书面劳动合同范文

导语：如何才能写好一篇书面劳动合同，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

问：我的一同学应聘到一网络销售公司工作，该公司实行“无纸化办公，公司与廖某的劳动合同就是通过电子邮件的方式签订的。前不久因公司决定裁减人员，廖某接到解除合同通知后，以用人单位没有和他签订书面劳动合同，要求按双倍补发工作期间的工资。电子合同应否属于“书面”合同？

答：随着计算机技术在各领域的广泛应用，无纸化办公已触及到人员招聘、劳动合同的签订等各个劳动人事管理的领域。电子合同的效力，也成为相关单位需要认识的热点。

传统的书面文件在作为合同形式时所起的作用，如：提供文件可供大家阅读；可复制以便每一当事方均掌握一份同数据副本；文件在长时间内可以保持不变；可通过签字核证数据等，电子数据信息在作为电子合同载体时，在必要的技术保障下，同样能够起到这些作用。因此，电子数据信息在电子往来中，作为往来各方当事人的真实意思表示，应当具有与书面文件同等的法律效力。《合同法》第十一条予以了肯定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”数据电文是当事人订立书面合同的一种法定形式。

当然，电子合同同样需要“签名”，传统意义上的签名是以“纸面”文件为背景的，在以电子数据信息作为合同载体的情况下，通过对电子往来人身份予以识别的电子技术手段作为电子签名的。“电子签名”技术实现了电子合同当事人签字的功能，能够客观地辨别签署者的身份，并证明该签署者与其所签署的信息内容相关联。

电子签名的作用与传统的亲笔签名的主要作用相等同，经电子签名的电子数据信息的法律效力，等同于经签署的文书。《电子签名法》第十三条、第十四条规定：“符合下列条件的，视为可靠的电子签名：（一）电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；（二）签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；（三）签署后对电子签名的任何改动能够被发现；（四）签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现”。“当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力”。作者认为，无纸化的电子合同，只要具备上述条件，可以视为书面合同。 （王景龙 邢晓辰 晓翠）

篇2

关键词：劳动合同；劳动合同书面化；原因

一、《劳动合同法》为什么强化劳动合同书面化

书面劳动合同有着非常明显的优点，合同双方其一致的内在意思清楚的记载上面，各自的权利以及义务用书面的形式加以确定，所以既有利于其减少劳动纠纷，又方便当事人根据该文字凭据履行义务、行使其权利，在纠纷发生后也有据可以查，能够轻易及时并且准确地确定其当事人的责任与权利义务，从而合理公正地快速解决纠纷。正是有着这样的优点，我国《劳动合同法》第10条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。但是，由于该规定过于硬性化，因此，从颁布之日起便不断受到来自司法界、学界的抨击。那么，《劳动合同法》为何如此重视劳动合同的书面形式以至于要用惩罚性赔偿责任的形式来督促用人单位与劳动者订立书面合同呢？这种做法既与劳动合同书面化所承载的特殊功能有关，也是我国当代国情的需要。

第一，书面劳动合同所承载的特定功能，包括证明功能和保护功能，在保护劳动者合法权益方面都是不可或缺的。

（一）证明功能。因为“仅仅口头承诺很容易对约定内容以及意见产生分歧，但书面确定能够建立起可靠的证明基础”①。“合同以书面形式的要比口头形式合同更有证明价值，这是事实，换句话说，书面形式要比口头形式的证据效力更强。”②劳动合同是属于继续性给付合同，当下不能履行完毕，假若只是在达成口头合意，以后免不了就何时成立合同、合同的内容、以及是否有效地缔结了合同等事项发生争执。但是假若用人单位与劳动者将其合意签订为书面形式，就是证明其劳动关系和权利以及义务和内容的重要证据，能够有效减少其劳动争议。就算发生了劳动争议，也能够明确责任、分清是非、公正并及时的处理纠纷。

（二）保护功能。劳动关系具有从属性，劳资双方的地位以及实力出现严重的不对等，劳动者与雇主相比，处在弱势地位，所以存在雇主利用对劳动合同形式的控制并侵害劳动者的利益的可能性，假若采用不订立书面劳动合同从而逃避掉社会保险费的缴纳义务，或者在发生劳动争议的时候否认了和劳动者存在劳动关系，企图用此逃避法定义务等。所以，假若国家再用维护合同自由原则的理由，对合同的缔结过程与形式放任自流，肯定造成不公平的结果。劳动合同书面化的目的不仅仅在于审查合同的形式，更在于控制合同的内容，劳动行政部门可通过对书面劳动合同的审查以及监督来规范雇主的用工行为，避免雇力的滥用。假若采用口头形式劳动合同，就不容易控制。

第二，将书面形式规定为劳动合同的法定形式，不仅能有效地保护劳动者的合法权益，还符合我国当代国情要求。

根据世界各国在劳动合同形式上的规定，可以将其归纳为三种模式：第一种，劳动合同形式在法律上未作出具体限制，当事人能自由的选择是采用书面或口头形式签订劳动合同，如英国、澳大利亚等；第二种，在法律上同意一般劳动合同通过口头形式，只对一些具有特殊性的劳动合同才采用书面形式要求，如比利时、法国等；第三种，法律提出劳动合同应该在原则上订立为书面形式，劳动合同采用口头形式只在一些特殊情况下才作为例外的原则，如意大利、马来西亚以及俄罗斯等。③由此可见，虽然大部分的发达国家立法例都同意当事人在劳动合同的口头或者书面形式上做选择，但在我国《劳动合同法》和《劳动法》仍然坚持应采用书面形式劳动合同的主张。这是我国现阶段仍然有必要重视面形式劳动合同造成的。

我国的特点是人口基数大，劳动力数量多，所以其供求关系始终是供大于求，由此使劳动力价格一直不高，甚至于有所下降，直到工资与劳动力成本持平，也就是职工工资刚刚能够维持生存。因此，相对企业来说，劳动者弱势地位的特点是突显的。④首先，劳动力市场呈现出“买方市场”的趋势。“买方市场”阻碍了劳动者顺利选择岗位，同时使主动权落入了用人企业手中，结果就限制了劳动者的实际选择能力，无法如愿以偿。再次，劳动力与生存的关系极为密切，是劳动者维持生活的唯一途径。最后，劳动者的人身是劳动力的依附。所以，在劳动关系中，劳资双方根本无法处于平等的地位。以上原因决定了劳动者的弱者性，因此急需法律的救济。法律无法忽视劳动群体的弱势性、广泛性、生存利益的必要性和人身性，必须正视这些特殊性，使得处于弱势地位的劳动者通过法律受到保护。“当双方当事人地位不平等时，不能说，它们之间的协议是双方意志自由交流的结果。在此情况下，处于劣势地位的一方会受到极大的压制。社会可以进行干预，维护双方的平等。”⑤

但在现实的生活中，根据劳动力买方市场格局的原因，导致劳动者委曲求全寻找工作来求得生存。假若一般的劳动合同可以采用非书面的形式签订，可预见，用人单位绝大部分会采用非书面的形式，不仅是因为这个快捷简便，更是打开了他们恃强凌弱的方便之门，而坚持签订书面劳动合同对于处在弱势地位的劳动者是不敢的。因此，目前以及今后的相当长一段时间之内，至少在保护其劳动者合法权益方面，书面形式的劳动合同还将发挥重要作用。

二、小结

综上所述，劳动合同法对劳动合同书面化的法律要求，其根本目的是基于保护处于弱势地位的劳动者的合法权益，避免发生合同纠纷；而在发生纠纷时，易于举证，便于分清责任，及时处理，而不是对当事人的限制。劳动合同记载的是劳动者与用人单位之间的劳务交易， 合同内容涉及当事人双方尤其是劳动者的切身利益。因此，在我国现阶段市场信用不高，社会诚信缺失，劳动权利义务依据体系不完备的情况下，劳动合同书面化应当继续得到立法的肯定。（作者单位：上海海事大学）

注解：

①[德]迪特尔・施瓦布著：《民法导论》，郑冲译，北京：法律出版社，2006年版，第362页

②郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，北京，中国政法大学出社，2008年版，第197页

③张帆：“劳动合同中的合意问题研究”，华东政法大学博士论文，2012年，第93页

篇3

关键词：劳动合同；劳动关系 ；书面强制；用工；事实劳动关系

中图分类号：D922.504 文献标志码：A 文章编号：1002-7408（2014）03-0099-06

一、劳动合同书面强制制度引起的逻辑困惑及问题之症结

1.劳动合同书面强制背后的“逻辑困惑”。《劳动合同法》实施以后，劳动关系的认定从传统的“书面说”转变为了“用工说”，劳动关系的确立不再以书面劳动合同而以用工的发生与否为实质标志。不过，《劳动合同法》通过第7、10、14、82条以及《劳动合同法实施条例》第5-7条的组合式规定，确立了书面形式在劳动关系确立中的强制规范。从社会信用度对劳动合意的履行以及我国集体劳动合同、劳动基准不完备的基本现实角度，劳动合同书面强制的立法确具有必要性，然而，如果将强制制度当成一种“理论惯性”，贯彻于劳动主体意思合意的全过程，尤其是将书面形式置于效力性法律后果位置，试图将企业用工全过程纳入书面化管理，则虽有一定的制度意义，却从逻辑上违背了劳动关系确立和发展的实际情况。譬如：《劳动合同法》第7条之“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，表明劳动关系“建立”的主导因素源于“用工”而非书面合同。那么，如何寻觅无书面合同时确立劳动关系的意思表示形式？有学者对《劳动合同法》的立法宗旨表达了自己的认识：“由于劳动关系的人身性和继续性，以及劳动合同内容的不完全性，劳动合同的主要功能在于启动和确立劳动关系，而不在于明确双方当事人的权利义务。”然《劳动法》第16条之“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议”、第10条之“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的规定，似乎又拉近了用工与书面劳动合同的关联度。那么，在“用工论”下，书面形式的独立性到底体现于何处？对《劳动合同法》第10条之“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”的规定，如何理解其造成的劳动关系与劳动合同关系在存续状态上的错位，因劳动者原因未签订合同时如何进行法律规制，劳动合同终期以后未续签合同而默示继续用工下的劳动状态法律后果如何等问题，都引发了对劳动关系书面强制制度进行系统检视之必要。

2.问题的症结：如何认识表达劳动契约意思表示之形式？隐藏在上述逻辑困惑背后的问题在于：如何认识表达劳动契约意思表示之形式？如何处理用工与书面形式之间的法律配置关系，进而理顺我国《劳动合同法》存在的劳动关系与劳动合同关系的割裂状态？笔者以为：主导劳动关系主体意思表示的基本要素在于用工事实本身，与现行《劳动合同法》所设计的诸多形式强制制度相较，用工所决定的劳动关系及其法律效果既客观地反映了劳动关系的真实运行，也从实质上深化了劳动者权益保护的力度。应当强化客观的“用工事实”本身对劳动关系主体合意的主导作用，并坚持实际履行原则，即“在个别劳动关系成立、履行、变更、消灭的过程中，双方实际合意履行的内容构成法律调整的劳动关系双方的权利义务”，[1]建立起以“用工”法律意义为基础的实体化的劳动关系调整机制。

要解决上述问题，需要首先弄清楚什么是用工？作为把握“劳动关系认定的节点”，[2]“用工”一词在整部《劳动合同法》文本中出现达36次之多，然而作为一个重要的法律概念，其内涵、构成要件、法律意义如何，迄今尚未获得学界明确认知。笔者认为：用工是指享有劳动者权利的主体为获得劳动力的使用对价，与劳动力使用人（雇主）达成意思合致并受其管理和控制，而为职业上之劳动给付的行为或状态。其构成要件应当包括：要达成用工合意，即双方有劳动力使用与被使用的意思表示；行为主体处于“从属性”关系中；双方发生实际履行行为；劳动力给付以获得对价为目的。而且，劳动关系建立的目的在于实现劳动过程，作为指示劳动关系建立标志的用工，其意义下的“管理和控制”必须发生在实现劳动过程的主体之间，那种“虚实”相间的双重劳动关系实际上只有一重劳动关系。

二、对书面强制理论的解蔽与补正

1.理论补正一：“用工论”理顺了书面形式与劳动合同和劳动关系两者间法律功能上的关系。要对劳动关系与劳动合同关系之间割裂状态进行解蔽，涉及到书面劳动合同与“用工”之间的法律协调问题。目前学界对于用工与书面合同之间的关系探讨还不够深入，主要存在三种学说：（1）“附生效要件说”（或称附始期说）。此种学说认为“盖劳动契约之缔结与正式‘上班’之间往往有一定时间差距。此时即使契约已充分缔结完妥，但因契约附始期，故尚未生效值得注意”。[3]130-131在这段时间内双方并无劳动权利义务发生，但是“在此期限之内，双方互负契约履行之准备义务”。如果违反该义务的损害赔偿权的主张则只能待合同生效之后才可发生。[3]130-131《中华人民共和国劳动合同法（草案）2006年第二次审议稿》第16条第三款对该说作了确认：“用人单位与劳动者在用工之前签订劳动合同的，自用工之日起劳动合同生效。”但是，该学说未明确：若签订合同后始终未发生“上班”事实时，责任性质如何，又如何救济？（2）“合同履行说”。该说认为在先订立书面合同后发生用工行为时，劳动合同已经生效。但因没有实际用工行为发生，劳动关系尚未建立，劳动合同处于“已经生效但尚未履行”之状态。此时若有违反合同履行之义务，有约定的要按约定承担违约责任，无约定则承担赔偿责任。（3）“书面合同预设-确认说”。该说体现在王全兴教授的观点中，他指出：“书面劳动合同生效的后果，先订立书面劳动合同后用工的，只是对劳动关系的建立形成有约束力的预设；先用工后订立书面劳动合同的，只是对已建立的劳动关系明确双方权利义务和存续期限或其形式（即无固定期限）。”[4]因为用工中或多或少都包含着口头（推定）形式的劳动合同，在先用工后订立书面劳动合同时，“由于口头（推定）劳动合同对双方权利义务不尽明确或合理，故书面劳动合同对口头（推定劳动合同）的内容不仅构成确认，而且构成补充和变更。”[4]

上述“三说”的要点是：其一，“附生效要件说”和“合同履行说”都认为书面劳动合同如同传统民事合同一般，是劳动合意的基本载体，劳动关系主体的意思表示是通过书面形式来反映的。但是，在用工和书面形式出现错位时，二者对于书面劳动合同的法律意义却未能给出一个协调统一的认识，且使用工概念本身也难以自足。在“有书面合同但未发生实际用工而应当承担的法律责任”认识上，前者按照合同法一般原理，承担不生效的缔约过失责任，但此时是否存在劳动关系则未予明确。后者合同生效而承担劳动合同的违约责任，由于该责任的法定性，只能援引民事违约的相关规定适用。但该说仍无法有效阐明“有劳动合同却无劳动关系”这一情形背后的法律逻辑。

其二，“预设-确认”说实际表明：“用工”本身包含有劳动合意，这种合意实际上才是劳动合同形成的根据，与书面形式相比，此种合意自劳动关系建立之始，就通过口头或者默示推定的方式表现出来了。客观的劳动活动本身具有“展示性”，可以说，“用工”才是劳动合意的最大昭示。“当劳动者事实上以用人单位雇员的身份从事劳动，并从用人单位获得劳动报酬时，除被强制劳动之外，实际上就已经和用人单位形成合意或者说这是一种合意的结果，只不过这种合意是以口头和默示的方式表现出来。”[5]该说认为，用工本身决定了劳动合意和劳动关系的发生与存续，因此劳动关系与劳动合同关系的发生应当是同步的，书面劳动合同不过是对劳动合意（合同）和劳动关系的存在进行“预设”和“确认”的工具或方式，欠缺其并不会影响劳动合意的存在，进而不对劳动合同的效力产生影响。只不过鉴于其明晰劳动权利义务的证据性作用和保护劳动者利益的便宜，我们在法律上将其定位为管理型强制性规范，违反它承担的是公法上的责任，并不能否定作为合同本身的效力。笔者对此深以为然。

至于劳动合同签订后未发生实际用工行为的责任性质，笔者认为：虽然此时两者发生了“关系错位”，但劳动合同已经成立并随着合同的签订行为而生效。尽管该劳动合同仅仅发挥着对用工合意的预设效力，但作为合意的形式载体本身，其已经生效，此时其作为劳动合意“唯一”存在的表现形式，与用工相较也不是预约与本约的关系，而就是本约。有学者认为该种契约属于一种“准劳动合同”，基于该合同，在订立合同到实际用工之前，用人单位享有劳动给付请求权，劳动者享有雇佣请求权，法律应当设置一定期间作为该请求权的除斥期间。“在劳动合同订立后，实际用工之前，如果因劳动合同发生争议，适用民法有关规定，不适用劳动法律的规定。”[6]所以，当未发生实际履行行为时，本属依旧构成了书面劳动合同的违约。但是毕竟未发生实际用工，书面合同预设的用工合意未实际落实，劳动交易关系未实际发生，书面合同的预设、确认的目的和法律效果也致落空，也要尊重书面形式作为劳动合意重要“表征者”的法律效力。加之劳动合同违约责任的法定性，书面劳动合同相对本应发生的实际劳动合同，应当追究过错方承担为建立“实际”劳动合同和劳动合同关系的缔约过失责任，以保护无过错方的权益。

笔者之所以赞成“预设-确认”说，具体而言在于：

（1）能够保持用工与劳动合同错位时法律关系逻辑安排上的妥当，同时维持各自效力的独立性。“履行说”和“附期限生效说”的最大弊端均在于：都站在劳动合同（包括书面、口头等）将产生“效力性”法律后果的角度来安排“用工”的法律效力，实际上没有充分认识到劳动合同的特殊性，以及用工事实本身对于劳动关系和劳动合意（合同）的决定作用。在书面合同与用工不一致时，其安排往往不能维持住“用工”效力本身的一贯性、独立性。“预设-确认”说的最大优势是将劳动主体之意思表示内化于用工事实本身之中，而书面合同、口头合同不过是对该意思表示的“确认”和“预设”。这样，不仅理顺了用工与书面形式错位时的关系，使书面劳动合同本身的法律意义保持住内涵上的独立性，同时也符合了劳动合同本身的特殊性：是一个不完全合同、继续性合同，用工事实本身才是劳动合意的动态展示器。

（2）契合劳动关系的本质。劳动关系的本质实际是劳动力和生产资料的结合关系，这两个要素结合之日，即为劳动关系建立之时。对于书面劳动合同而言，在先用工后订立书面形式时，合同中记载的意思合致来自于用工合意，且对其进行确认。在先有书面形式后发生用工时，书面形式对即将发生的实际劳动权利义务进行预设，书面形式记载的合意本身也就是将要实现的用工合意，而劳动关系直到劳动力与生产资料实际结合之时才开始建立。“可以用这样一句话来概括：劳动关系以劳动力的使用和被使用为成立标志，而劳动合同则以双方的合意为成立标志。”[7]而书面劳动合同记载的意思合致与作为其来源根据的“劳动合意”是区分的，是形式与内容的关系。可见，该说是对劳动关系本质思考的反映。

（3）能有效解释劳动合同与劳动关系之间的功能协调。第一，在劳动关系确立上，在先发生实际用工时劳动合同只是对既已建立的劳动关系进行印证或确认，这种确认即使没有也不妨碍对劳动关系存在的证明；在先订立劳动合同时，劳动合同通过“预设”劳动权利义务的方式，只起到“触发”劳动关系的作用，这里的“触发”只表明主体具有构建劳动关系的意图和计划，对比发生客观上的劳动关系运行状态，只是准备，不是根据，对劳动关系的建立与否起到一种辅助证明的作用。第二，在明确权利义务上，“先用工后书面”的情形，书面形式的“确认”有效地明晰出主体的权利义务关系。在“先书面后用工”情形下，由于书面合同是对即将实际落实的用工合意的反映，也是对即将发生的实际用工权利义务的预设，以约束当事人尊重已经确立的用工合意并合理地履行用工合意所要求承担的义务和责任，因此这种预设也具有法律效力。不过，假如我们扩展这种“预设效力”，赋予其如同真实用工合意一般的法律效力，当劳动合同的履行随实践动态变化时，则会导致违约责任的时常发生。从这个角度，这种预设效力是很弱小的，是可以被的。可见，劳动合同和用工均具有“证成”劳动关系和劳动权利义务存在的功能。但劳动合同与用工的功能层次是不同的，用工是建立劳动关系和确立劳动合同的直接原因和根据，而劳动合同（包括口头）则主要通过对劳动权利义务的明晰，进而印证劳动关系的存在。第三，由于用工合意直接地表示出当事人建立劳动关系的意图，同时也随着用工过程不断地确立出主体权利义务的内容，因此用工具有双重功能。而书面、口头等劳动合同作为其形式，通过“预设”和“确认”用工合意而对劳动关系进行“印证”，并没有“建立”劳动关系的功能，因此说劳动合同的主要功能在于确立劳动关系有失偏颇。当然，劳动合同权利义务的“预设”和“确认”虽然并非主体合意来源的直接、基本根据，但基于劳动合同的不完全性和继续性，只要劳动合同记载的权利义务适时地与“用工合意”保持一致，就已经达到了这一“明确”的要求，此时的“预设”和“确认”就已经发挥了其“明确”权利义务的功能。在用工和书面形式不一致时，劳动合同的“预设”和“确认”效力，实际上都是明晰用工合意（劳动权利义务）的手段。因此，认为劳动合同的主要功能不在于明确劳动权利义务的认识也只能是相对而言的。

2.理论补正二：“用工论”证成了劳动合同书面形式的非效力性性质。“用工论”事实上强化了“用工事实”本身对劳动关系意思表示的主导性，而弱化了书面形式对劳动主体意思表示法律效果的影响，可以说，书面形式非为劳动法律关系的生效要件，更非无效要件。具体而言：

（1）法律规定的“应当”未必等同于“必须”。一般而言，“立法者在规定某种合同为法定形式时，可赋予该法定形式四种不同的法律效力：其一为证据效力，其二为成立效力，其三为生效效力，其四为对抗效力。”[8]我国《劳动合同法》第10条对劳动关系的建立确定了书面形式的强制规定，而法律的强制性规定，又可以包括五种情形：“训示规定，若不具备并非无效，仅有提示作用；效力规定，若未按规定为之则无效；证据规定；取缔规定，违反之所签合同依然有效；转化规定，本应无效，但法律另有转换成某一效果之规定。”[9]也就是说，只有违反效力规定，才可能导致所签合同无效。基于劳动合同的不完全性，主体的意思表示内容要随着劳动过程不断更新、充实，用工事实本身以及内含的用工合意才是表征当事人意思合致的最大形式。而且“现代法律中的合同形式‘不过是立法者用以满足一定目的和法律政策的工具’，其本质已从‘效力性形式’演变为‘保护性形式’或者说是‘目的性形式’。”[10]况且，社会法中的强制性规范往往属于“相对强制性规范”，[11]需要进行利益的衡量，“由于现代劳动法制对劳动者之保护特别强调，因此在强行法违反时，仍需视其结果是否对劳工有利而定效果，如果对劳工不利时，当然无效；对劳工有利者则为有效。”[3]20劳动学虽然用“应当”二字来强调书面形式的法律调整优势，但主要在于用更明晰的方式来警示主体合理履行劳动义务，而不在于进行合同的效力性判断。

（2）书面形式的强制规定也不能被“用人单位排除劳动者的法定权利”的合同无效事由所涵摄。《劳动合同法》第26条规定的合同无效事由之一即是“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”。订立书面形式的确属于用人单位的法定义务，但这一义务实际运行的法律效果攸关劳动者的切身利益。如果欠缺书面形式导致劳动合同无效，不仅不利于劳动关系的稳定和劳动者利益的保护，而且也违背了一项制度设置的应然逻辑：“即使法律依据客观标准断定某项法律行为重要，而认为有必要提醒当事人引起重视，它所能做的，充其量也就是以建议的形式提出——表现为任意性规范，却没有理由将其作为强行规范，替当事人作出判断。”[12]即使出于保护劳动者利益之目的而设置为强行性规范，“此种强制只能针对用人单位，表现为法律课以用人单位以书面形式订立劳动合同的义务，而与劳动合同的成立或无效无关。”[10]

（3）实践中导致劳动合同非书面形式的原因多种多样。劳动者迫于生存压力，很多时候并非故意违反书面形式要求，主要还是雇主自身造成的。况且签订合同的义务在雇主，不能因为雇主的过错致合同无效而损害劳动者的利益。目前劳动供求关系失衡、劳动法制欠缺、社会诚信体系不健全，径直将书面形式作为法定实质性要件，乃是一种“极高的法定模式”，反而会因合同大量无效而对劳动关系的稳定性造成冲击，损害无过错者的利益。

（4）成熟的市场经济国家，对于劳动合同的形式要求一般并不以书面为必要。“无论是口头形式还是书面形式，一般认为均属于劳动合同的成立范畴，与效力范畴相对分开。”

对于灵活用工，我国立法也已经承认口头形式的存在。可以预见，随着劳动用工形式多元化的发展，对书面形式的效力性强制是不符合劳动关系法律保护趋势的。

3.理论补正三：“用工论”厘清了事实劳动关系的内涵。（1）学界对于事实劳动关系涵义的争论，主要集中在均承认事实劳动关系包含因劳动合同无效而形成的劳动关系，而对于范畴上是否应包括非书面形式产生的劳动关系这一点上持不同意见。笔者对此持否定态度，理由在于：

一是非书面形式形成的劳动关系实际是含有劳动合（意）同（口头或推定形式）的有效劳动法律关系与欠缺实质要件而致合同无效形成的劳动关系性质相左。王全兴教授认为欠缺书面形式的劳动关系仍然是有效的劳动法律关系，他归纳了劳动法律关系与事实劳动关系的区别，并认为欠缺书面形式属于事实劳动关系，由于不符合法律关系的实质性要件，若这种“非法”模式不能转化为有效的劳动法律关系，应当强令终止。依《劳动合同法》的规定，若欠缺书面形式到补签劳动合同这一个月是一种事实劳动关系，或者用工关系中一直未补签书面形式，意味着不能转换为有效劳动法律关系，法律是不是要终止这种劳动关系的存在呢？显然不能，而只能追究公法上的责任，不能就此否定用工合意以及劳动关系的存续。主体之权利义务仍然通过主体间发生的客观的用工事实得以表现，只不过这一表现方式没有书面形式那么直观明确，欠缺书面形式不仅不能决定法律关系的效力，而且法律应当对这种劳动关系进行保护，应当要求雇主及时履行补签义务，而事实劳动关系则直接终结劳动关系。由于性质相差甚远，同一概念不能包含两种法律性质相异的关系内容。

二是将非书面形式确定为事实劳动关系，使事实劳动关系的法律调整产生混乱。劳动合同是典型的继续性合同和不完全合同，作为静态的书面劳动合同只能证明劳动关系的存在，并不能反映劳动关系实际履行的动态过程，这“使得在没有书面合同的情况下，也要尊重实际履行中产生的合意”，“即便有合同，双方当事人的合意不见得都可以用书面形式来反映。如果只强调书面的内容，雇主的每一次调薪都有可能导致其违约，劳动者的不当得利，这也不利于保护劳动者的利益。”[13]因此，欠缺书面形式的劳动关系仍然属于有效的劳动法律关系范畴，而事实劳动关系是不符合前者的有效要件但客观存在从属劳动关系的状态，一般应强令终止，与有效的劳动法律关系相较，二者不是并列的劳动关系状态。这是二者法律调整上的差异。

三是源于德国的事实劳动关系概念实际仅仅指由无效劳动合同引起的劳动关系。“事实劳动关系”的概念及理论源于德国学者Gunter Haupt于1941年发表的《论事实上的契约关系》一文，主要为解决诸如合伙、劳动契约等合同，在既已履行的客观事实面前，为避免无效或可撤销时适用不当得利制度带来的逻辑失范，认为合伙、劳动契约在无效和被撤销时，对既存事实仍应视同有效，进而保护合同主体的利益。而且德国劳动法中是完全承认劳动合同的口头和默示形式的。可以推知，源于德国的事实上的劳动关系指代的是违反劳动合同生效要件而致合同无效或可撤销时形成的劳动关系，而非欠缺书面形式的劳动关系。

（2）对于劳动合同终期后未签订书面合同，当事人对劳动关系的维系持默许态度，这种劳动关系状态如何认识？ “最高法劳动司法解释”对此规定为“劳动合同期满后，劳动者在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。笔者认为，该解释有如下不足之处：第一，规定可以在欠缺书面形式下任意“终止”劳动合同（无效的法律关系应当强令终止），说明立法者将未续签劳动合同的关系当成一种无效的劳动关系看待。那么，若视书面形式是劳动合同的实质要件，无书面形式合同已致劳动主体意思表示无处寻觅，又何言继续履行作为意思表示载体的“劳动合同”呢？第二，“继续履行合同”，该合同属新合同还是原合同的继续？合同期限该如何确定？可以发现，产生该种认识的根因在于将书面形式作为合同的效力性要件，认为书面形式是意思表示的唯一形式，欠缺书面形式的合同是无效的，其形成的是事实劳动关系。

笔者以为，虽然原劳动合同期限截止了，但用工事实继续存在，用工合意也继续延续，虽然无书面合同对其进行及时确认，但作为其基础的用工合意是客观存在的，该种合意表现为对于原劳动合同所公示的劳动权利义务的默认，只不过对于劳动合同的期限并没有通过书面的方式明确下来。这种劳动关系之所以依旧受到法律保护，就在于此种情形下不仅存在从属劳动，而且存在劳动合意，且符合了劳动法律关系的生效要件，是有效的劳动法律关系。从另外一个角度，劳动合同不仅可以理解为劳动合同书，也可以理解为劳动合同行为。“签订劳动合同”表明的是订立合同的行为，也即只要劳动者付出从属性的劳动，而雇主表示接受，这就体现出了合同订立的步骤——要约与承诺，劳动合同藉此行为本身而成立。至于是否通过书面形式将这种行为确立的合意表现出来，不影响合同成立，更不影响合同生效。这种关系正如前述“先有用工后有书面形式”的情形一样，为了发挥书面形式的证据作用，更好地维护劳动者利益，法律应当要求双方当事人及时补签劳动合同来对先已存在的用工合意进行“确认”。当然，书面形式不过是通过公示的方式体现出较强的证据性，如果当事人通过口头或者就依照行为本身对这种用工合意进行了“确认”，主体间依然存在着有效的劳动法律关系。鉴于对该种劳动（法律）关系有效论的认识，应当看到：既然原劳动合同期限届满，原劳动合同终止，基于新的用工事实形成的劳动关系是有效的劳动法律关系，这里的劳动合同理应指示一个新合同，该合同的劳动条件基于用工合意的“默认”至少应与原合同保持一致；对于合同期限，由于存在用工事实，不能断然否定双方对其进行了合意。基于公法上的法定要求，立法上应当要求当事人及时按照合意补签书面形式予以明确。但是，未补签书面形式也不意味着当事人的合同必然是不定期合同。未确定期限的，应当允许当事人协商确定，发生争议时，当事人可以对合同期限进行举证。如举证后仍不能确定期限，可视为按原合同期限执行于新的合同。当然，这里的期限依学者的不同见解，可以参照民事合同认定为不定期劳动合同，也可以参酌规定为“自签字之日起不得少于一年”；既然该种关系属于有效劳动法律关系，如果用人单位提出解除劳动关系的，应当设定预告期或用“代通知金”的方式来保护劳动者的利益。

归纳起来，笔者对于该司法解释的规定作如此修改：“劳动合同期满后，劳动者在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方当事人同意以原条件继续履行新的劳动合同。双方当事人应当及时明确合同期限，并依法补订书面劳动合同的手续。”

（3）对于因劳动者原因而致劳动合同未签订时的法律处置。作为对用人单位劳动合同书面强制义务的法律平衡，《劳动合同法实施条例》第5条和第6条对于因劳动者原因致劳动合同未签订时的法律后果作了原则性的规定。针对这两条所体现出来的逻辑安排，笔者以为，其规定用人单位于“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同”时“应当终止”劳动关系的认识是欠妥当的。理由在于：其一，在“用工论”法律意义下，书面形式的欠缺不能直接阻却劳动关系的效力，事实上双方的劳动合意一直体现在动态的用工行为本身中，双方客观上存在着有效的劳动合同，所以此处不能用“终止”二字，可改为“解除劳动关系”（合同无效才终止，合同解除只适用于有效合同）。其二，不能径直强制用人单位终止劳动合同，应当赋予其解除劳动合同的选择权。但前提是雇主首先履行对客观上存在的劳动关系补签书面合同的法定义务并且已书面通知了劳动者，且能够证明“确属因劳动者原因而致合同不能签订”这一事实。另外，该条例之规定与《劳动合同法》第14条及《劳动合同法实施条例》第7条关于无固定期限劳动合同强制规定的法意也存在矛盾之处，即并未明确用人单位超期一年未签订合同的过错在何方，而一律视为签订了无固定期限合同，并强制规定用人单位“应当终止劳动关系”的权利。对此，《劳动法司法解释（四）（征求意见稿）》第1条规定的“用人单位有充分证据证明未签订劳动合同的原因在于劳动者，劳动者请求用人单位每月支付两倍工资的，不予支持”已经明确了合同未签订的劳动者过错情形，此条并未强制用人单位此时“应当终止劳动关系”。其三，如果双方确有维持劳动关系的意愿，也应当尊重，此时法律应当免除用人单位订立书面合同的法定义务，无需支付二倍工资。如果双方不想维系劳动关系，当然也可以依法解除。综合上述，对因劳动者原因未签订书面劳动合同的情形，应作如此修订：“自用工之日起未同时签订书面劳动合同的，劳动关系当事人应当依法及时补签劳动合同。经用人单位书面通知后，劳动者无故不与用人单位订立书面合同的，用人单位依法免除未签订书面劳动合同的法律责任，并可以解除劳动关系。”

4.理论补正四：基于用工事实的法律意义，劳动合同变更应当坚持实际履行原则。劳动合意是动态发展的，劳动关系是一系列通过履行事实表现和存在的契约。劳动合同固然也体现出一种合意，但此种合意充其量只是一种触发性机制，书面劳动契约其实也只是事实劳动过程中的一个片断， 有赖于实际履行过程的补充。[14]如果我们“强调所有的订立、变更都只能是书面的，履行的也只是一纸书面合同，就会完全脱离劳动合同的实际运行”。[15]法律规制关系性契约的重点不在于契约内容本身，而在于决定该内容的过程性因素，劳动合同的规制重点应当在决定劳动合意的用工事实本身上，我们应当以实际履行的内容为主导来确定劳动关系双方当事人的权利和义务。当书面劳动合同与实际履行内容不一致时，应当及时变更合同以契合客观事实，而不能固守僵化的合同条款进而主张劳动合同的违约责任。

三、立法补正：对我国劳动合同法书面形式规定的完善建议

1.修改相关条款。将《劳动合同法》第10条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”修改为“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同予以明确”。这样可以说明：劳动关系与劳动合同关系的发生和存在均是同步的，避免有劳动合同关系却不存在劳动关系的逻辑矛盾。因为在先用工后订立书面合同时，劳动关系和劳动（合意）合同已随用工行为同时发生，补订劳动合同不过是对已经发生的劳动关系和劳动合同关系的确认。我们鼓励和要求用人单位未同时订立书面合同时及时补订（一个月内），但此时书面劳动合同的作用仅仅是通过更明晰的方式来“确认”或“明确”已经发生的劳动合意（合同）。鉴于“第10条第一款”有浓重的“书面劳动合同建立劳动关系”的意味，加上“明确”二字可以强化用工建立劳动关系的法意。

2.对于劳动者无故不签订劳动合同的修改。根据前文的讨论及认识，应当强调：对于有用工关系而未订书面合同的情形，雇主必须首先主动履行补签书面合同的法定义务，此时若劳动者不签订劳动合同，用人单位应当证明已经履行了签订书面合同的通知义务并证明劳动者的过错事实。达到证明条件的，用人单位即可免除未签订书面劳动合同的二倍工资惩罚责任。双方当事人可以自愿选择维持劳动关系存续，用人单位此时也可以解除劳动关系。不过，为稳定劳动关系，用人单位对签订无固定期限合同等其他法律责任的规定依法执行，超过一年期限的，其解除权丧失，视为双方签订无固定期限劳动合同。结合前文论述，笔者将《劳动合同法实施条例》第5条修改为：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者无故不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可以书面通知劳动者解除劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”将第6条修改为：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者无故不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可以书面通知劳动者解除劳动关系，并依照劳动合同法第47条的规定支付经济补偿。 ”

3.在书面强制的同时明确“除外”规定。劳动合同法应明确规定“建立劳动关系应当订立书面劳动合同。法律、法规另有规定的除外”。这样规定既照顾到非全日制用工的合理性，也否定了书面形式的效力性法律强制后果，使劳动关系的运行状态更加契合实践，也为逐步将非书面形式的劳动合同明确获得法律认可提供制度发展的空间和依据。

4.基于书面劳动合同的证据优势，在非全日制用工中也应鼓励和提倡签订书面劳动合同。在劳动者要求签订书面形式时，用人单位应当以书面形式订立劳动合同。但不签订并不意味着双方不存在劳动关系，只是应承担公法责任。

5.在承认劳动合同口头或推定形式之余，明确雇主对于书面合同签订行为的通知义务。《劳动合同法实施条例》第5条规定了用人单位履行通知义务后劳动者承受的不利后果，但是并未明确用人单位对书面合同签订行为本身的通知义务。当然，这一义务显然已经为劳动法所隐含，但是，鉴于劳资力量的悬殊，实践中对于劳动合同未签订过错方的证明的困难性，以及由此产生的对劳动者利益后果影响的审慎考虑，需要我们将这一义务明确出来，以对应雇主无过错时减轻或免除责任的正当性。

（下转第112页）（上接第103页）

结语

“用工论”的确立，使劳动关系的确立和法律评价更加契合我国用工实践。“劳动契约当事人之间的合意不一定须具备特定形式，要约与承诺的表示方式，无论为明示或默示，仅需在客观上有足以认定其有要约或承诺之意思表示即可。”这个客观上的意思表示即为用工事实。可以说：不是用工建立了劳动关系，而是劳动合同建立了劳动关系，这个合同的依据就在于用工合意本身。我国《劳动合同法》试图围绕着书面合同形式，将劳动关系的全过程都纳入书面化控制之中，将劳动过程全面书面化、证据化、形式化；而且建立了一套书面强制的法律规则，违背了劳动关系发生、运行和终结等诸多制度的应然逻辑。笔者期望未来我国《劳动合同法》通过进一步强化“用工”本身的法律意义，以“用工事实”为基础对劳动关系进行实体化控制，平抑劳动合同关系与劳动关系割裂关系以及与劳动过程的虚实错位状态，使劳动关系的运行状态更能够反映制度设置的时空背景，真正有利于劳动者利益的保护。

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篇4

内容提要:“事实劳动关系”是劳动法学界争论已久的问题。《劳动合同法》的颁布实施并没有完全解决这个问题，通过对事实劳动关系的概念、种类和法律规制入手，分析如何将我国事实劳动关系纳入法律规制的范围，切实保护劳动者利益。

事实劳动关系概述

事实劳动关系的概念。理论界普遍将事实劳动关系定义为，劳动关系双方当事人在建立劳动关系时，没有按照法律的要求签订书面劳动合同，但双方在实际上仍然存在劳动权利义务关系。有学者直接将其明确定义为“通过订立口头合同而形成的劳动关系”①即仅仅欠缺了“书面合同”这一形式要件的劳动关系；在分类上，却将事实劳动关系分为因无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系、劳动合同到期未续订形成的事实劳动关系、劳动合同无效的事实劳动关系、因兼职而形成的事实劳动关系中的某几种，内涵与外延不一致，定义与分类自相矛盾。并且劳动合同无效与其在定义事实劳动关系的产生原因并无关联，除了无书面形式形成的事实劳动关系和劳动合同到期未续订形成的事实劳动关系外，其它两种都是理论界争议的范畴。那么事实劳动关系“即无劳动契约或有效之劳动契约，而为劳务之给付”②是劳动关系双方当事人未订立书面劳动合同或劳动合同失效产生的权利义务关系。

事实劳动关系的效力。有学者认为，劳动关系的实质和核心是“劳动事实”，只要有劳动者为用人单位从事劳动法上的“劳动活动”这一事实，就应当认定劳动关系成立。③我国《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当办理用工手续，订立书面劳动合同。”该法条确立以“用工”这一“劳动事实”作为劳动关系成立的标志，一个月内不订立书面劳动合同是合法形式，真正的事实劳动关系存续期间在一个月以后一年以前。可见，劳动合同的制度功能并非在于劳动关系是否成立或生效确立这一项标志。

事实劳动关系的种类及法律规制

事实劳动关系包括无书面形式的劳动合同关系和全部无效劳动合同关系两种，在无书面形式的劳动合同关系中，学界对兼职关系和无效劳动合同关系的定性和法律后果争议较多。无效劳动合同关系属于事实劳动关系，兼职关系中的无书面劳动合同的情况可以纳入无书面形式劳动合同的关系之内，只是在规制上略有差别。

无书面形式的劳动合同关系。劳动关系建立时未订立书面形式的劳动合同关系。

《劳动合同法》明确要求，劳动合同应当采用书面形式签订，并且要在建立劳动关系的一个月内订立；用人单位一个月内未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍工资，超过一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。此种劳动关系的模式可以表示为事实劳动关系——劳动合同关系，本条规定解决了劳动者和用人单位此方面劳动合同形式的困惑和司法实务的难题，从学理上却无法解释。法律将一年之内未签订劳动合同分为两个阶段，在一个月前和一月至一年之内都属于事实劳动关系阶段。第三阶段用人单位与劳动者仍不签订书面劳动合同，法律上的“视为”已签订无固定期限劳动合同，即承认了无书面形式劳动合同的法律效力。

劳动合同期满未续订书面劳动合同关系。在《关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函》中规定“劳动合同到期后，该合同所确定的劳动关系也就终止，企业与职工应及时办理终止与续订合同手续，如果合同期满又没有续订，形成了事实上的劳动关系”。如果原劳动合同期满后，用人单位和劳动者以原劳动合同为基础继续权利义务关系，没有签订书面的劳动合同，则类似于未签订书面形式劳动合同的情况，法律只需认定将其视为订立劳动合同，合同期为一年（劳动合同规定，续签至少签订一年）。

兼职关系。“兼职关系”即所谓的“双重劳动关系”。即“劳动者同时从事两个以上，时间上并不冲突之工作。”另有下岗职工再就业未与原单位解除劳动合同而在新单位参加工作形成的劳动关系。④我国《劳动合同法》第三十九条中规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或经用人单位提出，拒不改正的”用人单位可以解除劳动合同。由此可知，两个劳动关系均为劳动合同关系。劳动者兼职劳动分为非全日制和全日制两种。《劳动合同法》第六十九条规定非全日制劳动关系可以订立口头劳动合同，并且可以订立一个或者一个以上劳动合同，属于事实劳动关系的范畴。全日制在签订双份劳动合同的情况下，以双重劳动者身份在不影响原工作的前提下择另一非全日制进行兼职，不能获得双份劳动者的所有权利。即其所为的全日制工作提供工资、社会保险及福利等权益而该非全日制工作仅支付报酬，若未签订劳动合同，则以事实劳动关系对待。

全部无效劳动合同。无效劳动合同是指当事人所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。无效劳动合同分为全部无效和部分无效。对于全部无效的劳动合同而言，至劳动合同被确认无效时，“劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。”可见，劳动合同法承认劳动的不可逆性，用人单位无法与劳动者恢复到劳动合同签订以前的状态。在确认无效之前的劳动关系为事实劳动关系。

事实劳动关系的法律规制该如何完善

对待“事实劳动关系”，除了补签劳动合同和过错方赔偿损失以外，我国上无法规制。保护部分劳动者通过“事实劳动关系”寻求法律救济，不能因为一个要件否认劳动者的应然权利。完善事实劳动关系的法律框架，可以从以下几个方面着手：

确立口头合同和续签默认的效力。劳动法试图通过“书面”劳动合同的签订确定劳动合同制度实现广覆盖，但这并不代表劳动者权利的完整保护。我国劳动法应鼓励、引导订立书面合同，但同时也应将口头劳动合同纳入劳动合同法调整的范围。劳动者以用人单位成员的身份付出劳动，用人单位不表示反对，劳动合同成立。确立口头合同的效力可以将未订立书面合同的事实劳动关系纳入劳动合同关系之列，也将兼职关系中的全日制劳动者所为的非全日制工作的工作关系纳入了劳动合同关系。而对于期满未续订的劳动合同，法律只需认定原劳动合同期满后，用人单位和劳动者以原劳动合同为基础继续权利义务关系的，视为订立劳动合同，合同期为一年。一年以后用人单位不要求订立书面劳动合同的，视为订立了无固定期限劳动合同，纳入劳动合同关系。

整理无效合同的法律体系。无效劳动合同是由劳动合同当事人一方或者双方的过错造成的，如果给对方造成损害的，有过错的一方应当承担经济赔偿责任。我国《劳动合同法》规定“劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”违法而无效部分，可适用集体合同、工作规则所规定的劳动条件。对全部无效的情形，法律后果宜规定为：若为用人单位过错，劳动者在合同被确认无效时，得请求获得报酬权利、社会保险和福利的权利等所有劳动合同关系所应有权利，用人单位得赔偿劳动者因其过错造成的损失，并且双方无法合意签订劳动合同的，用人单位应支付经济补偿金。若为劳动者过错的，劳动者同样得请求获得报酬权利、社会保险和福利的权利等所有劳动合同关系所应有权利，由于劳动者过错给用人单位造成损失的，承担经济赔偿责任，双方无法合意签订劳动合同的，用人单位不需支付经济补偿金。即事实劳动关系不因形式要件与劳动合同关系在劳动者权益方面有所不同。

完善相关证据。劳动合同关系与事实劳动关系相比，书面证据的证明力更大。这也是劳动法极力规范书面劳动合同的最主要原因。我国《关于确认劳动关系有关事项的通知》将工资支付凭证、记录、社会保险费缴纳记录、工作证、服务证、考勤记录、登记表、报名表及其他劳动者证言等作为“劳动关系”成立之证明。工会也可对劳动者的相关资料登记备案；用人单位的员工登记表等凭证，应保管至员工离职后5年。此外，由于我国签订书面劳动合同以后没有劳动合同的登记申报制度，劳动行政部门对用人单位的用人情况不了解，政府相关机构所掌握的就业人数基本上以概率性的宏观统计为准，不利于对劳动合同制度执行情况进行监督、检查。用人单位应将其与劳动者签订、解除、终止、续订劳动合同的情况备案并向劳动保障主管部门登记备案。因此，相关部门在强调书面劳动合同应当签订的同时，应弥补未签订书面劳动合同但形成事实劳动权利义务关系的证据链条，将事实劳动关系纳入合法范畴，切实保护劳动者利益。

注释:

①黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2003年，第87页。

②刘俊：“《劳动合同法》应当结束对事实劳动关系的现实困惑”，《中国劳动》，2007年第5期。

篇5

分析事实劳动关系解除问题的前提是厘定事实劳动关系的范畴。事实劳动关系并不是一个立法概念，但却在一些文件中被使用，①并且在理论讨论中被广为接受。然而，对什么是事实劳动关系，理论界和实务界并没有统一意见。有观点认为，“事实劳动关系是指用人单位与劳动者之间建立或者变更劳动关系时，未按法律规定订立书面合同，从而事实上形成劳动者向用人单位提供劳动，用人单位按照约定支付劳动报酬的劳动用工关系。”②也有学者提出：“事实劳动关系被界定为不符合法定模式的劳动关系，其中包括缺少劳动合同有效要件的劳动关系，即主体不合格、内容违法、意思表示不真实或者程序违法的劳动合同所引起的劳动关系，但不包括没有书面劳动合同做依据的劳动关系。”③为了将本文讨论建立在同一概念基础上，有必要从历史发展梳理事实劳动关系的概念。事实劳动关系的概念由德国学者豪普特提出，他在著名的论文“事实合同关系”中指出，在特定情况下，“不是通过合同缔结，而是通过事实上的过程就可以建立一种事实合同关系。”④在法律效果上，“这种合同关系与其他民事合同的区别仅在于其产生的方式，但他们的存在却原则上是同等地位的。所以，合同法的规则也可以直接适用于事实合同关系，而不是它仅仅被视为类似于合同的法律关系。”①“事实劳动关系”是上述事实合同关系的一种类型：在劳动合同无效时，因当事人加入共同关系（EinordnungineinGemeinschaftverhältnis）这一事实而产生事实劳动关系。②事实劳动关系的理论可以解决劳动合同无效后，一方面其作为持续性债的关系无法恢复原状，另一方面当事人之间劳动关系却已经不存在之间的矛盾。后通过我国台湾学者的介绍等途径该理论进入我国劳动法学中。根据以上理论发展过程，可以认为，事实劳动关系实际上是指在劳动合同无效、而劳动者已经提供依附性劳动时当事人之间因法律规定而生的劳动关系。在此重要的是三个要素：（1）当事人之间的社会关系符合了劳动关系的要件。在当事人之间的社会关系因为主体不适格等不符合劳动关系的要件时，根本没有劳动关系，而非仅仅没有事实劳动关系；（2）劳动者已经提供了依附性劳动；（3）劳动合同不存在或者无效。根据以上事实劳动关系的界定，梳理我国现行法，首先，可以明确的是在劳动合同根据《劳动合同法》第26条第一款的规定③而无效时，可以产生的事实劳动关系（以下简称合同无效而生的事实劳动关系）。其次，从1995年《劳动法》制定开始，我们理论和实务界就建立了缺乏书面形式则劳动合同无效，甚至不存在的观点。认为“应当坚持以法律规定为准，维护劳动合同形式的法律效力”。④主张劳动合同的书面形式是劳动合同的成立条件，缺乏书面形式的劳动合同将不存在，因此产生事实劳动关系（以下简称无书面形式的事实劳动关系）。⑤所以，在我国现行理论和实践中，事实劳动关系应涵盖了两种类型：（1）合同无效而生的事实劳动关系；（2）无书面形式的事实劳动关系。在现有讨论中，人们似乎将事实劳动关系和没有书面形式劳动合同时的劳动关系划等号，但其实，在劳动合同根据《劳动合同法》第26条第一款无效而劳动者已提供依附性劳动时所产生的事实劳动关系才是更经典的事实劳动关系形态。

二、因劳动合同无效而生事实劳动关系的解除

现行法对因劳动合同无效而生的事实劳动关系解除做了系统规定。在此，尽管因为《劳动合同法》第38条和第39条引人误解而且备受诟病的表述——“无效劳动合同的解除”，该条文往往并没有被作为事实劳动关系解除处理。但从该法的体系来看，第26条规定了合同无效，而合同无效后发生的就是事实劳动关系。所以，第38条、第39条虽表述为无效劳动合同的解除，但其实质是事实劳动关系解除的规定，因为合同无效之后就不可能再次解除了，但合同无效后却可能产生事实劳动关系。根据以上条文规定，在劳动合同因为《劳动合同法》第26条第一款而无效时，事实劳动关系解除的基本规则包括：（1）当事人都可以随时解除劳动关系（《劳动合同法》第38条和第39条）；（2）在用人单位一方原因导致劳动者解除事实劳动关系时，用人单位应支付经济补偿。（《劳动合同法》第46条）；（3）在合同无效时，有过错的一方应当赔偿对方损失（《劳动合同法》第86条）。这种因违法而导致劳动合同无效时事实劳动关系可随时解除的正当性基础在于，如违反法律规定的劳动关系继续延续，事实上等于继续在维持违法状态。在违法时法律所要消灭的并不仅仅是合同本身，而是基于合同而生的劳动关系，只有停止该劳动关系的存续，才能实现合同无效的目的。在这种情况下，承认事实劳动关系存在的功能仅在于为过去发生的、不可逆的劳动给付关系提供存在的基础，避免发生没有法律上的原因而获得利益，从而进行不当利益返还，但又返还不能的尴尬。这正是事实劳动关系理论最原初的功能和价值。在此需要进一步分析的是，《劳动合同法》第26条第一款第（三）项规定，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效。而《劳动合同法》第10条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”该规则也是一个法律的强制性规定。因此，似乎劳动合同没有书面形式时也就违反了第26条第三项，所以无效。这样一来就可以适用该法第38条、39条规定的解除规则。但结合《劳动合同法》第10条第二款签约过渡期的规程，《劳动合同法实施条例》第5条、第6条、第7条等未签约时的终止规则等，就可以发现，对缺乏书面形式的劳动合同，现行法并没有简单地适用第26条、第38条、第39条的规则。

三、解决无书面形式的事实劳动关系解除问题的最简洁途径

解决书面形式缺失的劳动合同解除问题的最简洁途径，应是承认这种合同的有效性，并将劳动合同法解除保护和经济补偿的规则适用于该类合同。关于劳动合同形式要求的规则首先出现在《劳动法》中。当时，关于违反书面形式的劳动合同效力就存在两种不同的意见，但主要参与立法的部门认为，合法包括形式合法，缺失形式劳动合同无效，“应当坚持以法律规定为准，维护劳动合同形式的法律效力。”①这是一种刚性而又宽泛的关于形式违法的认识。这种认识的不合理之处在于：1.从目前来看，我国理论和实践对违法性的认识已经有了很大变化，强调区分强制性规定是效力规范还是管理规范，并不是所有违反强行法的行为都无效。②2.合同的本质是合意而不是形式。关于合同形式的效力，理论界也区分创设性效力和宣示性效力，只有违反具有创设效力的形式要求的合同才是无效的。③而形式具有宣示性效力还是创设性效力，在根本上取决于形式规定的功能和目的：是为了保存证据,促使缔约人谨慎，还是为了保护第三人利益或社会秩序？只有在后两种情况下，缺失形式才导致合同必然无效。从《劳动法》开始，我国大部分学者就认为，这种书面形式就是为了保存证据，方便证明劳动关系,④因此，从上述合同形式理论出发，没有必要动辄将形式缺失的合同归于无效。3.劳动合同书面化的目的是为了维护劳动者权益，立法机关在《劳动合同法》制定前曾提出，“要把签订劳动合同作为维护劳动者权益的一项重要基础性工作来抓。”⑤但是，在口头合同做了有利于劳动者的约定时，没有形式则合同无效的规则，却可能损害劳动者权益。⑥4.即使在严格的形式主义立场下，理论界也主张根据形式缺失的原因判断缺乏形式的后果，而不是一揽子地认为没有形式就是无效合同。“如果一方当事人以未遵守形式要求为由而拒绝履行其诺言，而正是他恶意地阻挠了对形式规定的遵守，那么免去形式强制的确是正当的。在这里，应优先适用任何人都不得从他自身的恶意行为中获得法律利益的原则。同样，如果一方当事人利用其经济上的优越地位或者利用某种依赖关系，不让对方当事人遵守形式规定，那么即使他从一开始就没有打算以此给自己留一扇后门，他亦不得主张合同因未遵守形式规定而无效。”⑦因此，应重新反思合同形式的效力，接受不具有书面形式的劳动合同的法律约束力，但同时可根据管理性规定的定性，对不签订书面形式劳动合同的用人单位予以处罚，要求其支付双倍工资等。一旦承认无书面形式劳动合同的效力，则该类劳动合同的解除问题的规范基础就全部可以在《劳动合同法》中找到。

四、现行规则背景下无书面形式的事实劳动关系解除规则的梳理和完善

但遗憾的是，现行理论和实践并没有接受上述合同形式效力的理论，坚持没有书面形式就没有劳动合同，产生事实劳动关系的意见。因此，需要思考在该认识背景下，如何适用现行法的规则解决无书面形式的事实劳动关系解除问题。在此，比较重要的规范包括《劳动合同法实施条例》（以下简称《条例》）第5条、第6条；《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号，以下简称人社部2005年第12号文）；最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释）等。梳理上述规则首先可以明确的是，对未签订书面合同而致的事实劳动关系，现行法一方面没有适用和上述违法而致事实劳动关系相同的任意解除规则；另一方面，也没有适用劳动合同的解除规则，而是针对不同的时间段和不同的事由适用不同的解除规则。

（一）用工开始至12个月满之间的事实劳动关系解除按照没有合同但发生用工就是事实劳动关系的认识，用工开始没有签书面合同，则从用工开始直至满12个月事实劳动关系被视为无固定劳动合同关系，当事人之间存在的都是事实劳动关系。尽管现行法将该阶段分为了一个月过渡期和其他11个月，并在《劳动合同法实施条例》第5条、第6条分别对其做了规定，但此阶段的解除规则是统一的，也就是劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位才可以并且必须解除劳动关系。该规则的反向解释就是，如果用人单位没有提出缔结书面劳动合同或者用人单位不愿意签书面劳动合同，则其不得解除劳动关系。值得进一步分析的问题是，在此期间，劳动者能否自由解除劳动合同？对此，法律并未明确规定。由于从用工开始之日起算的一个月是法律规定的用人单位缔约合同的过渡期，劳动关系双方都应维护对方对劳动关系存续的信赖，因此，在该期限内除非有人明确提出不缔结劳动合同，则不仅用人单位，而且劳动者也不得解除劳动关系。在一个月过渡期满后，从形式上看，用人单位不提出缔约，就损害了劳动者的利益并且自己就应该承担劳动关系随时被解除的风险。或者从事实劳动关系的角度看，没有劳动合同就不存在法律约束，因此，劳动者应随时可以解除这种事实劳动关系。但人社部2005年第12号文第3条却规定发生事实劳动关系后，“用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系”的规则。在《劳动合同法》实施后，该规则依然有效。据此，在一个月过渡期期满，用人单位没有提出签订劳动合同的情况下，劳动者也不能随时解除劳动合同，而是要先提出缔结书面合同，被拒绝或者无法达成合意后，才可以解除合同。这其实是维护用人单位生产秩序的一种制度安排。

（二）未签书面劳动合同达到12个月后的事实劳动关系解除

在上述期限届满并且未签书面劳动合同达到12个月后，当事人之间已经视为建立了无固定期限劳动合同。所以，任何一方的解除都应遵守无固定期限劳动合同解除的规则。尽管严格看来，此时如果当事人没有补签书面劳动合同，则依然不存在劳动合同，所以当事人之间依然是未签书面合同的事实劳动关系。

（三）劳动合同期限届满后继续用工而致的事实劳动关系解除

在劳动合同到期后没有续签而产生的事实劳动关系解除问题上，我国立法立场出现了一个变化过程。1996年《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号］规定:“有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。”既然是视为续订劳动合同，那就意味着法律将该没有劳动合同的事实劳动关系作为劳动合同关系处理，自然适用解除限制和经济补偿的规则。此后发表在《最高人民法院公报》上的“宜昌市无线电厂诉卢玲等四人劳动合同纠纷案”，也确认到期未签书面劳动合同却继续劳动时，视为续订劳动合同。①但裁审机关的立场在2001年却发生了改变，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释（一））第16条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”承认了在期满未签导致的事实劳动关系期间，当事人均可以随意解除事实劳动关系。此后，劳社厅函〔2001〕249号文再次明确，经商最高法院，该条中的“一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系”。这样一来就建立了到期未续签时，任意解除事实劳动关系的规则。但是，从随后颁布的规范性文件来看，需要进一步思考的问题是，人社部2005年第12号文所规定的先协商确定期限，达不成合意则随时解除的规则是否可以适用于合同到期后未续签情况下的解除；或者《实施条例》第5条所规定的，一个月内通知续签，未签则可以并必须解约的规则可否适用本阶段的解除？本文认为，尽管人社部2005年第12号文和《实施条例》第5条、第6条并没有明确提出针对合同到期未签的情况，但是合同到期就不存在了，当事人之间处于一种没有合同的情况，这种情况符合上述规定的适用前提。因此，根据上位法优于下位法，新法优于旧法的规则，结合上述2005年第12号文和《实施条例》的规定，应认为合同到期未续签的情况下，应继续协商补签，协商失败或者劳动者拒绝签订后才可以随意解除事实劳动关系。

（四）经济补偿问题

与解除事实劳动关系问题上规则变动较大不同，在经济补偿支付问题上，法律则保持了相对统一的观点。1996年原劳动部办公厅《关于用人单位不签订劳动合同，员工要求经济补偿问题的复函》中就已经明确规定：“用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系后，用人单位故意拖延不订立劳动合同并解除与劳动者的劳动关系，劳动者因要求经济补偿与用人单位发生劳动争议后，如果劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁委员会应予受理，并依据《劳动法》第98条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕223号）的有关规定处理。”该规定基本确立了因用人单位原因不签书面合同时，劳动者可以主张赔偿并可以主张经济补偿的规则。但该复函没有规定如果因劳动者不签书面劳动合同而解除时，是否需要支付经济补偿。至人社部2005年第12号文，上述情况下的经济补偿问题得以明确。该文件第3条规定：“用人单位提出终止劳动关系的，按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。”经济补偿的条件限于用人单位提出解除，而不考虑何种原因导致未签订书面劳动合同。这种立场在《劳动合同法实施条例》第5条、第6条中得以延续，但同时做了一点修正，即在签约的一个月过渡期内，如果用人单位提出缔结劳动合同，而劳动者拒绝的，则无需支付经济补偿。但是在一个月过渡期满后，即使劳动者拒绝缔约因此用人单位解除劳动合同，用人单位也应当支付经济补偿。这种一个月后劳动者拒签时依然要支付经济补偿的规则在本质上是与经济补偿的功能相悖的。《劳动合同法草案说明》认为：“为了发挥经济补偿在约束用人单位的解雇行为，稳定劳动关系，保护劳动者权益方面的作用，草案细化了用人单位解除劳动合同时向劳动者支付经济补偿的规定，……。”①经济补偿的目的是为了促使用人单位维持劳动关系，所以，《劳动合同法》第46条在设计经济补偿规则时，将“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”这一项从支付经济补偿的前提中排除。也就意味着，如果用人单位能维持劳动关系至劳动者达到退休年龄，则用人单位将无需支付经济补偿。但《实施条例》第6条其实是在劳动者不愿维持劳动关系时，也要求用人单位支付经济补偿金。

（五）现行法规则的理论反思

现行法建立的补签失败才可以自由解除的规则，使没有书面劳动合同而致的事实劳动关系处于劳动合同无效而致的事实劳动关系和劳动合同有效而生的劳动关系之间的状态，这种状态在理论上一方面不遵循传统事实劳动关系的逻辑，另一方面不遵守劳动合同关系的逻辑。这种尴尬源自于刚性书面合同形式引发的矛盾：一方面，刚性的书面形式导致没有书面形式就没有合同；另一方面，主流观点又认为，“用人单位是签订劳动合同的责任主体，不签订劳动合同就是违法行为。”②所以，在开始用工后，用人单位有提出并订立书面劳动合同的义务。在用人单位有提出义务但其却没有提出，从而导致未签订书面劳动合同引发事实劳动关系的背景下，如果赋予用人单位自由解除的权利，这实际上意味着用人单位从自己不签订书面合同的违法行为中反而获得了利益。为了避免这种状况，从神话书面形式的逻辑出发，就只能规定补签规则。但从理论的角度来看，在这种情况下，补签规则也是不合理的。因为用人单位完全可能通过降低劳动条件，达到劳动者拒签的目的。这实际上等于赋予了用人单位迫使劳动者解约的权利，法律却没有对其提出解决方案。

五、结论

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一、企业对书面劳动合同的策略

1、企业应当根据法律规定尽快与劳动者签订书面劳动合同。

新制订的《中华人民共和国劳动合同法》的亮点之一，就是有关书面劳动合同的规定，劳动关系生效于工作日，若工作日前没有签订书面劳动合同的，法律规定工作日后的一个月内，应当签订书面劳动合同。若工作日后到满一个月还没有签订书面劳动合同，从满一个月后到从工作日起的12个月内，企业应当向劳动者双倍支付工资，若从工作日起满一年，还没有签订书面劳动合同，从满一年起视为劳动者与企业已签订了无固定期限劳动合同。从以上规定，我们可以看出企业应当在劳动者上班前到上班后的一个月内与劳动者签订书面劳动合同，否则企业将承担两个不利的后果：一是双倍支付十一个月的工资；二是不得不与劳动者签订无固定期限劳动合同。这里要避免两个误解：一是在用工日前签订书面劳动合同对企业没有任何不利影响，因为用工日前劳动关系还没有生效，企业不需要承担任何义务的。二是我们说法律强调应当签订书面劳动合同，但是不能认为口头的劳动合同就是无效的，因为根据法律相关规定的理解，若没有签订书面劳动合同，劳动报酬是可以口头协议的。在这里是这样一个逻辑，法律规定了不签订书面劳动合同的工资惩罚措施，但这个工资标准既然没有书面劳动合同的规定，一般只能根据口头协议，可惜的是对此虽然劳动合同法在第十一条涉及到了，但是不明确，建议在以后的司法解释中阐释清楚。

2、企业如何应对劳动者不愿签订书面劳动合同

(1)用工日后到第十二个月期间的解决措施。

在这段时间内，若企业积极与劳动者签订书面劳动合同，但劳动者不愿与企业签订，怎么办呢？对此《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条作了相关规定：劳动者不与用人单位签订书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。对这条规定我本人表示强烈反对，这条规定实际上是企业单方解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十六条规定的精神，在劳动者有过错的情况下，企业单方解除劳动合同是不需要给付经济补偿的，实施条例这样规定是有违劳动合同法的精神的。

(2)用工日起满一年后的措施

用工日起满一年还没有签订书面劳动合同，这时视为已签订无固定期限劳动合同，如果劳动者此时还不愿意与用人单位补签无固定期限书面劳动合同的后果法律没有相关规定，这里我谈一点个人的看法就是企业可以把这种情形写入规章制度，把它作为违法规章制度而解除劳动合同，且不需要给付经济补偿。

总之，企业应当根据法律尽快签订书面劳动合同。有人说不签订书面劳动合同对企业也是有利的，劳动者不容易证明劳动关系的存在，此种观点是错误的，对于劳动者与企业之间没有签订书面劳动合同的争议是民事关系，虽然劳动者不容易举证，但劳动者若向行政部门反映，行政主体的介入就是一种行政关系了，通过行政关系而能达到对民事关系的证明，对于劳动者来说若行政主体违法还能得到国家赔偿，从而劳动者的债务人达到两个，而企业不仅要承担对劳动者的民事责任，还要承担不利的行政责任，有了两个债权人，这对企业是极其不利的。

二、企业怎样避免签订无固定期限劳动合同

无固定期限劳动合同是从劳动期限角度对劳动合同划分的一个种类，相对于固定期限劳动合同来说，它是没有终止期限的。无固定期限劳动合同产生有三种方式：一是不签订书面劳动合同的后果，二是双方协商一致，三是《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定。第一种情形是违法后果，第二种是协商一致的，都不存在避免的问题，我们主要是从第十四条的规定谈一谈怎么样避免签订无固定期限劳动合同。我们说劳动合同法是有利于促进长期工、无固定期限劳动合同的制定，相信随着劳动合同法的深入贯彻，长期工、无固定期限劳动合同将成为社会的普遍现象，这有利于社会的稳定和谐，但就某些情况下某些企业想避免签订无固定期限劳动合同，从以下五个方面提出建议，以供参考。

1、劳动合同法里规定解除终止劳动合同的对象是包括无固定期限劳动合同，所以企业可以法定理由解除终止无固定期限劳动合同，也可以协商一致解除。

2、在关联企业内调动，让劳动者达不到在某一企业连续工作满十年，达不到连续签订二次劳动合同的情形。

3、通过劳务派遣单位向本企业派遣员工的形式，使得劳动者达不到连续工作满十年和连续签订二次劳动合同的情形，因为劳务派遣的劳动关系双方当事人是劳务派遣单位和劳动者而不是用工单位。

4、我们说劳动合同法第十四条第二款规定的三种情形下，除非劳动者主动要求不签订无固定期限劳动合同，法律就推定为无固定期限劳动合同。这里企业可以在签订第一个劳动合同时要求劳动者写一个声明，声明下次再签订劳动合同时劳动者主动要求订立固定期限劳动合同，否则就不与劳动者签订第一个合同。

5、用短期工和正常用工的转化来规避连续签订二次固定期限劳动合同的情形，让工作不好的人从正常工转到短期工，工作好的人从短期工转到正常工，这也有利于促进劳动者工作的积极性，企业可谓是一举两得。

三、企业对违约金条款的思考

在劳动合同法里规定，只有在第二十二条和第二十三条情形下，劳动者违约才能承担违约金责任，我们把它称为违反服务期条款，违反竞业限制条款，我要说明的是除这两种情形外，劳动者有其它违约行为也会对企业产生违约责任，对企业造成损害的也要进行赔偿，只不过是不能用违约金的形式来承担责任。

违约金与企业留住人才的思考

在劳动合同法制订前，往往企业想留住人才就与劳动者签订违约金条款，当劳动者提前走人时，就要求承担违约金责任。劳动合同法生效后，企业就不能签订类似条款，因为违约金只能适用两种法定情形，不包括劳动者辞职的情形。劳动合同法规定劳动者有任意的解除权，只不过有程序上的限制，这是因为人才是很重要的资源，市场经济要充分发挥资源的效用，就要让人才资源自由流通，从而展现其才能。那么根据劳动合同法企业怎样留住人才呢？这里我给大家提一种个人的看法，仅供参考，就是根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，让人才接触企业的事项，然后企业再跟他签订竞业限制条款，如果他解除劳动合同，在最长期限二年内不能从事相关工作，否则承担违约金责任，从而最大可能留住人才，这里我们把人才与违约金通过竞业限制还是联系到一起，又没有违反劳动合同法。

四、解除权对企业的影响

1、企业享有解除上的程序权

劳动者的单方解除权虽然很大，但是他有提前30日通知企业的义务，试用期内解除也应该在3日前通知单位，除非特殊情况下不需要通知，这维护了企业的权利，企业可以利用这段时间进行工作交接，寻找工作人员来顶替原有的岗位，劳动者不提前通知造成企业损失的，应当赔偿。

2、经济性裁员扩大了企业的权利

劳动合同法里增加了企业在转产、重大技术革新、经营方式调整情形下的裁员解除权，这在原有的法律中是没有的。

3、企业如何应对劳动合同法第四十二条

第四十二条情形可以归纳为：职业病、医疗期内、女性职工的三期、快要退休的老职工，这些情形下，企业不能以劳动合同法第四十条、四十一条解除劳动合同，甚至除了失去或部分失去劳动能力享受工伤保险外，合同到期这些情形没有消除，企业都不能终止劳动合同。但是我们要注意的是企业的解除权有两个：一是法定解除权，二是违法解除终止权。违法解除终止权应当包括违法解除终止第四十二条的情形，但这里企业要注意的是怎么样证明劳动合同达不到目的或无法履行，否则劳动者不同意就不能强行解除，如果企业能证明的话，虽然要双倍给付经济补偿，但对于工龄较短的员工来说，企业还是有利的，因为企业所获得的利益要远远大于赔偿金的。当然，也可以协商一致解除第四十二条情形的劳动合同。

五、经济补偿金的企业应对策略

劳动者的月工资标准是按照合同终止的前十二个月平均工资，而最后年限的工资是工作中最高的工资，这对企业是不利的，企业可以通过换岗或者在关联单位内部调动而让员工始终维持在平均工资标准。

尾语：以上是作者个人针对劳动合同法的一些感受，仅供读者参考，肯定有不妥之处，望批评指正。

参考文献：

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【关键词】劳动法；劳动法律关系；事实劳动关系

一、事实劳动关系亟待解决的原因

（一）《劳动法》缺乏对事实劳动关系的规定

我国屡屡使用“事实劳动关系”这样的词汇，比如《关于逾期终止劳动合同问题的复函》（劳部发【1994】65号）、《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发【1996】345号）等，司法实践也频频以“事实劳动关系”相称，但由于事实劳动关系的基本内涵与外延的模糊性以及系统性法律规定的缺失，导致理论与实践中对于事实劳动关系难以认定。司法实践处理相关问题五花八门。

（二）用人单位拒绝签订书面劳动合同

我国经济处于转轨、劳动用工处于变革中，劳动力市场不规范，许多用人单位为了规避社保、代扣代缴税等，采取不与劳动者签订书面劳动合同，损害其利益，使其本就处于弱势地位更加雪上加霜。

二、事实劳动关系的外延及性质争议

（一）形式说

此种学说主要以王艳丽为代表。形式说认为事实劳动关系是缺乏法定书面形式而存在的劳动关系的状态。主要有两类。一是自始至终未签订书面劳动合同；一是原劳动合同期满，用人单位与劳动者既没续签合同，又没有终止或订立新合同而形成的事实劳动关系。其性质王昌硕认为无效劳动合同；王全兴为代表坚持效力待定，双方可补签合同否则为无效；王珏认为有效而不以书面合同为限。

（二）无效说

此种学说主要坚持事实劳动关系是指履行无效劳动合同而形成的事实劳动关系。劳动合同无效主要有三种情况。一主体资格不合格；二内容违法；三意思表示瑕疵。无效说认为事实劳动关系与书面劳动合同无关。这一观点总体上的解决思路可以概括为：事实劳动关系不符合法定模式，事实劳动关系如不能转化为劳动法律关系，就必须强行终止，但事实劳动关系利益应受到保护。

（三）综合说

董保华认为事实劳动关系不仅包括未签订书面劳动合同而形成的事实劳动关系，也包括履行无效劳动合同而形成的事实劳动关系。该观点认为事实劳动关系是劳动关系双方当事人在违法的情况下产生的一种事实用工关系，具有违法性。不宜过分强调事实劳动关系与劳动法律关系的区别，更应关注事实劳动关系与劳动法律关系的相同点，主张把事实劳动关系纳入劳动法的调整范围。为更好保护劳动者权益，综合说更可取。

三、法律法规规定

对于事实劳动关系，大多通过补签或续签使其转化为劳动法律关系。对应签而未签以及期满未续订而形成的事实劳动关系，用人单位应当与劳动者签订劳动合同，协调期限。《劳动合同法》规定：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；用人单位自用工之日自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。其次，劳动保障部规章、北京、天津、江苏、山东等省市也都规定将事实劳动关系转化为劳动法律关系而受法律规范。

并非所有事实劳动关系都能转化为劳动法律关系。因主体不合格导致劳动合同无效，如雇员为童工或用工主体非法（无营业执照等），由此形成的事实劳动关系无法转化。由于劳动不可逆，已经付出的劳动无法返还或恢复原状，因此已经付出的劳动，用人单位应支付报酬。

劳动关系的建立是遵循自愿平等协商基础之上的，如果用人单位与劳动者一方或者双方不愿将其转化为劳动法律关系，可以选择解除或终止，用人单位视情况支付经济补偿金。

四、完善相关规定的思考

（一）确立无书面合同的效力

修改《劳动法》，取消“劳动合同应当以书面形式订立”的强行性规定。书面形式法律效力：“一为证据效力，二为成立效力，三为生效效力，四为对抗效力。”功能在于利于确定双方的权利义务、证明劳动关系的存在，从而保护劳动者权利。如果我们从更深层次研究劳动关系，就会发现书面劳动合同是在信息不充分、地位不对等情况下签订的附合化合同，不应过分夸大其作用。一般认为劳动合同采用书面形式有两大功能，一是对劳动关系的调整功能，二是对劳动关系的证明功能。

劳动合同由用人单位提供，格式化、附和化严重，并不能真实全面反映劳动者意志，劳动者只有接受与不接受；其次，劳动者处于弱势地位，劳动关系仅由劳动合同调整是远远不够的，而应将其纳入多层次调整模式，宏观上由劳动基准法进行调整，其最低工时、最低工资都应由其做出相应的规定；中观上由集体合同来对集体劳动关系进行调整；微观上就由劳动法与劳动合同法来对个别劳动关系进行调整，由此形成一个系统全面的调整模式。

书面合同仅起到证明劳动关系存在的作用，劳动关系的状态是一个动态发展的过程，书面合同是无法证明的。2005年，劳动保障部了《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）规定用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照工资支付凭证或记录、各项社保记录、工作证”、服务证、登记表、考勤记录等。上述相关规定明显承认可通过其他证据证明劳动关系的存在，而仅非书面这一种方式。

（二）修改《劳动法》中无效劳动合同的规定

我国《劳动法》无效劳动合同部分的吸收了民法中的无效合同制度：对于无效合同的效力和处理照搬民法规定。根据民法一般原理，合同必须符合法定生效条件才能产生法律效力；相反、则不能生效。而民法中对于欠缺生效条件的合同又分为无效、可撤销和效力待定。《劳动法》只采纳了无效合同的相关规定。无效是当然、确定、自始无效，合同无效后的法律后果是恢复原状、返还原物、赔偿损失。由于劳动关系具有人身财产双重属性，劳动力一经使用无法返还，如果强制返还会造成劳动者返还报酬，用人单位无法而不当得利。对于因履行无效劳动合同而形成的实际用工关系，已经履行的按事实劳动关系处理，即按有效劳动关系处理，这样更好的保护劳动者。

篇8

曹某于2014年10月21日进入上海某机械制作有限公司工作，担任生产车间副主任，但双方未签订劳动合同。2015年7月31日曹某提出辞职。2015年8月20日，曹某向劳动仲裁委员会申请仲裁，要求单位支付2014年11月21日至2015年7月31日期间的双倍工资差额。在庭审中，曹某称曾向总经理要求过签订劳动合同，总经理称需要等待人事部门统一安排后签订，但日后迟迟未签订。而用人单位则称，未签订劳动合同是由于申请人入职时与申请人口头约定申请人每年需培养2名能独立操作的机床工，并每月至少为被申请人承接外协加工20万元以上才会与申请人签订劳动合同，由于申请人并未完成上工作条件，故双方未签订劳动合同。曹某对于用人单位所称的约定不予认可，且认为这样的约定与是否签订劳动合同无关。客观讲，双方未签订劳动合同的事实已客观存在，用人单位就应该承担双倍工资罚则。

劳动仲裁委员会裁决认为，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，被申请人所称未签订劳动合同的原因不应作为双倍工资免责理由，用人单位应支付曹某未签订劳动合同的双倍工资差额。

【点评】

1.双倍工资罚则设置的目的

用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立书面劳动合同。根据相关法律规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者支付两倍的工资。用人单位负有主动与劳动者签订劳动合同的义务，劳动者也应积极与用人单位签订劳动合同。

2.双倍工资的计算时间以及基数

《劳动合同法》第10条第2款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。用人单位自用工之日的第一个月是对用人单位适用双倍工资罚则的“宽限期”，双倍工资的计算时间不应将此月计算在内。《劳动合同法》第14条第3款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。也就是说，在用人单位未订立书面劳动合同超过一年后，双方就属于法律拟制的无固定期限劳动合同状态，此时将不再适用双倍工资罚则。因此，双倍工资产生期间应从用工之日满一个月的次日至未订立书面劳动合同满一年的前一日，来计算双倍工资的时间段，因此劳动者主张的双倍工资最多为11个月。

对于双倍工资的计算基数，劳动关系双方对月工资有约定的，双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数。如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。如月工资未明确各构成项目的，由用人单位对工资构成项目进行举证，用人单位不能举证或证据不足的，双倍工资的计算基数按照劳动者实际获得的月收入确定。按上述原则确定的双倍工资基数均不得低于本市月最低工资标准。

篇9

如果用人单位没有在规定的时间内与劳动者签订书面劳动合同，劳动者可以向劳动监察部门投诉，也可以收集相关证据申请劳动仲裁。

【法律依据】

《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

（来源：文章屋网 ）

篇10

注意，这里的“双倍工资”有特定含义，并不是2倍加班工资等含义哦！

什么是“双倍工资”？

《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系一个月以内，必须与劳动者订立正式的书面劳动合同。

但在现实中，一些用人单位出于规避用工风险、少缴社会保险费用等目的，或者认为其在用工上属劳务关系，不签订任何书面劳动合同。这种不签订劳动合同的行为可能会造成劳动者无法证明其与用人单位之间存在劳动关系，继而会影响劳动者维权。

为了杜绝这些侵害劳动者合法权益的情况出现，我国《劳动合同法》对此情形做出了“支付劳动者双倍工资”的惩罚性规定。

《劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”

双倍工资的起点时间是用人单位自用工之日起1个月后，终结时间是用工时间起1年，最长计算时限为11个月。

仅签有集体合同是否应支付双倍工资？

集体合同与劳动者个人劳动合同是两个不同的概念，相关法律、法规对集体合同和个人劳动合同作了分别规定，二者在合同的订立主体、合同生效要件法律效力以及责任划分等方面存在不同。从历史角度看，集体合同是在劳动合同的基础上产生和发展起来的，只有在劳动合同确立了雇主和雇员的劳动关系后才有集体合同。

因此，集体合同并不能代替劳动者个人的劳动合同，未签订个人劳动合同的，用人单位应向劳动者支付双倍工资。

非全日制用工m用双倍工资吗？

《劳动合同法》第六十九条规定：“非全日制用工双方可以订立口头协议。”

用人单位未与非全日制工签订书面劳动合同并不为法律所禁止，而双倍工资的支付仅仅局限于必须签订书面劳动合同的情形。

因此，非全日制用工者无权向用人单位索要双倍工资。

索赔双倍工资有时间期限吗？

《劳动争议调解仲裁法》明确规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

双倍工资中一半是正常的“劳动报酬”，另一半则是一种惩罚性的赔偿金，基于用人单位不签订合同的违法行为产生的，并非劳动报酬。

因此，它的时效起算日为劳动者知道或应当知道权利被侵害之日，并非劳动关系解除后。

获赔“双倍工资”是“发财”机会？

法律专家提醒：劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议，也是在发生劳动争议时解决纠纷的重要证据。

并且，双倍工资的适用须同时具备两个条件：

一是用工之日起，超过一个月没有签订书面劳动合同；

二是没有签订书面劳动合同的原因应当归咎于用人单位。