的生产者行使追索权[23]。条例第5条则规定，消费者行使其请求权的一般诉讼时效为2年；此外，如果消费者在购买货物后6个月内发现货物的瑕疵，则应当由经营者承担证明责任（即通常所说的"证明责任转换"[24]）。条例第7条规定卖方免除其品质担保义务为非法。而德国在债法改革之前的时效规定与条例的时效规定不?淮送庠穹ǖ渲幸裁挥泄娑ň叩淖匪魅ā8锰趵谴偈垢母锩穹ǖ渲ǖ闹苯釉蛑唬蛭偃舻鹿瞥僮锰趵幕埃颜呔陀腥ㄒ谰荽?002年1月1日签定的买卖合同向德国联邦政府主张损害赔偿。

其次是欧共体议会及理事会于2000年6月29日所颁布的《交易中的支付迟延指导条例》[25]。该条例旨在保护企业作为债权人的正当权利。条例所称"交易"[26]是指企业之间或者企业与公共机构之间的有偿的商品或者服务贸易（第2条）。条例第3条规定了支付迟延的条件以及法律后果。第3条1款1项对支付迟延做了一般规定，即凡是超过约定的支付时间均构成迟延。按照第3条1款2项，如果买方收到卖方的发票或者卖方的付款请求后满30天仍然不支付价款的，也构成迟延。迟延支付的法律后果是在基准利率的基础上加算七个百分点的价款利息，而基准利率则是指欧洲中央银行每半年执行的、最近半年公布的主要融资利息（条例第3条1款4项）。此外，债权人还有权主张赔偿因迟延增加的经营成本（第3条1款5项）。为此，德国已于2000年3月23日颁布了《加速到期的支付法》[27]并提高了迟延支付的利息。显然，还应当在原民法典第284条的基础上规定发票出具后30天作为辅助的支付到期日。尽管如此，在债法改革之前，德国的相应规定仍然很不完善，并没有实现加速支付的立法目的，批评家将该规定戏称为"促进违约与迟延支付法"[28]。

第三是欧共体议会及理事会于2000年6月8日颁布的《电子商务指导条例》[29]也需要由德国进行国内立法。该条例规定了电子商务的民事法律的基本筐架。从债法上看比较重要的是该条例第10条。该条规定了以信息技术从事货物与服务贸易贸易的公司的信息公开义务。第10条3款规定，经营者必须将其缔约条件以及交易条件公布出来，以使得顾客可以随时获取或者通过互连网络下载。第11条则规定经营者必须及时地确认顾客通过互连网络下的定单，经营者还必须明确地说明下定单以及撤消定单的技术手段。为此，德国于2000年6月27日颁布了《远程销售法》[30]。但是，该法仍然不能满足该条例的要求，因为该法只适用于企业与消费者签定的合同（第1条）。而该条例第10、11条所规定的信息公开义务也适用于企业之间的合同关系。因此，德国有颁布法律以进一步转化电子商务条例的必要。

3、国际条约对债法现代化的要求

这次债法改革也有德国加入的国际条约的影响。与中国一样，德国也是《联合国国际货物销售合同公约》的成员国，然而德国的买卖法在改革之前与该公约的规定差别比较大，主要体现在违约责任、不安抗辩[31]、风险转移等制度上。这就给从事对外贸易的德国企业带来了不便。改革后的债法中的新增加的核心概念"义务违反"[32]与该公约中的"违约"[33]概念更加接近了。

二、债法改革前后的法律规定的主要变化

1、概览

总的来说，这次债法改革涉及到四个核心的法律领域，即诉讼时效法、一般的"履行障碍法"（即违约法）、买卖以及加工合同中的（品质）担保法、交易一般条件法以及消费者保护法。

从改革的方式看，又可以分为三类。第一类是纯粹的新规定，包括以新的"义务违反"制度（即违约制度）为中心的履行不能、履行迟延、积极侵害债权、缔约过失规定（新民法典第280条以下）；在因不履行造成的损害赔偿基础上新确立的"费用赔偿请求权"[34]（新民法典第284条）；取消了"自始不能"[35]带来的合同自始无效的法律后果（原民法典第306条），取而代之的是违背有效合同的责任（新民法典第311条之一）；新的、独立于必须归咎于对方当事人责任的法定解约权（新民法典第323条以下）；将一般诉讼时效缩短为3年，从债权人应当知道时效开始时起算；在买卖以及加工合同中的品质担保法中明确地引入了所谓"主观缺陷"[36]概念，同时将品质担保的规定合并到一般的履行障碍法中；进一步统一了对买卖合同与加工合同的规定。

第二类则是对司法实践形成的法律制度的吸收，因此不是实质性的新规定，包括：缔约过失以及"人责任"[37]（新民法典第311条）；对"交易基础丧失"[38]的规定（新民法典第313条）；对在特殊情况下解除长期债务合同关系的规定（新民法典第314条）；在新的统一的"义务违反制度"中对"积极侵害债权"制度的成文化；将履行不能时的履行自由从必须归咎于对方当事人责任之要件中独立出来。

第三类则是对现有的专门法律的系统性吸收，包括将原来的《交易一般条件法》的实质性规定纳入了新民法典（第305条以下）；将与消费者保护有关的专门法律（如《上门销售法》[39]、《远程销售法》、《电子商务法》）纳入民法典；将《消费者信贷法》[40]纳入民法典（第488条以下），并同时将原民法典第607条以下的规定限制在实物借贷范围内。

2、诉讼时效法的变化

诉讼时效法最重要的变化就是将一般的诉讼时效从30年缩短为3年（新民法典第195条）。时效从请求权成立以及债务人知道的年度末起算（新民法典第199条1款），不过，与善意取得制度（民法典第932条2款）一样，当事人因重大疏忽不知道时效已经开始的，视为已经知道。知道的标准仍然与原民法典第852条2款的规定一致。为了防止因为当事人的认知状况不确定而损害法的安定性，新民法典仍然规定了最长的诉讼时效：因侵害生命、身体、健康以及自由权形成的损害赔偿请求权的最长时效为30年（第199条2款），其余的损害赔偿请求权的最长诉讼时效为10年（第199条3款）。此外，以前关于不动产的请求权的时效也很不统一，有2年的，也有4年的，现在则统一规定为10年（第196条）。而其他没有规定较段诉讼时效的请求权的诉讼时效为30年（第197条）。

担保法的诉讼时效则有特殊规定。与原有的规定相比，新法最大的特点在于取消了买卖、加工以及旅游合同中的过于短暂的时效期间。原民法典第477、638、651条中的6个月的时效期限分别被2年的诉讼时效取代。建筑工程的诉讼时效则统一规定为5年。因此，消费者的法律地位得到了实质性的改善。

3、新的"履行障碍法"（违约法）

新的履行障碍法（或者通俗地说：违约法）的核心内容就是对"义务违反制度"（或违约制度）的统一规定，它将"履行不能"、"履行迟延"以及"积极侵害债权"制度结合起来了，从而有利于损害赔偿请求权的行使。除了新民法典第311条之一对明知合同自始不能履行而仍然订立合同的特殊情况外，合同当事人可以直接依据对方当事人违背合同义务主张一般的损害赔偿请求权（新民法典第280条1款），当事人违约也包括货物或者服务的品质瑕疵。反之，如果债权人依据对方不履行合同而提出损害赔偿，则除了必须有债务人不履行合同的事实外，还必须满足以下条件：债权人原则上必须为债务人设定了合理的宽限期[41]，而债务人在宽限期内仍然没有履行（新民法典第281条），除非宽限期因为第275条免除履行义务的规定而变得多余（新民法典第283条）。这就是德国立法者所谓的"以损害赔偿代替履行"的设想[42]。违背义务的第三个法律后果就是费用赔偿责任（新民法典第284条），这是原民法典所没有的。也就是说，债权人可以依据他对合同的信任以及已经完成的履行主张赔偿因此带来的费用损失，而在新法颁布之前，只有在法院认定合同具备收益性质（即所谓收益回报推定[43]）的前提下?ㄈ瞬庞锌赡苤髡欧延盟鹗肭笕44]。

尽管有了新的违约制度的规定，但是原有的"履行不能"以及"履行迟延"制度仍然没有失去其意义。按照新民法典第275条1款的规定，只要对债务人或者任何人而言已经不可能履行，则免除了债务人的履行义务。而按照第275条的规定，债务人自己以"不可归责于自身的事由"抗辩仍然具有意义。因此新的标准更加客观。另外，新的275条2款还明确地承认了所谓"事实上的不可能"[45]概念，即考虑到债务关系以及诚实信用原则，如果履行合同将给债务人带来的费用与债权人获得的利益不相称，则可免除债务人的履行义务（例如大海捞针）；当然还必须考虑到履行不能是否是由债务人自己造成的。此外，在原第242条的诚实信用原则与善良风俗原则的基础上，新的第275条第3款还规定，如果债务人亲自履行将损害到债务人的人格与信仰，则免除履行义务。与原第306条的规定相反，新民法典第311条之一规定，自始不能并不导致合同无效，而将导致无过错损害赔偿责任[46]。

同样，迟延履行制度仍然得到了保留。依据新民法典第280条2款，如果债权人因为债务人迟延主张损害赔偿，则必须满足第286条规定的条件，即债权人原则上要对债务人进行催告（第280条1款），但如果约定了明确的履行日期或者债务人已经明确地表示不会履行，则可以不经过催告主张权利（第280条2款1、3项）。履行迟延的法律后果主要是承担利息。新民法典第247条规定的基准利率为3.62%；因履行迟延而支付的利息可能高于基准利率5个百分点，甚至8个百分点。不过，债权人行使因为债务人迟延履行产生的损害赔偿请求权仍然要以第280条1款为依据，也就是以债务人违约为依据。

4、解约权

在解约权方面，新民法典大量地简化了原民法典的规定。其中最重要的变化包括：取消了必须以债务人的过错行为作为解约条件；取消了以拒绝履行为威胁作为解约条件；对约定的解约权以及法定的解约权做了接近统一的规定（新民法典第346条）；取消了原第350至353条对解除权的限制性规定，因此当事人可以因货物的灭失解除合同只承担损害赔偿责任；取消了原民法典第327条2句中的付有返还义务的债务人的特权；取消了对民法典第989条以下有关返还占有的参照适用。从解约条件方面来看，原来的第361条因定期业务而解约的推定以及455条1款因所有权保留而解约的推定已经完全被取消。

新的解约条件应当说更加简明：即只要债务人不履行合同或者履行不符合约定，且债务人在债权人设置的合理的宽限期内仍然没有依据约定履行合同，则债权人有权解除合同（新民法典第323条1款）。此外，按照新民法典第324条，违背第241条2款所规定的保护对方当事人的权利、权利对象或者利益之义务（即所谓保护义务[47]）也构成解约条件，不过只限于再履行合同已经不符合债权人利益的情形。

同样，民法典对解约带来的法律后果也有新的规定。原则上，当事人在解除合同之后有返还履行以及不当得利的义务（新民法典第346条1款）。在无法返还的情况下，仅产生金钱赔偿之后果（新民法典第346条2款）。仅在例外情况下，即即按照所谓"领域说"[48]，品质瑕疵或者履行不符合约定之要求不是由债务人所引起的情况下才免除债务人的金钱赔偿义务；这时债权人仅有主张权返还不当得利（第346条3款）。因此，负有返还义务的债务人的法律地位得到了改善，因为如果他已经利用了应当返还之物，就只承担金钱赔偿责任。

5、在买卖以及加工合同中对瑕疵责任的新规定

这次债法改革也根本地改变了德国民法典已经实行了100年的买卖法制度。最重要的改革则是废除了专门争对买卖物品质担保的规定。原民法典第459条以下关于货物瑕疵担保的规定已经不复存在，因此对买卖合同要更多地参照适用一般债法的规定，这也导致了民法典对原有的一般债法规定的大量修改。总的来说，新的买卖法制度更加接近国际买卖标准，也就是说明显地扩大了卖方的责任范围。因此卖方的成本大大地增加了：制造者的广告也在品质缺陷责任的调整范围之内。如果在6个月之内出现品质瑕疵，则已经可以推定制造者的产品责任成立；应买方的要求，制造者应当重新履行。此外，货物品质担保期限是强制性的。相比之下，卖方的地位则大不如前：仅有与重新履行相联系的所谓"第二次邀约权"[49]以及"自始不能"时对无过错品质担保责任的免除。

具体而言，新的债法不再区分特定物与种类物买卖。对权利瑕疵与品质瑕疵也作了统一规定。按照新民法典第433条1款2句的规定，买方有权购买无品质瑕疵以及权利瑕疵的卖售物。接着，新民法典第434条、435条分别对品质瑕疵以及权利瑕疵作了定义以及推定，其中对品质瑕疵的详细规定则是前面提到的欧同体《消费物买卖条例》的要求[50]。新民法典第434条第1款1句规定：如果货物在风险转移时的品质符合约定，则视为该物不存在品质瑕疵。因此德国民法典采纳了所谓"主观缺陷"[51]概念，大约是指判断合同项下的货物是否存在瑕疵主要取决于当事人的约定，但是法律条文中并没有这样提，笔者认为不宜采用这样的提法，因为用所谓"主观缺陷"来形容货物的瑕疵是不合适的。如果对货物品质没有约定，则仅当在货物符合合同约定的用途或者符合该货物的惯常用途、具备同类货物的通常品质并且符合买方的期待的货物种类时才算无品质瑕疵（新民法典第434条1款2句）。至于这样才算符合买方期待的货物，可以依据制造者的广告说明来推定（新民法典第434条3句）。而第434条2款则规定，卖方或者其"履行辅佐人"[52]（或通俗地说：代表卖方或者卖方雇佣的人员）安装时不符合物的属性，则同样推定出现了?跷镨Υ茫话沧八得魇橛需Υ玫模游跷锎嬖阼Υ谩M舴剿桓兜幕跷锊皇呛贤钕碌幕跷锘蛘叱鱿质慷躺伲彩粲诨跷镨Υ茫ㄐ旅穹ǖ涞?34条3款）。

按照新民法典第437条，如果卖方交付的货物有瑕疵，则买方有权按照第439条要求后续履行（或者说重新履行）或要求进行修缮。买方还有权按照第440条、323条以及326条5款的规定解除合同或者按照第441条减少合同价金（但原则上必须设置合理的宽限期），还有权按照第440、280、281、283条以及311条之一主张损害赔偿（条件是损害是由归咎于卖方的原因造成的）或者按照第284条的要求赔偿支出的费用。当然，如果卖方重新履行已经不可能（参见第275条）或者重新履行已经不符合买方的利益（参见第440条），这时买方可以直接行使解除合同权、减少价金权以及损害赔偿请求权。当然，在卖方虽然可以重新履行但是将给他带来与重新履行不相称的（巨大）成本时，卖方可以拒绝履行（新民法典第439条3款）。如前所述，因瑕疵而产生的请求权的时效，权利瑕疵为30年；建筑工程瑕疵为5年；其余瑕疵为2年（新民法典第438条）。

至于加工合同（含我国合同法规定的承揽合同），新民法典则没有再单独规定加工承揽合同基本上适用买卖合同的原则。因此加工合同中定做人或者委托人的地位、履行障碍产生的法律后果、品质担保等规定均与买卖合同的规定统一起来了[53]。这样做的优点是进一步统一了法律规定、从立法技术上看还减少了不必要的重复，只有个别学者认为这样做未免太迁就买卖法[54]。

6、交易一般条件法（"格式合同法"）

德国原来的《交易一般条件法》[55]是规范交易一般条件的重要法律。所谓交易一般条件，用通俗的话说，就是指企业在民事以及经济交易中事先约定的交易条件或者说合同条件（合同条款），类似于我国法学理论中的"格式合同"。由于这些条件系经营者或者生产者指定，因此往往不利于消费者保护。这次的债法改革将原《交易一般条件法》的实质性规定吸收进了民法典，并按照新的时效法、一般债法以及买卖法的要求作了相应的调整。此外，新民法典第307条1款2句还明确要求交易一般条件必须具备透明度，换句话说，合同条款必须明确易懂，这同时也是原《交易一般条件法》第9条以及欧共体理事会《消费者合同中的滥用条款条例》[56]第5条1句的要求。而原《交易一般条件法》中的"协会诉讼"[57]制度则被吸收进了与新民法典同时生效的、新的《违背消费者法以及其他违法中的不作为诉讼法》[58]。该法允许经过政府批准的协会（如消费者协会）代表消费者对不公正的格式合同条款以及其他违背消费者保护法律规定的行为提起不作为诉讼（第1、2、4条），从而强化了消费者保护。虽然有少数学者担心将原《交易一般条件法》统一到民法典中也许会弱化该法在实践中的作用[59]，个别学者甚至认为民法典过多地吸收?饭蔡逯噶畹哪谌萁姑穹ǖ渖ナ浯程厣玔60]，但是法典化运动带来的好处也是明显的，这也是德国政府以及多数民法专家的意见[61]。

7、营销法与借贷法领域的变化

除原《交易一般条件法》外，还有许多其他与消费者保护有关的特别法也被吸收进了民法典之中。其中重要的变化就是将原来的《上门销售法》、《远程销售法》（类似于我国的邮递销售或者厂家直销）以及欧共体《电子商务条例》统一起来，以"特别营销形式"[62]为专节（即新民法典第312条至312条之六）进行集中规定，其主要内容就是强化消费者的解约权（第312条）以及知情权（第312条之五）。将上门销售、远程销售以及电子购物等新兴的营销方式纳入民法典中，这可以说是德国的创举。这是否代表了未来民法典运动的走向，人们拭目以待。

四、债法改革的历程与德国法学界的批评

1、债法改革历程回顾

在这次全面的债法改革之前，德国已经颁布了许多的特别法（例如1976年12月9日的《交易一般条件法》）从而弥补了债法的不足。当时对这种法典之外的"小规模修补"的做法就存在争论，例如德国前司法部长于1978年就建议将《交易一般条件法》纳入民法典当中。时至1981年，司法部长又组织了一个"完善债法委员会"，该委员会于1984年提出了改革债法的详细建议[63]。1992年，债法委员会再次提出改革建议，这次建议的影响也部分地体现在这次债法改革当中。1996年，联邦政府又敦促各团体对债法委员会的建议进行表态。但是由于改革缺少内部动力与外部压力，这些建议最终都没有变成现实。

直到2000年8月4日，联邦司法部才公布了全面的《债法现代化改革讨论稿》，要求各州、各团体发表意见。在欧共体指导条例规定的期限的压力下，全面改革债法的呼声才渐渐响亮起来，不过由于不少民法学家反对全面改革债法而主张"小改革"，这次改革差点再次陷入流产的命运。但是联邦司法部支持改革的决心并没有动摇，司法部于2000年秋季组织了四个课题组来分析研究法学家的批评意见。在此基础上，政府内阁终于在2001年5月9日公布了《债法现代化法政府草案》[64]。在立法过程中，联邦参议院[65]，尤其是其下属的法律委员会[66]也提出了许多改革建议。在联邦法律委员会的推荐决议的基础上，联邦议会终于在2001年10月11日通过了《债法现代化法》，参议院也于2001年11月9日通过了该法。

2、德国法学界的批评

对于这次由德国政府发起的庞大的债法改革，各方面的反应是不同的。德国的经济界、律师界、新闻媒介对这次改革基本上持肯定态度。而德国法学界的反应就不同了，这次改革将德国的民法学家们分为两派：一派反对这次债法改革，另一派则基本上支持这次改革。按照德国学者通过互连网发起的问卷调查，在酝酿政府草案的过程中，大约有258名德国高校学者反对这次改革[67]。反对这次改革的学者担心，仓促的改革将损害民法典的系统性。因此，即使那些支持改革的民法学家也认为这次改革显得过于仓促，因为民法典运动需要大量的系统化工作，而系统化工作需要的正是充分的酝酿过程[68]。

不过，正是有了民法学家们的正反两方面的论证，这次债法改革基本上避免了批评家们所预言的系统化不足的缺陷。民法典生效半年多来的实践表明，批评家们的观点其实主要是一个主观的价值取向问题，例如对新民法典第275条2款的拒绝履行权的评价、对第311条之一2款放弃了对自始客观不能履行时的债务人责任进行规定的评价[69]，这些评价并不存在绝对的"对"与"错"的标准，而仅仅是一个立法者在设立或者放弃某个制度时将利益的天平更加偏重哪一方的问题。再比如新民法典集中地体现了消费者保护思想，因此在一定程度上限制了契约自由[70]原则，这其实就是一个社会保护思想与契约自由思想的权衡问题，而这样的争论永远是不可能完结的。

反之，债法现代化法生效之后，民法学家们则立即把重点放在对新民法典的系统化评论与实践指导上[71]，对这次改革的批评也就暂时告一段落。

四、德国民法典之债法改革对我国的启示

历经百年沧桑的德国民法典彻底地改变了自身的面貌。这次德国民法典之债法改革将证明民法典仍然是21世纪具有生命力的法律形式。对我国而言，德国这次的法典化运动也是具有启示作用的，下面从法典化的作用与应变能力、法典化的必备内容与条件以及政府作用三方面分别论述。

1、法典化的作用与应变能力

法典编撰的突出作用在于，它可以将象民法这样广阔的法律领域中涉及到每个人的法律关系统一起来。同时，法典的编撰也总结出了法律领域的基本原则并且将它上升为法律规范。法典化的另外一个作用是它促进了法律对公民的平等适用。伴随法典的清晰的条理和对每个公民的平等适法而来的第三个作用就是，公民更加容易认同和遵守法的秩序[72]。此外，法典化运动对于消除法律冲突，节约司法的社会成本而言也具有重要意义。

法典编撰的质量高低或者说成功与否，还得看法典是在现实关系变化之后还能发挥其作用并且适应变化，而不需要不断地颁布新的法律。由于法典的系统化编撰涉及的法律材料和现实材料十分庞大，耗费的时间长，所以法典化始终面临一个风险，即法典很可能只在某一个时代起作用，而一旦时过境迁，就不能适应新的现实需要了。德国债法改革之前的法律状况就是最好的例证。

但是在德国民法典诞生以来的一百多年中，它始终能够根据社会经济的变化不断地完善，这是由法典的应变能力[73]所决定的。法典之所以应变能力，是因为有如下的理由。首先，一部法典总有通用的法律制度或者基本原则，例如意思表示、民事法律行为、、诚实信用等等。就民法中极为重要的意思表示[74]制度而言，由于民法典对通过电子形式发出的意思表示进行了规定（新民法典第126条之一），从而使得意思表示制度能够适应现代化的交易形式。其次，法典中有一些通用条款，例如公平与善良风俗，这些条款作为法律的横平器使得具体法律制度能够按照立法目的在实践中得到完善。第三，司法实践与法学研究对一些重要理论的不断完善也有助于弥补成文法的不足，例如前面已经介绍过的缔约过失和积极违约制度。

这个结论对我国而言也是具有启示意义的。正如德国这次的债法改革所遭到的批评所表明，法学家们虽然批评改革稍嫌仓促，但是并不怀疑法典化运动的作用。我国改革开放以来，民事法律制度已经基本形成，其成就是不能低估的。但是，我国民事法律的不统一也是众所周知的，法律间的不协调甚至冲突比比皆是。即使反对目前制定中国民法典的学者们，也基本上不怀疑法典化所带来的好处，他们与德国的法学家们一样，主要是在制定民法典的恰当时机或者说条件上出现了认识分歧。下面接着论述。

2、法典化的必备内容与条件

就民事法律的法典化而言，一部法典只有最低的内容要求而无固定的内容限制。德国民法典共有5部，即总则、债法、物权法、家庭法和继承法；而法国民法典则只有三编。也就是说，在内容的取舍上，民法典并没有绝对的标准。但是无论如何，一部民法典不能缺少总则，因为总则对所有民事法律制度具有统领作用，缺少总则就意味着法典不具备应变能力。此外，一部民法典还应当规范民事主体（即民事主体法），因为民事主体的权利义务恰好是民事法律的出发点与归属。在这次债法改革中，民法典中的民事主体法也得以完善，即在自然人的基础上增加了消费者与经营者（业主）概念（新民法典第13、14条），以适应现代民法加强消费者保护的需求。最后，债法作为规范交易规则的基本法以及财产法（物权法）[75]作为调整财产关系的基本法也是一部民法典法典所不可缺少的。

总之，一部民法典应当具备总则（含民事主体法）、债法以及财产法（物权法），缺少这三大部分内容将不符合法典的逻辑与应有的作用。至于要不要把知识产权以及国际私法规范（冲突法规范）纳入民法典之中，这只是一个可否选择的问题，不存在绝对的"对"与"错"。笔者认为，由于知识产权法以及冲突法的内容的广泛性以及独特性所决定，至少在目前不适合纳入民法典中，因为即使法典化也得考虑到法典内容的多少，法典化不等于穷尽化。反之，虽然继承法与婚姻法也是民法典的可以选择的内容，但是继承法、婚姻法与财产法（物权法）毕竟存在一定的内在联系，即继承与婚姻均涉及到财产的归属，加之现代的婚姻法与继承法相对比较稳定，所以笔者认为应当将继承与婚姻纳入民法典中，德国民法典的做法是值得借鉴的。

笔者认为，从我国目前的法律状况来看，我国制定民法典的条件仍然还不是很成熟。首先从民法典所必须的总则来看，我国虽然颁布了《民法通则》，事实上起到了民法典"总则"的作用，但是民法通则所暴露出来的缺陷也是明显的，它与许多后来颁布的法律相冲突。所以，完善《民法通则》才是当务之急。其次，我国虽然颁布了统一的《合同法》，基本上实现了交易规则的统一，但是我国尚未形成调整财产关系的法律体系，物权法或财产法尚未出台。即使在最近几年内颁布《物权法》，也还有一个实践经验的反馈与完善问题。从这个意义上说，即使是已有的《合同法》也需要等待实践的验证、尤其是经过司法实践的完善之后，才适宜被吸收到未来的民法典之中。

笔者当然不反对以直接颁布《民法典》的方式来克服我国现有的民事法律存在的上述缺点，但是其前提条件也是非常高的，即必须对现有法律进行全面而系统化的清理。法典的编撰需要高度发达的法学研究。法学家们必须有综观那个时代的社会的、经济的和技术发展的现实状况的能力，以总结出现实社会的基本法律原则，并且随着现实的不断变化来调整和发展法律关系[76]。德国的债法改革表明，如果没有法学家们的参与，债法的现代化可能继续流于分散法律的形式。

此外，编撰法典离不开娴熟的立法技术。德国民法典中大量的法律推定的运用以及对每个请求权的证明责任的分配（用我国通俗的话：举证责任）的精确规定对我国未来制定民法典无疑具有借鉴意义[77]。

而这样复杂的系统工程缺少政府的统一组织是办不到的。为此，有必要接着探讨法典化的政治动因与政府作用。

3、法典化的政治动因与政府作用

正如萨维尼所说，法典编撰虽然是法律文化中的一件大事，但是并非随时可以追求的[78]。德国的债法改革也同时表明，政府编撰法典的愿望和行动也是十分重要的。

法典编撰的动机和动力是多种多样的，不同的动机对法典化的推动所起的作用也是不同的。德国最初的法典编撰的政治动因主要是维护统一的国家的需要，因为在民法典诞生之前，德国私法制度极不统一，法国的、普鲁士的、巴伐利亚的、奥地利的、丹麦以及日尔曼的法（即罗马法）均在德国的版图内起作用[79]。所以，尽管著名法学家提保特于1814年就呼吁德国法制的统一[80]，但是在德意志帝国建立之前，编撰民法典还缺少真正的政治动因。可以说，德国民法典真正的准备工作还是在德意志帝国建立后开始的，因为宪法的变化使得德意志帝国有权对所有的民事领域进行立法。之后很快于1874年成立了第一个法典编撰委员会，该委员会于1888年提出了第一草案。该草案出台后所遇到的主要批评就是该草案缺乏社会公平性因素（缺少社会之油），所以1890年又组成了第二个起草委员会，该委员会中除了法学家外，还增加了国民经济学家和经济团体的代表。该委员会于1895年准备好第二草案。与前一个草案相比，它并没有多大变化[81]。在经过了数次的公布和公开化之后，该草案于1896年提交到德国议会并与同年被批准。它在帝国法律公报中被命名为民法典，并且于1900年1月1日生效。而这次的债法改革则是统一欧洲法律制度的要求，间接地说，这是统一欧洲的必然要求。100年前后的政治动因是何等的相似。

我国政府对民事法典化的工作也非常重视，这显然有利于中国的法学家们在可以预见的将来制定出中国自己的民法典。可以遇见，中国未来《民法典》的诞生将是政府的积极推动与法学家们集体贡献之合力的产物。

[1]即德文Schuldrechtsmodernisierungsgesetz。按照该法，德国民法典也于2002年1月2日重新公布。为了叙述与对比方便，本文将重新公布的《民法典》称为新民法典；而将此前的《民法典》称为原民法典。债法改革前后的条款顺序，除变动部分外，基本上被保留了下来，也就是说，新民法典仍然尽可能地保留了1900年德国民法典的风貌。特此注明。

[2]参见Diederichsen(Hrsg),DasBGBimWandelderEpochen,G?ttingen,2002,S.1f.

[3]参见Medicus,inGrundmann/Medicus/Roland(Hrsg.),Europ?ischesKaufgew?hrleistungsrecht,2000,S.219.

[4]德文Unm?glichkeit。参见德国民法典原第323、324、325条之规定。

[5]德文Leistungsst?rungen。参见德国民法典原第324、325条以下之规定。

[6]德文positivVertragsverletzung,也称"积极侵害债权"（positivForderungsverletzung）,简称p.V.V.

[7]拉丁文culpaincontrahendo,简称c.i.c.

[8]德国民法典原第477条1款规定："解除合同的请求权或者减少价金的请求权以及在所保证的质量有瑕疵时的损害赔偿请求权，对动产而言于交付后六个月内不行使而消灭；对土地而言在转移后一年内不行使而消灭，但卖方故意隐瞒其瑕疵的除外。"原第638条1款规定："只要加工人（承揽人）未故意隐瞒瑕疵定做人（委托人）对排除加工（定做）瑕疵的请求权以及因瑕疵而拥有的解约权、减少报酬或者损害赔偿请求权因六个月不行事而消灭，对土地上的工作因一年不行使而消灭，对建筑工程因五年不行使而消灭。"

[9]德文Mangelhaftung。

[10]德文Mangelfolgeschaden。

[11]比较德国民法典原第195条至197条关于时效期间的规定。

[12]德文Rücktrittsrecht。

[13]德文Sorgfaltspflicht。

[14]德文UnvereinbarkeitvonRücktrittundSchadensersatzforderung。参见Henssler,überblicküberdasSchuldrechtsmodernisierungsgesetz,ZAP,2001,S.1392.

[15]德文Nachbesserungs-undNacherfüllungsanspruch。

[16]德文Stückkauf,也称Spezieskauf。

[17]参见债法改革之政府草案说明，BegründungzumRegE,BR-Drucks.338/01,S.181ff.

[18]即现在的欧盟条约第249条。欧共体/欧盟颁布的条例（Verordnung）与指导条例(Richtlinie)是两个不同的概念，前者在成员国直接发生法律效力而不需要转化为国内法，后者则必须经过成员国的立法机构转化之后才能在国内实施。

[19]参见2002年1月2日公布的新民法典的官方说明（AmtlicherHinsweis）,BGBl.S.42。

[20]即Richtlinie1999/44EGzubestimmtenAspektendesVerbrauchsgüterkaufsundderGarantienfürVerbrauchsgüter,载：ABL.EG1999Nr.L171,12.

[21]德文Vertragsgem??igkeit。

[22]德文Sachmangel。

[23]德文Rückgriffsrecht。

[24]德文Beweislastumkehr。关于证明责任、举证责任的"转换"问题，详见笔者翻译的《现代证明责任问题》，[德]普维庭著，法律出版社，2000年版。

[25]即Richtlinie2000/35/EGzurBek?mpfungvonZahlungsverzugimGesch?ftsverkehr,载：ABL.EG2000Nr.L200,35.

[26]德文Gesch?ftsverkehr。

[27]即GesetzzurBeschleunigungf?lligerZahlungen.

[28]参见Brambring,DNotZ2000,245,253.

[29]即Richtlinie2000/31/EGüberbestimmterechtlicheAspektederDienstederInformationsgesellschaft,insbesonderedeselecktronischenGesch?ftsverkehrs(E-Commerce-Richtlinie),载：ABL.EG2000Nr.L178,1.

[30]即Fernabsatzgesetz.

[31]德文Unsicherheitseinrede,新民法典第321条；比较国际货物销售合同公约第71条。

[32]德文Pflichtverletzung。

[33]英文breachofcontract。

[34]德文Aufwendungsersatzanspruch.

[35]德文anf?nglicheUnm?glichkeit.

[36]德文sunjektiverFehler。详见下文分析。

[37]德文Sachwalterhaftung.

[38]德文WegfallderGesch?ftsgrundlage.

[39]即GesetzüberHaustürgesch?fte.

[40]即Verbraucherkreditgesetz。

[41]德文Nachfrist.

[42]参见新民法典第283条的标题：SchadensersatzstattderLeistungbeiAusschlussderLeitungspficht.

[43]德文Rentabilit?tsvermutung，类似于我国法学理论中的"预期利益"。

[44]参见联邦法院的三个判决：BGHZ71,234,238;99,192,197;NJW2000,506,508.

[45]德文FaktischeUnm?glichkeit.

[46]德文schuldunabh?ngigerSchadensersatzanspruch。参见政府草案说明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.164ff.;也见Canaris,JZ2001,499,506.

[47]参见Canaris,JZ2001,499,509.

[48]参见Henssler,ZAP,2001,1399.

[49]即德文Zweitandienungsrecht.

[50]参见立法者对新民法典第434条的官方说明（AmtlicherHinweis）。

[51]参见Henssler,ZAP,2001,1400.

[52]德文Erfüllungsgehilfe.

[53]参见Roth,JZ,2001,543,546.

[54]参见Seiler,inErnst/Zimmermann(Hrsg.),ZivilrechtundSchuldrechtreform,2001,S.263.

[55]即1976年12月9日颁布的GesetzzurRegelungdesRechtsderAllgemeinenGesch?ftsbedingungen(AGBG)，载：BGBl.I.S.3317.

[56]即1993年4月5日的Richtlinie93/13EGdesRatesübermissbr?ulicheKlauselninVerbrauchervertr?gen,载：ABL.EGNr.L95S.29.

[57]德文Verbandsklage。

[58]即2001年12月26日颁布的GesetzüberUnterlassungsklagenbeiVerbraucherrechts-undanderenVerst?ssen(UKlaG)，载：BGBl.IS.3173.该法也于2002年1月1日生效。

[59]参见Ulmer,JZ2001,491ff.;Wilhelm,JZ2001,861,868.

[60]参见Henssler,ZAP,2001,1402.

[61]参见政府草案说明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.164ff.

[62]德文besondereVertriebsformen.

[63]参见Engelhard（德国前司法部长）,NJW1984,1201ff.

[64]该草案同时也是联邦议会（即所谓"下议院"）的草案，分别刊载于BT-Drucks.14/6040以及BT-Drucks.14/6857。

[65]即德文Bundesrat.

[66]即德文Rechtsausschuss。根据德国基本法，联邦议会通过的法律必须经过联邦参议院批准之后才能生效。而参议院中，又以法律委员会以及经济委员会的影响最大。所以联邦议会在通过法律之前，一般都要事先征求联邦参议会，尤其是下属的法律委员会与经济委员会的意见。

[67]问卷的调查人是德国的两位民法教授即Altmeppen与Wilhelm。参见，Altmeppen,DB2001,1821,1822;Wilhelm,JZ2001,861.

[68]参见Canaris,JZ2001,499,523f.

[69]。参见政府草案说明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.165ff.

[70]德文Vertragsfreiheit.

[71]新出版的评论很多，仅举几例：Dauner-Lieb(Hsrg),DasneueSchuldrechtinderanwaltilichenPraxis,Dt.Anwaltverl.,2002;Schmidt-R?ntsch,DasneueSchuldrecht:AnwendungundAuswirkungeninderPraxis,Heymann,2002;Bartsch(Hrsg),Beck''''scheSynoposezumneuenSchuldrecht,Beck,2002.

[72]参见德国著名民法学家M.Wolf教授于2001年3月22日在西南政法大学中德法学研讨会上的报告"论民法的法典化"（DieKodifikationdesZivilrechts），载《研讨会论文集》（会议资料）。

[73]德文Anpassungsf?higkeit.见前引，M.Wolf,论民法的法典化。

[74]德文Willenerkl?rung.

[75]根据笔者所了解，国内目前对制定《财产法》还是制定《物权法》还存在一些分歧。笔者认为，从发展趋势来看，似乎以《财产法》为妥。不过，由于财产关系法领域仍然是国内立法领域，因此选择制定《财产法》或者《物权法》都是可行的。即使在欧盟内部，也允许各成员国自行就财产关系立法。

[76]见前引，M.Wolf,论民法的法典化。

[77]详细的论述，可以参见吴越，从举证责任到客观证明责任的跨越（代译序），原载笔者译：普维庭，现代证明责任问题，序言，法律出版社，2000年。

[78]参见Hattenhauer(Hrsg),ThibautundSavigny:ihreprogrammatischenSchriften,München,Vahlen,2002,S.115f.

[79]参见，K?hler,EinführungindasBGB,载：BGB,51Aufl,Beck-TexteimDTV,2002.

篇2

一、二十世纪人类国际私法理论之嬗变轨迹

（一）美国国际私法理论之演进：功能主义勃兴之后的概念主义复苏

无可否认，人类二十世纪的历程是美国强盛的历史见证。在二十世纪人类国际私法理论与实践发展中，美国国际私法扮演着至关重要的角色，它与欧洲国家国际私法一起成为二十世纪人类国际私法发展的两大中心。

1、美国传统国际私法的理论渊源

美国传统国际私法的主要理论渊源来自于欧陆的“国际礼让说”（十八世纪），与英国的“既得权理论”（十九世纪），「3在此基础上形成了以斯托雷（Story）为代表（十九世纪）和比尔（Beale）为代表（二十世纪前叶）的美国国际私法理论流派。斯托雷认为，一个国家在其自己的领域内享有绝对的和管辖权，所以一国的法律只有在其该国的领域和管辖范围内才有效力，只有在“国际礼让”的情况下，才能让外国法在内国领域发生效力。「4比尔的思想体现在以其为首编撰的1974年美国《第一次冲突法重述》（RestatementofUnitedStates，ConflictofLaws，First，1934）中，其认为，跨国（州）民事纠纷实际上是当事人之间的权利之争，内国并不承认外国的法律在内国的效力，内国仅承认根据礼让可以获得承认的外国的权利。「5

2、传统美国国际私法理论的特征：概念主义的国际私法观

“美国冲突法是美国法中少有的具有大陆法系传统的法律部门之一”，「6因此，传统美国国际私法理论同大陆法系国际私法理论较为近似，都体现为概念主义的特点。所谓概念主义，以法国民法典的冠名者拿破仑的名言最有代表性：“将法律化为简单的几何公式是可能的，任何一个能认字并能将两个思想联系起来的人，就能做出法律上的裁决”。「7因而德国法学家耶林批判此种观念所指导的法学理论为“概念主义法学”。这一特征集中体现在1934年美国《第一次冲突法重述》中，根据该示范法，为了使外国的权利根据礼让可以在美国法院获得承认，建立了一套概念主义国际私法观的冲突法规则体系，其通过连结点这一抽象概念将某一权利固定在某一地域（该地域必定是该权利得以产生的地方），形成了一种概念化的系属公式以及固定的冲突规则来解决适用何国法律的问题。“毫无疑问，概念主义占据了比尔在《第一次冲突法重述》中所采取的方法中的主体地位，这一制度是建立在具有形而上学意味的既得权理论基础之上的……”「8美国法学家庞德曾经指出：“十九世纪的法学家曾试图从司法中排除人的因素，他们努力排除法律适用所有的个体化因素。他们相信按严密逻辑机械地建立和实践封闭的法律体系，在他们看来，在这一封闭的法规体系的起源和适用中承认人的创造性因素是极不恰当的。”「9尽管庞德的评论是针对十九世纪所有法律领域而言的，但我们仍可以将之视为对美国传统国际私法理论的精辟论述。

3、美国“冲突法革命”-概念主义的衰微与功能主义的勃兴

概念主义的国际私法观指导下的传统冲突规则具有明确性与稳定性的特点，但其最大的缺点“在于机械地抽象预设单一连结因素以供做选法之媒介，法院依此模式机械的操作，往往将导致不符合个案公正（individualjustice）之判决结果。”「10传统的冲突规则“过于僵硬和机械，使得法官必须运用一切可行的例外条款，如识别、公共秩序、程序问题与实质问题的划分甚至反致制度来寻找公平的判决结果，《第一次冲突法重述》也因为这些例外条款而受到重视。由于频繁而广泛地适用例外条款，《第一次冲突法重述》渐渐地被认为不足以实现它的制定者所肯定的法律确定性及可预见性目标。反过来，这样的结果进一步促进和刺激了20世纪60年代早期的冲突法革命……”「11

1933年，凯佛斯（Cavers）教授于《哈佛大学法学评论》发表了《法律选择过程批判》（ACritiqueoftheChoice-of-lawProcess）一文，「12拉开了冲突法革命的序幕。作为这一场大批判运动的第一人，凯佛斯以其冷静的思维、敏锐的视角揭示了传统规范的痼疾所在：传统的冲突规范是一种管辖权选择规范，并不是对实体法做出选择，这种选择方法根据一个机械的冲突规范，通过单一连接点的盲目指引，确定某一国法律具有管辖权，将其实体法用于审理案件的是非曲直。「13到了六十年代，美国国际私法革命浪潮风起云涌，更为激进的柯里（Currie）教授指责传统国际私法理论是“概念式的”、“毫无用处的”，“是一个诡辩的、神秘的和失败的领域”，「14他极力鼓吹要彻底抛弃旧的冲突法，取而代之以政府利益分析方法，即“冲突法的核心问题或许可以说是……当两个或两个以上州的利益存在冲突时，确定恰当的实体法规范的问题，换言之，就是确定何州利益让位的问题。”「15他的学说中新的视角、独特的分析方法是国际私法学说史上的一大进步，因为他揭示出一切法律冲突背后所隐藏的实质，而在传统的理论几乎全“用一些被普遍适应的抽象的规范来掩盖法院实际上最先考虑的问题”，即选择什么法律才符合本国对内对外利益，其作用影响深远。与之同时，还有艾仑茨维格（Enrenzweig）与利佛拉尔（Leflar）提出的“法院地法说”与“较好的法律规范”等大量学说先后涌现，「16目的都在解决传统冲突规范只指引管辖权法律的弊病，试图从实现实体正义的最大化出发来重构理论体系。

可以看出，美国冲突法革命的实质是功能主义国际私法观对概念主义国际私法观的革命，所谓国际私法的功能主义，是指“通过对案件中涉及的法律规范所体现的立法者的目的和政策的考察，更确切地说，就是考察立法者对于其法律在该案件情势中适用的期望和意图以及在其适用中的利益，确定是否适用该法律，以解决法律冲突问题……功能主义的基本特征就在于排除冲突规范的运用。”「17

4、“冲突规则的回归”-概念主义的复苏「18

冲突法革命之后的各种美国现代冲突法学说虽为美国各州公共利益的实现和公平解决个案纠纷提供了理论上的可能性，但纯粹功能主义的美国现代冲突法学说运用于司法实践，往往带有很强的主观性，容易造成法官在选择法律上的擅断，致使所追求的实体法上的公平目标大打折扣。与此同时，各种灵活的现代方法实际上都有不同程度上的“恋家情节”（homewardtrend），即扩大法院地的适用，以至有损于内外国法的平等地位；其次，过犹不及，美国现代冲突法方法一味追求以功能主义的“政策定向”解决法律冲突，使得法律选择过于灵活，再加上各种方法五花八门，同一种方法又有不同版本，而且新方法层出不穷。方法上的混乱使得法律选择的稳定性、连续性、统一性及可预见性荡然无存。此外，这些功能主义方法的运用往往需要综合考虑多种因素，分析过程复杂，适用这些方法的结果，使得法官不堪重负。

因此，从二十世纪七十年代起，随着各种激进的功能主义国际私法观缺陷的日渐显露，以及面对不断遭到美国司法实践冷落的现实，已有越来越多的学者开始重新检讨纯为法律选择“方法”的功能主义学说，逐步认同概念主义的冲突“规则”在解决法律冲突中所具有的一些不可替代的优势。这种理论上的转型导致了七十年代以来冲突规则在美国回归倾向的出现。1971年，美国法学会公布了由里斯（Reese）教授负责起草的《第二次冲突法重述》（RestatementofUnitedStates，ConflictofLaws，Second，1971），该重述以最密切联系原则为理论基础，将传统的概念主义国际私法观与现代的功能主义国际私法观协调起来，建立了一套全新的冲突法体系。

（二）二十世纪欧洲国家国际私法理论演变历程：功能主义对概念主义之改良

1、传统欧洲国家国际私法的理论沿革-概念主义的国际私法观

传统欧洲大陆国家的国际私法理论源自德国法学家萨维尼（Savigny）的“法律关系本座说”。萨维尼从普遍主义的观点出发，认为为了使涉外案件无论在什么地方，均能运用同一个法律，得到一致的判决，涉外民事关系应适用的法律只应是依其本身性质确定的其“本座”所在地的法律。在萨维尼看来，每一个法律关系根据其自身的特点，总是与一定的地域的法律相联系，联系所在地即法律关系“本座”，该法律关系的准据法即是其本座法。「19萨维尼及其后来的学者在法律关系“本座”学说的基础上，抽象出每一种涉外民事关系的“本座”，建立起一套稳定的冲突规则体系。萨维尼的学说是典型的概念主义思维方式的体现，即将法律关系与“本座”的联系固定化、机械化、公式化，唯心地认为每一个性质的法律关系只有一个本座法与之相适应、相联系，并将它作为一种硬性的冲突规范，以为就可以解决国际私法中法律适用的所有问题。「20“他们最终都以构造基本相似的普遍适用的抽象的冲突规则来解决各种法律冲突。可以说国际私法在几百年的发展史中，学者们追求的是法律适用的明确性、一致性和稳定性，即普遍性规则的统一适用。”「21自十九世纪以来，许多欧洲国家的国际私法立法受到萨维尼的影响，根据法律关系本座说，人们只要通过对各种法律关系的性质进行分析，就可以制定出各种双边冲突规范去指导法律的选择，因而该学说对各国国际私法立法乃至制定国际私法法典都起到了相当大的推动作用。这些立法都明显地出现了对涉外民商事关系进行集中、系统、全面、详细规范的趋势。「22

2、二十世纪后叶欧洲国际私法新动态：规则、方法并重-功能主义对概念主义之改良

六十年代大洋彼岸的美国“革命浪潮”波及到了欧洲，1964年，德国国际私法学者克格尔（Kegel）在海牙国际法学院作了题为《冲突法的危机》的著名演讲，「23揭开了欧洲传统国际私法改良的序曲。与美国学者完全摒弃冲突规范的作法不同，欧陆国家国际私法的改良（而不是革命），「24还是以冲突规则为主来构建国际私法法典，只是在其中引入了功能主义的方法。对此，美国国际私法学者西蒙尼（Symeonides）的评论颇为精辟：

“旧的冲突法规则不是被彻底摒弃，而是逐步得到改进。此外，欧洲国家对于落后规则的主要反应不是以立法取代它们，也不是在司法实践中抛弃它们。通过立法方式干预冲突法的变革是少见的，即使有也是经过了充分的辩论。司法领域对冲突法的修正是谨慎并且尊重现有规则的存在价值和功能。欧洲国家的国际私法从来没有倾向于抛弃冲突法规则而采取美国国际私法意义上的‘理论’方法-即开放式系属公式。此种系属公式并不明确指定准据法，而是规定法院确定法律选择方法时应考虑的因素和指导原则。实际上，大陆法系国际私法的长处在于其认为所谓的方法与法律法典化的观念格格不入。因此，对于法典化的国际私法体系来说，由里斯教授提出的困扰美国国际私法的‘规则’与‘方法’之间的选择问题得到了一个简单的答案-压倒性地倾向于规则而不是‘方法’。另一方面，正如几个世纪以来法典化实践所表明的那样，采用成文冲突法规则并不一定意味着必须排斥司法裁量权。相反，司法裁量权在新的国际私法立法中得到了大量的反映。理论上倾向于法律灵活性的国际私法立法者可以选择多种立法工具实现法律的灵活性，最常见的是可选择连接点（alternativeconnectingfactors），弹性连接点（flexibleconnectingfactors）和例外条款（escapeclauses）。”「25

西蒙尼教授所指出的功能主义的工具集中体现在最密切联系原则当中。以1999年通过的德国国际私法改革法案为例，该法案在传统的冲突规范的基础上，引入了大量的功能主义的新方法，出现了由“规则”向“方法”转变的趋势。「26例如在非合同债权关系上，其接受了“意思自治原则”，其第41条采纳了“例外规则”的规定，“只要另一国的法律比本法所确定的法律存在实质性更密切的联系，则适用一国法律。”这就是最密切联系原则。事实上，二十世纪晚期几乎所有的欧洲国家国际私法改革立法及国际立法均采纳了最密切联系原则，如1978年奥地利《国际私法法规》第1条的规定，1989年《瑞士国际私法法典》第15条的规定，1992年罗马尼亚《关于调整国际私法法律关系的第105号法》第73条、第77条的规定，1996年列支敦士登《国际私法法规》第1条第2款，第19条第2款的规定等等。最密切联系原则是欧陆国家功能主义国际私法观对概念主义国际私法观进行改良的重要手段。

二、最密切联系原则：功能主义与概念主义交互作用的结果

从上文之论述可以看出，二十世纪国际私法理论发展的基本轨迹是功能主义与概念主义的交互作用，而这两种理论的斗争与妥协的重要结果之一便是最密切联系原则的产生。正如有学者所指出的：

“最密切联系原则的产生和发展并不是偶然的，而是有其历史根源的。一方面传统国际私法的冲突规范由于呆板、机械的缺点，已很难适应变化中的形势发展需要。另一方面，种种现代学说又由于‘矫枉过正’而使法律适用的确定性受到严重威胁。在这种情况下，最密切联系原则应运而生。它对传统国际私法并未采取完全否定的态度，而是对其进行了扬弃，即它吸收了‘法律关系本座说’的合理因素，但同时指出：‘本座’不是只有一个，应视具体情况而定。最密切联系原则不象‘本座说’那样希望人们接受其结论，相反，它本身并没有结论，而只是试图告诉人们走到目的地的途径。这种合理的改良主张是为那些习惯于历史渐进沿革的人们所乐于接受的。「27同时，这一学说又借鉴了‘结果选择说’、‘政府利益分析说’等学说的内容，从一定程度上反映了美国现代、当代国际私法理论各派的学说，凝聚了它们的总体力量。显而易见，最密切联系原则是在‘法律关系本座说’基础上发展起来，但它不是简单地照搬，而是在批判的基础上吸收其精华，它们之间反映了一种否定之否定的辩证发展。因此，可以说，最密切联系原则是国际私法传统法律选择方法与现代法律选择方法的融合与折衷，是国际私法发展史上的里程碑。该原则具有极强的生命力，目前已为世界许多国家的立法所效仿，在司法实践中也得到了运用，呈现出勃兴之势。”「28

（一）最密切联系原则的形式渊源与实质渊源

1、密切联系原则形式上的渊源来自于概念主义国际私法理论

根据通常的理解，最密切联系原则的主要内容是：“在选择某一法律关系的准据法时，要综合分析与该法律关系有关的各种因素，确定哪一个地方（或国家）与案件的事实和当事人有密切的联系，就以该地方（或国家）的法律为法律关系的准据法。”「29用规则表述就是“某某法律关系适用与该案件的事实和当事人有密切的联系的地方的法律”，因此从形式上看，这与传统的概念主义的国际私法观指导下的系属公式-“某某法律关系，适用某某地方的法律”是一致的。实际上我们可以将最密切联系看作一种新型的连结点，一种新创的、并列于传统的国籍、住所、物之所在地、行为地等的又一连结点，尽管在这个问题上学者们还存在着分歧，「30有人认为最密切联系是法律选择适用之原则性指引规范，而不是连结点。对此问题的认识，我们认为应从分析连结点概念入手。所谓“连结点”是指一种把冲突规范中“范围”所指的涉外民商事关系与一定地域联系起来的纽带或媒介，从而在实质上反映了该涉外民商事关系与一定地域之间存在的实质性的联系。而最密切联系原则要求通过对具体案例中各个连结因素进行比较分析，在综合比较的基础上做出利害的抉择，其注重的是争议问题与选择法域法律的实质上的利害关联性，体现着实质上的“最密切”。虽然在具体的连结因素上不确定，最密切联系原则的运用在具体个案中取决于法官对其司法经验、理性认识的把握来权衡确定，但这一过程本身是一个确定连接点的过程，即在诸多连接因素中选择出最为反映本质利害冲突的连接因素，完成客观媒介指引准据法的作用。从其形式到实践应用都应当认为“最密切联系”是作为连接点在产生具体的作用，而不是一种概括的宏观的从思想、认识上的指导原则性规范。

2、最密切联系原则在实质内容上的渊源来自于功能主义的国际私法观

最密切联系原则从其诞生起便在于打破传统冲突规范的僵化，媒介连结点的单一化，在选择法律时要求突破旧的框架局限，从一个新的浮动连接点“最密切联系”出发，以功能主义的灵活的法律选择方法取代概念主义的传统国际私法规则的机械与盲目，无论是从范围到视角、还是思维过程，最密切联系原则都对传统进行了革新，赋予社会公正理念的追求于其中。因此在看待最密切联系原则本身性质时，也不可拘于旧有“连结点”的框架，不可否认最密切联系的具体实用的媒介指引。

不仅如此，最密切联系原则还标志着人们对国际私法功能的传统认识的改变。国际民商事交往需要有序的法律规制，但各国均将其纳入本国法调整，使得国际民商事关系没有一致规则可循。在各国实体法律无法统一的情况下，人们只能企图在适用哪一国国内法上达成一致，从而间接实现法律适用及法院判决的一致，以实现法律关系的稳定性。这就是国际私法产生的缘由。此外，由于长期以来无法寄希望于直接协调国内法，久而久之，人们习惯于认为只有冲突法才能在国际民商事关系调整中起作用，渐渐将国际私法等同于冲突法，将其功能局限于在各国立法管辖权之间统一分配案件，而忽略对相关实体法（实际上后者才直接决定案件的结果）的关注，不管这种分配是否适合于案件的实际。于是人们十分强调冲突法指引的确定性，对同一类法律关系往往只规定一个连结点，以确保案件无论在何处诉讼都适用同一法律，取得相同的判决，不得已时，不惜削足适履。传统国际私法的种种不合理性如机械性、僵化即根源于此概念主义的理论。最密切联系原则则与此相反，它认为国际私法不应只起到路标的作用，为当事人提供公正的行为规则才应成为其宗旨，也就是说，合理调整国际民商事关系才是其功能，在个案中，公正的解决才是首要的追求，其价值高于确定性、可预见性及一致性等目标，而这就要求对案情进行全面分析，以确定适于解决案件的相关法律，以对案情的全面分析代替“闭门造车”的演绎过程，有效地克服传统国际私法之盲目性、机械性。另一方面，最密切联系原则又通过对传统冲突规范的改造，增强其适应力，在冲突法范围内尽可能促进国际民商事关系的合理调整，将其从激进的美国“冲突法革命”的炮火中挽救出来，并为之开辟了广阔的道路。作为“革命”成果，它终于成了美国国际私法学界占主导地位的理论，《第二次冲突法重述》便是充分的证明，并且在司法实践中，这一理论也得到广泛的承认与运用。「31

（二）最密切联系原则之不同立法模式「32

1、功能主义国际私法观为主导的模式（美国）

功能主义国际私法观在美国目前还是占据主流地位，这从《第二次冲突法重述》中关于最密切联系原则的解释可以看出，其第6条规定法官在进行法律选择，判断何地的法律是最密切联系的法律时，要考虑“州际和国际制度的需要；法院地的有关政策；在决定特别问题时其他有利益州的有关政策及其相应利益；公正期望的保护；构成特别法律领域的基本政策；法律的确定性可预见性和统一性；法律易于认定和适用。”「33综合“革命”的各派学说所总结出的这七条联系因素，并不强调其先后优先顺序排列，相反起草者只希望法院在冲突法的不同领域分别有针对性的对某一特定因素或某些因素的重要性做出自己的判断，即赋予法官以充分的自由裁量权，以求实现所选择出的实体规则的具体个案功能，达到功能主义所追求的目标。

2、概念主义国际私法观为主导的模式（大陆法系国家）

第一，以最密切联系原则作为冲突规则的一般原则。以奥地利为代表，在其国际私法典中第1条便开篇名义地提出以最密切联系原则为其法典的普遍性原则，最密切联系原则有着一般指引的意义。其规定：“与外国有连结的事实，在私法上，应依与该事实有最强联系的法律裁判。本联邦法规（冲突法）所包括的适用法律的具体规则，应认为体现了这一原则。”这条规定明确指出，最密切联系（最强联系）原则是整个奥地利法规的基础，法规在确定每一项法律适用时都体现了这一原则。

第二，以最密切联系原则作为冲突规则的补充原则。以瑞士为代表，其在立法之初便考虑到法律本身固有的滞后性，为了防止这一缺失可能带来的不利后果，在立法时便早先为之预留余地，其在《瑞士联邦国际私法典》的第15条的例外规范中规定如下：1）、如果从全部情况来看案件显然与本法指定的法律有很松散的联系而与另一法律却有密切得多的联系，本法所指定的法律即例外地不予适用。2）、前款规定在当事人已进行法律选择的情况下不予适用。可以发现，瑞士的做法是界于美国与奥地利之间的，较为合理的处理了稳定与灵活的矛盾，形成较为客观的统一。

第三，将最密切联系原则作为一个具体的冲突规范。如中国《合同法》第126条第2款的规定：“涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同具有最密切联系的国家的法律。”此外还有《民法通则》第145条、《海商法》第269条等类似模式的规定。在这种立法模式中，最密切联系被当作一个连结点而使用。

三、功能主义与概念主义之互动：最密切联系原则于当代国际私法之意义

首先，最密切联系是功能主义的产物，其本身是一个不确定概念，其外延界定是一个浮动框架，有着弹性的伸缩机制，与传统的以国籍、行为地、物之所在地等明确概念界定，相对固化的双边或单边冲突规则相比，前者的灵活性优势明显，其突破了条块局限，为选择法律提供了一个充分、完整信息化的前提条件，从而也在一定程度上促进了法律的公正性实现，有利于案件中实体权益的保护即“结果最优”。在当代社会这样一个发展迅速的环境中，各种新问题、新矛盾层出不穷，而面对这些不断涌现的问题仅以传统的单一、封闭体系来解决问题，缺点是显而易见的，社会发展的动力便在于不断的变革，“变则通”，最密切联系原则便是对传统的变革，在面对具体个案中个别、例外的情形，旧有的连结点指引相关的准据法将导致案件处理不恰当的情况下，最密切联系原则的运用便提供了较好的解决方法，最有可能实现法律公平正义的秩序追求。

其次，在最密切原则的具体运用、法律选择的过程中，主要依赖于法官的司法判断，这就赋予了法官极大的自由裁量权，使得法官能在整个案件的审判过程中充分运用其司法实践积累的经验与法律逻辑思维，本着法律公平正义理念来实现法的社会价值能动追求，这一特色是受最密切联系原则的产生地-美国的判例法特征影响的。因为在英美法系国家中，注重于司法审判的实践，判例也成为其司法制度的正式渊源，为司法审判所援引，在他们看来，司法审判过程不仅是一种简单的机械法律条文运用操作过程，而且为法官在法律精神指引下运用法律进行再创造性劳动提供可能。「34正是基于这一观念，最密切联系原则也得以在其国内最先予以确立并为司法审判所运用，成为对旧有概念主义国际私法的突破。

再次，法律冲突在本质上是一种利益的冲突，因而以最密切原则来解决冲突，就是通过对于当事人意思、当地政策、案件的性质以及不同的法律领域等各方面客观影响的考虑，来把握其关键的、不局限于表象的、本质的利益上的矛盾因素，即要求法院对不同连结点在具体案件中的相对重要性做出认定，从而确定最密切联系。从利益冲突本质来把握问题，便不会在一些细枝末节问题纠缠，法律的最高价值是公平正义，但也因具有效率性追求，有限的社会成本应力求其效用最大化，运用最密切的联系原则，就是在把握“主脉”，寻求利益争端焦点，以期最迅捷化解纠纷。

最后，最密切联系作为功能主义对传统规则的变革，其出发点便是在于对旧有封闭冲突法的突破，摆脱简单的静态的公式化模式，以期实现在制度层面的弹性化、体系的开放化、个案的公正化等社会功用的价值目标。将此问题上升为法理学的思考，将演化为对于法律的秩序与公平价值的衡平。随着社会的发展，以秩序束缚而牺牲个体利益的作法日益为人们所抛弃，相对于概念主义的传统冲突法模式的简单的、静态化的统一，最密切联系原则突出其灵活性，其要求从多个连接因素中，权衡确立决定因素所指引的准据法，即由偏重于秩序、稳定而转向注重具体个案中的正义公平的追求，这是时展的必然趋势，秩序与公平在大多数情况下是一致的，但在有的情况下也会发生龃龉，如何平衡两者成为最密切联系原则的确实目的。

四、功能主义的矫枉过正：最密切联系原则之隐患

第一，如何避免法官自由裁量权的滥用？如何实现最密切联系原则的规范化？权力是一把双刃剑，在我们考虑最密切联系原则赋予法官自由裁量的灵活性同时，也在一定程度上放任了自由裁量权力本身，使其有了随意适用的空间，这对法律内在的稳定秩序、追求可预见性目标构成威胁。设立司法制度目的便在于追求法律公正目标的实现，在此存在着一个预先的假定前提，即法官能本着客观公正的观念，毫无偏差的领会法律的精神，并具有高度的技巧，能妥善的处理面对的案情。然而，“由于最密切实际原则本身没有提供必要的严密而精确的分析方法，就使得它的运用在很大程度上依赖于法官的分析和判断。法官通过自己的分析判断，对发生冲突的有关法律获得一个大致的印象，然后根据这一印象确定法律的适用。这种做法潜在的弊端是：缺乏精确性；无法排除法官的地域偏见；比较适合于判例法国家而不太适宜于法典化国家。”「35所以为了使法律制度的运作在具体的实践中不偏离其原有的初衷，为了避免学者们以上批评所指出的问题，有必要形成一些原则性规范来对最密切联系原则进行补充修缮，即有必要进行最密切联系原则的规范化。

任何理论的成熟都必须经过一个从实践到理论再进入实践的不断循环前进的过程；在一开始并没有现成的模型可以直接运用，便应在不断实践中去发现、归纳、总结、完善，然后提升为结论予以确立。最密切联系原则在发展的过程中经历了萌芽、发展与推广，已日趋成熟化，也即最密切联系原则的规范化已成为一种趋势。美国纽约州最高法院的富德法官是在司法实践中引入最密切联系原则的的第一人，其在1963年审理的贝科克诉杰克逊案（Babcockv.Jackson）「36成为国际私法发展史上的经典判例，在该案中富德法官采用的是一种抽象的最密切联系原则，而到了1972年在同为富德法官审理的纽迈椰诉库切纳案（Neumeierv.Kuchner）「37中，便明显的体现了最密切联系原则从任意性而渐渐转化为规范化的趋势。该案从性质上同于贝科克案，亦是关于免费乘客遭受交通事故侵权的案件，在该案中富特法官提出了三条规则：1）、如果免费乘客与驾驶者在同一州有住所，且汽车是在该州注册登记的，那么该州法律就应支配和决定驾驶主人对其客人的注意标准。2）、如果驾驶者的行为发生在他的住所州，而该州法律不要求给予赔偿，一般情况下免费乘客就不能因为其住所地法规定其可以获得赔偿，而要求驾驶者承担责任。3）、如果乘客与主人位于不同的州，一般应适用事故发生地法。此三条规则成为在交通事故侵权案件中适用最密切联系原则的规范，从而避免了最密切联系原则适用的随意性。

由于法官自由裁量的扩大而导致法律判决的随意性，是片面关注个案“具体的公正”而对法律普适性、秩序安全性的最大破坏，从特殊正义为出发点而最终导致普遍不正义的做法将为社会最终淘汰。判决的随意的恶果是严重的，是对法律根本价值目标的违背，人们之所以在社会治理模式中选择法治、舍弃人治，其原因便在于相对于人治，法治更为稳定，使人们可预见自己行为结果，从而维持心理的安全感，秩序与安宁是与公平并存法律价值追求。由此，我们有必要对最密切联系原则予以规范，这种规范更应偏重经验上的归纳总结性，即选择法律的管辖范围有个大概构架，而不是重新将法律选择问题置于固化，否定灵活机动的最密切联系原则本身。规范最密切联系原则绝不是建立于对概念化国际私法规则简单的“否定之否定”的基础上，而是在发展过程中对传统观念的不断的超越、重构、充实与完备。

第二，如何避免在适用最密切联系原则时，片面强调法院地利益的“返回家去的趋势”？富特法官在审理“贝科克案”中，将最密切联系原则与政府利益分析方法相结合，从此这两种理论似乎结成不解之缘。在今日推崇“至上”，政治国家林立的现实世界中，法官虽然是司法运行程序中的“中立者”，但亦绝不可忽视其所处的社会环境对其施加的影响，权力对司法的干预从来便不曾间断过，尤其在涉外案件的处理中，涉及争议的是本国或与本国相关的利益与外国利益之争，法官基于其主观前见，在法律选择中不免有所偏重。这样一来，最密切联系原则有时在实际运用中往往成为了一场虚假游戏的道具，这是对最密切联系原则精神实质的违背。在当今这样一种经济全球化局势下，以政府利益分析方法为根本出发点，片面强调法院地法优先，来适用最密切联系原则的作法将被唾弃。随着各国经贸往来的增加，相互间经济上的依存性也日渐加深，在目前这样一个利益日渐复杂化的网状结构中，司法的透明、公正成为必要，否则引致的负面效益将是不可估量的。经济冲击的压力下使政治干预威势在日减，“市场是天然的法制经济”，相信在市场一体化的大潮中，政治权力对于司法的渗透将得到排除。

第三，如何避免最密切联系原则颠覆整个国际私法规则体系？最密切联系原则在国际私法领域适用范围的过于宽泛化，最终可能导致这样一种后果：即从整体上抛弃旧有国际私法规则体系，而忽视其中一些行之有效的经验性的积累，最后所有的国际私法规则全部变成了“某某涉外民事关系，适用与其具有最密切联系的法律”这样一条规则。这种全盘推倒重来的态度是不负责任的，在法律选择这一本来就比较混乱的领域中希求以模糊不易把握的最密切联系原则来解决一切纷争，无益于在浑浊的池水中再搅拌几下，使得更为混浊不堪。批判的目的只应为更好的继承。因而，最密切联系的适用不可过于宽泛化，而应量入为出，即在适时必须时运用，而不可凡是都援用，而将经历实践运用行之有效的旧有冲突规则搁置。综观历年的实践我们不难发现，作为软化传统概念主义国际私法的弹性规则-最密切联系原则在充斥变量因素的侵权法、合同法等领域发展迅速，并伴随经济的不断发展而历有革新。这是因为，传统冲突法以法律关系的“本座”为出发点，单一化的强调侵权行为地在法律适用中的绝对化作用，而在今日随着法律关系变化的迅捷，行为地的支配性地位日益受到挑战，尤其网络经济中大量存在的侵权行为与侵权结果地的分离，再简单地以静态的行为发生地作为指引规则将不合适；同样的问题也出现在合同法领域，由于合同本身的技术性，意思自治便不再是简单地以单边或双边规则机制可以解决，因此在这样一些领域内最密切联系原则的突破成为必然。然而并非国际私法所有的问题最密切联系原则均可包办，在一些传统领域如婚姻、家事领域，概念化的传统冲突规则更具有市场。

总之，新生事物往往在一开始，由于寄托了人们过多的热情而感情化，不可避免的存有隐患之处，只有经历实践的不断磨砺，新理论才能在不断的提升与总结中形成理性化的成熟形态，最密切联系原则亦是如此。