民法典代位权行使的条件范文

导语：如何才能写好一篇民法典代位权行使的条件，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

    关键词:债权人代位权,企业体制改革,三角债,《合同法》解释(一)

    债权人代位权制度是我国 《合同法》规定的一项崭新的法律制度。它的确立使我国民法债的保全体系在理论上进一步完善,填补了法律漏洞,为保护债权人利益提供了更周密更细致的法律依据,对解决企业“三角债”优化民商交易环境具有积极的作用。本文拟结合审判实践,就我国债权人代位权制度谈些看法。

    一、 债权人代位权概念分析

    代位权在民法上是一个广义的概念,它包括继承人代位权和求偿代位权,而后者又包括债权人代位权和债务人代位权。可见,债权人代位权系民法上代位权的种概念。其在债法领域正式确立于法国。《法国民法典》第1166条规定:“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼,但权利和诉讼权专属于债务人的,不在此限。”此后,《西班牙民法典》第111条,《意大利民法典》第1234条、《日本民法典》第423条以及我国台湾民法典第242条亦有类似规定。我国债权人代位权的雏形最先见于1992年最高人民法院《关于适用〈中国人民共和国民事诉讼法〉若干问题的规定》,其第300条规定:“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。”但其仅适用于诉讼终结并已进入强制执行的情形,从而不具备普遍的意义。为此,《合同法》第73条作了更综合普遍的规定:“因债务人怠于行使到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”从而确立了我国民法上的债权人代位权制度。

    根据《合同法》第73条的规定,债权人代位权是指债权人依法享有的为保全其债权,以自己名义行使属于债务人权利的实体权利。当债务人怠于行使属于其自身的实体权利而危及债权人的权利实现时,该债权人可依债权人代位权,以自己的名义向次债务人行使债务人怠于行使的权利。其主要有如下的特点。

    第一、代位权是债权人代替债务人向次债务人主张权利,其突破债权的相对性而具备对外的效力,以达到债的保全的目的。

    第二、代位权的行使必须通过诉讼程序来行使,债权人通过行使代位权获得的利益,只有通过强制执行程序才能满足其债权,而且行使代位权的范围应以保全债权的必要为限。

    第三、债权人在行使代位权的过程中应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权,并且不能随意处分债务人的权利,否则应对由此给债务人造成的损失承担赔偿责任。

    债权人代位权与撤销权设立的宗旨均系保护债权人的债权不受债务人不当行为的损害,性质上都是债的保全措施,但撤销权系指债权人在债务人与他人实施处分其财产或权利的行为危害债权的实现时,得由法院予以撤销的权利,其与代位权的显着区别在于前者针对的是债务人不当处分财产的积极行为,而代位权则针对的是债务人不行使权利的消极行为。

    代位权亦不同于债权让与。第一、成立要件不同,债权让与须让与人与受让人之间达成协议,债权人行使代位权在债务人怠于行使到期债权危害其利益时,无须债务人同意即可通过人民法院直接向次债务人行使;第二、法律后果不同。债权让与告毕后,让与人与受与人的债权债务关系即告消灭;而代位权诉讼中仅在债权人胜诉且获取全部清偿时其与债务人的债权债务关系方可消灭,胜诉但因债务人资不抵债仅获部分清偿或债权人败诉时其与债务人的债的法律关系则依然存在。第三、在解决企业三角债的价值功能上,两者均通过变更某一债务人的清偿对象以便促进经济流转,但债权让与无疑更能方便并促进民商经济要素的便捷流转,而代位权则着重在债务人消极履行乃至故意逃债之时用法律手段设置的诉讼措施,其救济保障功能更明显。

    二、我国债权人代位权制度的主要内容

    (一)代位权的构成要件根据《合同法》第73条及其解释(一)第12条的规定,代位权的构成要件有:

    1、债权人对债务人的债权务必合法且确定。债权的合法有效存在是债权人行使代位权的前提和基础,如果债权人与债务人之间的债权债务关系不存在,债权被撤销或非法,债权人均不存在代位权。

    2、债务人对次债务人必须享有合法确定的债权,且此种债权尚未被处分,如次债务人已将所欠的债务清偿则不存在代位权。

    3、债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害。《合同法》解释(一)第13条规定:“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害’是指不履行其对债权人的到期债务,又不可以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付的内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。”

    4、债务人的债权已到期。必须是债权人对债务人以及债务人对次债务人的债权均到期,方可行使代位权。债务人履行债务的期限是债务人向债权人履行债务和债权人接受债务人履行的时间,未到期的债务一般不能主张代位权,不然将有害债务人的期限利益。

    5、债务人的债权不是专属债务人自身的债权。《合同法》解释(一)第12条规定:“专属于债务人自身的债权是指基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿请求权等权利。

篇2

债具有对内效力，也具有对外效力，它对外效力即是债的保全。在民法中债的保全包括债权人的代位权和撤销权。其中代位权设立的目的是为了保持债务人的责任财产，适用于债务人的财产应增加且能增加，但因债务人的懈怠未增加的情形。代位权发端于法国，首见于《拿破仑法典》。我国在《合同法》中规定了债权人代位权制度。它是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权而对债权人的债权造成损害的，债权人为保全自己的债，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。债权人代位权是债权的从权利，，需要债权人以自己的名义，代债务人之位向债务人的债务人主张的权利。它与代位追偿权、权、请求权都有不同。债权人的代位权要求债权人与债务人之间必须有合法、确定的到期债务关系存在，并且该到期债权具有金钱给付，债务人已陷入迟延履行且怠于行使其到期债权，对债权人造成了损害，债权人即具有代位权。债权人的代位权行使后，对债权人本人、债务人及第三人（次债务人）会产生不同的效力。在我国代位权的实现必须通过诉讼程序，由债权人对次债务人提起诉讼，债务人在诉讼中可以作为第三人出现，认定代位权成立后由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

关键词：债的保全、代位权、构成要件、代位权诉讼

债是一种特定主体之间的法律关系，这种特性决定了债权是一种相对权，即债权人只能向特定的债务人主张权利。这是债的对内效力。但在特定条件下，债权人因与债务人的债权债务关系会对第三人产生关系，这就是债的对外效力，即债的保全。

债的保全，是指法律为防止因债务人的责任财产不当减少给债权人的债权带来损害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。债的保全制度的目的是为了保护债权人的合法权益，防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害，确保债务得以清偿，责任得以承担。它与债的担保制度及违约责任制度一起，共同构成了保护债权人债权的稳固的三角架。

在现代民法上，债的保全表现为两种制度，一是债权人的代位权，一是债权人的撤销权。其中代位权设立的目的是为了保持债务人的责任财产，适用于债务人的财产应增加且能增加，但因债务人的懈怠未增加的情形。本文仅就债权人的代位权谈谈自己的理解。

一、代位权的、概念和特征

（一）代位权的历史和概念

代位权制度出现的较短。依通说，其发端于法国。《拿破仑法典》第1166条规定：“但债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，权利和诉讼权专属于债务人个人的，不在此限。”其后的《西班牙民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》及我国的民法典中都设立了这项制度。《日本民法典》将代位权规定为实体权利，规定：“债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。但是专属于债务人本身的权利，不在此限。”“债权人于其债权期限未届至间，除非依裁判上的代位，不得行使前款权利。但保存行为，不在此限。”

在传统民法中，债权人代位权是指债权人依法享有的为保全其债权，以自己的名义行使属于债务人权利的实体权利。当债务人怠于行使或者放弃属于自己的权利而害及债权人的权利实现时，该债权人可依债权人代位权，以自己名义行使债务人的权利。

我国《合同法》中对债权人代位权的规定有所不同，只规定对怠于行使到期债权的可以行使代位权，对放弃到期债权的只能行使撤销权，而不是代位权。《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义行使债务人的债权，但债权专属于债务人的除外。”根据这一条的规定，债权人的代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权而对债权人的债权造成损害的，债权人为保全自己的债，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。

（二）代位权的特征

债权人代位权具有以下法律特征：

1、债权人代位权是债权的从权利，随债权的产生、转移和消灭而产生、转移和消灭。债权人代位权不能独立产生，也没有独立存在的可能，只能依附于合同债权以及其他债权而存在。债权转移，其随同转移；债权消灭，其随同消灭。因此，债权人代位权不同于代位追偿权。代位追偿权不随债权的产生而产生，只有在债权因保证人或其他连带债务人等履行了债务而消灭的时候，保证人及已负清偿债务责任的债务人才对原债务人或未负清偿债务责任的债务人产生代位追偿权。因此代位追偿权是主权利，二者性质不相同。

2、债权人代位权是债权人请求人民法院以自己的名义，代债务人之位向债务人的债务人主张权利。这点不同于权。权不是以自己名义行使权利。也不同于代位追偿权。代位追偿权所指向的一般仍是原债务人或共同债务人之一，以及有过错的致害人，而不是债务人的债务人。

3、债权人代位权在内容上是为了保全债权，代债务人行使其权利，而不是扣押债务人的权利或就收取的财产有优先受偿权，因此属于实体法的权利，目的在于保全债务人的财产，增大债权的一般担保资力，具有为强制执行做准备的作用。在这点上也与代位追偿权不同。代位追偿权目的在于填补因替其他债务人清偿债务而造成的损失。

4、债权人代位权不是对于债务人或第三人的请求权，在履行期到来之前，债权人为保持债务人的财产也可以行使代位权。也不是纯粹的形成权，而是以行使他人权利为内容的管理权。与代位追偿权也不同，代位追偿权是请求权。

二、债权人代位权的构成要件

债权人代位权是随债权的产生而产生的，在《合同法解释》中依照《合同法》第73条对代位权的构成要件作了规定

（一）、债权人与债务人之间必须有合法、确定的债权债务关系存在。

由于债权人代位权是债权的从权利，所以合法、有效的债权债务关系的存在是债权人行使代位权的前提和基础。如果当事人之间不存在债权债务关系，就不可能产生债权人代行债务人的权利，代行权利人如果与被代行者没有债权债务关系，则代行权利人即没有代行的基础。

在这里“合法”应是显而易见的合法，是不需经过严格的审查后确定的。同时“合法”还应包括债务人与次债务人之间的债权债务关系是合法的，否则债权人的代位权就没有行使的对象。

（二）、债务人有到期债权的存在且该到期债权具有金钱给付内容。

债务人有到期债权存在是债权人行使代位权的必要条件。如果债务人对他人没有权利存在，或虽存在但未依法成立并生效，或其权利已行使，则都不存在行使代位权的。至于债务人的到期债权发生于债权人与债务人之间的债权债务关系之前或之后，对债权人行使代位权没有。如果债务人行使其对他人的权利时侵犯了债权人利益，债权人可以行使撤销权而不是代位权。

从传统民法和各国民法实践角度，一般认为代位权的客体并非仅限于合同上的债权，还包括债务人享有的其他权利和诉权，如基于无因管理或不当得利而生之偿还或返还请求权、物权及物上请求权对重大误解等民事行为的变更权或解撤销权、合同解除权、违约或侵害财产损害请求权等等，但专属于债务人自身的除外。从《合同法》的规定来看，基本采用了以上观点及做法。但《合同法解释》的第13条显然对此作了限制解释，将可以代位权的客体限定为“具有金钱给付内容的到期债权”。这种规定，将那些以非金钱给付为标的债权，如不作为债权或者以劳务为标的债权，排除在代位权的客体之外。这种规定在一定程度上有利于减少诉讼的繁琐与麻烦，增加了代位权诉讼的可操作性，有利于提高诉讼效率。对于以非金钱给付为内容的债权，原则上债权人除因债务人的违约而请求损害赔偿外不得行使代位权。

（三）、债务人怠于行使其到期债权。

怠于行使到期债权即债务人应行使并能行使而不行使其到期债权。怠于行使表现为既不履行又不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张权利。它主观上表现为故意或放纵。少数债务人是故意让自己的债权灭失，抱着一种宁肯让与第三人也不让债权人实现债权的心态，而部分债务人则是抱着无所谓的态度，还有一部分债务人是碍于与次债务人的业务或其他关系，不愿或没能采取诉讼或仲裁行为向次债务人主张权利。这就势必导致债权人无法从债务人那里实现债权，直接影响债权人的利益。在这里，是否“怠于行使”是从客观上予以判断，债务人主观上有无过错在所不问，债权人是否曾经以其他方式催告债务人行使其权利与否，亦不过问。《合同法解释》的这种规定，为判断是否构成怠于行使确立了一种客观而明确的标准，有利于从根本上防止债务人及次债务人以种种借口否认怠于行使的事实，从而保证债权人权利的实现。

（四）、债务人已陷入迟延。

附有条件的债权在条件成就之前不发生效力，就没有代位权成立的可能；已发生的债权，在债务人迟延履行之前，债权人的债权是否能得到满足不确定，代位权的行使也无现实的可能。只有在

债务人应履行债务而未按期履行，自身又无力清偿债务时，即发生履行迟延，债权人的债权就存在无法实现的危险，才有行使代位权的必要。

在传统民法中，对于是否以债务人履行迟延作为代位权的构成要件，各国立法规定不尽一致。在《日本民法典》和我国台湾民法中有规定：如果是专为保全债务人权利的行为，其目的在于防止债务人权利的变更或消灭，如果有履行迟延的可能时，可在履行期届满前行使代位权。我国的《合同法》中没有明确规定。但两相比较，以履行迟延作为代位权的构成要件，有利于协调债权人和债务人的利益关系。因为在债务人迟延履行之前，债权人的债权能否实现难以预料，如果在这时允许债权人行使代位权，则对于债权人的干预实属过分。法律应当在二者之间达到平衡，其平衡点就是履行期。在履行期届满之前，债务人拥有活动自由，可以从容地行使权利，或筹措其他，以备届时清偿债权，此时债权人不得随意干涉债务人的活动，而履行期届至，经催告债务人仍不为履行，又怠于行使其权利，且无资力清偿其债务，致使债权人的债权有不能实现的危险，此时则不能再一味强调“债务人活动的自由”，而应从“保护债权人利益”的角度出发赋予债权人代位权，以保全其债权。

（五）、债务人怠于行使其到期债权的行为对债权人造成损害，即有保全债权的必要。

代位权是债权人在债务人怠于行使其到期债权，为保全债权而行使的一种权利。但如果债务人怠于行使其到期债权不妨碍债权人债权的实现，即对债权没有造成损害，债权人就没有行使代位权保全债权的必要。根据《合同法解释》第13条的规定，对债权人造成损害是指“致使债权人的到期债权未能实现”。因此，只有在债务人自身无能力清偿债务且又怠于行使其到期债权，使其作为债的一般担保的财产减少，债权人的债权面临不能实现的危险时，债权人才能行使代位权。

（六）、代位权的客体不是专属于债务人自身的债权。

从理论上讲，代位权的行使，有因法律特别规定或因代位权性质或债权性质而受限制而不得行使的情形。即不专属于债务人自身的债权不能行使代位权，在《合同法解释》中第12条明确指出：“……是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”这种不得行使代位权的权利具体来说包括：（1）债务人的期待权。史尚宽先生认为：“得为债权人代位权之物体者，为债务人现有之权利。”依照我国合同法的规定，可行使代位权的债权，必须是债务人现有的债权。债务人的期待权或取得权利的权能如对要约的承诺，均不能代位行使。（2）债务人的专属权。债务人基于亲属关系、身份关系的债权，如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权；债务人以人格、精神利益为基础的权利，如因生命、健康、名誉、自由等受侵害而产生的损害赔偿请求权。以上权利不能代位行使。（3）法律禁止扣押的权利。如劳动报酬、养老金、退休金、救济金、抚恤金等的请求权。 （4）禁止让与的权利。不得让与的权利大致有三种：依权利性质不得让与，以公益理由不得让与，以当事人特别约定不得让与。对前二者债权人不能代位行使，后者则不妨碍行使代位权。

三、债权人代位权的实现

（一）债权人代位权的行使。

债权人代位权的行使主体是债权人，除了不适于代位保全的以外都可以独立行使债务人的权利。当一个债权人已行使代位权时，其他债权人不得就同一权利再行使代位权。行使代位权时，债权人应以自己的名义，不能以债务人的名义来行使。行使时债权人必须尽到善良管理人的义务，否则因违反该项义务而给债务人造成损害时，由债权人给以赔偿。

债权人行使代位权时的客体是债务人现有具有金钱给付内容的到期债权。对于专属于债务人自身的债权，债权人并无代位权。对此，《合同法》第73条第一款、《合同法解释》第11条第四项作了规定，《合同法解释》第12条又作了进一步明确，即基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。这些权利，往往是与债务人的人格权、身份权相关的债权，这些权利与债务人的生活密切相关，不可分离，故对这些债权不能由债权人代位行使。

债权人行使代位权的范围以保全债权的必要范围为限。在必要范围内可以同时或顺位代位行使债务人的数个债权，对一项债权行使代位权已足以保全债权的，债权人不得再代位行使债务人的其他权利。如果代位行使债务人权利的价值超过债权保全的范围时，应在必要限度内分割债务人的权利，以满足代位权的需要。如果该权利为不可分割的，可以行使全部权利，将行使的结果归于债务人。

对债权人代位权的行使不是毫无限制的。行使时原则上不得处分债务人的权利，擅自处分的其行为无效。如果其处分的行为可以使债务人的责任财产增加的，不在此限。

（二）债权人代位权的行使效力。

债权人的代位权行使后，其效力及于债权人本人、债务人及第三人（次债务）。

1、对债权人的效力。债权人行使代位权，不得超出债务人权利的范围，债权人也不得擅自处分债务人的权利，债权人不得请求第三人向自己履行给付义务。因为第三人对于债权人本无给付义务，债权人也没有受领清偿的权利。债权人在债务人怠于受领代位权行使的效果时，虽然可以代位受领，但受领的财产利益不得专供自己债权的清偿，也不得自行抵销自己与债务人的债务。如欲以所受领的财产利益清偿自己的债权，需经债务人同意；在有多数债权人的情形下，则只能依强制执行程序受偿。

我国《合同法》第73条第二款规定，债权人行使代位权所支出的必要费用，由债务人负担。同时因为这笔必要费用，对于所有的债权人而言是共益费用，所以由此而形成的债权应优先于其他债权而受清偿。

2、对债务人的效力。代位权行使后的民事效力，直接归于债务人。在债权人着手行使代位权而且通知债务人时，债务人不得再为妨害债权人代位行使的权利处分，即不得再为抛弃、免除，让与或其他足以使代位权失去效力的行为。如果债务人怠于受领第三人的履行，债权人可代位受领，但债权人不得以该受领物全部抵充清偿自已的债权或者优先受偿，而必须与其他债权人平等受偿。同时，债权人代位受领后，债务人仍有权向债权人请求交付所受领的财产。

3、对第三人（次债务人）的效力。债务人对于第三人的权利，无论是自己行使还是由债权人代位行使，对于第三人的地位及其利益均无，因此，凡第三人具有的对抗债务人的一切抗辩，如诉讼时效届满、抵销、同时履行等等，均可以用以对抗债权人。但此种抗辩仅以代位权行使之前所产生的为限。

那么代位权行使以后或者行使通知债务人以后，第三人对于债务人才取得的抗辩权，能否以之对抗债权人呢？对此应区别不同情况对待：（1）代位权行使后，第三人因债务人的处分行为而取得对债务人的抗辩权，不得以之对抗债权人，因为此时债务人已丧失了处分权；（2）第三人因对债务人已清偿而取得的债务消灭抗辩权，可以以之对抗债权人。

第三人对于债权人的抗辩，则不得于债权人行使代位权时对抗债权人。

（三）、代位权诉讼

债权人是否必须通过诉讼形式行使代位权，在国外法律中采用了两种形式。即直接行使的方式和通过诉讼的形式。根据我国《合同法》第73条的规定，代位权必须通过诉讼程序行使，不允许在诉讼外行使；债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。从另一个角度看，债权人代位权制度弥补了强制执行及一般担保的不足，对债权不能获得补偿起了预防和补救作用。承担民事责任基础的财产被不当处分，民事责任将无法执行。代位权制度补救了这一，当出现规定情况的时候，可以依照法律，对其不当处分的财产进行保全，以保证债务的履行和债权的实现。代位权的作用在于保全作为承担民事责任基础的财产，以为将来的执行作好准备。

1、代位权的诉讼请求。有人认为债权人可请求次债务人对自己直接履行，这更加符合诉讼原则和保全债权的目的，否则，债权人辛辛苦苦一场得来的财产仍然为债务人的财产，成为债务人对其所有债权人的的债权共同财产担保，这是非常不公平的。但如果债权人因为代位诉讼而直接取得行使代位权的利益的话，就违背了债的相对性规则和债权的平等原则，也突破了债权的性质，将债权转化为一种物权。因此，债权人只能以自己的名义请求法院判决次债务人向债务人履行债务，而不能要求直接向自己履行

2、诉讼管辖。这在《合同法解释》中有明确规定。第14条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”这就确定了代位权诉讼只能由次债务人住所地法院管辖，而不论债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间的合同是否约定有协议管辖的。但依照法律规定债务人与次债务人之间的债权债务纠纷由专门人民法院专属管辖的除外。即使债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间的合同订有有效的仲裁条款，次债务人也不得以仲裁协议为由对债权人提起的代位权诉讼提出管辖异议。

3、在代位诉讼中债务人能否再行起诉

笔者认为根据诉讼标的和一事不再理原则，债务人与次债务人之间的权利义务关系已经确定或者争议正在处理中，两诉当事人、诉讼标的都相同，法院应以重复起诉为由不予受理。如果允许两诉并存，将使次债务人因同一纠纷遭到两次诉讼，对次债务人是不公平的，假如次债务人两诉均败诉的话，还要承担两次诉讼费用，而债权人可以选择有利判决，相比之下更显不公，也与诉讼经济和防止矛盾裁判原则相矛盾。另外，债务人的诉权已由债权人行使，债务人没有理由再行使诉权，尽管其诉权是直接诉权。债务人的诉权由债权人行使也是对债务人怠于行使债权的惩罚。但如果债务人自行在别的法院起诉，且次债务人也未进行抗辩，次债务人可以违背一事不再理否认后诉的效力，但对此造成损失（如诉讼费用等）应自行负担。但如果债务人就代位诉讼之外的债权另行起诉，由于法律并未规定这部分诉权也转移与债权人，那么，就不受一事不再理的限制，该部分诉权仍由债务人行使。

4、债务人在诉讼中的地位

《合同法解释》第16条第一款规定“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。这决定了债务人在我国的代位权诉讼中的地位是第三人，但有无独立请求权则未加说明。

将债权人列为第三人，是因为债务人毕竟不是代位权诉讼的当事人，考虑到保障诉权自由和尊重债权人的选择的需要以及与民事诉讼法的有关规定保持一致的要求。债务人的加入有助于人民法院查明案件事实。因为债务人是债权人与债务人之间的法律关系、债务人与次债务人之间的法律关系的联结枢纽，对于查证两个法律关系的事实和代位权诉讼能否成立，均具有重要意义。在代位权诉讼成立的情形下，人民法院的裁决会直接影响到债务人与债权人、债务人与次债务人之间的权利义务关系。

5、债权人可否直接受偿问题

依照传统民法的理论和有些国家的立法例，代位权诉讼的效力只能及于债务人与次债务人，而不能及于债权人，即代位权行使的效果直接归于债务人，而不能由债权人直接受领，即使在债务人怠于受领的情况下债权人虽可代为受领，但其受领后，债务人仍可请求债权人向其交付受领的财产，这一原则被称为代位权诉讼的“入库规则”。

《合同法解释》第20条规定“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。根据这一规定，债权人有权直接受领通过代位权诉讼取得的财产。

我国的《合同法》中放弃了“入库规则”，主要是考虑到代位权制度旨在保护债权人的利益，如果规定债权人不能直接受领通过代位权诉讼取得的财产，代位权诉讼取得的财产只能由债务人受领，会使得债权人丧失提起代位权诉讼的积极性，债务人坐享其成，进而使代位权制度的设立失去意义。同时，如果规定债权人不能直接受领代位权诉讼的财产，代位权诉讼取得的财产只能先归于债务人，债权人再以债务人为被告提起诉讼，则会徒增当事人的讼累，浪费司法资源，不符合诉讼经济原则，甚至还可能会产生人民法院对本诉和代位权诉讼作出不同判决的情形。既然作为原告的债权人已主张权利，债务人的其他债权人未主张权利，则保护已提起诉讼的债权人的利益并无不当，其他债权人不仅事前有权主张，事后仍可向其主张权利，况且债务人并未破产，代位权诉讼属于个案的普通诉讼，有别于破产程序，故并不存在对其他债权人不公平之虞。债务人的其他债权人未主张，人民法院就难以保护。

1、史尚宽《债法总论》，政法大学2000年版

2、杨建华《民事诉讼法问题研析（三）》，三民书局1998年版

3、王利明、杨立新、郭明瑞《中国民法案例与学理》，法律出版社2003年版

4、王利明、崔建成远《合同法新论》，中国政法大学出版社1996年版

篇3

关键词：债的关系，相对性，突破

引语

债的关系主要对债的特定的当事人产生法律约束力，只有债的一方当事人能够且只能向另一方当事人提出特定债的请求或提起诉讼，债的特定当事人以外的第三人不享有债权，也不承担债务与责任，此之谓债的相对性。债的相对性规则在古罗马法中就已确立，《学说汇纂》对债的解释为：“债不是以某物或某劳务为我所有，而是使别人给予某物、做某事或给付某物，”即蕴含了债的相对性思想。近现代大陆法系民法法典化，大量吸收了罗马法的精华，债的相对性亦被作为一项原则性规定纳入债法。在英美法系，因无债的概念，债的相对性也就是合同的相对性。债权相对性与物权绝对性的区分，构成了近现代民法物权一债权体系发展完善的重要逻辑基础。但是债的相对性原则从来都不是绝对的，特别是随着现代市场经济的发展，恪守严格的债的相对性原则已越来越难以满足平衡社会利益、实现司法公正的需要，因而各国法律开始承认债的相对性原则的例外。[1]债的相对性出现了若干突破，本文就此作一简要述评。

债的相对性突破之表现

1. 代为清偿

代为清偿，又称清偿代位，是指与债的履行有利害关系的第三人，代替债务人清偿债务而在其清偿范围内取得债权人权利的制度。第三人的代为清偿行为，可基于法律的规定，也可基于当事人之间的约定，但不管出于何种原因，代为清偿都突破了债的相对性原则，主要表现在两个方面：（1）。第三人履行了依债的相对性只能由特定债务人履行的债务，突破了债务履行主体相对性的限制；（2）。第三人在代为清偿后，于其清偿范围内，取得债权人的地位和权利，对债务人享有求偿权，突破了债权请求主体相对性的限制。当然，以代为清偿的方式突破债的相对性，并非可以任意为之，它须满足一定的条件：（1）。必须依债的性质可由第三人清偿；（2）。债权人与债务人之间没有不得由第三人清偿的特别约定；（3）。代为清偿不违背公序良俗，[2]不损害债权人债务人利益。

2.代位权行使

代位权制度规定于我国《合同法》第73条，该条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。依此规定行使代位权时，存在两个债的关系，即：债权人与债务人之间债的关系，债务人和次债务人之间债的关系。从第一个债的关系角度考察，代位权并没有突破债的相对性，其行使只是债权效力的延伸，正因为如此，在合同法中代位权归属于合同的保全制度。但从第二个债的关系角度来看，债权人作为债务人与次债务人以外的第三人，实际行使了部分债务人对次债务人享有的请求权利，而且是以自己的名义行使，这与只有债的特定当事人才享有债权请求权的相对性要求显然不符，属于债的相对性突破情形。

这里值得探讨的一个问题是：有人认为，合同撤销权的行使也是债的相对性之突破的情形，是否合适呢？笔者认为不妥。撤销权指的是债权人对债务人实施的有害债权的行为，可请求人民法院予以撤销的权利，该权利的行使，根本不涉及债的相对性的突破问题。因为撤销权并非合同当事人依合同的相对性而享有的权利，它的行使是合同无效的事由之一，体现的是法律维护第三人的合法权益，保护交易信赖而对当事人意思自治行为的适度干预和限制，这与合同法为维护社会公共利益而规定合同无效的情形是同一原理。

3. 附保护第三人作用的合同

依合同的相对性原则，合同上的义务责任关系只发生于合同的双方当事人之间，第三人不可能依据他没参与的合同要求合同当事人承担合同责任。然而，德国判例与学说创立了“附保护第三人作用之契约”制度，以加强保护与债权人具有特殊关系第三人的利益。特殊关系的第三人因债务人债的履行而受到损害时，不但可以向债务人主张侵权责任，而且可突破债的相对性，要求债务人承担合同上的责任，以更好地保护其利益，此种请求权的基础建立在基于诚信原则而发生的保护、照顾等合同附随义务之上。[3]也就是说，债务人所负的合同上的义务，不但指向债权人，而且指向与债权人有特殊关系的第三人。该制度虽加强了第三人的保护，但也有加重债务人责任之虞，故第三人的范围应严格限制，通说认为仅“限于因债务人之给付受到影响，而债权人对其祸福基于亲属、劳工、雇佣、租赁等具有人格法上特质之关系负有保护、照顾义务的人”。[4]

4. 买卖不击破租赁

所谓买卖不击破租赁，是指出卖人将房屋所有权转移给买受人后，承租人根据其先与出卖人之间的租赁合同，仍然得以继续租赁该房屋，而不受房屋物权变动的影响。此规则源于日耳曼法，而为近现代各国民法所普遍接受。我国《合同法》第229条规定：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力，即是对买卖不击破租赁规则的确认，《德国民法典》第571条、《法国民法典》第1743条、《日本民法典》第605条也有类似规定。法律这样规定的直接原由，是基于保护社会弱者的考虑，一般情况下，承租人相对于出租人处于弱势地位，如果租赁合同因房屋所有权变动而终止，承租人将不得不频繁搬迁，影响其生活的稳定，这对承租人是不公平的。所以，为保证其租赁权的安定，民法典摆脱债的相对性的羁束，赋予租赁债权以对抗第三人的权利，反映出租赁权物权化的趋势，同时也表明民法对社会关系的调整更加灵活，民事主体之间的利益也得到了更好的平衡。

5. 涉他合同

涉他合同包括第三人利益合同和第三人负担合同。前者为合同当事人以外的第三人设立合同上的利益，后者为第三人设立合同上的义务或负担。在罗马法中，基于对个人自由、意思自治的尊重，在债的相对性原则指导下一般禁止任何人为他人设立债权债务关系，有法谚云：“不论何人不得为他人为约定（alteri stipulari memo potest）”。但是，这种极端个人主义的规则过于僵化，面对日新月异的社会生活，日益显露出其对民事交易方式多样化的不适应性，阻碍了交易效率的提高，有悖民法促进交易的宗旨。举例言之：甲向乙购买啤酒，而丙又向甲购买同样数量的啤酒，若允许甲与丙约定，由乙直接向丙履行啤酒的交付义务，岂不大大减少了交易环节，提高了交易效率？这是第三人负担合同的情形，而在约定第三人利益合同的场合也是同理。尤其是当向第三人给付是一种本来就应该由缔约人履行的给付时，合同当事人为第三人利益缔约是有效的。[5]所以，考虑到这种客观合理的现实需要，近现代民法纷纷对债的相对性作出调整，明确规定了涉他合同，如《德国民法典》第328条、《日本民法典》第537条、《瑞士债法典》第111、112条等，我国《合同法》第64条、65条亦作了相应规定。

6. 第三人侵害债权

依传统民法观点，合同债权是违约行为的侵害对象，绝对权是侵权行为的侵害对象，由此构成了侵权行为与违约行为的基本区别。大陆法系国家普遍承认合同债权主要受合同法保护，而侵权法的保护对象是绝对权。但是在现实生活中，由于经济活动日益密切，民事行为之间的关联性不断增大，各种权利相互冲突、相互影响的机率也随之增多，如果债权受到第三人的侵害，仅仅因为债权是相对权而不赋予债权人基于侵权法上的损害赔偿请求权，则债权人的利益将很难得到保障，明显违背了有侵害必然有救济的法理。债权作为一种权利形态，同样具有不可侵性，不但债务人不能侵害债权，而且债务人以外的第三人也不能侵害债权。因此，自本世纪以来，为满足充分保护债权人利益的需要，各国民法或通过判例、或增修解释法条，逐步建立和发展了侵害债权的有关制度，这对在传统债的相对性原则支配下的只有债务人才可能侵害债权，侵害债权只受合同法调整的观念来说，无疑是一大突破。有学者因此解释为：债权不仅具有对债的当事人的对内效力，而且具有对第三人的对外效力，即任何第三人都不得妨碍债的关系当事人享有权利并承担义务，[6]违反即应承担侵权责任。

简评

综合以上所述，债的相对性之突破可归类为三个方面：一是债的主体相对性的突破，债权债务的享有或承担不再限于合同当事人，如代为清偿、涉他合同等情形；二是债权效力相对性的突破。债的效力延伸至第三人（代位权），债权可对抗物权（买卖不击破租赁），债权不受第三人的故意侵害（第三人侵害债权制度）；三是债务责任承担相对性的突破，债务人不只应向债权人承担责任，也有可能向第三人承担基于合同的责任。如附保护第三人作用的契约。

博登海默曾言，在一个变幻不定的世界中，如果把法律仅仅视为是一种永恒的工具，那么它就不可能有效地发挥作用。[7]债的相对性之突破，正是法律为有效发挥作用，适应社会发展而不断调整的产物，反映出现代民法对债的关系的调整更加周密，也更为灵活。一方面，加强债权的保护，扩张了债的效力，承认债的发生、履行方式的多样性，促进了合同的有效履行，提高了民事交易效率，有利于社会财富增长和社会进步；另一方面，在债的关系与社会其他关系的互动层面上，由极端地强调合同自由、尊崇意思自治不受干预，转变为兼顾社会公正，更加注重合同当事人与第三人利益、社会利益的合理平衡。诚如史公尚宽先生所言：由个人自觉，及于社会自觉，契约之意义及价值，渐自社会立场加以重估。[8]

参考文献：

[1]杨丽君：《论英美法合同相对性原则》[J]，载梁慧星主编：《民商法论丛》。第12卷，北京：法律出版社，355.

[2]王轨：《代为清偿制度论纲》[J]. 法学评论，1995（1），20-21.

[3]王泽鉴：《民法学说与判例研究》[M]，北京：中国政法大学出版社，1998，37.

[4]同上书，38.

[5]陈朝壁：《罗马法原理》[M]，商务印书馆，1936，上册，197.

[6]王利明：《违约责任论》[M]，北京：中国政法大学出版社。2000，681.不同意见，王利明主编：《中国民法案例与学理研究》（侵权行为编），北京：法律出版社，1998，235.（杨立新撰写）。

[7]E.博登海默：《法理学－法律哲学与法律方法》[M]，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999，326.

篇4

关键词：代位权 行使 执行难

中图分类号：DG23.3 文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2016）10-083-02

我国合同法第七十三条规定了债权人代位权制度，《合同法司法解释一》对相关内容作出具体规定，这对解决经济生活中的三角债问题具有一定的积极意义。在目前执行难的大背景下，对于债权人代位权的具体行使问题，关系到该项制度在实践中的司法效果，本文就其中几个问题作一探讨。

一、代位权的行使主体

代位权是债权人代债务人之位行使债务人权利的权利，因此，债权人是权利的行使者，而债务人为权利的归属者。债权人是以自己的名义行使代位权，故债权人为代位权的行使主体。在符合法律规定的条件下，债务人的各个债权人均可行使代位权。须注意的是，代位权虽然是以债权人的名义行使，但需要表示代位行使的意旨。例如，债权人代位债务人之登记请求权而行使之场合，申请人虽为债权人，然而须在申请书中亦表示债务人之姓名{1}。

二、代位权行使的方式

从不同国家和地区的立法规定看，代位权的行使方式有两种：裁判方式和径行方式。或未限定代位权必须经由裁判行使{2}，或可明确推知代位权既可采裁判方式，亦可采径行方式{3}。而我国合同法第73条规定：债权人“可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”，并且，《合同法解释（一）》又对代位权诉讼的程序问题作出了具体而明确的规定。因此，在我国代位权的行使只能通过诉讼的方式，而不能通过其它方式，这样的规定是否妥当，其理由是否充分值得探讨。

1.代位权能否径行行使？合同法及其解释规定代位权须通过诉讼方式行使，其理由有学者认为有三：其一，能够保证行使代位权的数个债权人所获得的利益在他们之间合理分配；其二，能够有效地防止债权人滥用代位权以及由此造成的民事流转的混乱；其三，能够有效地防止通过诉讼方式行使代位权的债权人与其他以径行方式行使代位权的债权人之间的纠纷{4}。笔者认为，将代位权的行使仅限定为诉讼方式有明显的不合理性，若允许以诉讼方式的同时，也允许直接行使则不仅于法理有据，而且实践中亦能充分发挥代位权制度的效能。理由如下：其一，代位权来自于债权人对债务人的债权和债务人对次债务人权利，可以说是这两种权利派生出来的权利，这两种权利的行使既然都可以诉讼方式行使，也可以直接主张方式行使，当然也就没有理由对代位权的行使仅限定于诉讼方式。如当债权人向次债务人主张代位权时，次债务人无异议，向债务人履行了债务，自然无诉诸于法院的必要，否则，徒增诉讼成本。其二，依传统民法，代位权制度旨在保全债权，次债务人应向债务人履行债务，自无债权人的优先直接受偿，因此也就无债权人之间的分配不公及民事流转混乱之说。其三，如果行使代位权仅限于诉讼方式，则由于这种方式比较激烈，同时对证据要求精度高，势必使次债务人产生较强的对抗情绪和事实认定的不配合，从而使代位权制度的作用不能充分发挥。相反，如果赋予债权人有更多的选择余地，其可以根据实际情况选择适当的时机和适当的方式行使代位权，以最大限度地发挥代位权制度的功能。其四，允许代位权人径行行使代位权，可以减少诉讼，增加效率，降低社会成本。民事诉讼不仅费时费力，还劳民伤财，应尽量避免使用。大多数情况下代位权均可通过直接行使的方式实现（例如关系明确、事实清楚、证据确凿的代位权关系），只有其中少数争议较大，情况复杂，用非诉讼方式无法解决的代位权关系，才通过诉讼方式加以解决，这符合经济和效率的原则。

李开国教授也认为，将代位权的行使限制于诉讼内是没有必要的，在立法政策上应持鼓励态度，而不应加以限制。其理由有：第一，从债务人角度考察，债权人行使代位权对债务人有利无害。由于债权人行使代位权所取得的财产仍然归属于债务人，因此，债权人行使代位权的行为实际上是为债务人追债的行为。尽管债权人为债务人追收到的财产将用于清偿债权人的债权，但是债务人通过债权人为自己追债的行为而实现自己对第三人的债权，消灭自己对债权人的债务，坐享债权人追债的成果，也是有利无害的。第二，从第三人的角度考察，债权人行使代位权也不影响第三人的利益。债权人代位行使的债权，是债务人对第三人的既定债权，对第三人来说，是债务人亲自向自己讨债，或者是债权人根据其代位权来向自己讨债，只要法律能保证自己所作的清偿为有效的清偿，并无区别。因此，债权人行使代位权也不影响第三人的利益。第三，从社会的角度考察，通过债权人行使代位权同时消灭债权人与债务人、债务人与第三人之间的连环债、三角债，对社会经济也是有利的{5}。

2.代位权能否通过仲裁方式行使？根据《仲裁法》的规定，当事人双方达成仲裁协议是提起仲裁申请的前提，不像诉讼程序只需要单方意思表示即可启动。在代位权制度中，债权人虽在实体上代表债务人，但行使的程序却是以自己的名义。在此种情况下，唯一可能启动仲裁程序的条件是，债权人与次债务人达成仲裁协议。那么，当债权人与次债务人达成仲裁协议时，代位权仲裁是否可以顺利进行呢？答案是否定的。代位权制度涉及三种法律关系，即债权人与债务人的债权债务关系、债务人与次债务人的债权债务关系，债权人与次债务人的代位法律关系，任一种法律关系的解决均与其它法律关系休戚相关。债权人与次债务人的仲裁协议并不包含也不代表债务人，即使债务人也同意参加仲裁。然我国仲裁法并未对第三人作出规定，如债务人的法律地位如何，如何参加仲裁，仲裁裁决的效力能否及于债务人，这些都将成为代位权仲裁无法克服的障碍。因此，代位仲裁在事实上行不通。

三、代位权行使的限度

代位权制度的功能主要在于既要保证交易安全、维护债权人的利益，又要维护交易自由、保护债务人的经济自由，这就需要平衡各方的利益关系，有必要对代位权的行使加以限制。

1.代位权行使的范围。代位权是应保全债权的需要而产生的，故代位权行使的范围是以保全债权为限度。我国《合同法》第73条规定：“代位权的行使范围以债权人的债权为限。”这里产生了这样一个问题，即代位权行使的范围是以全体债权人的债权为限，还是仅指以行使代位权的债权人的债权为限。有学者认为，代位权的目的在于保全所有债权人的一般债权，因此行使代位权的范围应当以全体债权人的债权为限{6}。笔者认为，该观点不妥，理由有二：其一，代位权制度的价值取向在于平衡“保障债权人的债权”和“维护债务人经济自由”两种价值，债权人是否行使债权是其权利。若其不行使，对债务人来说则是一种利益，这可能是缘于债权人与债务人之间有良好的利益互动关系或其他特殊的关系，法律不应强行干涉。如果第三人强行代债权人行使债权，这既侵害了债权人的自由，也会损害债务人的利益。因此，行使代位权的债权人仅能以自己的债权为限，而不能以他人的债权来行使代位权。其二，由于债权具有相对性，债权的内容、具体的数额等往往只有相对人之间才能清楚。当债权人行使代位权时，他根本无法知道还有谁是债权人、什么性质的债务、债务额多少等。如果允许债权人的代位权范围扩大到全体债权人，事实上这是不可能做到的。

如果说从《合同法》的条文中我们无从得出明确答案，那么《合同法解释（一）》又是如何规定的呢？其中第21条规定：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负的债务额或超过次债务人对债务人所负的债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”同样，此处“不得超过债务人所负的债务额”，其究竟是指债务人对所有债权人所负的债务额，还是仅指债务人对行使代位权的债权人所负的债务额？让我们再仔细考察一下第22条的条文，是这样规定的：“债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分次债务人的，……。”若第21条规定的“不得超过债务人债务额”是指债务人对所有债权人所负的债务额的话，那么，第22条的规定显然画蛇添足，实无必要。因此，从法律体系解释的角度考察，我国合同法中代位权行使的范围是指行使代位权的债权人的债权为限，在代位权诉讼中，债权人请求的数额也应作不超过债务人对行使代位权的债权人所负的债务额理解。

2.代位权行使的内容原则上不包括处分权。代位权行使的范围包括实行行为与保存行为，原则上不包括处分行为。世界上不同国家和地区的法律大多规定债权人行使代位权不包括代位对次债务人债务的处分行为，如对债务的减免等。其理由在于，首先，债务人怠于行使债权，并不意味着其已实际将债权转让给债权人，只要诉讼时效未届满，债务人仍有机会向次债务人主张债权，法律允许债权人行使代位权是在对债务人并无不利的前提下进行的。如果允许债权人代位行使债务人对次债务人的债务减免权，则会侵害债务人的正当利益，过分干预了债务人的自由。其次，债权人之所以行使代位权是为了保全债权，即最大限度地增加债务人对自己的清偿机会。若允许代位权人任意减免次债务人的债务，其结果使自己受清偿的机会减少，与代位权本身的宗旨不符。虽然，原则上债权人不得为处分行为，但在例外情况下也可为之，即在因处分行为可增加债务人的财产价值或对其有效的保全的情况下，例如，以有利的条件为互易，或因抵销而消灭债务人财产上的负担，或处分易腐败的物品等。

同时，债权人在行使代位权时要尽到善良管理人的注意义务。代位权是一种具有管理权属性的权利，其行使的结果会对他人产生直接或间接的影响，对他人的利益影响甚大。虽然债权人是为了自己的利益去行使法律赋予自己的权利，但毕竟代位权本身是来自于债务人对次债务人的权利，且行使代位权的直接结果仍归于债务人，所以行使代位权对债务人的影响不仅直接而且巨大。如果债权人不能象管理自己事务那样行使代位权，债权人因为漠视使债务人成为其不当行为的牺牲品，应承担相应的责任。例如在一个不可分债权中，债权人行使了全额的代位权，在债务人拒绝受领次债务人的履行时代为受领，在债权人占有履行标的期间，由于债权人的过失使标的物毁损灭失，导致债务人应得部分无法实现。此时，如果债务人向债权人索赔，债权人应对债务人的损失部分负赔偿责任。

注释：

{1}张龙文.民法债权实务研究.中国台湾：汉林出版社，1977年版，第8页。

{2}参见：法国民法典第1166条.我国台湾地区民法第242条。

{3}参见：日本民法典第242条。

{4}王闯.对最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》的若干理解.判解研究，2000（11）：6

{5}李开国.对《合同法征求意见稿》若干问题的看法和修改建议.现代法学，1998（6）：22

{6}王家福主编，民法债权.北京：法律出版社，1991年版，186页。

（作者单位：连云港师范高等专科学校学院 江苏连云港 222006）

篇5

（华南理工大学， 广东 广州 510000）

摘　要：与传统大陆法系国家坚决否认动产抵押的态度相比，我国立法顺应时展的需求，对动产抵押进行了有利的制度创建。但就目前来说，创新程度依旧不足。动产抵押制度难以构建的原因有三：一是，现行担保法中的强制提前清偿制度与动产抵押设立的初衷相互矛盾；二是，我国现行制度过于考虑抵押关系当事人之间的权利互动，这与抵押权是一项物权的基本定位存在矛盾；三是，动产抵押制度与动产善意取得制度之间存在矛盾。欲建立动产抵押制度，必须对现行抵押制度做一定修改。坚持动产物权善意取得的传统制度；强化抵押物权的追及效力；强化抵押权人的保全权；改造抵押权人物上代位权制度，将是可行的衔接路径。

关键词 ：动产抵押；善意取得；追及效力；保全权

中图分类号：D923

文献标识码：A

文章编号：1002－3240（2015）07－0120－04

收稿日期：2015-06-11

作者简介：易磬培（1989-），女，广西桂林人，华南理工大学博士研究生，研究方向为民商法。

一、抵押制度在我国的新发展

（一）动产抵押促进经济发展的意义日益凸显

抵押是一种在不转移占有的情况下向债权人提供担保的物权行为。制度要求抵押所指向的对象必须是具有保值性、安全性、稳定性的不动产，不会因为短期内的不当使用而产生巨大的价值贬损，并且存在一套相对完善的登记宣告制度以确保权利的公示公信。在传统民法中，不动产抵押一直是抵押制度的主流，长期占据着“担保之王”的地位。与此形成鲜明对比的是，动产抵押由于不具备不动产抵押的上述优势而一直未被传统民法体系承认。《法国民法典》明确规定只有不动产之上才能设立抵押。①《日本民法典》规定只有流动性较小且配套有登记管理制度的特殊动产，如飞机、汽车、建设机械等可以设定抵押权。[1]学界普遍认为，只有不动产之上才能构建抵押权制度，动产之上只能建立质押权。古罗马法初期昙花一现的动产抵押制度也只不过是抵押和质押在词语上的差异罢了。[2]

虽然出于保障交易安全的考虑，各国对于动产抵押制度都抱以极为谨慎的态度，但是在现代社会中动产抵押对于保障经济增长的重要意义正日益凸显。首先，动产抵押具有不动产抵押替代不了的制度意义。现代社会中物的价值已经被充分开发，用益物权制度与担保物权制度相互配合，充分发挥了物的财富意义，极大地加剧了人类财富的积累速度，促进了社会经济的发展。[3]但是，不动产资源毕竟是有限的，而动产作为物权最广泛的权利对象，其物质的来源丰富得多，财富积累的周期也更为简短。因此，若想进一步促进社会经济发展速度，解决中小企业贷款困难的问题，动产抵押是不可忽视的制度创造。[4]其次，动产抵押具有与动产质押完全不同的制度价值。动产质押以交付为要件，阻断了所有人对物的使用和支配，僵化地保护债权关系，并不利于债权的最终实现。而动产抵押是在不改变占（有）用关系的情况下实现的担保，可以同时释放动产的融资功能和使用功能。

（二）我国对于动产抵押的制度创新

相比传统大陆法系国家坚定否认动产抵押的明确态度，我国《担保法》对于是否可以建立不动产抵押的态度比较暧昧。首先，《担保法》第34条规定可以抵押的动产包括“抵押人所有的机器、交通运输工具”以及“依法可以抵押的其他财产”，法律条文既没有明文规定可以动产抵押，也没有明文禁止动产抵押，给动产抵押预留了制度空间。其次，我国《物权法》创设了浮动抵押制度，允许企业在现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品和产品上设立抵押，创制了动产与不动产相结合的抵押制度，成为了动产抵押的特殊形式。最后，《担保法司法解释》第52条规定“当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效”，换言之，对于土地上农作物部分，法律默认其抵押权利的效力。我国法律制度对于动产抵押的含糊态度，体现了立法者矛盾的心态。必须承认，不动产抵押与目前我国现行的物权法制度体系之间确实存在衔接困境。

二、 动产抵押在我国的制度困境

（一）现行抵押制度内部的自身矛盾

首先，强制提前清偿制度与抵押权设立的初衷相互矛盾。抵押权作为担保物权，其权利内容指向的是物的交换价值，制度设立的主要目的是保障债权权利的安全，促成债务人资金融通利益的实现。[5]但我国《物权法》第191条规定，抵押期间，经抵押人同意转让抵押物的，应当将转让所得价款向抵押人提前清偿债务或提存。不经抵押权人同意，不得转让抵押物，但受让人代为清偿的除外。据此得以看出，我国抵押制度急于实现债权债务关系的两讫。这种急于涤除担保关系的强制提前清偿制度大大损失了抵押人的期限利益，造成了资金周转时间大大缩短并有可能造成大量转让价金被提存而闲置。[6](P463)制度要求与抵押权设立的初衷相互矛盾。

其次，我国现行制度设计过于考虑抵押关系当事人之间的权利互动，这与抵押权是一项物权的基本定位存在矛盾。2004年《物权法》第191条第2款规定，未经抵押权人同意不得转让抵押物。1998年《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第115条规定，未经抵押权人同意不得在同一财产上再设抵押。诸如此类所有权人处置抵押物须经抵押权人同意的规定还有很多。①也就是说，抵押物关系建立之后，所有权人与抵押权人之间的互动将在抵押物上长期存在，所有权人对物的处置效力要考虑押权人的意思表示。这种制度设计与抵押权是一项独立物权的理论定位互相矛盾，显得十分累赘。

上述制度矛盾放置于不动产上，将导致融资作用难以发挥，担保作用极不稳定，动产抵押制度意义难以发挥的现实困境。

（二）动产抵押制度与动产善意取得制度之间的矛盾

动产之上无法建立广泛的登记管理制度，物权公示的唯一方式是基于占有管理关系的权属推定，这从根本上造成动产抵押的公信力严重不足。[6](P110)出于对一般社会公众交易安全的保护，动产抵押必须吸收善意取得制度以保障第三人的物上权益。但我国现行的抵押制度却并未考虑到善意取得。1998年制定的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第115条规定：抵押财产如由抵押人自己占有并负责保管，非经由债权人同意，抵押人将同一抵押财产转让他人或者就抵押财产价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。” 2004年新制定的《物权法》法第191条规定，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的，如果受让人不代为清偿债务，转让财产行为无效。由此可见，抵押制度的价值取向是优先保护抵押权人利益，这种制度设计与动产善意取得制度之间存在严重理论矛盾，无法接洽。因此，欲在我国现有的法律体系内建立动产抵押制度，善意取得制度是不可回避的重要理论困境。

三、动产抵押与我国现有抵押制度的衔接路径

自抵押权发展以来，不动产类型从未发生过重大变化，而动产类型却随着人类创造力的不断发展而日益推成出新，并逐渐呈现出新特征。一是，动产存在大批量的同质化种类物。使用价值和交换价值均差别不大，在实现抵押权的时完全可以相互替代。二是，大批量的动产流转受仓储、货运、集装条件的限制可以及时控制。个别价值较大的动产，如机动车、船舶、飞行器、生产机器均已建立了相配套的登记管理制度，并被社会大众所接纳。[7]三是，某些高度流通性的动产具有“虚拟占有”的特征如黄金金票、股票证券、银行存款、支付宝账户存款、手机话费等等，一般为第三方代为实际控制管理，物权人仅以权利凭证宣示该物权属，可以通过一定的技术手段以加设第三方认证标记的方式做公示公开。上述新特征使得动产抵押在制度层面和操作层面上（来说）均呈现较为乐观的前景。因此从目前现状来看，动产抵押制度在我国并非毫不可行，但若要使动产抵押制度与我国当前物权法体系紧密衔接，则还需要从物权基本理论出发，对现有的制度规范做必要地扬弃和调整。

(一) 坚持动产物权的善意取得制度

动产抵押权在整个物权序列里属动产物权，自然应坚持动产物权的善意取得理论。对第三人善意与否的判断几乎是与民法制度相伴而生的，任何民法制度领域都不可能回避对第三人心态的考察。所谓的善意与否通常表现为知悉与否，而不动产抵押制度中的“登记生效主义”“登记对抗主义”则是第三人知悉与否的一种强制性法律推定。善意取得制度在我国的民法体系中已经具有较为巩固的地位，若想实现动产抵押与现有担保法体系做到衔接，承认第三人善意取得是必要的法律路径。有鉴于此，需对我国现行《物权法》第191条、《担保法》43条、《最高法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第115条进行修订，调整原有的“不经抵押权人同意，物权出让行为无效”的规定为“动产物经善意取得后构成原始取得，物上所附之抵押权就此中断”。由此带来的法律效果是，若受让人构成善意取得，则抵押人无权向该第三人行使权利。若受让人不构成善意，则抵押权人依旧享有对该物的抵押权，抵押人行使抵押权后，受让人与出让人之间的关系处理，援用《合同法》第150条“标的物权利瑕疵担保条款”处理。

(二) 强化抵押物权的追及效力

所谓追及力，是指无论其标的物辗转流入何人之手，物权人均得追及至该物之所在而实行其权利。[8]若欲建立动产抵押制度需强化抵押权的追及力，通过抵押权人和受让人之间权利的相互制衡，实现法律制度公平保护的效果。[9]

首先，需要修改《物权法》第191条的规定，允许抵押人可不经抵押人同意将该抵押物出让，且允许其将所得价款另作他用而不做提前清偿。简而言之，无论原债权债务关系是否因物权流转而提前两讫，都不影响受让人的物权取得。

其次，改变对于“抵押人同意”表示效果的理解。将《物权法》第191条规定的“抵押权人同意”理解为抵押权人对于流转可能造成风险的接受，而非对追及力和对抗力的放弃。由此带来的法律效果是，如果本次流转造成了抵押物实际价值的贬损，经抵押权人同意的，流转双方均不必据此向抵押权人负赔偿责任；未经抵押权人同意的，除构成善意取得外，流转双方应对本次流转所造成的损失负连带赔偿责任。这样一来，不仅理清了动产所有人与抵押权人各自物权行为的效力，也更符合“继受取得不破物上负担”的传统动产理论。

(三) 强化抵押权人的保全权

我国目前的抵押权制度建设，偏重于事后救济而轻于事前防御。强化抵押权人的保全权制度设计是重要的立法选择。

首先，应扩大抵押权人主张保全权的相对范围。虽然我国《物权法》第193条和《担保法》第51条均规定了抵押权人的保全权，但在该规定中抵押权人的保全权仅可针对抵押人主张，非可对抵押权人之外的用益物权人、实际使用人和占有关系人主张。这种制度安排过于狭隘。台湾学者认为，对于对抵押物存在侵害或危险的第三人，抵押权人均有主张保全物权的积极权利。[10]《德国民法典》1134条规定，除所有人外，他人以可能损害土地担保物权的方式使用土地的，抵押权人可以提起不作为诉讼，《意大利民法典》2813条规定，“债务人或第三人实施了使抵押财产可能发生损毁的行为的，债权人可以向司法机关提出请求，责任其停止该行为或采取必要的措施以避免其担保物受到损害。”[11]

其次，扩大抵押权人主张保全权的事由。我国担保法制度中，抵押权人主张保全权的事由比较狭隘，仅在抵押物受到切实损害或可能出现损害时方可主张。[12]笔者认为，法律制度可允许双方当事人约定抵押物的特定使用方式。抵押人不经抵押权人同意擅自变更抵押物使用方式的（时），抵押权人可阻止该行为以此行使保全权。

最后，丰富抵押权人保全权的权利内容。依《物权法》第193条、《担保法》第51条的规定，我国保全权内容为“停止行为”“恢复原状”和“补充担保”，但这对于抵押权人来说是远远不足的。相比之下，其他国家和地区的保全权内容要丰富的多，台湾地区在修订的“民法”物权编时，在第767条中增加了第2款①，明确赋予抵押权相同于物权人的各类物上请求权。[13]而日本法上还赋予了抵押权人解除短期租赁的请求权，其制度规定抵押设定后的短期租赁是受保护的，但当其损害抵押权时，抵押权人可以请求解除租赁关系。[14]《瑞士民法典》“防卫权利”则赋予了抵押权人除物上请求权外独立的支配权和处分权，条文规定“担保权人经法官许可，可采取一定目的的防卫措施；在危险即将发生的情况下，亦可不经授权而自行采取防卫”。丰富的保全权内容构建了确保抵押物保值的重要屏障，我国应当吸收借鉴（效仿之）。

(四) 改造物上代位权的制度设计

我国《物权法》第174条规定，物上代位权范围为抵押财产毁损、灭失、被征收时的保险金、赔偿金或者补偿金。但法律对物上代位权的性质和实现方式并没有明确规定。

日本民法典采用物权担保延长说。①认为物上代位权系担保物权变价的结果，代位物是原担保物的延长。[15]德国民法典采法定特殊债权说②。认为物上代位权乃是在代偿物上成立的一种法定特殊债权，与原抵押权清偿顺序相同。[16]我国台湾地区的“民法修正案”沿袭德国民法典观点，认为抵押物之代位权仍应属于担保物权，抵押人将代位物交付给抵押权人的行为不应视作清偿行为而应视为质押交付行为，其目的在于将抵押权转化为质押权，延续其担保作用；对于抵押人尚未取得之代偿物，抵押权人则自动获得抵押人所享的赔偿请求权作为权利抵押。③

笔者认为，台湾地区的做法充分彰显了抵押物权的担保作用，更有利于资本融通，并与我国目前的立法体系更容易接洽。今后担保法制度的修改，应当注重如下两方面的创新。一是，区别对待代偿物和代偿金。对于代偿物，其上应自动沿袭原抵押物的物上负担，建立抵押权。而对于代偿金，则定性为优先受偿财产，权利人未能及时行使权利的，优先力丧失，视作一般债权。二是，对于当事人交付代偿物的行为，应允许当事人双方通过意思表示确认代偿物交付行为的性质。当事人可自由选择用代偿物一次性清偿主合同债务或用其维持原担保关系。

结语

动产抵押制度回应了市场对于释放动产物权融资价值的呼吁，我国目前的担保制度立法紧跟时代脚步，创设了一系列特殊的抵押担保方式，对动产抵押理论的构建具有重要的创新意义。但停留在目前的立法成果上是远远不够的，动产抵押制度的全面铺开需要多部法律制度的配合。系统地梳理现行抵押制度中存在的自身矛盾，深度研究动产抵押制度与传统动产物权制度之间的理论罅隙，对《物权法》、《担保法》、《合同法》等相关配套制度设计做出必要地调整与修订，是建立动产抵押制度的必经之路。

参考文献

[1] （日）近江幸治，梁慧星.日本民法的开展——特别法担保法[M].民商法从论（第17卷），金桥出版社，2000.374.

[2] 陈本寒.担保物权法比较研究[M].武汉大学出版社，2007.

[3] 彭万林.民法学（第七版）[M].中国政法大学出版社，2011.321-326.

[4] 王利明.试论动产抵押 [J]法学，2007，(1).

[5] 梁上上，贝金欣.抵押物转让中的利益衡量和制度设计[J].法学研究，2005，（4）.

[6] 崔建远.物权法[M].中国人民法学出版社，2009.

[7] 毛瑞兆.动产抵押立法模式选择[J].三晋法学（第1辑），中国法制出版社，2006.

[8] （日）我妻荣,有泉亨.新订物权法[M].岩波书店，1993.19；（日）原岛平义、高岛平臧.民法讲义·物权[M].有斐阁，1977.39-40；（台）郑玉波.民法物权[M].三民书局，1977.22-25；（台）史尚宽.物权法论[M].1979.7-9.

[9] 刘贵祥，光荣.论未经抵押权人同意之抵押物转让的效力[J].比较法研究，2013，(5).

[10] （台） 刘志敡.民法物权[M].上海大东书局，1936.55-56；（台）史尚宽.物权法论[M].中国政法大学出版社，2000.286.

[11] 费安玲.意大利法典[M].中国政法大学出版社，2004.

[12] （日）三和一博，平井一雄.物权法要说[A].青林书院，1989.223.陈华彬.物权法[C].法律出版社，2004.510.

[13] 程啸.论未来我国民法典中物权请求权制度的定位[J].清华大学学报（哲社版），2004：5.

[14] （日）近江幸至，祝娅.担保物权法[M].法律出版社，2000.146.

[15] 郑玉波.民法物权[M].三民书局，1991.234.

篇6

一、债务人在代位权诉讼中的诉讼地位应是无独立请求权第三人

笔者认为，债务人如果参加代位权诉讼，其诉讼地位应当是无独立请求权的第三人，而非原告、被告、有独立请求权的第三人或者证人。理由如下：首先，债权人提起代位权诉讼后，债务人的诉讼实施权应当受到限制，债务人原则上不得对次债务人提起同一诉讼请求的诉讼，因而债务人不应与债权人一起作为共同原告；另外，代位权行使是一种强制介入权，如债务人以原告身份出现，则代位权的意义将失去。其次，债务人又是次债务人的债权人，就债权人与次债务人之间的关系而言，他们并不具有共同的权利义务，因而将债务人与次债务人作为共同被告缺少必要的实体法基础。第三，认为债务人处于证人的诉讼地位也非合理，因为债务人与代位权诉讼的结果有着法律上的利害关系，并且要受到判决效力的约束，这一点与证人有着显著的不同。第四，在代位权诉讼中，将债务人列为有独立请求权的第三人，显然与法律规定不符，也缺乏理论上的根据。众所周知，依照我国民事诉讼法第56条第1款的规定，所谓有独立请求权的第三人，是指对他人之间争议的诉讼标的，认为有全部或部分的独立的请求权，而以的方式参加到诉讼中来的人。有独立请求权的第三人与本诉中的原、被告双方对立，他既不同意本诉中原告的主张，也不同意被告的主张，认为不论是原告胜诉，还是被告胜诉，都将损害他的民事权益。实际上，他是为了维护自己的权益，以独立的实体权利人的资格提起了一个新诉讼。显而易见，对于代位权诉讼，债务人并不具备有独立请求权第三人之构成要件。因为代位权是法律赋予债权人的一项权利，债权人在法定条件下代位债务人对次债务人提讼有着正当的法律根据，并不存在债务人对该诉讼标的有所谓独立请求权问题。许多学者认为，因为债权人行使代位权不利超出债务人权利的范围，代位权并不导致债权人对次债务人享有直接债权，所以应推定债务人是权利人。因此提出由于债务人对自己的债权可以独立主张，他应是代位权诉讼中有独立请求权的第三人。笔者对此观点不能苟同，因为虽然代位权在法国法上称为代位诉权或间接诉权，实质上它并不是诉讼上的权利，而是属于实体法上的权利。债务人虽是实体法上次债务人的权利人，但在代位权诉讼过程中，因代位权的行使将使债务人的请求权受到限制，他不能同时也行使对次债务人的请求权，不能作为有独立请求权的当事人，否则，这不仅损害次债务人的利益，也可能使代位权制度形同虚设。此外，有独立请求权第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实根据，成为诉讼当事人，其参加诉讼的方式，只能是以的方式参加。如果债务人以有独立请求权第三人的身份参加诉讼，债务人应与本诉的原告即债权人、被告即次债务人对立，也就是说，债务人若是有独立请求权第三人，他既不同意债权人代位权的主张，也不同意实体意义上次债务人的主张。对债务人来说，无论债权人胜诉或自己的债务人即次债务人胜诉，都是对自己民事权益的侵犯。因此，在代位权案件中，若将债务人列为有独立请求权第三人，则债务人就有权将债权人和次债务人作为共同被告提起新的诉讼，而债权人行使代位权，本来是作为原告的，但由于提起代位权诉讼后，竟成了自己债务的被告，这是非常荒唐的。

由此可见，在代位权诉讼中将债务人作为有独立请求权第三人参加诉讼，绝对不是代位权制度的立法本意。笔者认为依照我国民事诉讼法第56条第2款的规定，无独立请求权第三人是指对当事人双方的诉讼标的，虽然没有独立请求权，但案件的审理结果同其有法律上的利害关系，而申请参加诉讼或者由法院通知其参加诉讼的人。在代位权诉讼中，债务人之诉讼地位是与民事诉讼法所规定的无独立请求权第三人之基本特征相符合的，故债务人应作为无独立请求权第三人参加诉讼，理由如下：

首先，债务人对债权人和次债务人争议的诉讼标的没有独立请求权，这是无独立请求权第三人的明显特征，它把无独立请求权第三人和有独立请求权第三人、共同诉讼人区别开来⑼。许多学者认为，代位权是从属于债权的一种特别权利，它是一种形成权。所谓形成权是指依当事人一方的意思可以使权利变更和消灭的权利，债权人代位权就是仅依债权人之一方的意思表示，就可以自己的名义代位行使债务人的权利，并不需要征得债务人的同意。债权人提起代位权诉讼过程中，债务人对债权人和次债务人争议的诉讼标的没有独立请求权。上文对此已有论述，在此不再重复。

其次，代位权案件处理结果，与债务人有法律上的利害关系，这是无独立请求权第三人的本质特征⑽。债务人对债权人与次债务人争议的诉讼标的虽然没有独立请求权，但是他与一方当事人有法律上的利害关系，如果该当事人败诉，他就可能在法律上负有某种义务；如果该当事人胜诉，他就可能在法律上维护了自己的某种民事权益。就代位权诉讼而言，债权人向次债务人主张的是债务人的权利，如代位权人胜诉，则债务人的实体利益直接归属债权人，如次债务人胜诉，则代位权人就不能从债务人的债权中获益。因而不管是债权人胜诉还是次债务人胜诉，该裁判结果都与债务人有着法律上的利害关系。

第三，有独立请求权第三人是以有独立的实体权利人资格提起了一个新诉讼，以的方式加入到诉讼中来，而在司法实践中债务人为了逃避债务，通常是怠于行使债权，在代位权诉讼开始后，绝大多数是被动加入到诉讼中的。合同法解释（一）第16条规定人民法院可追加债务人参加诉讼，而基于不告不理原则，对有独立请求权第三人一般法院是不能追加其参加诉讼的。被动加入诉讼也是债务人作为无独立请求权的一个特征。

二、债务人作为无独立请求权第三人参加诉讼时应具有当事人的诉讼权利和诉讼义务

既然已明确债务人是作为无独立请求权第三人参加到代位权诉讼中，那么，他有哪些诉讼权利义务？无独立请求权第三人的法律地位，历来是理论界和司法界颇具争议的问题，而争议的引起，又与立法本身规定的矛盾和模糊分不开。对于无独立请求权第三人的诉讼地位，我国民事诉讼法一方面把无独立请求权第三人放在“当事人”一节中加以规定，将无独立请求权第三人作为当事人的一种；另一方面我国民事诉讼法第56条第2款又规定：“人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利和义务。”显然，又把无独立请求权第三人与当事人区别开来，这一规定意味着需等到第一审判决之后，无独立请求权第三人才可能具有当事人的诉讼地位。那么，在无独立请求权第三人参加诉讼之后，到一审法院判决之前，他是否都不享有当事人的诉讼地位，不具有明确的诉讼权利和诉讼义务呢？最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（下称《适用意见》）第66条规定：“在诉讼中，无独立请求的第三人有当事人的诉讼权利义务。”如果适用民事诉讼法第56条第2款的规定，显然不能为债务人提供充分的程序保障，如果适用《适用意见》第66条规定，则在法律适用和选择等方面均缺乏正当性的基础。同时我国民事诉讼理论上对于无独立请求权第三人进入原、被告已开始的诉讼程序，是在原告或被告的法律关系外存在一个新诉讼标的，还是依附于本诉原、被告争议的诉讼标的也并不明确。立法上的漏洞导致了理论上的诸多争议和实践中的混乱局面，同时也将无独立请求权第三人置于非常不利的地位。在代位权诉讼中债务人作为无独立请求权第三人，法院判决将涉及到其所享有的实体权利，而这样的当事人在诉讼中又不被明确地赋予诉权，必然会造成诉讼结构的倾斜。无独立请求权第三人在原、被告对立的诉讼结构中，只能总是辅助一方当事人，依附于原告或被告一方，支持或帮助一方，反对另一方，站在所支持的一方当事人的立场上提供证据，进行辩论。在诉讼中，因其既不是案件的原告，也不是案件的被告，第三人享有的实体抗辩权、支配权等权利也不能向对方独立主张。正因为无独立请求权第三人这种可怜的依附地位，法律对其诉讼权利并未给予和原被告同等的保护。不仅我国民诉法没有明确规定无独立请求权第三人的诉讼权利义务，而且司法解释又对其诉讼权利加了诸多限制，在《适用意见》第66条规定，判决承担民事责任的无独立请求权第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或申请撤诉。我国民事诉讼法有关无独立请求权第三人简略的规定，忽视了无独立请求权第三人作为诉讼主体应有的诉讼地位。就代位权诉讼而言，虽然是债权人对次债务人提讼，但债务人实际上却是所裁判的实体法律关系的主体，案件的处理结果与债务人有着直接的法律上的利害关系；如果让债务人受代位权诉讼之裁判的约束但却不赋予其当事人之诉讼权利和义务，则显然不利于债务人合法权益的保护，从程序上来说对其也是极不公正的。而“诉讼制度或程序真正永恒的生命基础在于它的公正性。⑾”从理论上讲，民事诉讼中的第三人制度，在本质上属于诉的合并，代位权诉讼中法院审理的是两个完全不同、互不关联的法律关系，也就是说法院必须查证债权人与债务之间的法律关系以及债务人与次债务人之间的法律关系，实际上要合并审理客观上已经形成的两个债权债务案件。在债务人作为无独立请求权第三人参加诉讼的情况下，尽管他并非本诉的原、被告，但仍应作为被合并了的两个诉讼的当事人之一，因此为给债务人提供充分的程序保障，应赋予债务人独立的当事人地位，明确规定债务人在代位权诉讼中具有当事人的诉讼权利义务。债务人参加诉讼虽然支持一方当事人的主张，但实质上是维护自己的合法权益。因此，从保护代位权诉讼中债务人合法权益的角度观察，民事诉讼法第56条第2款确有修正的必要，或者作为权宜之计，在今后出台的《合同法解释》中作出这样的规定，即“债务人作为第三人参加诉讼时，具有当事人的诉讼权利义务”。同时笔者认为，《适用意见》第66条对无独立请求权第三人的权利限制过多，应取消对无独立请求权第三人放弃、变更诉讼请求的限制，使无独立请求权第三人也有一些处分权利，增加其在遭到权利侵害时的救济手段。无独立请求权第三人在诉讼中的地位本就不利，在立法和司法中少一些限制，将会平衡诉讼中的不公平情况。另外如果债务人具有相对独立的当事人地位，拥有相应的诉讼权利和义务，则如果在代位权诉讼中如债务人否认代位债权，则可直接进行抗辩，而无须如台湾学者所论著要求债务人为“诉讼参加”或驳回债权人的代位权诉讼，从而在保护债务人诉讼权利同时，节约诉讼成本，提高诉讼效率。

在近几年的研究中，有学者提出应对我国无独立请求权的第三人再作进一步的细分。观点之一是分为：被引入的第三方被告和无独立请求权的第三人⑿。另一种观点是分为准独立第三人和辅助第三人⒀。这两种区分后的称谓虽然不同，但基本上都是相互对应的，即准独立第三人基本上相当于被引入的第三方被告，而辅助第三人也基本上相当于细分后狭义的无独立请求权第三人。有学者认为第三当事人被告（相当于被引入的第三方被告或准独立第三人）对当事人诉讼地位以及诉讼权利义务的拥有始于其参加到本诉讼中来之时，而不应在人民法院判决其承担民事责任之后⒁。笔者认为，如果对无独立请求权第三人进行细分的话，债务人在代位权诉讼中的法律地位无疑应是准独立第三人，应当拥有当事人的诉讼权利和诉讼义务。

三、债务人必须参加代位权诉讼

从《合同法》第73条第1款规定可看出，诉讼当事人一方是债权人，一方是对债务人有到期债务的次债务人，亦即由他们作为原、被告双方。但对债务人本身是否要参与到诉讼中来，法律没有作规定，从条文字面解释似无必要参加进来，因债权已取代了其诉讼地位。笔者认为，将债务人列为诉讼当事人较妥，原因是在债权人代位行使债务人的债权时，次债务人对债务人的抗辩并不丧失仍可行使，而债权人对此抗辩并不清楚，如不列债务人为诉讼当事人，不利于案件事实的查清，也不利于对债务人利益的保护。意大利民法典第2900条规定：“在提讼时，债权人还应当要求将其欲代位的债务人传唤到庭。”这一规定也正是基于这一理由。判决书中最终把不是案件当事人的债务人的实体权利判给债权人，总有欠妥的地方。如果债务人不参加诉讼则其一方面不具有当事人的地位，另一方面又判决其承担实体义务，这不仅在理论上无法自圆其说，而且对审判实践也是极为有害的。

从举证的角度讲，债务人对于查清其与次债务人之间的法律关系有着十分重要的作用。案件审理中，法庭首先要查证的是债权人与债务人之间法律关系的事实，因为，本诉是否成立，债权人对债务人的债权是否能得到确认直接决定着代位权诉讼的结果，从而将二者的权利义务关系也就是债权人对债务人所享有的债权加以确定，这是代位权案件审理的前提，然后法庭才能再审理债务人与次债务之间的法律关系的事实，从而对债权人代位权加以确定。在这一环节中，由于诉讼中原告是债权人，被告是次债务人，依举证原则，对于后者的确定显然应当由债权人承担举证责任，这就出现了债权人有举证之责却很难掌握充分证据，而债务人有证据却不是当事人而无须积极举证，造成此节事实难以查清认定的问题。显然债务人成为法庭查证两个法律关系事实的中间环节，更是法庭查证代位权诉讼成立与否的极为重要的环节，所以债权人提起代位权诉讼中应当将债务人列为第三人，如果债权人时没有将债务人列为第三人，则法院出于对债权人利益的保护和对债务人负责的双重目的，应追加债务人为第三人。有一种观点认为：代位权诉讼是债权人与次债务人之间的一种诉讼，债务人并非是这种诉讼关系的当事人（即原告与被告），因而没有必要规定债务人必须参加代位权诉讼，另外代位权诉讼的结果虽然与债务人有利害关系，但这种利害关系主要涉及债务人的权利是否受到损害的问题，而关于债务人权利的问题，当然应当适用处分原则，故而应当取决于债务人的自愿，由债务人自己决定是否参加诉讼。对此笔者认为，代位权诉讼的结果与债务人的利害关系，不仅是指有权利上的利害关系，也有义务上的利害关系，如上所述，由于债务人是查明债权人与债务人，债务人与次债务人两个法律关系的关键，其在诉讼中不仅享有诉讼上的权利，同时还负有相应的义务，对于义务债务人就不能适用处分原则。

四、债务人作为无独立请求权的第三人参诉方式及其具体的形态

篇7

内容提要: 我国《合同法》未明确债权人代位行使债务人债权的效力归属，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》将其规定为债权债务的法定转移并无不妥。据此，相应发生拟制的债的免除效果，即发生债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系消灭的效果。只要次债务人未实际向债权人履行清偿义务或者履行清偿义务不足的，债权人与债务人之间虽然债权债务关系消灭，但债务人的清偿责任并不消灭，债务人应当承担债权让与的保证清偿责任。对由此产生的代位债权人比债务人的其他债权人事实上的优先受偿效果，应设立“次债务人向债权人清偿使债务人财产减少并且不能清偿对其他债权人的到期债务，债务人的其他债权人有权向法院请求撤销该次债务人向债权人的清偿”的规则。相关司法解释中仅有“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”的规则还不够完备，还必须规定“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩向债权人主张经审理认定成立的，债权人的代位权不能成立，债务人对次债务人的债权在相应范围或数额内消灭或者不具有可强制执行效力”的规则。

我国《合同法》未明确债权人代位行使债务人债权的效力归属，而《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）对其效力归属作出了具体的规定：代位权被认定成立，由次债务人向债权人履行清偿义务，在次债务人直接向债权人实际履行清偿义务范围内，相应发生债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系消灭的效果。WWw.133229.coM对此司法解释规定的债权人行使代位权的效力性质可作不同的理解，由此会影响合同债权人行使代位权效力归属的一些基本规则，实有探讨的必要。否则，现有的合同法司法解释还是无法有效指导司法实践。

一、《合同法解释（一）》规定的债权人代位权行使效力归属的性质

（一）对合同法规定的债权人代位权行使效力归属的不同界定

我国《合同法》第73条第1款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”该规定虽然明确了在符合条件的情况下，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但是其并未明确债权人代位行使债务人债权的效力归属。如此，就无法确定债权人代位权的效力归属是直接归属于债务人并实现对全体债权人的共同担保功能，还是直接归属于债务人并借助于特殊抵销制度实现债权简易回收功能，或者是通过债权人代位权诉讼将债务人对次债务人的债权转移给债权人，将债权人代位权的效力直接归属于债权人并由债权人以自己的名义行使其对次债务人的债权。

如果债权人代位行使债务人债权的效力归属属于全体债权人的共同的保全，则其宗旨在于“债权人为确保其债权之获偿而防止债务人财产减少”。[1]其内涵是债权人为保全债权而代债务人行使其权利，而非就收取的财产有优先受偿权。[2]债权人代位权是实体法上的权利而非诉讼上的权利。所以，在效力方面，合同债的保全性的代位权行使效果直接归属于债务人；即使在债权人受领交付场合，也须将其作为对债务人（次债务人的债权人）的清偿，而不能将它直接作为对债权人自己债权的清偿。[3]最早在法国民法中确立的债权人代位行使债务人债权的制度，就是按照此种性质设计的。

如果债权人代位行使债务人债权的效力归属属于债权债务的法定转移，则债权人行使代位权的效果不归属于债务人，直接归属于债权人。[4]有学者认为，债权人行使代位权的效果不归属于债务人而是直接地归属于债权人，这样“将无异于使债权人的代位权转化为债务人债权的法定转移，结果债权人并非以自己的名义行使他人的权利，而是以自己的名义行使自己的权利。这显然有悖于代位权制度的基本含义”。[5]由此，甚至可以推导出债权人具有直接（优先）受偿的权利。[6]

如果债权人代位行使债务人债权的效力归属借助于特殊抵销制度实现债权简易回收功能，则债权人行使代位权的效果直接归属于债务人，债权人的代位权经判决或调解成立后，在债权清偿程序上由次债务人直接向债权人履行清偿义务；同时，债权人向债务人承担交付所受领的次债务人清偿债权标的的债务，从而债权人可将该债务与债务人对自己所负的债务抵销，由此使债权人的债权获得清偿。其效力在本质上与合同债的保全效果是一致的，仅仅在代位债权的实现方式上有所区别。在合同债的保全制度下，代位债权所取得的债权清偿财产，须先加入债务人的责任财产，以保全债务人全体债权人的债权；代位债权人一般是从这种共同担保的保全中实现自己的债权。除非债务人对次债务人的债务履行怠于受领的，债权人才可代位受领。[7]在债权回收简易程序制度下，代位债权如果得以成立，应当由次债务人向债务人履行清偿义务；在债权人债权及债务人债权均以给付金钱为标的等适当场合，为省去债权清偿给付与受领的环节与程序，代位债权人于受领后借助于债务抵销制度，将自己对债务人负有的交付所受领的金钱等债务与债务人对自己所负担的金钱等债务抵销，使自己的债权获得清偿。

（二）司法解释将债权人代位权行使效力归属定性为债权债务的法定转移的合理性及其实施规则的不足

《合同法解释（一）》第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”从文义解释出发，该条规定所确定的债权人代位行使债务人债权的效力归属与合同债的保全有明显差异。第一，在代位权行使的效力归属的形式方面，其明确由次债务人向债权人履行清偿义务，次债务人不必向债务人履行清偿义务。第二，在文字表述上，该条规定并未明确代位权经审理认定成立后由次债务人向债权人履行清偿义务的性质是次债务人应当向债务人履行清偿义务，在履行债务清偿的形式上可由次债务人向债权人履行清偿义务。第三，其将代位权经人民法院审理认定成立作为债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭的原因，这就从性质上将人民法院的审理认定代位权成立等同于由法院判决或调解而法定化地将债务人对次债务人的债权转移给了债权人。在代位权诉讼中，债权人以自己的名义代替债务人向次债务人主张清偿债务人对次债务人的债权，如果按照合同之债的保全规则，债权人代位主张债权经法院审理得以成立的，其效果直接归属于债务人，即使在债权人直接受领交付场合，也须将其作为对债务人（次债务人的债权人）的清偿，而不能将它直接作为对债权人自己债权的清偿。[8]第四，该条规定仅指明“法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务”，至于“债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭”是否要求以次债务人实际履行清偿义务为条件，并不明确。对此，较为合理的解释是，因法院审理认定债权人代位权成立，就标志着债务人将其对次债务人的债权转移给了债权人。其实际结果是，债务人以向债权人让与其对次债务人的债权而替代债务履行，消灭了债权人与债务人之间的债权债务关系；同时，次债务人因债务人向债权人让与了债务人对其的债权，次债务人转而应当向债权人履行债务，次债务人无须向债务人履行债务，债务人与次债务人之间的债权债务关系因此而消灭。所以，债权人提起代位权诉讼并经审理予以认定的，拟制发生债务人将其对次债务人的债权转移给债权人的效果，同时，债权人抛弃该债权，免除债务人的相应债务。

由上述分析可知，《合同法解释（一）》第20条规定的债权人代位行使债务人债权的效力归属的性质与债权回收简易程序功能有本质不同，有学者认为，该司法解释的规定“实质是在金钱债务场合，借助于抵销制度，使代位权制度发挥了简易的债权回收手段的功能”。[9]笔者认为，前者与后者虽然在外观形式上有相似之处，即债权人代位权经法院审理认定成立的，均产生由次债务人向债权人履行债务的结果，但是前者是在债权债务的法定转移效力下认定代位权成立的，因为债权已经转移，所以在法律关系性质上是次债务人向代位债权人履行清偿义务，代位权行使的效果直接归属于债权人，后者是在债权回收简易程序制度下认定代位权成立的，其在法律关系的性质上是由次债务人向债务人履行清偿义务，代位权行使的效果并未直接归属于债权人，只是借助于抵销制度间接地归属于债权人。

在债权人代位行使债务人债权的性质为债权债务的法定转移效力下，在债务清偿的实际效果上，债权人通过债权的受让而取得债务人对其债务人（次债务人）的债权，债权人得以以自己的名义向次债务人主张债权，次债务人应当直接向债权人履行清偿义务；债权人的债权因次债务人的清偿得以实现。所以，我国的合同债权人代位权制度既增加了债权人实现债权的途径，同时也丰富了债务清偿的方法和途径，使债权人通过代位债权的行使实际上获得了类似于意定的债务人以外的第三方清偿债务的效果。“原则上，债务应由债务人清偿，但考虑到债的目的以及要满足债权人的权益，债的给付可由债务人或第三人履行，不论第三人是否有意清偿债务”，[10]在债的履行和清偿制度上，债务人之外的第三人向债权人履行了债务的清偿，其效果与债务人履行债务的清偿是一样的。

二、行使代位债权而未获次债务人实际清偿或清偿不足情形的调整规则

（一）代位债权范围内相应的债权债务关系予以消灭的内涵

根据《合同法解释（一）》第20条的规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。也就是说，人民法院审理认定代位债权成立的判决或调解标志着债务人将其对次债务人的债权转让给了债权人的行为生效，债权人有权要求次债务人直接向其履行清偿义务。此当不存疑义，问题是该规定对此债权转移内涵的界定并不明确，因为“债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”既可以针对经判决或调解认定的代位债权的那一部分，同时还可以针对经判决或调解认定的代位债权中由次债务人实际履行清偿的那一部分。

由于《合同法解释（一）》第20条规定的债权人代位行使债务人债权效力归属的性质属于债权债务的法定转移，因此代位债权一经审理认定，相应判决或调解的生效就标志着债务人将其对次债务人的债权转让给债权人的行为生效。债务人既然将自己享有的债权让与债权人，那么作为对价，债务人理当要求债权人免除其相应的债务。同时，因为债务人将其对次债务人的债权转让给债权人，债务人与次债务人的债权债务关系自然也消灭。这样，代位债权一经法院认定成立生效，在判决认定的代位债权范围内债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

《合同法》第73条和《合同法解释（一）》第21条已规定“代位权的行使范围以债权人的债权为限”，“债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持”，所以在一般情况下法院认定成立的代位债权的范围与数额要小于或者等于债务人对次债务人的债权范围与数额。只要法院审理认定代位债权成立的，其均可以发生相应的债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系消灭的实际效果。

由此可见，在债权人代位行使债务人债权效力归属的性质属于债权债务的法定转移的情形下，在相应的次债务人向债权人实际履行的债务清偿部分范围内，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系予以消灭自无疑问；同时也不会发生次债务人对法院认定的代位债权的范围与数额实际清偿不足，以及对该清偿不足的代位债权又如何处理等问题。

（二）债务人对次债务人未能或无法实际清偿的债权部分的责任

首先，债务人对次债务人未实际清偿的债权部分的债务清偿责任无豁免理由。

虽然债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，次债务人有义务向债权人清偿债务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭，但是，经法院判决或调解确认的债权不一定必然得以实现，次债务人并不一定现实具备用于清偿债务的责任财产和能力，在对代位债权的判决或者调解的执行过程中自然会出现次债务人对该债权实际清偿不能或不足的事实。此时债权人与债务人之间的债权债务关系已经消灭，债权人就缺乏再要求债务人对此未能清偿或者清偿不足的部分承担补充清偿或连带责任的事实依据与法律依据。这样，“在债权人进行的代位权诉讼中，债权人在取得了向次债务人主张债权清偿权利的同时，却丧失了原本既有的对债务人所享有的债权主张和清偿权利。这种债权人行使代位权的最终后果，不仅没有使债权人在债务人的责任财产基础上拓展到次债务人的责任财产范围内，反而使债权人债权的实现又处于一种新的风险境地，甚或增添、扩大了债权人的债权风险。”[11]如此设计的债权人代位权制度与合同法上债权人代位权保护债权人实际效益的宗旨并不相符。为此，经法院审理认定代位权成立的，因为法定化的债权转移，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系自可因拟制债的免除而消灭，但是，对次债务人未能或无法实际清偿的债权部分，债务人不得豁免债务清偿责任。

其次，债务人应对次债务人未实际清偿的债权部分负让与债权的清偿担保责任。

在肯定债权人代位行使债务人债权效力归属的性质是债权债务法定转移的前提下，在法律效果上债权人代位权一经法院认定成立并生效后，即在判决或调解认定的代位债权数额范围内债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系自然予以消灭；在对代位债权的判决或者调解的执行过程中，如果次债务人对该债权实际清偿不能或清偿不足的，为公平保护债权人的实际利益，债务人对该债权实际清偿不能或清偿不足的部分仍然负有清偿责任。此种情况下，因为债权人与债务人之间的债已经消灭，所以，在法律关系上，债务人并不是对该次债务人没有实际清偿的债权直接负有债务，而是由债务人对此负转移债权清偿担保责任。

具体而言，为达到由债务人实际清偿的目的，应当设定的规则是：债务人在向债权人转移其对次债务人之债权时，对次债务人清偿不能或不足的部分应当承担保证清偿责任。也就是说，在债权人代位权诉讼中，债务人向债权人转移自己对次债务人的债权是附带有条件的，该条件就是债务人应当对次债务人未能实际清偿代位债权人的债权的部分承担清偿担保责任。这种担保责任是债务人向债权人转移债权行为所附带的保障债权人对该受让债权能全部获得实际清偿的责任。债权人因为受让了债务人对次债务人的债权而实际免除了债务人对自己的债务，设定债务人的这一清偿担保责任对债务人而言是完全公平合理的。这样，在次债务人没有或未能全部实际向债权人清偿代位债权的情形下，由债务人承担继续清偿的担保责任，既无需考虑债权人与债务人之间是否还存在债权债务关系，同时又实现了对债权人实际利益的保护和代位权诉讼的经济效益。

最后，由债务人对次债务人未实际清偿的债权部分负连带清偿责任不合法理。

有观点认为：“在债权人行使代位权诉讼确认此债务人就债款数额向债权人负有清偿责任的同时，应确定债务人对该债权数额应负有连带清偿责任。”[12]该观点就此种代位权诉讼中由债务人与次债务人对认定的代位债权向债权人负连带清偿责任的性质并未明示，即该连带清偿责任究竟是债务人、次债务人对债权人的债权负连带保证债的清偿责任还是债务人、次债务人作为多数债务人连带对代位债权人负清偿责任的连带之债呢？

如果是前者，这种连带保证责任来自于约定还是法定必须要明确，否则，不但该连带保证责任的发生依据会有随意性，而且关于该连带保证责任的范围、期间等也易产生纠纷。

如果是后者，则必然要采取法定的形式予以明确规定。同时，其必须具备的一个前提条件就是，即使代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，可以由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人之间的债权债务关系也并不消灭。因为如果此时债权人与债务人之间由于债务人将其对次债务人的债权转移给债权人而法定拟制免除了相应的债权债务关系，则债务人又如何与次债务人共同对债权人负连带清偿责任的债务呢？由此可见，那种认为按照《合同法解释（一）》第20条规定，法院审理认定成立的债权人代位债权的法律效力是债的转移，“以债务人对债权人所负的债款数额转嫁为由次债务人向债权人清偿该债款数额”，又认为“为了充分地、最大化地保障债权人的权利”，“债权人在取得次债务人向其清偿债务的权利的同时，债务人对其原本所负有的清偿责任并不丧失”的观点显然有缺陷。[13]

另外，在《合同法解释（一）》第20条规定将认定债权人代位权成立的法律效果界定为债务人将其对次债务人的相应债权转移给债权人而替代债务履行，并由次债务人直接向债权人履行该相应债权清偿义务的前提下，断然不存在由债务人与次债务人共同对债权人的债权负连带清偿责任债务的条件。这是因为如果此处要求债务人与次债务人共同对债权人的债权负连带清偿责任，根据连带之债的基本规则，“连带债务的债权人，得对于债务人中的之一或数人或其全体，同时或先后，请求全部或一部之给付，连带债务未全部履行前，全体债务人仍负连带责任”，[14]那么，代位债权人既有权请求债务人履行全部或部分债权，也有权请求次债务人履行全部或部分债权，如此，《合同法解释（一）》第20条规定中的“由次债务人向债权人履行清偿义务”就变得没有实际意义了。推断《合同法解释（一）》第20条规定的本意，债权人的代位权经法院认定成立后，不但债务人对次债务人的债权已经转移给了债权人并由其免除相应债务以使相应的债权债务关系消灭，而且由次债务人向债权人直接履行该相应债权清偿义务是债权人向次债务人提起代位权诉讼后，经审理认定代位债权成立的直接法律效力与后果，如果此时仍然保留债权人对债务人的债权并请求债务人清偿债权纯属多余，既不合法理，也徒使法律关系复杂化。

三、关于代位债权人优先受偿债权的事实效果的调整规则

（一）债权债务法定转移属性下代位债权人事实上优先受偿债权的效果

《合同法解释（一）》第20条的规定虽然没有明示行使代位权的债权人具有比债务人之其他债权人优先获得清偿的权利，但是，由于该司法解释对债权人代位行使债务人债权的效力归属采债权债务的法定转移的性质，并且我国《合同法》及其司法解释所规定的合同债权人代位权的行使采取的是诉讼模式，代位债权人通过代位权诉讼受让债务人对次债务人的债权后，其自然有权就已受让部分的债权要求次债务人清偿。在此情况下 ，代位债权人获得次债务人的债权清偿在法律上已经与债务人没有关系了，如果债务人同时还向其他人负有到期债务，代位债权人与债务人的其他债权人之间也不存在法律上的孰先孰后受偿的问题了。这样所产生的结果乃是，通过合同债权人代位权制度的安排和实施，作为债务人共同债权人之一部分的代位债权人事实上获得了优先于债务人的其他债权人的债权清偿效果。这种事实上的优先效果来源于法定化的债权人代位权，以及法定化的债权人代位权效力归属的性质。这样设定债权人代位行使债务人债权的效力归属，的确像有关学者担心的那样会产生代位债权人优先债权。本来未行使代位债权的债权人与代位债权人对债务人债权的受偿效力次序是一致的，在此情况下，未行使代位债权的债权人却成了居后的债权人。这一结果违背了债权人平等的原则。对此，需要对债权债务法定转移属性下代位债权人事实上优先受偿债权的效果进行适当的调整，以实现债权平等宗旨。

（二）代位债权人事实上优先受偿债权的效果的调整规则

不可否认，代位债权人比债务人的其他债权人在事实上有优先受偿债权，这的确是由于界定债权人代位行使债务人债权效力归属的性质为债权债务的法定转移而产生的。对此，较为公平、合理的解决方法是，在鼓励债权人积极向债务人主张权利、减少“三角债”、提高债权清偿效率、平等保护债权人债权的基础上，合同法司法解释应当为债权人代位权经诉讼被认定成立后，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系予以消灭的后果设定一定的规范规则以维护债权人平等原则。其具体规则可以是：在维持债权人代位权的诉讼中债务人将其对次债务人的债权转让给债权人以免除其对债权人的债务之规则的同时，如果由此使债务人财产减少并造成不能清偿对其他债权人到期债务的后果，债务人的其他债权人有权向法院请求撤销该债权转让（代位债权）。

债务人的其他债权人所享有的这种撤销权是实体权利，其行使的方式必须通过法院审理才能实现。即使将债权人代位行使债务人债权的效力归属的性质设定为债权债务的法定转移，债权人行使代位权的结果不归属于债务人，而直接归属于债权人，债权人对债务人的债权事实上通过向债务人的债务人（次债务人）请求清偿及直接履行而实现，然而这种债权人比债务人的其他债权人优先受偿债权的效果只是事实上的，不是法律上的。一方面债务人的其他债权人如果对债务人同时也行使代位权并符合法定条件的话，该其他债权人也能获得这种事实上的优先受偿；另一方面在代位债权人缺乏约定的债权担保权以及经济政策上需予优先照顾事由的情况下，其既不可能取得法律上的优先受偿权，也不会享有较同一债务人的其他债权人的优先受偿权利。

正因为代位债权人比债务人的其他债权人享有优先受偿债权的效果是事实上的，所以法律上并不保证这种优先受偿债权的效果，债权人也不能基于行使代位权而获得对债务人履行清偿义务的优先受偿权利。与此同时，虽然在债权人代位权诉讼中代位权成立，债权人受让债务人对次债务人的债权以相应免除债务人对债权人的债务，这与债务人任意履行相当；但是，债务人“任意履行规则也有其适用的前提，即债务人责任财产足够清偿其全部债务。倘若不够清偿，仍然允许债务人任意履行，则可能发生有的债权人获得完全的清偿，而其他的债权人不能获得完全的清偿甚至完全不能获得清偿，至为不公”。[15]也就是说，这种债权人行使代位权而产生的事实上的优先受偿效果破坏了（一般）债权人平等的原则；该事实上的债权人的优先受偿效果与在法律上设置方便债权人实现债权、督促债务人及时主张自己债权以充实自己的责任财产的债权人代位权制度之宗旨也并不相符。所以，对代位债权人制度带来的这种事实上的优先受偿效果有必要作出合理的限制：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭；由此使债务人财产减少并造成不能清偿对其他债权人到期债务的后果的，债务人的其他债权人有权向法院请求撤销该次债务人向债权人的清偿。

四、关于次债务人对代位债权人行使抗辩权的后果的调整规则

虽然《合同法解释（一）》第18条规定“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”，但是该司法解释对次债务人向债权人抗辩（成立）的后果是什么，以及该后果是直接由债权人承担还是直接由债务人承担并未明确规定。

（一）次债务人对代位债权人行使其对债务人抗辩权的后果

在《合同法解释（一）》第20条所确定的代位权诉讼中的债务人将其对次债务人的债权转移给债权人的规则中，债权转移的生效是以债权人代位权经法院审理认定成立并生效为标志的，所以，如果在债权人提起代位权诉讼以后，次债务人作为被告，直接向作为原告的债权人主张其对债务人的抗辩，经法院审理认定次债务人的此类抗辩主张成立的，则会部分或全部地影响债务人对次债务人的可强制执行债权的范围和数量，如次债务人向债权人主张债务人对其的债权消灭的抗辩权、债权抵销的抗辩权、债权已罹诉讼时效的抗辩权等等。这种抗辩权经审理认定成立的，在认定成立的范围和数额内，债务人对次债务人的债权将相应地消灭或者得不到法院的支持。既然债务人对次债务人的债权将消灭或者得不到法院的支持，债权人代位权成立的要件就有所欠缺，债权人的代位权自然难以成立。这样，《合同法解释（一）》第20条规定的“由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”的后果也自然不会发生。由此可见，次债务人向债权人主张的其对债务人的抗辩权经审理认定成立的，在其相应的范围内就不会发生债务人将其对次债务人的债权让与给债权人，以及债权人有权要求次债务人直接向其履行清偿义务的后果。

（二）次债务人对代位债权人行使其对债务人抗辩权的后果的归属

按照债权人代位行使债务人债权的效力归属是债权债务的法定转移的性质，在债权人行使代位债权的过程中，次债务人对债权人所主张的因其与债务人之间债的关系而产生的抗辩权的后果自然应当由债权人承担。因为债权人受让取得债务人对次债务人的债权除了形式外，与一般债权让与并无本质不同。这种债权转移发生了债的主体的变更，并未改变债的内容，“债的同一性并不因债权让与而丧失，因而债权原有的瑕疵，不能不随同移转于受让人，债务人可以对抗原债权人的事由，自然可以对抗新的债权人。”[16]所以，为保证次债务人不因债务人对其债权的转让而受到损害，次债务人对债务人的抗辩自然可以向代位债权人主张。对此，合同法司法解释也就没有必要再就次债务人向债权人抗辩（成立）的后果是直接由债权人承担还是直接由债务人承担制定规则，只要适用我国《合同法》第82条规定的债权让与的债务人可行使抗辩权的效力规则，以及类推适用我国《合同法》第150条规定的应由出卖人对出卖标的物承担瑕疵担保责任的规则即可。

然而，我国《合同法》规定的债权人代位行使债务人债权的方式是法院诉讼，在债权人代位权诉讼中，债权人、债务人、次债务人均是诉讼当事人，在此合同债权人代位行使债务人债权的法律关系中，债务人对次债务人享有有效的债权是代位债权得以成立的必要条件之一，所以，次债务人对债务人的抗辩，当然可以向债权人主张；次债务人向债权人主张的其对债务人的抗辩权经审理认定成立的，代位债权就不成立。既然债权人的代位债权不成立，自然不会发生债务人将其对次债务人的债权让与给债权人，以及债权人有权要求次债务人直接向其履行清偿义务的后果。进一步而言，既然次债务人向债权人主张的其对债务人的抗辩权成立不会发生债务人向债权人让与其对次债务人债权的结果，次债务人就缺乏向债权人抗辩的基础，也就没有适用我国《合同法》第82条规定的债权让与的债务人可行使抗辩权的效力规则，以及类推适用我国《合同法》第150条规定的应由出卖人对出卖标的物承担瑕疵担保责任规则的必要。如此一来，认定代位权成立的要件不具备，代位权就不成立，也无债权债务的转移，就无次债务人抗辩的基础和前提，那么，为什么《合同法解释（一）》还规定在代位权被认定成立前次债务人可对债权人行使抗辩权呢？难道是司法解释的制定者顾此失彼吗？其实，代位权诉讼中的次债务人对债权人的抗辩权的基础和理由并不是债权人受让于债务人对次债务人的债权，使债权原有的瑕疵随同移转于受让人，次债务人可以对抗债务人的事由，自然可以对抗债权人；而是因为此时债权人代位债务人行使债务人对次债务人的债权请求权，“没有理由将第三人（如次债务人—笔者注）置于与债务人自己行使其权利相比更为不利的地位。”[17]次债务人对债权人主张抗辩的实质还是对债务人的抗辩，如果抗辩成立，其后果在形式上是债权人的代位权不能成立，其后果在本质上是债务人对次债务人的债权将在相应范围或数额内消灭或者不具有可强制执行的效力。

应当注意的是，这种抗辩权成立的后果与一般债权让与中债务人对债权受让人的抗辩权成立的后果在内容、主体和对象等方面均是不同的。所以，《合同法解释（一）》规定在代位权诉讼中次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张是完全有必要的。而稍有遗憾的是，《合同法解释（一）》并未在此基础上进一步规定次债务人对债务人的抗辩向债权人主张以后经审理认定成立的后果及其归属，从而使得在不能适用我国《合同法》第82条规定的债权让与的债务人可行使抗辩权的效力规则，以及类推适用我国《合同法》第150条规定的应由出卖人对出卖标的物承担瑕疵担保责任规则的情况下，在次债务人向债权人主张抗辩成立的后果的归属与分配方面缺乏规则。

由此可见，我国的合同法司法解释除了有必要规定“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”的规则外，还必须规定“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩向债权人主张经审理认定成立的，债权人的代位权不能成立，债务人对次债务人的债权在相应范围或数额内消灭或者不具有可强制执行效力”的规则。

五、债务人的其他债权人撤销债权代位清偿的相关规则

（一）其他债权人对债权代位清偿撤销权的构成条件与客体

经人民法院审理后认定代位权成立，由次债务人向（代位）债权人履行清偿义务，由此使债务人财产减少并造成不能清偿对其他债权人到期债务的，债务人的其他债权人有权向法院请求撤销该清偿。这既是对合同代位债权制度带来的这种（代位）债权人事实上的优先受偿效果的合理限制，也是对其他债权人平等受偿权的必要的实质性的保障，所以，债务人的其他债权人所享有的这种撤销权是实体权利。只要债权人向次债务人提起的代位权诉讼由人民法院确认代位债权成立，债务人对次债务人的债权相应予以消灭，并由次债务人向债权人履行清偿义务，由此造成债务人的财产减少的，已造成或者将来必然会造成不能或者部分不能清偿债务人到期债务的，债务人的其他债权人就享有此权利。

债务人的其他债权人享有的这项撤销权的客体是（代位）债权人的债务人与其债务人（次债务人）之间的债务清偿与债权受偿行为，其本人并未加人上述民事法律行为之中，所以，债务人的其他债权人的这一撤销权不是法律关系当事人一方享有的撤销权，类似于我国合同法上的债权人（针对其他当事人之间的民事法律行为）撤销权。当然，其本质还是“以自己之意思表示，消灭法律行为的效力为内容之权利”，[18]也是“使债务人的责任财产回复至行为前的状态”[19]的民事实体权利。债务人的其他债权人依此权利可以以其单方的意思表示使次债务人向（代位）债权人的清偿溯及既往地消灭，同时又将该已清偿的财产原物返还或者作价回复给次债务人。

（二）其他债权人对债权代位清偿撤销权的行使方式与限制

债务人的其他债权人行使这一撤销权应当采取向法院请求的诉讼方式。因为虽然德国民法等规定，撤销权的行使采取撤销权人向对方当事人为撤销的意思表示的方式，[20]并且“从理论上讲，合同和其他法律行为的变更涉及双方当事人权利义务的改变，不经过当事人的协商同意，直接由法院或仲裁机构决定，既涉及与意思自治原则之间的关系，又容易出现不合理结果”，[21]但是考虑到债务人的其他债权人享有的这一撤销权的客体是其他人之间的民事法律行为，并且该民事法律行为具体内容的债务清偿与债权受偿的发生原因—债权的转移是通过法定的诉讼形式作出的；加之我国《民法通则》、《合同法》、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》等法律规范均要求通过向法院或者仲裁机构请求的方式行使对法律行为的撤销权，如果该撤销权的行使不采取诉讼方式则既难以保证此撤销权产生有效结果，也不符合法律行为的体系效果。

由于债务人的其他债权人享有的这一撤销权直接针对的是次债务人与债权人之间的债务清偿与债权受偿行为，因此，债务人的其他债权人行使这一撤销权的相对方当事人应当是次债务人与（代位）债权人。在该撤销权诉讼或者仲裁中，以次债务人与（代位）债权人为被告或者被申请人。在效果方面，债务人的其他债权人撤销次债务人与债权人之间的债务清偿和债权受偿行为并不影响代位债权成立的诉讼认定结果，如果经诉讼认定代位债权成立，次债务人并不直接向（代位）债权人清偿债务而是向（代位）债权人的债务人清偿债务，或者在次债务人直接向（代位）债权人清偿债务的同时，（代位）债权人的债务人向其债权人（债务人的其他债权人）提供担保的，则次债务人与债权人之间的债务清偿并不损害其他债权人的利益。在这种情形下，次债务人直接向（代位）债权人清偿就不会损害债务人的其他债权人的债权平等受偿利益，因该撤销权要件缺乏，债务人的其他债权人就不享有这一撤销权。

在债务人的其他债权人行使这一撤销权而向法院或者仲裁机构请求撤销次债务人向（代位）债权人的债务清偿的过程中，债务人的财产状况或者其清偿债务的能力是双方当事人争议的焦点问题；由于在债权人代位权诉讼中已认定了债务人对次债务人的债权范围与数额，因此可以将债务人列为无独立请求权的第三人参与诉讼，那样有利于查清事实，解决纠纷；如果债务人在债务人的其他债权人行使这一撤销权的诉讼中愿意提供有效的相当担保的，因债务人的其他债权人不再享有该撤销权，故债务人的其他债权人行使这一撤销权的诉讼应当以撤诉形式或者诉讼调解、和解形式结束。如果作为原告的债务人的其他债权人在此情形下既不愿意撤诉，也不愿意庭内调解、和解的，法院应当以债务人的其他债权人不享有这一撤销权为理由判决驳回原告的诉讼请求。

关于债务人的其他债权人撤销债权代位清偿的期限，因该撤销权针对的是债务人的责任财产，目的在于保全一般债权人全体的共同利益，所以准用我国《合同法》第75条的规定即可。

注释:

[1]郑玉波：《民法债编总论》（修订第2版），陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第291页。

[2]参见崔建远主编：《合同法》第3版，法律出版社2003年版，第110页。

[3]同上注，第115页。

[4]参见王闯：《最高人民法院＜关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）＞的解释与适用》，载李国光主编：《经济审判指导与参考》第2卷，第48页。转引自韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第389页。

[5]同前注[2]，崔建远主编书，第116页。

[6]同上注。

[7]同前注[4]，韩世远书，第388页。

[8]同前注[2]，崔建远主编书，第115页。

[9]同前注[2]，崔建远主编书，第115～116页；同前注[4]，韩世远书，第388页。

[10]jose falcao, fernando casal, sarrnento oliveira, paulo ferreira da cunha: nosoes gerais de direito civili i, publicasoes: o direito,macau-1993, s.195.

[11]刘挺、王文信：《债务人对代位权诉讼确认的数额应负连带责任》，《人民法院报》2007年11月15日第6版。

[12]同前注[11]，刘挺、王文信文。

[13]同前注[11]，刘挺、王文信文。

[14]王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第284页。

[15]同前注[4]，韩世远书，第391页。

[16]同前注[2]，崔建远主编书，第117页。

[17]同前注[4]，韩世远书，第384页。

[18]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第585页。

[19]同前注[2]，崔建远主编书，第118页。

篇8

关键词:代为清偿;法定代位;任意代位

1第三人代为清偿制度的概述

(1)第三人代为清偿制度的渊源。

代为清偿制度,古已有之。罗马法上,清偿一般是债务人,但这不是必须的,任何一个第三人均可代替债务人清偿,只要他有履行能力和使债务人摆脱债务的清偿意图。第三人甚至可以不经债务人同意乃至不顾其禁止而代为清偿。到了近现代,随着社会的经济发展和民法理论的发达,各国立法、学说、判例更是普遍地承认第三人代为清偿制度,并使之日益完善。《法国民法典》第1236条规定:“债务得由任何利害关系人清偿,例如共同债务人或保证人。”同条还规定:“债务亦得为无利害关系的第三人清偿”。《德国民法典》、《日本民法典》也分别确认了连带债务人、保证人、物上保证人及其他第三人的代为清偿。代为清偿制度在美国称之为义务代行,在英国则叫替代履行。而在我国,没有明确规定第三人代为清偿制度,最为相似的法条只有《民法通则》87条、第89条,《合同法》第65条。但这些法条都没有明确地规定了第三人代为清偿制度,这是我国立法上的一大缺陷。

(2)第三人代为清偿的构成要件。

由于代为清偿是由合同关系外的第三人代替债务人向债权人履行债务的行为,这就决定了代为清偿并不是在一切情况下都适用,必须符合一定的条件:一是依合同的性质,可以由第三人代为清偿的。如果债务是专属于债务人的,在性质上就不允许代为清偿。二是债权人与债务人之间不存在不得由第三人代为清偿的约定。如果存在这样的约定,第三人就不能代为清偿,但这种约定属于事前约定,即必须发生在代为清偿前,如果已经发生了第三人的代为清偿才有这种约定,则这种约定无效。三是第三人代为清偿没有违反法律规定或公序良俗。如果第三人的代为清偿违反法律、行政法规等强制性规定,或者违公共利益的,则债权人或债务人都有权拒绝。四是债权人没有拒绝代为清偿的特别理由,债务人也没有提出异议。五是代为清偿的第三人必须有为债务人清偿的意思。第三人必须有明确的意思表示,即愿意向债权人清偿本属于债务人的债务。如果第三人由于认识的错误,误以为是自己的债务而清偿的,不发生代为清偿的法律效果。

2我国第三人代为清偿制度存在的主要问题

(1)第三人代为清偿制度与合同法第65条之规定相混淆。

我国《合同法》第65条规定:“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。”有的学者认为这一条是规定了第三人代为清偿制度。而有的学者则认为合同法第65条应解释为涉他契约中的第三人给付的契约。本人持后一观点,认为这是第三人负担合同即由第三人履行合同,而不是第三人代为清偿制度。这两者是有区别的:第三人代为清偿的意思表示一般是通过与债务人订立债务履行承担合同来体现的,而由第三人履行的合同的缔约主体却是债权人和债务人。约定由第三人向债权人履行债务;债权人和债务人是合同的订约主体,第三人是否参与其中是其自由。因此,在由第三人履行的情况下,由于第三人不是债权人与债务人订立的由第三人履行的合同当事人,故其约定当然不能约束第三人。所以,由于理论上的不统一及立法上的不明确性导致司法机关在实践中出现混乱,在遇到适用合同法第65条的时候究竟是用第三人代为清偿制度还是第三人负担合同制度还不明确,这就给我国司法实践带来麻烦。

(2)第三人代为清偿制度与债务承担制度相混淆。

第三人代为清偿制度有两种表现方式:一是第三人单方表示代替债务人清偿债务;即在没有法定和约定义务的情况下,第三人自愿做出向债权人履行债务的行为,在我国台湾地区民法与日本民法中称任意代位。二是与债务人达成代其清偿债务的协议,也就是订立债务履行承担合同。债务履行承担,也称“清偿承担”,又称为对内的债务承担,是第三人(承担人)与债务人之间的一种合同,依该合同承担人对债务人负有履行债务人债务的义务在我国台湾地区民法与日本民法中称法定代位。

所谓债务承担,是指在不改变合同内容的前提下,债权人或者债务人通过与第三人订立转让债务的协议,将债务全部或部分地转移给第三人承担的现象。债务承担按照原债务人是否免责为标准,分为免责的债务承担和并存的债务承担。在免责的债务承担中,由第三人取代原债务人的地位承担全部债务,原债务人脱离债务关系;而在并存的债务承担中,原债务人并不脱离债务关系,而由第三人加入到债的关系中,与债务人共同承担债务。

从概念上我们可以看出,第三人代为清偿制度的“清偿承担”与并存的债务承担有着相似之处,在司法实践中经常把两者混淆。其实第三人代为清偿与债务承担制度是有着本质的区别的,其区别主要表现在:(1)在合同债务承担中,债权人或债务人与第三人达成转让债务的协议,且在由债务人与第三人达成的债务承担合同中必须取得债权人的同意;在第三人代为清偿的情况下,第三人只是单方面表示代债务人清偿债务或与债务人达成代其清偿债务的协议,无论哪种情形,均无须获得债权人的同意。(2)在债务承担中,第三人取得债务人的法律地位,成为了合同关系的当事人;而在代为清偿中,第三人不过是债务履行的主体,不是合同的当事人,只是在其求偿权的范围内取得债权人的地位。(3)当第三人不履行债务或者履行债务不符合约定时,救济途径不同。在债务承担中,债务主体发生了变化,应由第三人(适用于免责的债务承担)或者第三人与债务人共同向债权人承担违约责任(适用于并存的债务承担);而在代为清偿中,债权人只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。

3构建我国第三人代为清偿制度的法律思考

(1)债可以由第三人代为清偿,但当事人有约定或依债的性质不得代为清偿的除外,约定违反强行法的无效;与债的履行无利害关系的第三人,在违反债务人的意思进行清偿的,债权人可以拒绝受领。

本条系关于债务可以由第三人代为清偿的规定。在一般情况下,第三人可以代为清偿债务人的债务,无须债务人和债权人的同意,在下列情况下,第三人不能代为清偿债务人的债务:①根据债的性质不得代为清偿的,这主要是指以下方面:第一,一些与人身密切相关的债是不能由第三人代为清偿的,如基于相对方的信任订立的合同,如委托合同等。这些债务是属于债务人自身,是不能转让给第三人的。第二,在有些债务中,债务的转让会实质性地改变债权人的权利或增加债权人承担的风险。②按照当事人约定不得代为清偿,当事人可以在合同中约定,债务人的债务不能由第三人代为清偿,如果有这样的约定,那么第三人未经债务人和债权人同意,在一般情况下是不得代为清偿的。③只有在约定的情况下,与债权人、债务人无利害关系的第三人才能代为清偿,如果其履行符合债务人的履行意思时,债权人无正当理由不得拒绝受领。如果其履行违反了债务人的意愿,债权人有权拒绝受领;如债权人已经受领且受领损害债务人的利益的,债务人有权向无利害关系的第三人请求赔偿。

(2)就债的履行有利害关系的第三人代为清偿后,为当然代位债权人。就债的履行无利害关系的第三人代为清偿后,基于约定,也可以代位债权人,但应当以适当的方式通知债务人,否则不得对抗债务人及其他第三人。

本条系第三人代为清偿后关于代位债权人的规定。与债的履行有利害关系的第三人代债务人清偿债务的,当然取得债权人的地位,第三人不但取得了合同规定的利即债权,而且同时也取得了与利有关的从权利。与债的履行无利害关系的第三人代债务人清偿债务的,第三人并不是当然取得代位债权,而是要经过与债权人进行约定并以口头或书面等其他能让债务人知道的方式通知债务人,通知要在履行前到达债务人才为有效通知,否则第三人的代为清偿就不能对抗债务人及其他第三人。如无约定,有两种情况,一为第三人以赠与意思进行清偿时,则无代位权问题;二为第三人可以不当得利或无因管理的规定求偿,亦无代位权问题。

(3)第三人代为清偿后可以在其求偿的范围内行使债权人所享有的一切权利。债务人在第三人代为清偿通知或债权发生移转时,所得对抗债权人的事由,可以对抗代为清偿人;债务人对于债权人有可供抵销债权的,对代为清偿人也可主张抵销。

篇9

一、我国民事优先权立法的不足之处

民事优先权制度从罗马法时期就已创立，我国从唐朝开始就有民事优先权的法律规定。但是，目前我国的立法，从种类到项目，从性质、特征到效力、保护的规定，却比西方一些国家的规定要简单得多，且有许多不足，主要是：

（一）认识不足，规定不多

作为我国民法基本法的《民法通则》只有第73条规定的按份共有人的优先购买权和第89条规定的抵押、留置权的优先受偿权两条，种类只有两种，且两种优先权的项目也不齐全。致使优先权制度在理论上的认识和研究，局限在优先购买权与优先受偿权方面上，在广度和深度上都存在问题。

认识不足的主要原因是我国没有建立市场经济及对公民权利的足够重视与保护。我国现行的《民法通则》是1980年颁布的，当时是以计划经济为主、市场经济为辅的经济体制。市场经济没有建立，或者不发达，必然会出现对公民权利保护的弱视情况。因为计划经济就是国家对社会生活的全面控制，社会成员没有什么自由与权利。因此，就不可能有一部完备的民法典，当然不可能对包括物权在内的民事权利作出具体详细的规定。

（二）体系松散，项目不全

在《民法通则》的基础上，我国民法特别法和其他法律，对民事优先权的规定有所增加，《破产法》、《专利法》、《公司法》、《商业银行法》、《合同法》和《个人独资企业法》等法律，都有这方面的规定。国务院的行政法规及最高人民法院的司法解释，也有一些内容涉及到民事优先权。应该说，我国的民事优先权立法经历了从无到有，从单一走向多样的过程，目前仍在不断充实完善之中。

尽管如此，我国民事优先权立法还是存在体系松散、项目不全的问题。例如，特种债权优先权，即先取特权，在不同所有制和不同性质的企业的法律制度中均有规定。与此同时，各种类型的民事优先权项目规定，也比西方一些国家的民法典中规定的少。如先取特权项目，我国规定的主要有诉讼费、职工工资及社会保险费用、税收、建设工程价款、保险及给付保险金、个人储蓄存款的本金和利息等。而《日本民法典》及《法国民法典》规定的先取特权的项目，比我国民商法律规定的先取特权的项目则要多的多，如丧葬费用、债务人日用品的供给、租金、动产不动产的买卖等等。又如留置权的优先受偿权，我国《担保法》仅限于因保管、运输、加工承揽合同三种发生的债务人不履行债务的，债权人有留置权。而《日本民法典》和《法国民法典》则还有旅店的宿泊、不动产的保存等项目。

（三）条文简陋、操作性差

具体表现为：一是条文少。不管是先取特权，优先受偿权，还是优先购买权、优先承包权、优先申请权，条文都是廖廖无几，很难完全解决司法实践中遇到的民事优先权的有关问题。二是条文操作性差，不像西方一些国家对条文及条文所包含的内容作出详细的诠释。如我国许多法律在先取特权的项目上，对工资、税收没有作出详细的界定，工资到底包括哪几个内容，工资在多少时间内必须向法院。又如税收包括哪些，各种税收孰先孰后，对偷漏税的罚款部分能否优先受偿。各种优先权的特征和适用条件，以及如何保护，保护的范围和方式均没有规定。

（四）重复规定，前后不一

我国民事优先权立法由于不是由民法典统一规定，而是分散在各部门法中，因而不可避免地出现重复规定，前后不一的现象。如在先取特权的项目规定上，同为企业法人破产，《破产法》与《保险法》、《商业银行法》、《公司法》规定项目不同，赔偿或者给付保险金的先取特权项目为其他企业法人所没有。优先支付个人储蓄存款的先取特权项目，同样为其他企业法人所没有。同为企业法人，在破产时，先取特权的一些项目在破产法和其他部门法重复规定，另外一些项目不同企业法人的部门法却有不同的规定，这种立法上的逻辑错误是显而易见的。又如，关于职工工资和劳动保险费用的先取特权项目，《破产法》、《保险法》、《商业银行法》、《公司法》、《合伙企业法》等都用此概念，而在《个人独资企业法》却用职工工资和社会保险费用这个概念。

（五）考虑不周，顾此失彼

由于民事优先权的分散性和不连贯性，出现了考虑不同，顾此失彼的现象。如先取特权的清偿，在程序上，国有企业有《破产法》规定，非国有企业有《民事诉讼法》规定，而不具备法人条件的合伙企业和个人独资企业，尽管有先取特权项目，可是，在清偿上却没有程序法上的规定。

二、制定我国民事优先权法的必要性

由于上述等原因，必须加以修改、补充和完善。笔者设想，在我国应当制定民事优先权法，归到物权法中独立一编，成为物权法的一个重要组成部分。

（一）为了解决我国民事优先权立法散乱不全的需要

解决我国民事优先权立法存在的种种问题，根本的方法就是对现有有关民事优先权立法进行分析、研究、归纳、删改、补充，制定一部既符合国际惯例，又适合中国国情的民事优先权法，把分散在破产法、公司法、海商法、担保法、保险法、商业银行法、合伙企业法、工业产权法等中的民事优先权的内容，集中起来加以研究和整合，统一规定在物权法中，作为物权法的一编，这样就可以克服和防止民事优先权立法存在散乱不全的状况，易于人们了解和掌握。

（二）适应社会主义市场经济发展的需要

市场经济要求公平、公正，体现在民法上，就是要求民事主休地位平等，权利平等。然而，由于“近代民法基础的两个基本判断即所谓平等性和互换性已经丧失，出现了严重的两极分化和对立”①，因此，拥有强大经济实力的一方，其地位总是要高于经济条件差的一方，这有悖于市场经济对公平、公正追求的初衷。因此，必须抛弃形式上的公平、追求实质意义上的公平。对弱者的一些民事权利予以特殊的照顾和保护，就成为市场经济追求公平而在民法上所作的必然选择，也是现代民法追求实质正义理念的一个鲜明的体现。同时，现代市场经济是建立在信用基础上的经济，担保物权则在其中充当了不可替代的作用，这也要求在制定民事优先权法时一并解决。

（三）完善物权制度的需要

民事优先权基本上都具有物权性质，即使是特种债权优先权，也具有物权性质。实际上，民事优先权是物权法的一个重要组成部分，法国和日本民法典都有专章规定，且都规定在物权编中。民事优先权实际是一种独立的物权，如果物权法中没有民事优先权的一席之地，必将是物权法的一大遗憾，即使物权法制定出来，将来还是要补充民事优先权的内容。

三、完善我国民事优先权制度的构想

以实现市场经济公平正义的内在价值为追求，借鉴外国的先进立法经验，做到既符合中国国情，又符合国际潮流，建立民事优先权法定主义，使每一种民事优先权都成为独立的物权。

（一）关于民事优先权制度的立法体例

民事优先权从本质上属于物权范畴，大陆法系国家的法国、德国、日本等立法例，在民法典中均有专编或专章规定民事优先权的一般内容，若缺少作为物权性质的民事优先权，民法典的物权制度的完整性将大打折扣，因此，我国正在制定的属于民法典重要组成的物权法，应当有专编或专章对民事优先权的一般内容进行规定。当然，《日本民法典》和《法国民法典》把债权优先权与物权优先权混在一起规定，是我们不值得借鉴的。

物权法在民事优先权制度的规定上，当然不能事无巨细都加以规定，否则物权法就会显得条文繁多、臃肿。物权法应当就民事优先权的种类、性质，公示的方式与效力，适用条件，顺序，保护范围和方式这些一般性的内容作出规定，对于一些特殊的内容，如先取特权每个项目的详细内容，抵押权、留置权和质权的种类，优先购买权的同等条件的含义，优先承包权和优先承租权的范围，优先申请权的限制等内容，可由相关的法律作出详细具体的规定，这样处理，既可以使物权法保持其体系完整性，又可以使民事优先权在立法上得到全面详尽的规定，达到原则性与具体性相结合的目的。

（二）完善民事优先权制度的具体构想

1、关于先取特权的完善方面

（1）先取特权的项目

我国法律对先取特权的项目规定，相对法国和日本民法典来说，要少得多。但外国规定的一些已不符合时代要求和不符合我国国情的先取特权项目，必须加以抛弃。在我国，除职工工资及社会保险费用和税收外，需要增加的先取特权项目有：

①共益费用

包括诉讼费用、清算费用。实际上，我国法律对共益费用优先受偿有明确规定，《破产法》和《保险法》中称为破产费用，《公司法》、《商业银行法》、《合伙企业法》等则称为清算费用，这种费用没有在先取特权项目的顺序中明确列出来，但却明确规定要优先拨付。因此，从立法的严谨、科学和易懂出发，必须把破产费用或清算费用以共益费用一词来表达，并明确在先取特权的项目顺序中以第一顺序列出。

②丧葬费用

丧葬费用的设立主要是从人道主义考虑。其包括债务人的丧葬费用和债务人应扶养的近亲属的丧葬费用，丧葬费用的标准应当有个明确规定，可以根据死者的社会身份和不同时期确定一个数额。

③债务人及其扶养人必需的生活费用

这里“必需的”生活费用，就是一个数量上的限制。笔者认为“必需的”生活费用，可以参照《日本民法典》，时间上为债务人及其抚养人的最后6个月。在具体数量上，每个月“必需的”生活费用，以按当地居民最低生活保障线为限。因此，我国在先取特权项目上，应明确增加这个内容。

④建设工程价款

虽然我国《合同法》第286条对建设工程价款优先权已作出规定，但其包括哪些内容，是否要登记等则没有作出规定，因此，在制定物权法中，要对建设工程价款的具体内容作出明确规定。

此外，还有《海商法》、《民用航空器法》等特别法特别规定的内容。

（2）先取特权每个项目的内容

我国法律对先取特权项目的内容没有作出明确规定，以致司法实践中遇到不少麻烦，笔者认为，我国先取特权每个项目的内容应为：

①共益费用。包括诉讼费用和清算费用。

②职工工资及社会保险费用。对于所有行业，不管是否具备法人资格的企业职工，其劳动报酬都得到同等的保护，工资组成包括标准工资，有规定标准的各种奖金、津贴和补贴。工资债权以企业歇业或破产前二年为限。

职工社会保险费用包括职工因公而伤、残、死亡保险，失业保险、医疗保险、养老保险、生育保险五个内容。职工社会保险费用由法律、法规授权社会保险经办机构强制向企业按月征缴，企业不缴纳的，申请法院强制执行。

③丧葬费用。债务人及其抚养人按其身份和时期所确定死亡时的丧葬费用。

④债务人及其抚养人必需的生活费用。

债务人及其抚养人最后6个月必需的生活费用，每个月必需的生活费用以当地居民最低生活保障费用为基准。

⑤建设工程价款。承包人、建筑师及工人就不动产的优先权，存在于该不动产上，但仅限于该不动产的增价现存部分为限，且在工程开工和竣工时都必须进行登记才能生效。

⑥税收。立法上应当明确税收不分国税和地税，均有优先权。但土地增值税最优先，关税只就应税进口货物本身优先于其他税收，其他税收优先权之间地位相同。税收优先权不包括税收罚款部分。

（3）先取特权的保护方式

先取特权在保护方式上应当完善的地方是，先取特权债权人应当先就债务人的动产受偿，只有动产不足时，才能从其不动产中受偿。此外，先取特权债权人在行使代位权后，立法上应明确先取特权债权人可以从第三人返还的财产中直接受偿。同时，要明确规定先取特权优先权与其他优先权冲突时，先取特权优先权更优先。

2、关于优先购买权的完善方面

（1）明确优先购买权的类型及相关内容

在我国优先购买权的类型中，共有人的优先购买权可分为按份共有和共同共有人的优先购买权。股东优先购买权可分为有限责任公司、股份有限公司股东和中外合资企业股东的优先购买权三种。承租人的优先购买权应当包括租赁房屋的（公房和私房均可）优先购买权，小型租赁企业买卖的优先购买权和承租土地的使用权转让的优先购买权三种。“废除存在价值不大的典权”①。还有诸如地邻优先购买权，由于带有浓厚的封建色彩，不符合时代精神，因此也不应规定。

此外，对于优先购买权的性质、效力、行使、限制、期间、适用条件、当事人的权利义务等，都要作出具体的规定，便于司法机关在司法实践中操作和适用。

（2）明确规定通知义务及其法律后果

出卖人在出卖给第三人时，应把买卖的内容书面通知优先购买权人。出卖人不通知优先购买权人而把标的卖给第三人，优先购买权人可以请求法院宣告该买卖无效。优先购买权人在接到出卖人书面通知后，在法定时间没有作出购买的意思表示，视为放弃优先购买权。

（3）明确规定“同等条件”的含义

我国法律对“同等条件”未予明确界定。笔者认为，“同等条件”包含两个方面。一是积极条件，即一般指同等价格。二是消极条件，即法律限制的条件，如按照有关法律规定，城镇个人建住宅，建筑面积每人不得超过20平方米，如果承租人或共有人有上述情况的，就丧失优先购买权。

3、关于优先承包权的完善方面

优先承包权的完善方面，主要是完善优先承包权的实现方法，即赋予优先承包权人请求法院确认其与发包人形成发包人与第三人以同等条件为内容的承包合同关系。

4、关于优先受偿权的完善方面

（1）关于抵押权人与取得标的物第三人的关系方面，我国《担保法》应明确规定，抵押人转让抵押物给第三人的行为有效，但要有两个前提条件，一是抵押人在出卖时必须通知抵押权人，二是第三人必须把价款交给抵押权人，否则转让无效，抵押权人可以行使追及权。

（2）关于质权人、留置权人与未取得标的物第三人的关系，我国《担保法》应明确规定的债务人清偿债务前，债务人把标的物转让给第三人的，第三人不能取得对标的物的占有，也不能向质权人或留置权人提出交付质物或留置物的请求权。只有第三人向债务人支付了质权人或留置权人的价款后，才能取得对标的物的所有权。版权所有

（3）关于优先受偿权的保护范围方面，我国《担保法》应明确规定抵押权、质权和留置权三种债权的保护范围，包括利息部分，但利息部分应当办理登记，否则利息部分不具有优先权。如果登记中没有约定利率，要视情而定。若主合同有约定利率，只要不是高利，该约定利率就是担保债权。若主合同没有约定利率，从债权人催讨之日起，按法定利率计息，属于优先受偿范围。同时，利息优先受偿应有期间限制。

此外，在质权保护范围中，对于出质人要求质权人提存质物，只要不是质权人明显侵害出质人的权利，质权人的提存费用应属于质权保护的范围。

篇10

向第三人给付之契约不仅使第三人取得对债务人的请求权，而且同时使债权人对债务人享有请求其向第三人给付的权利。[34]此系其与债权让与在法律效果上的根本区别。

债权让与是债权人与第三人（债权受让人）之间关于转让债权的协议，其成立无须债务人的同意。从结果上看，债权让与同样发生第三人取得对债务人请求给付的权利之效果，但其与向第三人给付之契约的不同之处在于，债权转让协议系发生于债权人与第三人之间，其一旦生效，第三人即确定地取得受让之债权，而原债权人即确定地丧失其债权。易言之，债权让与使第三人取代债权人而成为新的债权人，同时使原债权人完全脱离债的关系，原债权人既无权请求债务人向其履行义务，也无权请求债务人向债权受让人履行义务。

在此所涉及的重要问题是，就对第三人的效果而言，债权让与与向第三人给付之契约并无区别（第三人均取得对债务人的请求权），其区别仅在于债权人是否享有请求债务人向第三人为给付的权利，而此种权利之有无对于债权人似乎并无太大价值（其并不涉及债权人的利益）。鉴于此，为什么不将向第三人给付之契约一概认定为债权让与，以免凭添不必要之麻烦？

笔者认为，此种区分绝非理论上无益的烦琐，其当然具有实务上的重要价值。表现为：

第一，在当事人约定由债务人向第三人给付的情形，如果该债务的履行直接关涉债权人的利益，亦及债务人如不向第三人履行债务即会造成债权人的损失，此时，如为债权让与，则原债权人完全脱离债的关系，自然无权向债务人主张损害赔偿；但如为向第三人给付之契约，则债权人虽不能请求债务人向自己履行债务，但有权请求其向第三人履行，如债务人未予履行而为债权人造成损失，债权人有权请求其赔偿。例如，在台湾最高法院1977年判决的一项案件中，甲、乙约定，由乙直接向丙为给付；另甲、丙约定，如乙未为给付，甲应向丙支付违约金。后由于乙未向丙履行交付义务，甲即向丙支付了违约金。为此，甲诉请法院责令乙对其损失予以赔偿。法院判决甲胜诉。[35]此种情形，如认定甲已将对乙享有的债权让与给丙，则当乙未向丙交付时，仅丙有权追究乙的违约责任，但甲却不能就因此而遭受的损失（向丙支付违约金）对乙提出赔偿主张。

第二，实务中，常发生债权人、债务人与第三人（债权人的债权人）共同达成协议，约定由债务人向第三人履行债务的情形。如该约定未明示发生债权让与，一旦发生争议，则对之有可能作出三种不同的认定：一是其构成“经由被指令人而为交付”；二是其构成债权让与；三是其构成向第三人给付之契约。在债务人未依协议向第三人履行时，如认定其为“经由被指令人而为交付”，则第三人无权向债务人请求履行；如认定为债权让与或者向第三人给付之契约，则第三人均得直接请求债务人向其履行。十分显然，前述协议的目的在于解决当事人之间的“三角债”，以实现第三人的债权。在债权人（第三人的债务人）无力履行所欠第三人的债务而债务人尚有支付能力的情况下，对该项协议之性质的认定于第三人的利益不可谓不重要！然而，如果将向第三人给付之契约混同于债权让与，则有可能置第三人于重大不利：须知，债权让与的构成条件相当严格（须债权人与第三人明确为债权让与之合意并将此合意通知债务人），发生争议时，如果债权人以该协议并无让与债权于第三人之意思为由，主张其仅成立“经由被指令人而为交付”，而债务人也以该协议之内容并无债权让与通知之意思为由，提出同样之主张，则法院极难认定已成立债权让与（原则上，债权让与应有债权人明确的意思表示，不得适用推定）。但是，向第三人给付之契约的构成条件则较宽松（只须债权人与债务人约定由债务人向第三人交付并具有使第三人取得对债务人的直接请求权即可，而如前所述，债权人使第三人取得请求权之意思，可依交易习惯而推知）。因此，在债权人基于清偿对第三人所欠债务，而与债务人及第三人共同达成由债务人直接向第三人为给付的情况下，依交易习惯，应当推定债权人有使第三人取得对债务人的请求权的意思，故认定其构成向第三人给付之契约，以保护第三人之正当利益，防止恶意当事人规避债务履行之意图得逞。[36]

3.向第三人给付之契约的效力

此种契约发生三方面的效力：[37]

（1）对第三人的效力

此种契约对第三人发生使其取得对债务人直接请求给付之权利的效果。

但对于第三人于何时取得其请求权以及当事人是否得对契约进行变更或撤销，各国立法未尽一致：日本民法典规定，“第三人的权利于其对债务人表示享受契约利益的意思时发生”（第537条第2项），“第三人的权利依前条发生后，当事人不得变更或消灭该权利”（第538条）；德国民法典则规定，“第三人的权利是否立即或仅在一定条件下产生，以及订约的双方当事人是否保留权限，得不经第三人的同意而撤销或变更其权利，应根据情况推定之，特别是应依契约的目的推定之”（第328条第2项）；而我国台湾地区民法典虽未明示第三人取得请求权的时间，但规定“第三人对于前项契约，未表示享受其利益之意思前，当事人得变更其契约或撤销之”（第269条第3款），显然是从日本的作法。

笔者认为，由于此种契约之成立并无第三人的意思表示，且通常为单纯给予第三人以利益，故在第三人未作“受益”之意思表示之前，其不能取得权利，契约效力应处于不稳定状态。在此阶段，如不允许当事人对约定予以变更或撤销，显然不合情理。但是，一概将第三人作出“受益”表示的时间作为禁止当事人变更或撤销约定的时间，也有所不妥：其一，如果当事人约定契约变更或撤销之禁止的某种附加条件，一旦条件成就，即使第三人未为“受益”之意思表示，当事人亦不得予以变更或撤销；其二，在法律对当事人变更或撤销该种契约的期限或者条件有规定的情形，一旦期限届至或者条件成就，当事人即依法不得对契约予以变更或者撤销（例如，依我国保险法之规定，人身保险合同双方约定第三人为受益人时，仅在保险事故发生之前，被保险人得变更受益人；[38]又如，依我国新合同法之规定，运输合同双方约定第三人为收货人时，仅在承运人将货物交付托运前，托运人得变更收货人，[39]等等）。

此外，只要第三人所受利益为纯法律上利益，则对其受益的意思表示，限制行为能力人也可单独为之。至于第三人受益之表示应向谁作出，有关立法例并不一致：日本民法典规定其应向债务人作出，台湾民法典则未作限制（第269条第3款），学者解释为得向任何一方当事人为之。[40]对此，笔者认为，因第三人受益之表示涉及债务履行受偿主体的确定，故其可以向债务人为之，也可以向债权人为之，但于后者，债权人应通知债务人。

由于向第三人给付之契约并无第三人参与订立，对其为之设定的利益，第三人当然有权拒绝接受。如果第三人明确表示不予接受，该种契约即应自始不发生效力。[41]

至于第三人所取得的债权，其与一般债权并无不同，除请求权能、受偿权能外，第三人尚享有请求不履行之损害赔偿以及请求强制履行等权利。但因第三人并非契约当事人，故其不能享有对契约之解除权。

（2）对债权人之效力

如前所述，向第三人给付之契约使第三人取得对债务人的请求权的同时，也使债权人对债务人享有请求权，但该项请求权与第三人的请求权在内容上不同：债权人仅有权请求债务人向第三人为给付，但无权请求债务人向自己为给付。只有当向第三人给付之契约因第三人拒绝受益而丧失效力时，债权人方可依据其与债务人之间的基本行为（原因行为）而请求债务人向自己为给付。

此外，当债务人不履行向第三人给付之契约时，债权人得对其行使损害赔偿请求权，但其内容与第三人享有的违约责任请求权不同，其仅限于请求债务人赔偿未向第三人履行而为自己造成的损失，并不包括因之而为第三人造成的损失，也不包括请求强制债务人向自己实际履行等。

（3）对债务人之效力

债务人应向第三人直接承担履行责任。与此同时，因第三人所取得的权利从根本上是来源于债权人与债务人之间的基本行为（原因行为），故债务人基于该原因行为而享有的一切抗辩权，均得对第三人行使，如同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权等。[42]

（二）由第三人给付之契约

由第三人给付之契约，又称第三人负担契约或担保第三人给付之契约。[43]此种契约，以第三人之给付为其内容，即合同双方约定，合同所设定的债务由债务人负责使第三人向债权人履行。例如，乙将从丙处约定购买的某物转而出卖给甲，乙、甲订立合同时（或订立合同后）约定，乙负责使丙向甲直接交付该标的物；又如，甲、乙约定，由乙负责使丙为甲修剪花草，等等。

1.由第三人给付之契约的法律特征

与向第三人给付之契约一样，由第三人给付之契约也是依附于基本行为的从行为，也存在某种有偿或者无偿的原因关系。但是，由于此种约定系将“不利益”赋予第三人，因而使其具有以下特征：

（1）第三人不因该种约定而承担给付义务

近代民法虽承认合同可为第三人设定权利，但并不承认合同可为第三人设定义务。在由第三人给付之契约，因第三人并非契约当事人，故其约定当然不能约束第三人。所以，此种契约只能约定由债务人“使”第三人为给付，而不能径行约定由第三人“承担”给付义务。如属后者，其约定应为无效。但是，债务人的责任亦非保证责任，这是因为，保证人的责任须以被保证人的主债务为依据，而第三人对债权人并不承担义务。

由第三人给付之契约的这一特点，是其与债务转移及债务履行承担的基本区别：与由第三人给付之契约不同，在债务转移及债务履行承担，虽债务也系由第三人履行，但第三人或者应对债权人负给付责任（债务承担人），或者应对债务人负向债权人给付之责任（履行承担人）。同时，债务转移及债务履行承担应由债务人与第三人（债务承担人或债务履行承担人）达成协议，而由第三人给付之契约成立于债务人与债权人之间，二者迥然不同。然而，在由第三人给付之契约，债务人为“使”第三人为给付，当然要通知第三人，如果第三人拒绝，债务人应对债权人承担责任。但如果第三人同意，其与债务转移，尤其是与债务履行承担区别何在？笔者认为，其区别的要点仍在第三人“同意”之内容：如果第三人仅同意向债权人为给付，并未明确表示愿意承担债务人对债权人的债务，或愿意向债务人承担履行其对债权人的债务，应认定成立由第三人给付之契约。

（2）第三人不为给付时，债务人应对债权人承担损害赔偿责任

如第三人不为给付，其效果如何？对此，德国、日本民法未予明示。但依台湾民法典及瑞士债务法的规定，应由债务人对债权人承担损害赔偿责任。[44]其理论上的解释是：既然第三人不负给付义务，则其给付与否，纯属自由，若其不为给付，无论原因如何，债务人均应绝对负损害赔偿责任。不过，学者又指出，此项规定非强制性规范，债务人是否承担责任，还应取决于其约定的内容。如果债务人仅约定尽力使第三人给付（称为“尽力契约”-Bemuhungsvetrag），则当第三人不为给付时，债务人仅因可归责与己之事由（如未尽善良管理人之注意）为限承担责任。如无此项特约，债务人始负绝对责任。至于债务人的责任为什么是损害赔偿责任而非实际履行（代为履行）责任，学者认为，这是因为债务人“无为该契约本来给付之义务”。只是当所约定之给付非专属第三人之义务，而实际上由债务人代为履行更能符合当事人双方利益时，如果债务人愿意代为履行，依诚信原则，债权人不得拒绝。[45]

笔者认为，第三人不为给付时，规定债务人对债权人承担损害赔偿责任是合理的。但上述学理解释却难以成立。盖因由第三人给付之契约可分为两类：一类是由第三人所为之给付，正是原因关系中债务人自己应为之给付（如乙将向丙买受之物转卖给甲，乙与甲约定，由丙直接向甲交付，即乙“使”丙向甲所为之给付，正是乙自己应向甲为之给付。此种情形，当丙为给付时，乙对甲的给付义务即行免除）。由此，债务人事实上承担了两项义务，即依原因关系承担向债权人的给付义务，另因由第三人给付之契约承担“使”第三人为给付的义务。在这种情况下，如第三人不为给付或不适当为给付，债务人首先应依原因关系承担责任（如有履行可能，应实际履行；如履行不能，应负违约责任，根本不存在“代为履行”的问题）；同时，债务人也应对第三人不为给付或不适当为给付而为债权人造成的损失负责赔偿：另一类是债务人在原因关系中并不承担任何义务，仅依由第三人给付之契约对债权人承担“使”第三人给付的义务（如乙与甲约定，乙使丙为甲修剪花草，甲为此向乙支付费用）。此类情形，如第三人不为给付或不适当为给付，债务人仅承担由此为债权人造成的损害赔偿责任。当然，如果债务人愿意代为履行且并无不当，自应许可。

三、 对我国新合同法有关规定的评析

如前所述，我国新合同法第64-65条对关涉第三人利益的合同作了规定。其从形式上看似乎是对台湾民法典第268-269条的借鉴，但实质上与之有重大区别：

（一）台湾民法典将涉他契约规定于债编第一章“总则”之第三节“债的效力”之第三款“契约”部分，并冠以“第三人负担契约”与“利他契约”之标题，旨在表明涉他契约为特殊契约之一种（与此相似，法国民法典将之规定于“契约或合意之债”一编中“契约有效成立的要件”一章；德国民法典将之于“契约所生之债”一章中作专节规定；意大利民法典将于债编之第二章“契约总论”中作专节规定；日本民法典将之规定于“契约”一章之第一节“总则”中的第二目“契约的效力”）。而我国新合同法则将“向第三人给付”及“由第三人给付”两种情形规定于“合同履行”一章，分明是将之视为债务履行的一种特别方式而非契约的一种特殊类型。

（二）台湾民法典规定的“向第三人给付之契约”得产生两种效果：一是第三人取得对债务人的直接请求权；二是债权人取得请求债务人向第三人为给付的权利。而我国新合同法所规定的“当事人约定由债务人向第三人履行债务”的情形（第64条），第三人对债务人根本不能取得任何权利（依其规定，债务人不履行或不适当履行时，“应当向债权人”而非向第三人承担违约责任！），债权人也不能取得请求债务人向第三人为给付的权利，只能享有对债务人主张违约责任的权利。而此处的“违约责任”究竟指债务人违反“向第三人给付”之约定的责任，抑或违反债务人本来应由其自己给付之约定的责任（例如，乙将向甲所购之物转卖丙，甲、乙约定由甲直接向丙交付。甲未履行时，究竟应承担不履行向丙交付之约定的违约责任，还是应承担不履行甲、乙之间所签订的买卖合同的违约责任？）？不无疑问。

（三）台湾民法典规定的“由第三人给付之契约”得对债务人产生“使第三人给付”之义务；而我国新合同法所规定的“当事人约定由第三人向债权人履行债务”的情形（第65条），对债务人不能产生前述相同之义务，而只能产生债务人对债权人的违约责任。但该种责任所依据的为何种“约定”？同样不无疑问。

由上可见，我国新合同法第64-65条之规定，根本未赋予第三人以任何法律地位。同时，尽管可以有不同理解，但考虑到该两个条文设定于“合同的履行”部分，其主要针对的显然是因“转手买卖”而发生的当事人约定由出卖人直接向次买受人交付标的物，以及次买受人直接向出卖人支付货款的情形，故依其规定，在债务人不向第三人为给付或者第三人不向债权人为给付时，债务人均依其与债权人之间的买卖合同承担违约责任。由此一来，债务人与债权人之间关于“向第三人给付”及“由第三人给付”之约定，便根本不具有任何法律效力，不能产生变更或者限制当事人之间原有法律关系之内容的任何效果。所以，前述所谓“约定向第三人给付”，其性质均只能认定为“经由被指令人而为交付”；所谓“约定由第三人给付”，从相反的角度，亦只能作同样的认定（在“转手买卖”的情形，出卖人与买受人约定由次买受人直接向出卖人支付货款，构成“由第三人给付”；但从买受人与次买受人之间的关系来看，则仍构成“向第三人给付”）。

结论就是，我国新合同第64-65条既不是对“为第三人利益订立的合同”所作的规定，也不是对涉他契约的规定，而是对合同履行中“经由被指令人而为交付”的规定。

应当指出的是，由于新合同法的前述条文本身的模糊性及所采用的“当事人约定”之表述所具有的不确定性，如果不对之作必要的限制性解释，则其在实务中有可能陷入难以适用的窘境：

1.如果将“当事人约定”理解为“债权人与债务人约定”，则其第64条的规定“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”的适用，显然违背受益人为第三人的人身保险合同、收货人为第三人的货物运输合同的基本准则；

2.如果将“当事人约定”理解为“债务人与第三人约定”，则其第64条规定的适用明显背离诚信原则，严重损害第三人利益（债务人与第三人约定向其为给付，却不受其承诺的任何约束！）[46]

3.如果将“当事人约定”理解为“债权人与第三人约定”，则其第64条规定的适用同样有可能损害第三人的合法利益（在“债权人与第三人约定由债务人向第三人履行债务”且通知债务人的情形，应成立向第三人给付之契约，使第三人取得对债务人的请求权）；而其第65条规定的适用则会违背债务转移的基本规则，损害债权人的合法利益（在“债权人与第三人约定由第三人向债权人履行债务”且债务人未予反对的情形，得构成债务转移，债权人有权对成为债务承担人的第三人行使请求权）。

4.如果将“当事人约定”理解为“债权人、债务人与第三人共同约定”，则其第64条及第65条规定的分别适用，必然会导致荒谬的结果：例如，在“三角债”的情形，鉴于债务人无清偿能力，债权人遂与债务人及次债务人三方共同达成协议，约定由次债务人直接向债权人清偿。在该约定中未明确指明是否发生债务转移的情况下，只能适用新合同法第64条及第65条之规定。而就债权人与债务人的关系来看，应构成所谓“约定由第三人向债权人给付”，但依第65条之规定，次债务人不为给付，对债权人不承担任何责任；而就债务人与次债务人之间的关系来看，应为“约定由债务人向第三人给付”，但依第64条之规定，次债务人不为给付，对债权人仍然不承担任何责任。如此一来，三方当事人为清理“三角债”而郑重达成的协议便成为一张废纸！[47]

综上所述，笔者认为，大陆法有关涉他契约的理论和制度为近现代合同法的重要成果，我国合同立法应予借鉴。而在增补涉他契约规则的基础之上，应对我国新合同法第64-65条的规定，通过司法解释阐明其准确含义以限定其适用范围：（1）将新合同法第64-65条中的“当事人”解释为“合同当事人”（即债权人与债务人）；（2）将第64条解释为“经由被指令人而为交付”，且指明其不适用于人身保险合同、运输合同。

「注释

[34] 立法例参考：台湾民法典第269条第1项规定：“以契约订定向第三人为给付者，要约人（指债权人-笔者注）得请求债务人向第三人为给付，……”德国民法典第335条规定：“要约人（指债权人-笔者注）除契约当事人另有意思外，……亦得请求向第三人为给付。”瑞士债务法第112条规定：“以自己之名义为第三人之利益约定给付者，得请求向第三人为给付。”

[35] 判例来源：台湾最高法院1977年第1204号判决，《新编六法（参照法令判解）全书》，第167页。

[36] 诚然，即使第三人无法直接请求债务人履行，其也可另行以债务人为被告提起代位权之诉，但追偿时机错过，债务人得以转移、藏匿财产，第三人之债权当有不能实现之虞！

[37] 参见郑玉波：《民法债编总论》，第393-394页。

[38] 我国保险法第 条

[39]该条文全文是：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。”

[40] 参见郑玉波：《民法债编总论》，第393页。

[41] 参考立法例：台湾民法典第269条第3项规定：“第三人对于当事人之一方表示不欲享受其契约之利益者，视为自始未取得其权利。”德国民法典第333条规定：“第三人对立约人拒绝因契约而取得的权利时，视为自始未取得其权利。”

[42] 参考立法例：台湾民法典第270条规定：“前条债务人得以由契约所生之一切抗辩，对抗受益之第三人。”德国民法典第334条规定：“立约人得以契约所生的一切抗辩，对抗第三人。”日本民法典第539条规定：“基于第537条所载契约（指向第三人给付之契约-笔者注）而产生的抗辩，债务人可以以之对抗受契约利益的第三人。”

[43] 参见台湾民法典第269条。

[44] 台湾民法典第268条规定：“契约当事人之一方，约定由第三人对于他方为给付者，于第三人不为 给付时，应负担损害赔偿责任。”瑞士债务法第111条规定：“对他方约定由第三人给付者，于不为给付时，有赔偿因此所生损害之义务。”

[45] 参见郑玉波：《民法债编总论》，第390页。

[46]“债务人与第三人约定由债务人向第三人履行债务”时，在债权人同意的情况下，如前所述，得推定成立向第三人给付之契约，使第三人获得对债务人的请求权。