金融消费的基本权利范文

导语：如何才能写好一篇金融消费的基本权利，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：经济法；主体；权利设置；全面深化改革；历史担当

一、经济法中主体类型分析

法作为规范主体行为、明确主体地位的重要依据，对主体权利和义务进行了清晰的阐述。主体权利由接受权和行为权组成，主体是经济法中主体权利有效行使的前提和基础，因此，明确经济法中的主体才能更好地设置主体权利的走向。经济法中的主体大致可以分为三类：第一，市场活动主体。在市场经济活动中，经济法所涉及的经济主体主要包括投资者、经营者、消费者、劳动者和纳税人。其一，在市场经济运行的过程中，市场交易、市场竞争是两大主要内容，市场交易体现了经营者、消费者的互利关系，市场竞争不仅体现了经营者与经营者的竞争关系，还体现了经营者、消费者关系；其二，投资者可以直接以经营者的身份进入市场，成为市场活动的主体；其三，消费主体是范围最广、最基本的经济主体，人人都可以成为消费主体；其四，劳动者虽然属于劳动法所调整的范畴，但也是市场活动主体的一部分；其五，纳税人主体是市场经济活动中不容忽视的主体。第二，经济管理主体。经济管理主体主要为国家（政府），国家（政府）对国民经济发展的规划、建设和领导是具有绝对权利的。部分具有管理公共事务的组织，在法定授权范畴内，可以行使部分经济管理主体权利，如烟草专卖局、地震局等。另外，政府在经济领域的行为、法律地位具有双重性，其一，政府在国民经济中发挥着宏观调控和有效治理的职能；其二，政府能够通过国有资源来参与国民经济的建设。第三，介于市场活动主体与经济管理主体之外的第三类主体。第三类主体主要包括两种组织：其一，行业组织，如商会、消费者组织等，其所具备的权利为对行业的自律进行管理，是非营利性的组织主体；其二，中介组织，如质量检验机构、会计师事务所等，其不仅为整个市场活动提供关联服务，还为市场宏观调控和监管提供了有价值的信息。

二、基于全面深化改革的经济法主体权利设置思路

第一，经济发展由管理到治理的过渡和转变。要实现我国经济建设快速、全面的发展，就要不断地完善、落实治理体系。治理体系的完善，离不开经济法的保障和支持，将经济法融合到治理体系之中，要依靠国家（政府）的力量和权利来干预、协调市场经济活动，并不断完善治理方法。随着全面深化改革的推进，经济法中的权利主体发生了变化，由此，依据市场经济体制变革来转移、设置经济法中的主体权利是十分必要的。第二，经济法建设需要市场决定与政府有为相结合。全面深化改革的主旨思想是打破传统的经济体制，加速我国市场经济与国际化接轨。因此在这一变革中，政府的角色和作用发生了转变，政府不再仅仅发挥主导优势，还要以辅助者的姿态来进行市场资源的优化配置，从而处理、协调好经济、政府、改革三者之间的关系。由于经济法中对经济与市场的关系进行了阐释，所以在全面深化改革理念的指导下，经济法中对主体的设置将突破主体构成的限制，并将着力点更多地放在主体权利的设置上。第三，权利与权力关系的界定。在经济法改革中，权利与权力是存在差异性的，具体来说，任何一个公民都能够在法律法规的约束限定下行使自身的权利或权力，且履行应尽的义务。但是权力具有对公性，权利则具有对私性，因此，要重视、弄清二者之间的关系，从而才能在经济建设和发展中，实现权利与权力的平衡运用。

三、法的社会化运动对经济主体权利形成的作用和影响

（一）探究、分析主体权利在经济法中的社会背景。首先，要想全面、透彻、深入地了解经济法，必须要找到合适的切入点和突破口，该切入点不仅要兼具经济特征属性和法的要素，还要结合特定社会发展阶段的经济特点来对经济法中的主体权利进行设置，从而降低统一设置标准所带来的不公平性。其次，在对经济法中主体权利进行研究探讨时，要先对特定的社会背景进行设置，这样更有利于问题探究的清晰化和具体化，这一研究现象通常被界定为法的社会化运动。最后，在对经济法中主体权利进行设置时，结合法的社会化运动特征。不难发现，经济法不仅具备社会法的基本特征，而且在受社会法影响的同时，也隐含着社会公共性所特有的法律风格。（二）突破了传统公法、私法严格区分的限制基于法的社会化运动而形成的经济法，其主体权利就不应该按照传统公法、私法来进行硬性区分，而是应该突破传统非此即彼的约束。因此，在这种情况下，可能会出现三种情况，其一为公法范畴的权利（公权力），如征税权；其二为私法范畴的权利（私权利），如存取款自愿的权利；其三为社会法范畴上的权利，即公权力和私权利的结合体，如企业经济发展权。

四、经济法中主体权利设置的范畴

法律是权利和义务的统一，经济法作为经济建设的重要保障要素，其主体权利的设置可以涵盖以下范畴：（一）经济法中主体特定权利的设置基本的、独立的法律部门需要具备能够涵盖该类法律关系主体的、统一特定的权利形态。经济法作为经济领域阐释主体权利的特有法律，其权利构成较为分散，如审计监督权、企业经营权和预算分配权等等，这些权利具有典型的专属性和适用性，或适用于某一具体经济环节，或专属于某类经济主体。因此，其所覆盖的权利范畴缺少整体性和通用性，即经济法中的主体权利分散、模糊，且存在功能缺位，其健全性和成熟性要低于民法和行政法。经济法与民法、行政法相比，首先，就民法而言，民法平等性地规定了主体可以享有的四项基本权利，即物权、知识产权、债权和人身权，这也是构成民法的主要框架和模块；其次，行政法是行政机关所行使的权利，如行政许可权、行政处罚权等，行政客体则主要是公民、法人以及企业等组织，他们所享有的是参与权、监督权和知情权，这些基本权利构成了行政法的主要框架。就经济法而言，经济法在主体权利配置上缺少统一性、普遍适用性的基本范畴，如企业经营权只专属于市场经济活动中的企业和组织。因此，加强经济法中主体权利的统一性、特定性设置至关重要。（二）经济法中主体基本权利与具体权利的设置经济法中的主体类型较多，且主体具体的行为又存在差异性，因此，在经济法中设置主体权利可以重点体现基本权利和具体权利。就基本权利而言，其适用性要广，要以适用经济法中一切主体为目标；就具体权利而言，其要适用于经济法中各类特定主体，如金融法、消费者法、企业法以及财税法等。由于具体权利具有高度的复杂性，因此，还可以细分为一般权利和特别权利。就一般权利而言，其可以体现正常的经济状态下，主体所应该享有的权利，如企业经营权和消费者权；就特别权利而言，部分主体在经济扶持状态所享有的权利。（三）构建以经济发展权为核心的主体权利设计体系经济法中的主体基本权利的设置是一项复杂的系统工程，在对主体权利进行设置的过程中，要坚持以经济发展权为核心来进行经济法基本框架设计和完善。首先，就经济与法律的关系而言，由于我国作为发展中国家，在相当长的一段时间内都处于社会主义初级阶段，而经济发展作为该阶段的第一要务，势必需要与之相匹配的经济法律保障体系来支撑。因此，将“发展”纳入法律体系，进而引申为“发展权”，再融合到经济建设中是可行的。其次，就我国与国际的关系而言，在经济全球化的背景下，发展已然成为国际经济所关注的重点问题，随着国际组织对发展权的提出以及我国对发展权的积极响应，设置以“经济发展权”为核心的经济法中主体的基本权利，是顺应国际经济发展法律的必然要求。再次，就经济法与其他法律部门分工而言，经济法是与国民经济发展衔接最紧密的法律，虽然在实际的经济活动中，经济法不免会同其他法律部门交叉重叠，但由于各部门的侧重点不同，所以适用对象略有差异。最后，经济法中主体基本权利的设置可以包括经济发展权、经济分配权和经济安全权。这三类基本权利的主体不仅包括国家或政府，还包括企业或组织以及个人，因此，能够适用于前文所述的三类经济法中的主体。

五、经济法中主体权利设置所体现的历史担当

第一，发挥积极权利的实用价值。积极权利，是指在主体行为发生的过程中所实现的权利。积极权利依据是否需要外力支持又可以分为两种情形：其一为主体本身依法享有，能够依法行使的权利，以消费者为例，消费者在购买商品时由自主选择权；其二为主体本身依法享有，但是需要外力支持才能依法行使的权利，如企业对自产商品的定价权。第二，实现权利与权力的互相制约和维护。政府的权力是人民赋予的，政府权利的行使又是为人民服务的，这就为揭示权利与权力相互制约和维护关系提供了基础。经济法中主体权利的设置正是需要协调好二者之间的关系，经济主体权利的实施，如政府所采取的宏观调控和市场监督，都是为了更好地服务于经济建设，从而发挥经济法中主体权利的积极作用。

作者:王华 单位:陕西财经职业技术学院

参考文献：

[1]程信和.经济法中主体权利设置的走向[J].社会科学家，2014，(12).

[2]陈乃新，陈阵香.经济法学重要范畴的确定与论证———从调整对象理论伸展和推导经济法的主体、权利和责任理论的探索[J].经济法学家，2015，(1).

[3]盛学军，唐军.经济法视域下：权力与权利的博弈均衡——以Uber等互联网打车平台为展开[J].社会科学研究，2016，(2).

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关键词：金融消费者；知情权保护；法律思考

一、金融消费者知情权的法律界定

1、金融消费者的定义

根据我国《消费者权益保护法》规定，消费者是指为个人生活消费需要购买、使用商品和接受服务的自然人。这仅仅指普通消费者，而与之相比，金融消费是一种较高层次的消费形态。我国尚未对金融消费者作出明确的定义。笔者认为可以比照消费者的定义并结合金融消费的含义，对金融消费者做出如下释义：金融消费者是为了满足个人或家庭的生活需要，在银行、证券、保险等金融机构购买其提供的相关产品，接受这些机构提供的相关服务的自然人、法人或其他组织。[1]笔者将某些法人或组织纳入金融消费者范围之中，其原因在于实践中存在一些法人或组织将资本投入金融市场，购买金融产品或金融服务，这些主体不具有相关的金融专业知识并在交易过程中也处于弱势地位。将这些主体排除在金融消费者范围之外，对这些主体权利的保护是不利的，同时也有悖于经济法对弱势群体倾斜保护的法学理念。所以笔者建议适当修改《消法》，将金融消费者的内容包含在内。这样实践中对金融消费者权益保护的研究不再拘泥于下定义的层面，而更多地进行实体制度研究，这对金融消费者权益保护大有裨益。

2、金融消费者知情权的定义

学理一般认为，消费者的知情权又称为获取信息权、了解权，是指消费者在购买使用商品，接受服务时获取有关商品和服务的信息资料、了解商品和服务的有关知识和内容的权利，它是消费者实现自身利益的前提与基础，是消费者权利体系中的基础性权利。随着社会的发展，金融消费由传统的存取款、消费贷款向着更为复杂多变的金融产品和服务的模式发展。形态各异的金融产品和金融服务走进寻常百姓。金融消费逐渐成为满足社会消费需要的一个重要途径。[2]在金融市场中，消费者更需要获得真实、客观、全面的信息，我们把这种消费者在金融机构购买金融产品或接受金融服务时，基于自身的消费行为而享有的要求金融机构提供相关的真实、客观、全面信息的权利称之为金融消费者的知情权。

二、保护金融消费者知情权的必要性

金融产品的复杂性和专业性，加之消费者对金融知识的缺失，使得消费者在金融信息的获取层面处于劣势地位。更为重要的是，金融机构在和拥有信息过程中占据绝对的优势地位，出于对利益的趋从，难以真实、客观、全面地提供金融信息，这进一步拉大了金融机构与消费者之间的信息不对称。正是因为金融消费者的有限理性和金融机构行为的机会主义，促成双方的信息不对称，最终导致金融消费者的权益频繁受到侵害。下文将从三个方面分析保护金融消费者知情权的必要性。

首先，保护金融消费者的知情权是社会主义法治理念的要求。社会的发展离不开个人的全面发展，坚持以人为本为核心的科学发展观要求尊重人民主体地位，保障人民各项合法权利，促进人的全面发展，这是构建法治社会的必然要求。同时经济法理念追求的是实质的公平，也正因为如此，经济法在功能上弥补了私法保护的形式公平，通过赋予弱者特殊权利以及强加给优势地位者一定义务，实现经济法所追求的实质正义。[3]经济法对作为弱势群体的金融消费者予以倾斜保护，符合经济法追求实质正义的法理念。

其次，放任信息不对称，忽略对消费者知情权的保护，容易引发金融机构的道德风险。[4]随着金融市场的发展，金融产品的信息仅被金融机构所拥有，处于弱势地位的消费者无法掌握足够数量的信息与金融机构发生制衡关系，信息的缺失让整个金融市场存在一定的信用风险。会发生上述现象的本质原因就在于利益熏心，使金融机构滥用其对信息的占有和支配地位，故意隐瞒某些不利信息，甚至做出背信弃义，损人利己的行为，损害金融消费者的合法权益。为了降低金融交易的信用风险和金融市场的不确定性，就必须保持消费者与金融机构双方的信息对等，保障消费者的知情权。

最后，保护消费者的知情权是维护金融市场健康稳定发展的需要。信息的均匀分配能够增强金融消费者与金融机构就达成购买合同之前相互协商的机会，使消费者能够基于更具科学的理性做出是否购买金融产品的决定。这样能充分发挥市场的优胜劣汰作用。反之由于信息的不对称，诱使金融机构逆向选择，即劣质金融产品隐藏其瑕疵，消费者难以在众多金融产品中分辨出优质和劣质产品，高价优质产品将不被选择，优质产品被迫退出市场，从而降低了市场上产品的平均质量，长此以往必将造成对金融产品消费的减缓，阻碍金融市场的发展。

三、我国金融消费者知情权保护的困境

1、金融消费者保护相关立法评述

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关键词：金融消费者；权益保护；法理基础

中图分类号：D922.28 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2017）01-0193-02

金融领域的消费者有被动消费或冲动消费倾向，易被表面的高收益承诺所诱惑而做出错误判断，金融机构与消费者之间的权利义务关系无法通过私法自治原则达到公平与公正的目标。为此，需要公法救济方式对金融消费者进行保护。最关键的一点，由于金融服务机构在信息拥有和传播方面占据绝对优势，出于自身利益的考虑，通常所提供的金融信息对消费者具有一定诱导性，不够客观全面，且比较抽象难以理解，必然导致金融消费者在订立合同中的相当劣势地位。而由此产生的后果是金融消费者无法准确地对金融服务机构进行甄别，从而选择更为合适的金融产品和服务。就整个消费领域而言，金融消费者的弱势地位尤为突出，利益也更易受侵害。越来越多的国家和地区意识到保护金融消费者最根本的途径是制度和法律规范的制约，以政府为主导锻造一张严密的金融消费者权益保护网。而在法理层面，关于金融消费者的权益保护却是个跨学科的命题，需多方论证。

一、社会义务本位理论

资本主义发展至19世纪，频频发生的经济危机暴露出许多制度缺陷。实证哲学由于其关注当下、关注现实和对资本主义历史发展的不断思考的特点，逐渐得到资本主义社会的青睐，成为主流哲学流派，并在此基础上产生了社会法学派理论。社会法学派立足于对传统资本主义的反思和修正。创始人孔德认为，资产阶级革命时期提出的“自由”“平等”“博爱”等原则都是形而上学的教条，本质是无政府主义，忽视社会秩序，以此批判资本主义社会初期提出的一些权利理念。并进一步指出人类社会是一个大的群体，个体之间的关系是相互的，而非单一付出或者索取。只有依靠相互帮助和相互依赖，才能使得人类社会永续发展，并且维持人们之间稳定的社会关系。在这个理论指导下，社会成员在社会中生存和发展都必然承担着一定的社会义务。于是，社会的权利义务观念开始呈现出“个人权利本位”向“社会义务本位”的转换趋向。社会法学派认为权利与义务应该是并存的，任何的社会公民，在享有个人权利的同时都必须履行与之相应的义务。之后的社会法学派理论学者更重视社利益，扩大社会协调的功能，资本主义传统的“个人本位”开始让位于“社会本位”。这一时期，资本主义国家在制定法律时最根本的出发点和立足点是基于社会利益的实现。法律对于内容和实质平等的重视上升到了前所未有的高度，对于法律义务的承担也非一概而论，而是以个人的承受能力作为标准[1]。

关注弱势群体需求和保护弱势群体利益，这是社会法产生和发展的宗旨。近代资本主义社会对于弱势群体人权的实现正是社会法理论在现实中的重要体现。在人权体系中，生存权和发展权是首要权利，也是弱势群体利益的根本所在。因此，在社会法系统当中既有保障劳动者权益的劳动法，也有为公民基本生活水平兜底的社会保障法。消费者在经济生活中的弱势地位契合了社会法学派倾斜保护弱势群体的核心理念，而金融消费者在金融交易中的弱势地位更加显而易见。

二、消费者理论

古典经济自由主义认为，公民有自由追求经济利益、从事经济活动的权利[2]。以此为理论基础，亚当・斯密在其代表性著作《国富论》提出：“生产的唯一目标是消费，只有在消费者利益得到满足的情况下才得以考虑生产者的利益。”阐释了“消费者”论。“消费者”论类似或者接近于今天社会上的“消费者就是上帝”的观点，即消费者的需求是市场的唯一指挥棒，生产者生产何种产品，产品数量如何皆取决于消费者的好恶。市场经济中，激发市场潜能最大化的手段唯有生产者之间的自由竞争。企业只有根据消费者意愿进行生产，才能获得最大利润。在此基础上，经济学家提出了“消费者”思想，“消费者”思想反映了市场经济中消费决定市场、消费者控制经济的功能。然而，在利益导向的市场经济中，消费者与生产者是完全不同的利益集团，之间存在利益冲突在所难免。“消费者”思想毫无疑问对近代法律体系的形成产生了直接的影响，但仍然缺乏具体的法律规范或法律条文真正地实现消费者在消费领域的。

对于金融消费者的保护，仍然是赋予市场较大的自我调节的权利，以期通过市场自身的活动维护金融消费者的利益。因此，在金融交易和金融服务中，政府并不主动干预各类金融消费纠纷，而是寄希望于市场自律，尽管金融消费者权益受侵害事件频繁发生。此一阶段的各国政府秉承“管得越少的政府就是好政府”，只是被动地扮演“看门者”抑或“守夜人”角色。随着金融业的蓬勃发展，资本主义各国都先后进行了金融改革，在继续强调市场自律的同时，引入了较为宽松的金融监管以加强金融消费者保护，金融交易更为活跃，金融消费者这一群体的数量也在不断地增大。但是，由于金融交易的复杂性和金融产品以及金融服务的专业和抽象，金融领域消费者的弱势地位凸显出来。与此同时，追求利润最大化却是金融机构持之以恒的追求，为了实现这一目标，不法行为时有发生。20世纪20年代末一场遍及资本主义世界的破坏力极强的经济危机给资本主义各国政府敲响了警钟，“市场神话”成为历史。随之而来的“市场失灵”一词不再只是停留在理论层面为专家学者所讨论，也成为各国政府亟待解决的重大问题。

为此，金融消费者保护监管首先确定消费者基本权利向金融领域的延伸，通过监管改进现有的金融秩序，克服金融行业的信息不对称局面，改变消费者和金融机构的失衡状态，形成有利于消费者的金融各项制度以保证消费者的利益。

三、政府适当干预理论

20世纪全球范围内的数次经济危机，以及2008年的次贷危机都充分证明，金融消费者在金融市场中根本无力与金融机构抗衡，二者力量对比悬殊。金融机构具有天然的趋利避害的性质，基于利益最大化的满足不惜侵害消费者权益，两者之间的矛盾与冲突尖锐化。因此，一味地主张经济自由主义是不现实的。美国著名经济学家斯蒂格利茨认为，政府干预的主要作用是弥补市场失灵。

而且，市场失灵证明了金融监管对于消费者权益保护非常之必要，金融行业的负外部性从正面论证了金融监管对金融消费者保护的必要性和重要性。金融市场的“蝴蝶效应”会严重消解金融消费者对金融市场的信心，引发金融市场的动荡，进而导致一国金融灾难。同时，信息不对称体现在金融行业尤为明显。一方面，消费者无法准确评估金融机构的风险；另一方面，由于普通消费者缺乏金融商品的了解，一般不会自觉地为此耗费大量的时间和金钱。而又源于追逐利益最大化的本性，人们往往倾向于购买那些回报率较高的产品。金融机构常常利用消费者较高预期，去设计一些高回报产品提供给消费者，实际上高风险与高回报相伴相生。而金融机构为了拓展经营，在产品宣传时，会一味地强调高回报，对于风险选择性忽略或者只字不提。金融市场上的信息不对称最终导致了道德风险，使整个金融市场处在一个不稳定的状态之中。斯蒂格利茨的理论又给予我们启示，信息不对称不可避免，监管对于金融消费者保护来说仍存在着一定的局限性。在开展金融监管以对金融消费者进行保护时，必须要考虑到保护的成本，即把握监管的度。适度是监管干预应该遵守的重要原则，还要确保监管干预与市场自身调节的协调。

因此，只有以社会公共利益为立法标准和价值导向的经济法，才能在面对金融消费者保护问题时两者兼顾。

四、“双峰”（Twin Peaks）理论

20世纪90年代末，资本主义各国金融监管体制的设和改造中都体现了对金融消费者的保护。英国经济学家Michael Taylor提出了在法学和经济学领域广为人知的“双峰”（Twin Peaks）理论。该理论指出，金融监管是保障一国金融稳定发展和保护金融消费者的重要制度设计。也就是说，金融监管的目标除了一直以来各国所坚持的审慎监管外，还理所应当增加保护金融消费者权益的监管。这两个目标不是附属关系，而应该是并列存在。审慎监管的预防作用主要体现在通过严格系统的监管维护金融机构的稳健经营和金融体系的稳定，进而实现一国或一地区金融市场的可持续发展；保护消费者权利的监管是借助审慎监管，实现金融消费者在金融市场的公平对待[3]。这一理念了原有的金融消费者保护只是金融市场稳定这一金融监管目标的附随目标，二者首次被看作是同等重要的。这种模式在次贷危机发生之前并没有受到足够的重视，发达国家中只有澳大利亚和荷兰采用，西班牙、法国和加拿大也有类似的模式。而在英、美两个国际金融中心基于多方面的原因并未获得认可。然而，次贷危机的发生，给了英、美两国一个非常深刻的教训。两国政府普遍反思认为英、美两国所面临的冲击与其金融监管模式的不足有很大的关系。而澳大利亚受到的冲击较少，其应对次贷危机的成功表明“其监管体制更为健康”[4]，也进一步验证了“双峰监管”的有效性。近些年来的各国金融体制改革，也充分地显示出了这一改革发展趋势。

综上，社会义务本位理论、消费者理论、政府适当干预理论、“双峰”理论为金融消费者权益保护提供了充实的法理基础，而当下我们需要的就是在现实中将金融消费者权益保护转化为具体的法律规范和制度保障，为金融消费者提供可靠有效的保护。

参考文献：

[1] 张乃根.西方哲学史[M].北京：中国政法大学出版社，1997.

[2] 李佃来.公共领域与生活世界――哈贝马斯市民社会理论研究[M].北京：人民出版社，2006.

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关键词：行为法经济学；法律除偏；消费者法

中图分类号：F830.31 文献标识码：B 文章编号：1674-0017-2016（1）-0031-04

在以法制化为根本保障的现代市场经济下，经济行为的有序进行仰仗其所依据的各项法律规则。法律是经济发展和深化改革的重要基础。时至今日，金融领域的消费者权益保护问题日益突出，尤其在2008年由美国次级贷款问题引发的国际金融危机爆发后，金融消费者权益保护问题一跃成为国际关注的焦点。加强对金融产品、金融行为和金融创新的监管，保护金融消费者合法权益已经成为国际共识。与西方主要发达国家正在进行的多项轰轰烈烈的法律改革相比，我国的消费者法暂且处于“静默”状态。在尚未出台相关单行法律法规的前提下，我国消费者法主要是指现行的《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）。由于《消法》调整范围及对“消费者”、“经营者”的概念界定尚存在争议，相关罚则适用的适格行政主体范围尚不明确，使得金融管理部门难以依据《消法》对金融机构的违规行为进行处罚。《消法》中惩罚性赔偿在金融消费领域的适用问题也成为一大难点。加之互联网金融的快速发展，网络交易中的金融消费纠纷是否能够适用《消法》的相关规定也亟待研究。

国务院办公厅2015年11月13日印发《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》（以下简称《意见》）。《意见》明确了金融管理部门的职责分工、金融机构行为规范以及金融消费者的基本权利，要求进一步完善监督管理机制和各项保障机制。《意见》首次从国务院规范性文件的层级明确了“金融消费者”的提法，肯定了金融消费者所享有的多项基本权利，落实了各金融管理部门在保护金融消费者方面的基本职责。从这个角度来看，《意见》是在我国现有《消法》基础上，针对金融领域的消费者权益保护问题进行的补充和完善。《意见》的出台表明，我国消费者法已经扩展到了金融消费领域。今后无论是采用综合立法的模式还是单独对金融消费者保护进行单行立法的模式，金融消费者保护都必须纳入到“消费者法”范畴中进行统一规划，进一步理顺一般消费领域和金融消费领域中消费者权益保护之间的关系。我国的消费者法需要进一步完善，但如何完善？哪方面需要完善？如何处理消费者法中的特殊规定与现有法律原则和惯例之间可能产生的冲突？这些都需要有理论层面的论证和支撑。特别是在研究金融消费者权益保护相关立法问题时，由于金融消费与一般日常消费存在根本区别，更需要结合客观经济发展需要和相关金融理论进行法理分析。由美国学者克里斯廷・乔尔斯2提出的以“法律除偏”为核心要义的“行为法经济学”，为完善我国消费者法提供了一个新的研究视角和完善路径。

一、行为经济学与行为法经济学

一种新的理论的产生，总是遵循着否定之否定的发展规律，从既有成熟理论研究的基础出发，对其中产生的问题从一个新的切入点进行批判，进而形成属于其自身所特有的理论逻辑，并随着研究的深入发展而逐渐成熟起来。这种发展轨迹在经济学研究上尤为明显。

在经济学研究领域，普遍认为目前用于解释经济现象和经济行为的主流理论为新古典经济学。新古典经济学对许多原本只是客观存在的经济现象进行了抽象化和概念化，并尝试总结出经济发展和变化的规律，从而形成了目前人们对一些普遍的经济现象的解释。由于这些解释被大多数市场经济国家所接受，因而新古典经济学在这个意义上也被认为是“标准经济学”。但社会政治经济活动总是纷繁复杂而又充满变化的，新古典经济学常常无法解释一些经济现象。随着经济的发展，当新古典经济学无法解释的现象越来越多时，就催生了经济学家对理论工具进行深入研究。正是新古典经济学发展所遭遇的瓶颈，为经济学研究开拓了一条新的道路。行为经济学就是在对新古典经济学进行批判的基础上产生的。

究其本质，行为经济学是从心理学和社会学的角度出发，通过大量的实证研究而发展起来的新理论。其对新古典经济学的三个基本假设（理性经济人、完全自控和自利性）提出了挑战。与此不同，行为经济学认为人处理信息的能力是有限的，所以人的“理性”也是有限的。虽然经济主体做出的决策是符合自身利益的，但在短期利益和长期利益的衡量之间，“非完全自控”使经济主体的决策与他们的长期利益背道而驰。同时，行为经济学认为人的自利性是不足的，因为他们的偏好常常考虑了社会因素。行为经济学提出的行为模型为解释一些背离传统经济学模型的行为提供了合理的依据。

乔尔斯教授在对行为经济学进行研究的基础上，发展出了“行为法经济学”的概念。乔尔斯认为，“行为法经济学包括法和经济学在行为学视角下的发展与融合，这些行为学视角来源于心理学的广阔领域”3。行为法经济学所关注的焦点在于“通过法律规则的结构来消除个体偏见……”。通过‘法律除偏’手段，行为法经济学在法学与经济学领域之间开创了一个新局面：一方面，我们依然可以不懈地坚持传统的经济假设；另一方面，在人们必然会偏离传统经济假设的假设基础上，广泛地构建或重构法律制度。”4可以认为，行为法经济学是法学与行为经济学的有机结合，它从行为经济学的角度对法律规则的内容和可能的实施效果进行解释和预测，从法学研究和法律制度构建上看，是一种全新的进路。

二、行为法经济学的禀赋效应与三种偏离

（一）行为法经济学中的禀赋效应

乔尔斯教授认为，在科斯定理5能够成立的情况下，该定理界定了法律规则规范分析的范畴――在此范畴内，无论规则A更好还是规则B更好，法律规则的规范分析实际上是相同的。6换句话说，在科斯定理能够成立的情况下，规则A和规则B的实施效果是相同的。例如，在合同法中，无论是规定购买方享有公平交易的权利（规则A），还是规定出卖方不得使用强买强卖等有损公平交易的方法出卖商品（规则B），二者的实施效果是相同的。产生这一结果的原因是在交易成本很低的情况下，各方可以在任何法律制度下用讨价还价的方法来达到高效率的结果。

但卡尼曼等人发现了“禀赋效应”。禀赋效应是指人们拒绝放弃个人初始拥有的权利，但是如果没有这个初始权利，也不愿意付钱去获得这项权利。这一发现表明科斯定理中的预测不再成立，该结论对法律规则的设计也产生了显著的影响。这种影响的体现在，当权利处于初始分配阶段时，对法律规范进行分析的方法是判断哪种法律规则应该得以适用。

禀赋效应在法律规则设计上体现的价值是――对初始权利进行分配的法律规则设计应当考虑经济主体的偏好性问题，即法律规则的设计迎合或避免了某种偏好。例如，在金融产品销售中，为了保障消费者的信息安全权，法律一般会经营者必须获得金融消费者的授权才可以查询其个人信用记录。根据科斯定理，如果在银行卡领用协议中，经营者获得授权是默认条款，而不同意授权者必须明确选择退出（规则A），与消费者不同意授权是默认条款，而同意授权者必须明确选择加入（规则B）在实施效用上是一致的。但在禀赋效应存在的情况下，“授权查询个人信用信息”正处于权利的初始分配阶段，消费者会存在“在初始分配时会拒绝放弃个人初始拥有的权利”这种行为偏好。换句话说，因为消费者行为偏好的不确定性，规则A会使消费者更多地认为授权经营者查询自己的个人信用记录是必要且合理的，但规则B会使消费者更为警惕自己的授权行为将产生的影响。如果经过仔细思量，消费者认为对经营者进行授权所带来的负面影响更大时，他们可能会选择不同意授权。所以结论是，因为禀赋效应的存在，相比规则B，采用规则A将使经营者更容易获得消费者的授权。换句话说，若想让消费者更为谨慎地考虑是否应当给予授权，采用规则B则更为合适。我们同样可以在Sunstein and Thaler （2003， pp.1190-1191）对美国雇员储蓄计划的默认条款方面的研究中得出相同的实证结果。

禀赋效应提示立法者在考量法律规则设定的合理性和有效性时，要更多地将偏好不确定性纳入考量的范围内。在难以衡量规则A和规则B 孰优孰劣时，行为法经济学提供的思考进路是“当权利的价值取决于权利的初始分配时，一个可行的规范分析方法是，不把各方的共同财富和福利直接作为选择法律政策的基础，而是在一定程度上把竞争规则的第三方效应作为选择法律政策的基础――因为何种规则能够使共同的财富和福利最大化，这个问题的答案取决于初始规则的选择。”7

（二）行为法经济学中的三种偏离

与新古典经济学中的“完全理性”基本假设不同，行为法经济学证实了有限理性、非完全自控和自利性不足这三种与标准经济学偏离的情况。

根据乔尔斯的总结，在有限理性中，有三种类型的判断失误在行为法经济学中受到持续的关注：一是乐观偏见（optimism bias），即人们由于过分自信，认为自己遇到糟糕结果的概率比实际要低。换句话说，即是低估了负面结果发生的可能性，而对自己预测的乐观结果抱有更多的信心。二是自利偏见（self-serving bias），即当一个应有双方或多方决定的问题存在争议时，人们会朝着利己的方向去理解信息。例如在对存在歧义的格式条款进行解释的过程中，合同一方倾向于朝有利于自己的方向去解读合同条款。三是后见之明偏见（hindsight bias），即人们通常会高估已经发生的事件的发生概率。受已经发生的事件的影响，人们很难排除固有观念的影响，完全公正地对事件发生的概率做出初始判断。例如受“吸烟容易导致肺癌”这一固有观念的影响，人们往往会高估某个具体的个人因吸烟患上肺癌的概率。

上述有限理性与法律规则显著相关，因为法律规则的设计往往要预判行为主体在行为时的可能性和可预见性。如果按照一般民法规定中对于“完全行为能力人”的理解，具有完全行为能力的自然人在签订保险合同时，只要具备全部生效要件合同即为生效。但由于有限理性的存在，考虑到投保人在信息处理能力方面的是有限的，投保人往往会因为过于相信自己对合同的解读能力而草率签署保险合同。所以我国保险法设定了“犹豫期”制度，保证投保人在收到保险合同后10天（银行保险渠道为15天）内，如不同意保险合同内容，可将合同退还保险人并申请撤销。同样，在自利偏见的影响下，法律规则设计同样要考虑到如何平衡格式合同相对方的经济地位和实力，这点可以解释我国《合同法》第四十一条、《消法》第二十六条对消费者做出的倾斜性保护规定。

在非完全自控方面，对于法律规则设计的影响则在于法律规则在衡量长期利益与短期利益、个人福利与社会福利之间的关系时，需要根据主体的行为偏好进行“法律除偏”。例如在长期利益与短期利益之间，人们更容易被短期利益所惑。众所周知，保本型理财产品相比较非保本型理财产品而言，更适合厌恶风险的投资人，但有些风险承受能力小的投资人往往因为看到非保本理财产品可能会获得的高收益（短期利益），而忽视自身资产的稳定性（长期利益）。当非保本理财产品发生亏损时，极大地影响了自己身的财务状况。因此，立法在设计相关理财产品的信息披露规则时，对于保本型理财产品和非保本型理财产品的披露规则应该做出不同的规定，非保本理财产品的信息披露和风险揭示应该更为详尽和全面。

在自利性不足方面，由于人们的偏好往往也考虑了社会因素，这种偏好对当局制定指引性的政策有借鉴意义。例如消费者往往更愿意信赖负有社会责任感的金融机构，更愿意选择这些机构销售的金融产品或提供的服务。指引性政策可以更多地让金融机构意识到这一点，鼓励他们积极地进行金融消费者教育、防金融诈骗、反洗钱及普惠金融等具有社会公益性质的活动中来。

三、行为法经济学对完善我国消费者法的启示

行为法经济学的方法论核心是“法律除偏”（debiasing trouth law），即通过法和经济学在行为学视角下的发展与融合，评估法律规则设立的实际效用，通过法律规则的结构设计来消除个体行为偏差。消费者法的核心要义是保障消费者的合法权益，与此相关的法律规则应通过行为法经济学分析，对消费者在消费过程中可能出现的行为偏差有所掌握，再通过法律规则的结构设计进行倾斜性补偿，最终达到平衡市场主体利益、维护市场正常运转的目的。消费者法作为对消费者和经营者之间初始利益的分配，行为经济学上的禀赋效应必定存在，这也需要我们重视包括禀赋效应和三种偏离在内的经济主体行为偏差，使法律的实施效果不会因为有限理性、非完全自控或有限自利而打了折扣。法律除偏主要通过法律规则的设计以降低行为人的偏见程度，具体而言包括实体法除偏和程序法除偏两种方式。

学者Babcock、Issacharoff和Loewenstein概括出了法律除偏策略的一般类型：

由于本文主要探讨我国消费者法的完善，所以更多地将论述重点放在实体法除偏之上。我国消费者法的进一步完善需要关注以下几个问题：一是对经营者的信息披露义务的规定。消费者法应当设置经营者信息披露的必备内容和表达形式。如必须采用浅显易懂的语言编写、字体要足够大等。并且由于消费者有限理性的存在，信息披露也并非是越详尽越好，有时候过于详尽的信息披露反而会将重点淹没。在规则设计时，应当以列举的方式要求经营者重点披露的重要信息，如收费标准、投诉程序和赔偿机制等。二是对经营者误导销售的规定。在规则设计时，应当考虑到经营者在销售合同中掌握产品信息的优势地位，特别是在金融消费领域，在金融消费者主张误导销售时，经营者有义务对已方行为符合法律规定进行举证，通过举证责任分配的设置来平衡经营者与消费者之间的信息不平衡。三是冷静期的扩张使用。考虑到交易成本和效率问题，冷静期不适宜用于一般消费领域，但对于具有极强专业性的金融消费领域，对于金融产品和服务的销售应该考虑设置允许消费者反悔和退出合约的冷静期条款。四是增设客户档案管理方面的规定。对于一些与人身紧密相关或具有经济价值的客户档案资料，消费者法应当明确经营者保管档案的时间期限及消费者获得访问档案的权限及收费标准。五是对于互联网金融领域的消费者保护，应当要制定不同于一般消费品网络交易的规则，特别是网上银行和手机银行业务等的大量使用，消费者法应当明确经营者的数据安全保障措施，并明确消费者个人金融数据被泄露后的举证责任分配和追责机制。六是消费者法应丰富消费纠纷的非诉讼争端解决，在立法中明确诉（仲）调对接机制，以减少司法负担、提高纠纷解决效率。

总而言之，我国的消费者法的完善，必须要充分考虑金融消费领域中日益凸显的消费者保护问题。无论是采取统一立法的模式还是单行立法的模式，上述问题的解决都需要消费者法给予明确的指引。在探索如何完善消费者法的进路中，用行为法经济学分析法律规则设立的合理性和有效性是极有价值的，这将会是一种客观、实证地考量立法效果的有益尝试。

参考文献

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The Behavioral Approach to Law and Economics： the New Way to Perfect China’s Law on Consumers’ Rights and Interests

LI Jing

（The People’s Bank of China， Beijing 100800）

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关键词：金融消费；法律关系；权利保护

一、引言

根据《辞海》的定义，消费是指人们为满足物质和文化需要而消耗物质资料，为社会在生产过程的一个不可或缺环节。可见，消费为一种社会中最为常见的民事活动，而金融消费作为消费中的一种特殊类型的消费，从形式上也应当归属于民事领域。从实践中来看，所谓金融消费，是指在金融领域中的消费，具体来说是消费者购买金融产品或者接受金融服务的行为。其作为一种特殊的消费，呈现出较一般民事行为不同的特征，包括“金融消费关系中的主体地位不平等”、“金融消费法律关系中的公益性要求”、“金融消费关系所涉及的技术和风险”等，无不在挑战传统民法调整的能力和范畴。可见，金融消费权益保护法律问题必然要突破传统民法理念，需要寻找新的法理支持。

二、金融消费法律关系涉及的基本问题

1、金融消费法律关系的主体问题

从金融消费的一般概念来看，金融消费所涉及的法律主体，必然包括金融消费者和金融机构。金融消费者一般引用《消法》的基本概念，其内涵为具有传统民法上独立人格的主体，具备民事行为能力；其外延一般限于自然人，但不完全排除法人和组织。从金融消费者的民事行为能力来看，一般民事行为能力的界定一般难以满足金融消费者。根据民法通则规定“十八周岁以上的成年人一般被认为具备完全民事行为能力人”，是满足一般性消费行为的要件，但是金融消费作为涉及财务的特殊性消费，金融知识或者相关金融知识背景作为金融消费的专业性价值存在，对一般具备完全民事行为能力人仍然存在客观性的阻碍，进而导致金融消费者行为能力的限制。而金融机构的概念则相对宽泛，而且其外延正在不断扩张。从传统的金融行业划分来看，可大体分三类，即银行业金融机构、保险业金融机构、证券业金融机构，其设立、变更、经营等行为受专业的金融法律法规约束，监管程度之严格是显而易见的。从金融行业的实践来看，担保公司、小额贷款公司等企业法人在金融服务市场领域正扮演着越来越重要的角色，其设立、变更、经营等行为虽然较一般公司行为有特别的规定，但其所从事的金融专业性事务尚缺乏细致的法律规范约束，金融监管部门对其管理监督尚存在模糊不清的情况。从金融行业的发展前景来看，随着P2P模式、互联网模式的发展，越来越多的网络金融服务平台、金融服务中介平台的建设和金融创新的发展，甚至个人亦有可能成为金融服务的提供者，法律法规对这类金融服务提供者的规制较非金融类公司无差异，金融监管部门更缺乏依据对其进行监管。可见，金融消费者的金融消费行为能力的受限是客观存在的，而金融服务提供者正随着金融市场的发展，尤其是金融创新领域的发展，不断地扩大范围、扩展类型、变化金融消费模式。在这样的趋势下，金融服务提供者消融了现有的金融法律法规规制边际，挣脱了金融法律法规的约束，甚至摆脱了金融行业的一般性自律规则，进而导致金融消费者的原有合法权益受到隐性损害。

2、金融消费法律关系的客体问题

在传统的金融市场中，金融消费者与金融服务提供者之间就存款、借贷、保险、证券等金融消费内容以诚实信用为原则达成协议，承担责任与风险，规定权利与义务，构建民事法律关系。从这种金融消费行为的形式上看，归属民事法律行为，应当以民法规范为调整依据，其客体可以基本界定“金融服务提供者为满足金融消费者之利益而进行的活动”。但是具体金融消费活动因金融消费者的需求不同，在金融行业内呈现多种形式。从传统的金融消费划分来看，可以分为银行业金融消费、保险业金融消费、证券业金融消费，其客体所指向的对象特征也不同。银行业金融消费关系中多指向存贷行为，其因银行机构在存贷行为中的掮客身份较一般的民事借贷行为更具有风险性，法律基于金融消费的安全考虑给予了更多的规制；保险业金融消费关系中多指向射幸行为，其概率计算成为该类关系中的博弈焦点；证券业金融消费关系中多指向资产证券化的资本运作行为，其核心的目标是在资产证券化过程中提高金融消费者的资产质量和价值。从金融消费风险层次来看，可以分为无风险金融消费、风险可控金融消费、风险难控金融消费。无风险金融消费，一般指金融社会化以后，作为一种日常工具存在为人们所熟悉的消费行为，包括银行卡使用、汽车保险、股票投资等行为，此类消费的无风险并不是指金融消费者不用承担风险，而是指金融消费者自身完全能够抵御消费中存在的风险。风险可控金融消费，一般指金融消费者对此类金融消费活动具有一定的风险识别能力，同时以自愿为前提与金融服务提供者达成一致，共同承担收益与风险，包括一些理财产品、人寿保险、期货投资等。风险难控金融消费，多指向金融创新服务的消费行为，包括现行法律法规没有明确约定的“P2P网络借贷”等。可见，任何金融消费活动的发起点都是出于金融消费者的利益需求，但是金融消费活动的类型是多样的，其多样性带来了客体所蕴含的风险性难以预估，进而导致金融消费者利益实现的困难。

3、金融消费法律关系的内容问题

金融消费法律关系的内容离不开金融消费者与金融服务提供者之间的权利义务关系。从宏观角度看这种权利义务关系的确立过程，以诚实信用为第一准则建立，要求双方在确立权利义务关系时诚实互信，排斥欺诈和隐瞒等行为，以保证权利义务关系的对等性。从权利义务关系确立的微观角度来看，金融消费信息的内容构成了具体的权利义务内容，而金融服务提供者因金融的专业性而享有金融消费的信息优势，借助这种金融消费的信息优势将消费风险转嫁给金融消费者，导致金融消费者需要承担的风险更大；从具体的金融消费契约的形式来看，利用金融资源的稀缺性使得格式条款充斥着整个金融消费环节，对于格式条款，金融消费者只有选择权，没有修改权，更没有提出异议的空间，促成了金融服务者的共同利益，形成了金融服务提供者的优势。可见，金融消费法律关系的内容是不全面的或者说其权利义务关系是不平衡的，金融服务提供者利用其优势包括信息优势和利益优势，拥有着更多的权利内容，而承担着较少的义务内容，而金融消费者却要支付较多的服务费用，承担更多的金融风险。

三、金融消费法律关系的价值分析

1、基于实质正义的考虑

金融创新日新月异，形态各异的金融消费产品较一般商品更具复杂性、专业性和技术性，要求消费交易中的当事人具备特定的金融专业知识，对比金融消费中的主体成分，金融服务提供者往往是从事金融行业的专业机构，而金融消费者则职业各异，导致金融消费者在交易中明显处于弱势地位。在繁荣高速发展的金融市场充斥着各类让人眼花缭乱的金融产品，消费者获取信息和消化信息的能力极为滞后，利用信息能力的差异性导致金融消费者始终处于一个承担更多风险的状态。而金融消费者的经济实力决定了其风险承受能力低这一显著特点。在金融危机后，金融服务提供者与金融消费者之间悬殊的差距引起了很多国家的关注。从此实证角度可见，金融消费者的权益需要借助国家公权力的保护，通过法律来矫正金融服务提供者与金融消费者之间的失衡。这种矫正不是简单规定国家金融监管部门要求金融服务提供者做及时、全面、准确的信息披露，更确切地说，公权力以法律为媒介调整分配制度，对资源占有处于劣势的一方提供更多的支持与救济，以保证实质正义的实现。

2、基于公权保护的视角

公权力的存在基础与合理性在于保障私权利得以实现，当私法救济不足以充分保护金融消费者时，公权力须介入，就是基于公权为保障私权而产生。在这个意义上，金融消费者的权利是一种典型的私权，当其出现危机或者可能受到侵害而这种状态无法自愈时，公权力应当积极地加以援助，否则就与创设公权力的初衷相悖了。而在金融消费法律关系中，金融消费者的权益正是处于这样的无法自愈的状态之中，因为私法救济的原则要求谁主张谁举证，而金融消费者常常陷于举证不能的尴尬境地。自然，私法救济难以达成，公法俘获得以发生。公法俘获是指某些传统的由司法调整的社会关系转由公法调整，即公法介入某些私法领域之中。“公法俘获”并不代表着公法比私法地位更高或更优越，而是揭示着公私法关系融合的新发展。公权力行使的公共性、强制性、执行性、服务性和效率性，为其介入金融消费者权益保护领域提供了正当性。然而，公权力不是万能的。金融消费者受到金融服务提供者欺诈、误导等行为的损害，但公权力行使的过程亦有可能使金融消费者的权益受到伤害。在金融消费领域，金融监管部门的不法、不当监管会导致正常的金融消费法律关系受到损害，进而使得金融消费者的合法期待利益受到损失。所以，通过行政实体法和程序法来规制金融监管权行使，才能切实保护金融消费者的合法权益。

3、基于公共利益的衡量

公共利益，或是指个人利益的总和，或是指公民的整体利益和普遍利益，或是指社会多数成员的共同利益，或是指一种抽象的目的价值，其来源于个人利益又独立于个人利益，在金融消费现实领域也表达出各种形式的价值追求，如保护公平交易、保护弱势地位的消费者利益等等。实际上，可归纳为一点：对弱者的保护。事实上，对弱者的保护意味着对强者的约束和社会调和。如前所述，金融消费者与金融服务提供者的力量对比极为悬殊，处于弱势地位。从实证角度来看，造成美国次贷危机的罪魁祸首，正是政府疏忽了对金融消费者利益的保护，过度放纵金融服务提供者捆绑销售金融产品，造成了整个社会的公共利益受损。显然，基于公共利益的衡量，既是对金融消费行为的重新认定，也是在公共利益与金融服务主体利益一致性下的要求。

四、金融消费权益保护法律制度的构建

1、以实质正义的实现为目标

社会结构的演变正促使着社会价值观念的转变，正义正是社会价值中不可或缺的存在，正义基于大多数人的利益追求而不断被社会所认可，成为公认的价值准则。而随着个人自由应当被尊重这一价值观的认可，关注于社会少数的弱势群体利益也成为了正义的内在要求。正如罗尔斯所主张，公平的社会正义要求机会的不平等必须扩大具有较少机会的那些人的机会。形式正义正在被不断挑战，金融消费者保护就是基于金融交易领域的弱势群体利益的考虑而被提出的，强调金融交易领域实行“具有特别性的公平”，从而对该领域的最少受惠者提供更多的机会，矫正失衡的交易关系，使弱势方不因其出身和禀赋而无法实现原本属于他们的基本权利。可见，金融消费权益保护应当是基于实质正义下矫正天生禀赋带来失衡交易关系的法律制度。

2、以适度保护的干预为原则

现代市场经济条件下公权力对金融市场的监管，是一种在充分尊重私权基础之上的、在监管方式和监管范围上有所限制的公共机制，任何涉及金融市场资源配置的干预都必须且只能从属于市场的自由调节，遵循市场的运行规律。①根据这一原则，金融消费权益保护也必须适应金融市场发展的规律；在行政主体必须介入时要充分考虑行政权干预方法、范围、力度和手段，选择最符合市场运行规律的干预方式。正是基于此，我们应当将适度保护原则作为基础纳入金融消费权益保护制度。适度，应当理解为有限和有效两个方面的保护。有限保护是指要求金融监管部门不能过度干涉金融消费者与金融服务提供者之间的交易行为，对金融消费者的保护应当基于“两个优先”的基础上，即市场主体依法自治有限、金融行业组织自律优先。有鉴于此，金融消费保护制度的构建应当重点监督金融机构形成健全的内控机制和纠纷解决机制，并借力于金融行业相关社会组织的行业自律规则。另外，应当建立有效的外部监管机制，以金融机构自身具备的与其业务规模和经营产品复杂程度相符合的内部风险控制机制为前提，强调正常金融监管范围内对金融消费者的及时救济，突出解决金融消费纠纷的效率性。任何干预都不能是无限的，也不能是任意的，公权力的干预必然导致失衡的金融消费法律关系的变动，而适度干预原则正是要求干预的程度与实质正义的要求相符，而非因干预破坏金融市场的良好秩序，以此，将适度保护原则纳入金融消费权益保护制度中，有助于维护金融市场的良好运行，更有助于保护金融消费者的合法权益。

3、以正当程序的规范为途径

任何作为都不能是无序的，公权力的行使更是如此。正当程序要求任何公权力的介入必须遵循法律规则，更受程序制约。根据我国《立法法》第八条和第九条的规定，金融消费权益保护制度并不属于专属立法事项，而是属于行政机关的授权立法范围，其介入的度量应当是一种行政权的自由裁量，其更加要求正当程序。金融消费权益保护中需要遵循正当程序原则，必须做到公开信息、告知权利、说明理由、听证调查等程序。在金融消费者投诉或纠纷时，要明确金融消费者申诉事项的范围、提出申诉的条件以及方式、纠纷处理的具体流程、开展调查工作的法定程序、证据机制、案卷保留机制、消费者对纠纷处理的知情权以及依法申请仲裁和诉讼的权利等等。任何保护都不能是无序的，也不能是随意的，应为公权力的干预必然导致失衡的金融消费法律关系的变动，而正当程序正是确保干预的方向性与实质正义的要求一致，确保这种变动走向实质正义，而非另外的一个极端。所以，正当程序是作为金融消费权益保护制度构建的必然基石。

作者:王书碧 唐超 单位:中国人民银行

参考文献:

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篇6

从我国的金融法现状而言，分业经营下的法律制度基本健全。我们有《商业银行法》、《证券法》、《保险法》等金融领域的基本大法，围绕这些法律，还有众多金融类的法规、规章和规范性法律文件，也有“一行三会”依据这些法律法规分别进行金融监管。但是，简单地将分业经营下的法律进行叠加适用与启动联合监管远远不能解决混业经营所带来的法律与监管上的冲突和缺失。

在金融走向混业的趋势下，我们需要调整完善现有的金融法制体系，转变金融监管，打造出一个能最大限度支持各种金融业态和谐、有序、健康地混业经营的金融法治环境。

混业经营下的

金融法治与监管价值

在分业经营下，银行、证券、保险等都有其各自的核心价值，如银行的“三性原则”，即安全性、流动性和效益性；证券的“三公原则”，即公平、公正、公开；保险的大数定律、最大诚信原则。这些核心价值与基本准则，无论从立法到监管都需要法律加以保护，甚至在法律中直接予以确认，并以此统领具体法律制度的设计，指导监管者的金融监管行为。例如，为了维护安全性原则，在《银行法》中，规定了资本充足率要求，并出台了专门的《商业银行资本充足率管理办法》加以细化，监管部门也在不断加强资本监管。

混业经营下，我们同样甚至更需要找到这样一个统一的、超越的核心价值和基本准则，来指导混业经营下的金融法治与金融监管方向。简单而言，就是混业经营下我们未来立法与监管的根本出发点是什么，核心监管目标是什么，由此法律要保护什么，禁止什么，监管要做些什么。例如对银行我们尤其注重金融风险的防范，强调风险底线，而证券投资注定是“高风险、高收益”的领域。对于这样的混业，我们需要一个顶层价值，来协调混业经营下必然会面临的不同金融业态之间的利益冲突、监管套利，明确哪些可为哪些不可为。而这是分业经营下不会遭遇的问题，是目前的法律法规中不曾涉及的，但却是未来混业经营趋势下完善金融法治的核心问题。

混业经营下的金融法治与监管价值需要立法者与监管者在实践中不断地摸索和思考。其中，防范风险无疑是金融法治与监管的一个重要出发点。混业经营下金融法治与监管核心离不开维护金融系统稳定、审慎监管和规范金融业务的目标。

混业经营下的

金融监管模式选择

在监管模式方面，金融混业监管的代表模式主要有两种。一种是美国模式，即“伞形监管+功能监管”体系。这一监管体系从整体上指定美联储为金融集团的最高监管者。同时，规定金融集团所有附属金融机构按行业不同，接受功能监管机构监管。一种是英国模式，即“单一监管”模式。由金融服务监管局（FSA）对金融行业和金融机构统一行使监管权。日本和韩国目前也采用类似的监管模式。

而我国目前的混业经营模式是多样的，监管模式还停留在分业监管阶段。《证券法》、《保险法》中明确禁止混业经营，证券业、银行业、信托业、保险业实行分业经营、分业管理，证券公司、银行、信托、保险业务机构分别设立。只留下一个例外规定，即“国家另有规定除外”。由于没有统一规定，自由生长下的混业经营既有银行母公司模式，如中、农、工、建四大银行，还有金融控股公司模式，如中信集团、光大集团。除此以外，还有以保险为主体的平安集团等，不一而足。在监管上，则是按照不同的金融机构分别设立不同的监管主体。而金融控股公司由于不直接从事任何一种金融业务而游离于现有的金融监管体系之外，但实际上它却是整个金融集团战略的制定者和责任的最终承担者。

多种混业模式并存给金融立法与监管带来了难度。混业经营渐成趋势，不能总是法律中“国家另有规定除外”的个案产物。分业监管无论如何延伸监管触角、加强沟通协调机制，也难以克服监管重叠或监管漏洞。美国于1999年出台《金融服务现代化法案》，废除了实施近60年的《格拉斯―斯蒂格尔法》，取消了混业经营的禁令。英国于2000年出台《金融服务与市场化》最终统一了金融监管体制。当前，我国也急需这样一部法律，来明确混业经营的法律地位，建立符合我国国情的金融监管模式。

混业经营下的

金融消费者权益保护

无论是金融法还是金融监管，其最根本的关切就是对金融消费者的权益保护。金融消费者是金融业发展的基石，缺乏规制的混业经营有可能会撼动这块基石最根本的权益。举例而言，对于追求资金绝对安全、不想承担任何投资风险的普通储户而言，因为混业经营的银行投资证券或其他高风险的金融衍生业务失败而破产倒闭了，就像金融危机中轰然倒下的那些知名大银行那样，储户因此将拿不回存款或者全部存款时，实际的结果就是将这种混业经营的风险强加在了没有选择风险投资的金融消费者身上。无论你个人选择的金融产品是存款还是证券、信托，混业经营在某种程度上是将整个金融风险强加在了所有金融消费者身上，这对金融消费者是不公平的。

从法律角度而言，这种混业经营剥夺了金融消费者对风险交易的自主选择权，以至于最终会损害消费者最基本的财产安全权。当然，也包括金融消费者的知情权，因为银行没有义务定期告知普通储户它所从事的高风险金融业务，你甚至不知道钱是怎么被银行亏掉的，在经济学上这也被称作信息不对称。金融危机之后连带而起的很多金融诉讼的重要诉因就是这种信息的不对称。

篇7

一、财政法的概念

“财政”概念常常被人们在不同的上下文中使用,因而被赋予多种意义。首先,财政可以是指一种行为,即国家为了满足公共需要而参与国民收入分配的活动,包括财政收入、财政管理和财政支出等;其次,财政可以是指一种制度,即财政活动据以运行的机构和规则体系。它既可能是法律规定的显性制度,也可能是财政活动中自发形成的、有待法律确认的隐性制度;最后,财政还可以指一种社会关系,它既可能是指从过程来看的国家机关之间以及它们与财政行政相对人之间,在财政活动过程中发生的相互制约的或管理性质的社会关系,即财政行政关系,也可能是指从财政分配结果来看的各种主体之间的经济利益分配关系,即财政经济关系,还可能两者兼而有之。

从形式层面看,财政法就是调整财政关系之法。按传统的部门法划分标准,这种界定方式因为凸现了财政法独特的调整对象,所以可以使财政法与其他部门法相区分。由于这种定义方式颇具中性色彩,既不涉及到意识形态之争,也不涉及到法律的价值追求,因此它可以适应各个历史阶段不同国家的所有情况。无论是奴隶社会时期,还是封建社会时期;无论是资本主义时期,还是社会主义时期,财政法的形式共性都可以从其调整财政关系这一点找到。也正是基于这个共性,财政法学才可能将自己的研究视角延伸到各个历史时期的不同政治经济背景的国家,从而形成财政法制史或比较财政法等研究分支。

然而,概念的广泛适用性必定是以高度抽象作为前提的。当事物的共性被作为唯一的追求对象时,其诸多的特性就不得不被舍弃。对于身处特定历史阶段特定国家的个人或团体来说,抽象的共性固然重要,但各种与自身发展密切关系的特殊性同样不可忽视。在很大程度上,正是事物的特殊性在决定其发展方向方面发挥着重要的作用。

众所周知,自从国家产生、法律创制以来,人类共经历了奴隶社会、封建社会、资本主义社会和社会主义社会等四种不同的历史类型,不同历史时期财政法的职能定位和价值追求也是不一样的。一般情况下,奴隶社会和封建社会时期的财政法都是建立在君主专制的基础上,君王或皇帝是国家权力的源泉和中心,财政权力只是君权的一个组成部分。在理论上财政权力并非来自于人民,相反,它们是压制人民权利的武器。在这种情况下,财政法仅仅是利用法律形式推行财政政策的一个工具而已,缺乏独立的与民众利益声气相求的价值取向。财政法的主要功能在于保障财政收入的征收和管理,而财政支出方面则仅仅停留在技术性层面,满足于统治阶级内部从上到下的管理和监督。

封建社会末期,新兴资产阶级与君权的矛盾集中体现在财政问题上。封建君主的横征暴敛激起了资产阶级和普通民众的强烈不满,市民革命由此爆发。如英国的历次革命均因国王滥施税负而起,最终为人民通过议会争得“课税同意权”;美国的革命则发端于北美十三州殖民地人民抗缴茶叶税,最终了英国的殖民统治,建立了独立的新国家。资产阶级国家建立之后,至少在形式上开始确认国家权力来源于人民,并在此基础上进行各项制度的设计和建设。

基于这个前提,财政法的宗旨和原则都较以前发生了质的变化。首先,财政被定义为一种服务于大众的公共物品,它源自于人民的公共需要,因此必须受到人民的制约;其次,财政权力不再是一种单纯用于统治的工具和手段,它来源于人民的授权,同时也在此范围内受人民的监督;再次,财政的民主基础备受重视,人民通过议会行使对财政的决定和控制权成为财政法的基本原则;最后,财政法的功能开始转向保障财政的民主统制,财政权力的失范成为关注的重点,人民的基本权利开始凸现。因此,这一历史时期的财政法明显不同于君主专制时期的财政法,尽管它们都符合在调整对象方面的共性。

社会主义革命在部分国家胜利后,尽管消灭了私有制,在最根本的程度上为人民奠定了基础,但是,由于传统和认识方面的原因,公有制的实施并没有为人民如何授权、如何规范和监督的权利提供太多的机会。受意识形态的影响,建立在公有制基础上的国家被定性为人民的利益当然代表。由于缺乏民主和法治,权力在造福于人民的同时,也曾因为不受限制和监督而酿成大错。财政法虽然理论上代表着人民的意志,但在现实生活中仍旧会变成保障国家行使权力的工具。具体的表现是,大量的财政法规由政府执法部门制定,财政的民主统制被视为毫无必要的妄谈;财政法的核心主要不在于规范财政权力,而更多地在于推行国家政策;人民不仅难以实现对财政的决定和控制,在具体的财政执法中也难以得到程序的保障。这种理论和实践的背离使得财政法未能走出权力的阴影,其先进性自然受到了很大的限制。

所以,就财政法而言,揭示出其调整财政关系的形式共性当然必要,因为这有助于界定与其他法律部门的关系,同时通过对调整对象的解构,可以构建财政法的活动范围与内部体系,但是,对于二十一世纪的财政法学来说,仅仅满足于此是十分不够的,因为它无法揭示出财政法更深层次的内涵,对我国目前的财政法治建设也没有太大的现实意义。故此,财政法的概念还有待于从时代特性方面进行深入挖掘。

从实质的层面出发,我们认为,现代财政法是建立在民主基础上、以增进全民福利和社会发展为目标、调整财政关系的法律规范的总称。其具体内涵包括:

(1)民主是财政法的制度基础。

财政法的民主性体现为,财政权力来源于人民,人民可以通过选举组成代议制机构,也可以直接通过全民公决行使财政权力,决定和监督重大财政事项。财政法与的关系表现为,财政法涉及到公权力的分配,因此必须在宪法的框架下运行。宪法所规定的国家结构形式、政权组织形式、公民的基本权利等都是财政法有效施行的前提。由于财政法与宪法的关系如此密切,因此,各国宪法大都花费较多的篇幅规定基本财政事项。就此而言,财政法其实就是宪法在财政领域的具体化。

(2)财政法的目标在于增进全民福利,促进社会发展。

尽管广义的财政法包括税法、费用征收法等可能导致公民向国家让渡财产的领域,但从整体上看,财政法应该是以维护和保障基本人权,促进人权保护水平不断提高为基本宗旨的。无论是财政收入法还是财政管理或运营法,其除了保证行政过程的公开、公正、公平,防范行政权力侵犯人民基本权利外,最主要的目的还是在于通过规范管理,提高财政资金使用的效益,增进全民福利,促进经济发展。即便是财政收入法,其合法性依据除了相关法律规定外,还在于通过调整资源分配、收入差距、景气周期以及保证合理财政支出等职能消除社会发展过程中的不公平现象,并最大可能地促进经济总量的增长。因此,财政法的目标不仅在于体现宪法基本权利的质的规定性,同时也在于从量上扩大权利的覆盖范围及实现程度。

(3)财政法以财政关系为调整对象。

财政关系其实只是一种学理上的拟制,它指的是财政行为未经法律调整以前所引发的经济关系。通过对财政关系的分析,可以划定财政法的内部体系框架,理清财政法与其他相关部门法的关

系,从而确定财政法在法律体系中的地位。 二、财政法的调整对象

通常情况下,财政法的调整对象既可以表述为一种财政行为,也可以表述为一种财政制度,还可以表述为一种财政关系。财政行为着眼于财政主体的动态过程,财政制度着眼于财政运转的外在环境,财政关系则着眼于财政现象的内在联系。动态过程受制于外在环境,但也是外在环境的创造力量,而内在联系则是对动态过程和外在环境更高层次的概括,其内容更为丰富和兼容,因此,在表述财政法的调整对象时以财政关系为最优。

在历史上,由于人们对财政职能的理解不同,财政关系的范围也随着变化。自然经济条件下财政的主要职能是替君王筹集行政管理、国防安全与扩张以及皇室开支的经费。自由竞争资本主义时期的财政也仅限于筹集收入满足国家日常经费开支的需要,很少通过再分配的形式调节社会收入不公平,也不需要干预资源配置。

进入垄断资本主义时期以后,因为市场失灵所带来的种种恶果集中爆发。为了应对危机,财政的职能开始不断扩展。首先,财政应当在市场和国家之间有效配置资源,然后保证财政内部资源的合理分配。如界定财政活动范围,优化财政支出结构,安排财政投融资的规模、结构,并通过税收、补贴等方式,引导社会投资方向等。其次,财政开始通过自身活动进行社会范围内的收入再分配,以缓和两极分化现象,实现社会分配的相对公平。如个人所得税累进征收,开征遗产税、赠与税,实施社会保障等。最后,为解决市场自发运行中所产生的经济周期问题,“反周期”的财政政策开始实施,如在经济过热中提高财政收入水平、压缩财政支出,而在经济萧条时则通过减税等方式培育消费和投资能力,同时加大财政支出以增加社会需求,以此刺激经济的发展。

在社会主义计划经济体制下,财政的主要职能是进行以国家为主体的、对包括生产资料和生活资料在内的一切社会资源的分配。由于生产和生活都通过财政进行控制,不会出现收入分配不公或生产周期波动,因此财政资源配置职能也就将收入分配和经济调节完全包容在内。另外,由于财政活动无所不包的禀性,财政与企业财务、财政与金融都呈现难舍难分的关系。如,国家从全民所有制企业和集体所有制企业中不仅可以取走企业扩大再生产所需的积累,而且还包括折旧基金等维持简单再生产的物质资料,企业职工的工资标准和工资款的拨付也都是通过财政直接进行的。这样,企业财务的独立性就会完全丧失,从而依附于国家财政。又如,银行不能自主从事贷款业务,却必须按照财政的意图为相关项目提供建设资金,银行存款成为财政建设资金的重要来源,银行也被称为“第二财政”。

跟计划经济时期相比,中国在改革开放以后对财政职能的探索已经出现了显着的进步。

第一,国有企业和集体企业都被视为独立经营的商业主体,其财务关系与财政关系完全分开,财政只是在投资和利润分配时才与企业发生联系。

第二,财政与金融的关系也已经理顺,财政可以通过经济杠杆引导银行发放贷款,但是不能进行强迫。财政关系的范围至少将商业性货币资金关系排除在外。

第三,在向市场经济推进的过程中,由于收入分配两极分化的现象日益明显,财政的收入分配调节职能开始显现,开征个人所得税、实施社会保障等都是其中之例。第四,受市场失灵的影响,我国经济发展也开始出现周期性波动。为保持经济的稳定性,财政开始主动寻找反周期的对策。如为了消除经济疲软,我国近几年一直实施积极的财政政策,其核心内容就在于通过扩大财政支出规模,刺激消费,扩大内需,从而促进经济的发展。

最值得一提的是,近年来,我国在财政改革实践中开始接受公共财政的观念,财政的活动范围及未来发展方向都据此作了大幅度调整。例如,对设计院、工程局等完全能够进入市场的单位,财政不再对其提供资金;对高等院校、文化艺术团体等介于市场性和公共性之间的单位,财政不再全额承担其费用,差额部分由其通过收费加以解决;对于社会保障等关系到人民生命健康权的领域则不断增加投入,社会保障的范围从城镇下岗失业人员扩展到最低生活保障线以下人员,现在又在逐渐向农村推进;在财政投资方面,对于竞争性产业,财政不再作重点投入,财政资金开始明显地向基础产业、幼稚产业、高新技术产业倾斜。是否具有公共性以及公共性的大小已经成为中国财政活动范围的一条准则,公共财政已经成为中国财政改革的一个基本目标。

由此可见,作为财政法调整对象的财政关系历史上并不是等同划一的。受财政职能不断变化的影响,财政关系的质和量实际上都在随之变化。从形式上看,财政关系一般包括财政收入关系、财政管理关系和财政支出关系三种,但每一种财政关系的内容在不同的历史时期都不一样。因此,我们认为,不能简单地将财政关系界定为以财政为主体所发生的关系,从质的属性看,财政关系是一种具有公共性、必须通过国家筹集资金加以实现的社会关系。

所谓公共性,是指某种物品(包括制度、服务)可以用来满足人们的一般需要,但却不能经由市场交换而实现的特性。如果某类物品完全不能通过市场交换而获得,必须由财政全额负担,则可称之为具有完全公共性。如果某类物品部分可以通过市场交换而获得,财政只需负担其差额,则可称之为具有部分公共性。如果某类物品完全可以通过市场交换而获得,不需要财政负担,则可称之为不具有公共性。即便财政已经参与其中,也应该激流勇退,终止这种财政关系。由此可知,公共性是判断财政关系内涵和外延的一条基本准则。

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关键词：银行个人理财产品；知情权；消费者

中图分类号：F830.33 文献标识码：A

文章编号：1005-913X（2016）02-0108-02

我国经济体制改革，金融市场不断的发展，金融创新不断的加快，银行理财产品也日益增多，同时也存在诸多亟待解决的问题，如商业银行个人理财业务消费者的知情权屡屡遭受侵害，商业银行隐瞒真实信息或者虚假告知，《消费者权益保护法》、《商业银行理财产品销售管理办法》的制度不足，以及商业银行个人理财产品的消费者基于其弱势地位无法与商业银行在维权层面进行抗衡。

一、商业银行个人理财产品的界定

2005年9月中国银监会颁发的《商业银行理财业务管理暂行办法》中规定，商业银行个人理财业务是商业银行为个人客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化服务活动。而商业银行个人理财产品是商业银行在进行个人理财业务中推出的产品，根据客户的不同特点，推出适合不同人群的资金投资和管理计划。

商业银行个人理财产品对投资消费者而言具有一定的高风险性、复杂性。第一，商业银行对资金的完全支配能力。商业银行开展个人理财业务时能够实际的对资金进行占有、处置，并且根据合同的内容由商业银行对资金如何支配进行设定，以致于银行处于主导地位，消费者处于被动地位。第二，商业银行个人理财产品涉及状况复杂。商业银行个人理财产品不仅涉及风险状况复杂并且还涉及多方利益关系。商业银行个人理财产品在设计时可将风险收益结构在不同投资者之间进行差别分配，导致它的风险高于储蓄存款，高于股票等投资行为，并且流动性差。涉及多方利益是指商业银行个人理财产品一般是买卖双方即商业银行与消费者之间的关系，但在商业银行个人理财产品的设计的过程中，可能有融资对象、担保人等参与，所以导致其状况更加复杂。

二、商业银行个人理财业务消费者的知情权与银行信息披露义务

由于理财业务的高速发展，商业银行理财产品日趋多样化，同时也导致了矛盾纠纷的增多。商业银行销售理财产品时，应当遵循诚实守信、公平、公正、公开的原则，充分揭示理财产品的风险，不得对消费者隐瞒事实或进行虚假销售。商业银行个人理财业务消费者的知情权体现在金融消费者在进行金融产品交易之前、之中及之后所享有的要求金融机构向其全面、准确、及时、透明地披露有关信息的权利。而商业银行个人理财业务消费者的知情权与商业银行信息披露义务是一个问题的两个方面，商业银行个人理财业务消费者的知情权需要通过商业银行的信息披露才能得以实现。

由于商业银行理财产品自身的高风险性、复杂性，使得消费者充分理解理财产品的内容并有效行使知情权，从逻辑上讲必须具备两方面的要素：一是要求消费者能够获知全面、真实、可理解性强的信息；二是商业银行合适的告知方式。然而，事实却是消费者在理财产品消费过程中与经营者商业银行的信息不对称状况难以消除，经营者商业银行侵犯消费者知情权的行为屡屡发生。其常见的侵权手段主要表现为：一是向个人理财产品的消费者故意隐瞒真实信息或告知虚假信息；二是商业银行告知消费者的即便是真实无误的信息，但鉴于理财产品的复杂性、专业性，而消费者又欠缺理解该信息所需要的较高水平的专业知识，此时商业银行负有更高程度的告知义务，而商业银行往往无视自己信息披露过程中的解释说明义务，构成对消费者知情权实质意义上的侵害。基于此，商业银行个人理财产品消费者知情权保护的核心问题在于如何规范商业银行的信息披露义务和满足消费者的信息需求，实现真正意义上的金融消费者与金融经营者之间的信息对称。

信息披露义务则是商家与消费者进行交易时所要履行的基本义务，存在的主要原因是由于双方信息不对称，而消费者需要获取充分、准确、及时的信息作出是否进行消费的决定，并且信息披露义务可以从两个方面理解：一是出于审慎监管的目的，监管机构要求银行披露银行的风险状况、公司治理、重大事项等信息；二是出于诚信、公平的目的，银行在与消费者从事交易中应向消费者披露有关产品和服务的信息。明确商业银行所应尽的义务，但在我国的金融法规上体现不充分，致使商业银行个人理财业务消费者的知情权得不到保护，消费者处于弱势地位。

三、商业银行个人理财消费者知情权保护制度层面的不足

（一）法规的空洞化

1.我国现行的法律法规中，直接规定消费者知情权保护问题的主要有新《消费者权益保护法》第8条，具体言及金融消费者知情权保护问题的主要是中国银行业监督管理委员会2011年第5号令《商业银行理财产品销售管理办法》，该办法明确规定商业银行销售理财产品应当遵循诚实守信、勤勉尽责、如实告知以及公平、公正、公开原则。商业银行理财产品销售中适当性原则精神已在《商业银行理财产品销售管理办法》中有所体现，适当性原则是最早产生于美国大萧条之后旨在提升证券业的商业道德和职业操守的金融行销规制手段，经过几十年的发展与完善后，已成为证券市场中保护投资者利益的一项重要制度。但适应性原则是在说明义务的基础上提出的更高要求，要求适应消费者的知识、经验及财产状况。但过于原则化，这些原则性的规范在实践中并不能明确解答怎样为“如实告知”、如实告知该到何种程度，具体内容并未明确。

另外，我国《商业银行理财业务管理暂行办法》制度规范将商业银行与投资者之间的关系认定为“委托关系”，但这一关系的认定并不符合银行个人理财产品的实际操作状况。随着商业银行个人理财业务的兴起，也增加了相关的法律法规，但仅仅是涉及这一方面，模糊不明，这也体现了我国的法律制度不完善。

2.商业银行理财产品销售说明义务的缺失。说明通常是指为弄清事物与事情的形态进行解释。信息披露义务与说明义务相关，笔者认为说明义务是以信息披露义务为基础，是对信息披露义务的继承与发展。不同于信息披露义务，简易地将银行理财产品信息传达给消费者，而是使消费者充分理解产品的信息，说明义务有着更高的要求，如银行在履行信息披露义务时，将产品的弊端风险全部告知，但也有可能消费者对产品的风险理解错误并进行购买产生相关纠纷。

3.对商业银行个人理财业务的规范，一般以部门规章和相关法规性文件的形式出现，其立法层级低，法律效力也远远低于法律法规。在法院审理相关诉讼时，这些规章和规范性文件在法庭中不能作为直接依据，法官仅仅可能参考相关文件，也证明了在消费者知情权保护层面其保护力度较为薄弱。

（二）监管的缺位

商业银行种类繁多的理财产品交叉融合的趋势导致理财市场的专业化分业监管模式与新形势下市场化需求不相适应。对商业银行个人理财产品的监管存在监管标准不协调、监管权权属不清等明显问题，最终造成有效监管的目标无法实现。仅仅依赖于某一监管机构的专业化分业监管不能实现金融消费者知情权的保护。我国现有机构中，对理财产品的消费者负有保护职责的，主要是各级金融监管机构和消费者协会。就金融监管机构而言，多数机构中至今未设置由专门部门负责消费者保护的事务；同时，监管机构理财产品消费者的投诉和解决纠纷的处理机制相对缺失。就消费者协会而言，鉴于消费者协会工作人员知识结构、认识能力、专业技能等多方面的限制，消费者协会对金融消费者的保护较为薄弱，基本处于缺位状态。

四、商业银行个人理财消费者知情权制度的完善

（一）加强立法和司法裁判标准精确化

由于商业银行个人理财业务的快速发展，银行违规销售侵犯消费者知情权的法律纠纷频发。商业银行在对个人理财产品的宣传中基于策略的考量可能会极力夸大自己产品的优势，而在司法认定中，商业银行的夸大其词与理财消费者的知情权本身又难以准确界定。立法规范的空洞化造成司法裁判中的裁判标准不明确，造成了司法实务中对理财消费者知情权保护的混乱状态。为规范商业银行理财产品销售活动，促进商业银行理财业务的健康有序发展，完善相关立法使之能够给予司法以正确性的指引，我国应尽快制定专门的法律法规，维护消费者的权益，保护消费者的知情权。

借鉴国外的相关法律条文与经验，取其精华，弃其糟粕，充实我国有关知情权保护的立法内容。引入说明义务，说明义务要求银行等金融机构披露有关产品的不利事实和有利事实，使消费者全面理解产品的内容。引入适合性规则，使商业银行理财产品能够更好地为消费者服务，在一定程度上缓解双方因为信息不对称而造成的知情权行使的限制，这对商业银行个人理财业务消费者知情权的保护具有重要意义。

（二）改进监管模式

我国金融业实行“一行三会”分业监管模式，针对各自监管领域的理财产品，各个监管机构制定了相应的监管规则，导致其规章制度混乱。而商业银行个人理财产品涉及银行、保险、证券等多个领域。金融市场混业趋势越来越明显，为了弥补监管缺位的漏洞，设置维护消费者权利的专门机构，以避免理财消费者知识匮乏所带来的理财风险。同时，向理财消费者提供透明的、可以充分理解的交易信息。该机构除了行使监管等各项金融服务职责及权能之外，同时应当承担推行理财消费者金融知识教育这一职能，以此加强理财消费者对金融体系的认知，确保其知情权能得到正当、有效的保护。

（三）强化维权意识

面对复杂专业的个人理财产品，金融知识缺乏的理财消费者难以根据自身风险认知偏好和财务状况对理财产品运作原理、成本收益和理财风险做出适合自己的理性判断。加之理财消费者维权意识的淡薄及相关法律知识的缺乏，导致其自身权益遭受侵害时，难以及时采取措施维护自身利益。据调查研究表明，我国商业银行个人理财产品消费者的权利意识淡薄，这也是商业银行个人理财产品消费者合法权利被侵害的原因之一。因此，有必要对理财消费者进行金融知识的普及教育，提高理财消费者的风险认知能力，提高其相关理财知识水平以及对理财产品的理解能力，增强理财消费者维权的法律意识，这对于保护理财消费者的知情权，防范理财纠纷的产生和促进理财市场的稳定发展具有重要的意义。

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关键词：人权；强制执行法；保障；救济程序

随着人类文明和社会法制的发展，对人的尊严的尊重和对基本人权保障，已成为司法制度发展的必然要求，民事强制执行制度亦无例外。许多国家不断修改强制执行法，扩大强制执行中对人权的保障范围，限制侵犯人权的执行方法和执行手段，以最大限度的保障执行案件中当事人及相关执行主体的基本人权。我国强制执行法律也体现了人权保障的理念，但仍显不足，强制执行法的发展，应全面保障被执行人、申请执行人以及案外人的基本人权。

一、民事强制执行中的人权的界定

所谓人权，是指社会根据当时的经济结构和文化发展水平，经过法律和道德承认并保障其成员（个体和群体）获得正常生存和发展所必须的社会条件和行为能力。（1）按照这种解释，人权的外延应是基本人权，即直接关系人在现代文明社会中得以持续生存、过正常生活、能够独立掌握自己的命运所不可缺少的最基本权利。徐显明教授将基本人权总结为以下十项：（1）隐私权；（2）知情权；（3）财产权；（4）生存权；（5）发展权；（6）环境权；（7）迁徙自由；（8）平等权；（9）正当程序权；（10）接受公正审判的权利。（2）在民事强制执行中，人权保障的范围应当包括可能在执行中不涉及的环境权和迁徙自由以外的其他八种基本人权。民事强制执行中涉及对隐私权的保护，隐私权的实质是人的尊严，侵犯隐私权就如同剖开人的胸膛窥视人的心脏，这是极其残酷的一种侵害，如何使执行权尊重当事人的隐私，做到对私生活和私信息不评价、不介入、不暴露、不滥用，这是民事强制执行中隐私权保护的关键；民事强制执行中涉及到知情权的保护，执行当事人在执行中有权利知悉与其执行权利义务有关的执行信息和执行的内容，如对于执行费的计算标准、计算方法等；民事强制执行中涉及对财产权的保护，在人权史上，财产权总是被列为自由之首，甚至可以说，没有财产权就没有真正的人权，强制执行中绝大多数甚至全部的执行都涉及到对财产权的处分，对财产权的保护在执行人权保护中必然居于重要的地位；生存权是最基本的人权，民事强制执行中对生存权的保障体现在对执行当事人的衣食住行等最基本的生存条件的保障上，民事强制执行中发展权保障的关键在于给弱势群体和弱势个人提供缩小与强势群体以及强者之间差别的机会，如美国强制执行中对行业和营业工具的执行豁免就体现了强制执行权对发展权的充分保障；平等权、正当程序权等涉及司法的权利在民事强制执行中当属最基本的程序性保障权，强制执行中应当遵循善良关注、同等对待、程序公正、中立、非经法律允许不受强制、公权力过错赔偿等程序性原则以及制度，这是强制执行中对人的尊严和自由的最基本尊重。以上诸项基本人权的司法保护，在我国有关法律中多有涉及，体现了包括强制执行法律在内的我国现行法对基本人权的保护，但不管是法律规定还是实践操作，尚有诸多不完善之处。

二、强制执行中人权保障的必然性

（一）强制执行中人权保障是发展和完善市场经济体制的前提条件。市场经济的健康、有序发展是以市场主体的基本权利得到保障为基本前提的，如果社会主体的基本自由受到抑制，经济和社会协调发展也将受到阻碍。强制执行程序的合理设置以及对权力的制约和对权利的保护，能够使社会或市场主体的生存权、发展权、休息权、财产权、自由权、平等权得到充分的保障，基于基本权利受保障而激发出来的社会主体的动力和发展诉求会极大的推动市场经济的发展，良好的秩序可以挖掘出强大的市场发展潜力；另一方面，强制执行中权利人的基本权利得不到保障，市场交易安全也无法得到保障，社会信用关系的严重扭曲也会阻碍甚至破坏市场经济的发展。

（二）强制执行中的人权保障也是民主和法治的基本体现。司法权力系统是社会权利系统中一个至关重要的子系统，是社会正义的最后一道关口，司法权的存在是对民主和法治的重要体现和具体保障。民事强制执行权作为司法权的重要组成部分（3），它的有序运行能够彰显民主和法治精神。法治国家中民事强制执行法律必须以基本人权的保障为其价值前提，与基本人权保障相背离，或在其运行中随意剥夺基本人权的强制执行法律都不符合民主与法治的基本精神。

（三）强制执行公权力的恣意，决定了人权保障的必要性。在执行实践中，“执行难”已成为全国上下共同关注的热点问题，强制执行机关为了解决“执行难”问题，经常性的使用集中执行方式，采取“零点行动”、“执行风暴”、“假日执行”等形式，大搞突然袭击，严重侵害了被执行人的基本人权；基于地方保护主义目的而出现的消极执行、违法执行、阻碍执行等“执行乱”现象屡禁不止，执行的无序也严重侵害了执行当事人甚至案外人的基本人权，造成极坏的社会影响，严重的甚至引发群体暴力事件，导致社会不稳定。民事强制执行中的不规范甚至侵犯基本人权现象的大量存在决定了必须要有相应的程序予以救济和保障。

（四）程序正义有能力保障强制执行的基本人权。程序正义是强制执行中人权保障的最基本、最重要的手段，而且程序本身的运行就体现着正义价值。程序正义要求执行程序具有正当性，未经法律允许，不得剥夺当事人的基本权利，任何一项行为都必须以法律的授权为前提，否则即为违法，程序正义保证任何人的权利不得被随意侵犯；程序正义要求执行程序具有独立性，任何主体不得对执行行为进行不适当的干涉，执行机关必须确保执行程序公平进行以及各方当事人的权利得到合理的、不受干涉的尊重；程序正义要求执行程序具有平等性，执行程序的运行必须平等的保护债权人、债务人甚至案外人的基本权利，各方当事人应平等的享有异议权、申辩权甚至诉权等基本人权的平等保障权。民事强制执行的程序正义性诸特征决定了完善的民事执行程序有条件、有能力保障强制执行中的基本人权。

三、民事强制执行程序对债权人基本人权的保障

我国现行民事强制执行法律侧重于对债权人的基本人权特别是对债权人的财产权的保障，以最大限度的实现生效法律文书所确定的债权人的权利为目标，这也是维护国家公权力强制解决民事纠纷机制公信力的保障和国家运用强制力维护社会秩序的保障。对债权人基本人权的保护是通过对债务人采取在正义和法律允许的范围内最苛刻的手段来实现的，但就债权人本身在强制执行程序中的权利赋予以及在实体法中对债权人权利保护的规定似乎还远不能达到债权基本人权保障的要求，还有必要进一步强化。

（一）关于执行立案中对债权人的权利保障。最高法院《执行规定》第10条、第18条明确规定了债权人申请法院执行的条件，对执行根据、申请期间、申请内容、申请的形式要件作出了严格的规定，这些规定足以保证债权人申请执行的正当性。但实践中法院为了提高执结率、缓解“执行难”的压力，试图进一步加重债权人的义务而搞所谓的执行立案标准改革。这项改革的实质就是要逐步加大申请人的义务，强调申请执行人对财产的举证责任，不再像过去那样大包大揽，有案必立了。（4）法院不能因为执行中立案多、结案少、社会压力大就随意提高执行立案的标准，侵害债权人的基本权利。从大陆法系各国的规定来看，申请执行的条件都较为宽松，如德国、日本、法国的立法规定，债权人在申请强制执行时，只要提交执行文书正本就行，不必另外提出其他证明文件。（5）我国现行司法解释对申请执行的条件规定已经较为严格，因此，不宜再加重申请执行人的义务，否则将对债权人申请执行权利的实现不利，债权人的基本人权将无法保障。

（二）关于债权人申请执行须交纳执行费的问题。按照法律规定，债权人申请执行须交纳执行费，但实践中，很多债权人交了执行费用却不能实现债权；在执行收费上，申请执行费并不高，但案年中实际发生的费用却很多，甚至有的申请人为了早日实现债权，在异地执行过程中承担了执行员的所有开支；执行收费方面还存在打白条的乱收费的问题。要求债权人的预交申请执行费的做法，实际上是法院在进一步转嫁风险，如果败诉方没有可供强制执行的财产，或者法院没有强制执行判决的能力，或者法院根本就没有认真执行它自己的判决，当事人预交的费用就与判决确定的其他司法救济一起被落空，这种分配方式直接体现对国家和法院利益的极端倾斜，不利于债权人基本人权的保护。（6）为了保障债权人的基本权利得以实现和债权人损失的减少，法律应规定债权人申请强制执行时不预交申请费，立法时可以借鉴破产法的规定，执行中实际支出的费用和执行费由法院在被执行人的财产中先行拨付，然后再执行债权，这样规定也恰巧与我国破产法中关于实现债权时的破产费用征收的规定相匹配。

（三）债务人不履行债务的民事责任过轻不利于对债权人权利的保障。民事强制“执行难”的原因之一就在于债务人恶意逃债，“老赖”现象普遍存在，究其原因，除了社会信用制度不发达外，也与法律规定的对债务人不履行义务的民事责任追究过轻而起不到震慑作用有重要关系。民事诉讼法第二百三十一条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”该条规定了不履行债务的民事责任，但根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》（下称《民诉意见》）第295条规定，不履行金钱债务应支付的迟延履行金，为债务利息加银行同期利率一倍的利息，笔者认为支付利息过低，不足以督促债务人按期履行债务，不利于保证债权人基本财产权的实现，强制执行法应借鉴《行政处罚法》的规定，按日处以千分之三的滞纳金，加重债务人的责任以保障债权实现的实效性。同时，《民诉意见》第295条还规定，债务人未按期履行非金钱债务的，应当支付迟延履行金，已经造成损失的，应双倍赔偿申请人已受到的损失，该条规定了因债务人不履行义务而对债权人造成损害的赔偿责任，但笔者认为该规定仍不足以完全保障债权人的权利。损失如何界定？间接损失可否要求赔偿？可否要求精神损害赔偿？这些问题该条并未解决，也无其他法律规定可以适用，但债务人迟延履行给债权人造成直接损失，间接损失甚至精神损害的现象却大量存在，因此，笔者建议，强制执行立法中应对迟延履行的赔偿范围和赔偿程序加以明确的规定，还应当赋予债权人主张间接损失的权利和以“与其身份相关的特定物品”为执行标的的债务不履行时主张精神损害赔偿的权利。

（四）在执行方法上对债权人权利的保障。我国现行民事诉讼法未明确规定当事人的调查取证方法，强制执行方面的法律未规定申请执行人调查财产的方法，而实践中有些法院却不断强化申请人对财产调查方面的责任，二者的冲突使债权人权利无法保障，因此，强制执行法中，有必要规定，申请人可以申请法院向其委托的律师签发调查令，授权律师调查债务人的财产，以解决执行中财产难找而导致“执行难”的问题，最终保障债权人权利的实现。除此之外，法院可以限制债务人在不履行债务期间对高档物品和服务的消费，也可以采取强制债务人申报财产的办法或使用悬赏举报债务人财产的办法，以此督促债务人履行义务，从而保障债权人的基本权利。当然，这些执行方法的使用，都应以不侵害债务人的基本人权为前提。

（五）民事强制执行程序救济权对债权人权利的保障。重塑强制执行法严格的强制执行程序并不必然能解决债权人的权利保护问题。实践中的“执行乱”现象大量存在，“执行乱”侵害债权人利益、践踏债权人人权，主要体现在以下几个方面：（1）消极违法执行。有的法院不经申请保全人同意即解冻、解封诉前或诉中财产保全的财产；有的对债权人提供的被执行人的财产线索不查不找，坐失良机；有的受地方保护主义驱使，受托执行却按兵不动，或者动辄中止执行。这些消极违法行经使债权人四处求救，叫若不迭，无以无计。（2）积极违法执行。有的法院逾期受理执行申请，甚至不发执行通知即执行；有的不按顺序执行，不按顺序清偿，或不按公平原则分配被执行的财产；有的对执行财产估价搞双重标准，或故意高估，造成执行不能态势，迫使债权人吞下以物抵债之苦果等。（3）阻碍外地法院执行。有的法院以执行本地案件为名，将本地债务人的财产全部查封予以保护，对抗外地法院执行；有的与本地债务人合谋，阻止外地法院执行等。（7）“执行乱”侵害债权人利益问题的解决办法是靠法院内部管理制度，但事实表明这种内部管理制度基于利益共同体共同利益的需要而违反自然公正原则，不能完全杜绝“执行乱”，那么，通过设立司法审查制度解决这一顽症就成为立法之必须。具体而言，笔者建议，首先，修改《国家赔偿法》，无论是法院积极的作为违法还是消极的不作为违法，只要给债权人造成损失（包括直接损失和间接损失）都按国家赔偿法给予司法赔偿，并且强化国家赔偿后的追偿制度，让违法执行者切实承担违法行为的不利后果，以此促成执行中程序正义的实现，保障债权人的权利。其次，实行执行权的分权，将执行权分解为执行命令权、执行实施权和执行裁决权三部分，相应设置执行命令机构、执行实施机构和执行裁决机构、三机构分工合作。执行裁决机构独立、中立地负责执行中异议事项的裁决，对其实行司法审查，如果债权人对执行命令机构或执行实施机构的积极作为或消极不作为的违法执行行为有异议，可以请求执行裁决机构予以审查，对执行裁决机构的审查裁定不服的，双方均可以向上一级法院的执行裁决机构申请复议一次，对未申请复议的裁定或生效的复议裁定，执行实施机构或执行命令机构必须执行。这种构想在执行局相对独立设置和业务上的垂直领导关系已建立的情况下更容易实现。通过这种方式应该有利于解决“执行乱”问题，从而保障债权人的基本人权。

四、民事强制执行程序中债务人和第三人基本人权的保障

（一）“集中执行”中债务人基本人权的保障。法院在执行中经常使用大规模“运动式”的集中执行模式，“零点行动”、“执行风暴”等执行方法经常性地被使用，这些做法确实可以在短时间内集中执行一批积案，并且可以震慑债务人，但这种粗放的执行模式存在着忽视债务人权保障的弊端。一方面，集中执行中常有不具备执行资格的人员参与执行，执行主体不合法；另一方面，法院搞突然袭击和秘密执行，有行使侦查权之嫌，还有可能在执行中侵犯被执行人的隐私权；更为重要的方面是法院往往在节假日，夜间等时间段采取突然袭击的办法执行案件，此时宪法新赋予公民的体息权，根本无法得到保障。国外有较多关于执行时间和程序的法律规定，德国民诉讼第76条规定，在夜间、星期日以及一般的节日为执行行为，应经执行行为所在地区的初级法院法官准许；法国民诉法第508条规定，每日6时之前、21时之后，以及节假日或停工休息日，不得为任何判决之执行，必要情况下，依法官之许可，可执行判决；台湾地区“强制执行法”第55条规定，星期日及其他人本息日及日出前、日没后，不得进入有人居住之住宅实施关于查封之行为，日没前已经开始为查封行为者，得继续至日没后……。（8）因此，笔者建议，强制执行立法时，应加入关于节假日和夜间禁止执行的规定，遇有等急情况，必须为执行行为时，须经上级法院执行局局长批准后方可执行，以保护债务人的基本人权。

（二）执行财产豁免对债务人权利的保障。我国民事诉讼法第二百二十二条、第二百二十三条明确规定，执行应当保留被执行人及其所扶养家属生活必需的财产，该规定充分体现了我们在强制执行中对债务人基本生存权的保障，但实践中对“生活必需的财产”理解不一致，导致执行中的混乱。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（04年11月4日通过，05年1月1日实施）第五条对上述问题作了解释，规定对于被执行人及其扶养家属生活必需的衣服、家具、炊具、餐具及其他家庭生活必需的物品等类财产法院不得查封、冻结和扣押；该解释第六条规定，对于债务人生活必需的居住房屋，可以查封，但不得拍卖、变卖后抵债。该解释对被执行人的生存权甚至发展权给予了充分的关注和保障，不失为对债务人人权的基本内容，但其规定仍显粗陋，执行过程中多有不便，如冰箱、微波炉可否视为生活必需品，可否执行？各个法院有不同的理解；另外，对于基于公共利益而成立的机关、社会团体作为被执行人的案件，是否有必要规定为保障公共利益不受侵害而免于执行其财产的必要部分？国外强制执行中的作法值得借鉴，德、日民诉法对执行标的均有豁免规定，对维护善良风俗的债务人财产不得作为执行标的，如埋葬的物品、遗像、灵牌、墓碑等；对服务于公共利益或国家利益的物和公共设施负于执行；对于保障债务人生存和发展的租贷权等权利不得执行等。（9）美国各州宪法和法律也规定债务人的某些财产免受强制执行，包括：宅基地等不动产财产的免除；动产财产如服装、行业或营业工具、汔车等普通动产的免除；基于追索免除动产之损害及其赔偿的动产的免除；武装力量成员服役期间所得的奖金或物品的免除；一定类型收入的免除，如解除雇佣合同补偿、人寿保险等。（10）鉴于此，我国强制执行法对执行财产豁免的规定，除最高法院司法解释已作了规定的以外，还应进一步补充，具体应包括：（1）债物人必需的生活物品的界定应当按当地最低生活保障标准来确定（省一极标准）；（2）对仅有一处房屋但房屋价值较大的，可以在保证被执行人基本居住条件后采取变卖措施；（3）对于维持债务人生计的基本行业或营业工具免除执行；（4）人寿保险金、失业救济金、伤残补偿金、因特殊原因接受救援的物品或款项、军人的转业费和退伍费、保证自由权的基本宗教用品等可以免除执行。这些补充规定可以使执行更具操作性，也充分体现了对被执行人最基本人的生存权、权、发展权的保障。

（三）执行强制措施运用过程中对被执行人人权的保障。首先，民事强制执行中不能采取拘传措施强制被执行人到案，但实践中有些法院却在执行时违法适用拘传措施，侵害被执行人的人权。根据民事诉讼法第一百条的规定，只有在庭审阶段符合法定拘传条件时才能拘传，而执行中适用拘传于法无据，属于严重侵犯人权的行为，法院应对此类违法执行行为的行为人严厉查处，杜绝非法拘传，保障被执行人人权；其次，执行中有些法院把加大执行力度片面理解为加大强制措施的力度，以拘留作为强迫债务人履行债务的办法，甚至采取以非法拘禁被执行人追索债务的办法执行案件；还有些法院实施异地拘留时，未取得被拘留人所在地法院的协助，搞异地关押；也有些法院对构成拒不履行法律裁判罪的犯罪嫌疑人，未交由公安机关执行逮捕，而是作出决定后直接交法院法警执行逮捕。这些行为严重违反程序，侵害了被执行人的基本人权，除了由纪检、监察部门纠正外，笔者建议，对于违法执行行为应赋予被执行人异议权甚至诉权，通过司法救济的方式保障其人身自由权。再次，从法律的规定来看，拘留的条件较为明确，但却没有拘留次数和时间间隔的限制，法院在适用时可以轻易地剥夺公民的人身权，甚至同一被执行人涉及多个执行案件时可以连续拘留，这种立法上的缺陋使执行中的拘留无明确限定，适用中难免造成对公民人身自由权的严重侵犯和对人权的践踏，鉴于此，强制执行法应进一步明确对拘留的适用条件和适用程序。第四，我国民事强制执行中的拘留是一种限制人身自由惩罚性措施，法律只规定了适用条件却未考虑到特殊情况下可能会存在基于保护人权的例外情况。台湾地区强制执行中的管收制度，虽不同于大陆强制执行中的拘留，但我们可借鉴，台湾地区强制执行法第二十二条之三规定：“债务人有下列情形之一者不得管收：（1）因管收而其家生计有难以维持之虞者；（2）怀胎五月以上或生产后二月未满者；（3）现罹疾病，恐因管收而不能治疗者。”（11）笔者建议，我国强制执行法中应加入拘留例外情况的规定，在上述三种情况下虽符合拘留要件而不得拘留，这样既能保障被拘留债务人的人权、又能体现司法以人为本的理念，减少社会不安定因素的诱固，维护社会的稳定。

（四）执行中公布被执行人的名单、案件执行信息与被执行人的人权保障。在解决“执行难”的过程中，法院广泛运用了在媒体上公开拒不履行债务的债务人名单及案件执行情况的作法，最高法院目前正在开发执行案件信息管理系统，今后将通过该系统公布案号、执行法院、执行法官、执行依据、执行当事人、执行标的额、执行过程和委托执行、中止执行、暂缓执行、结案方式、实际执行到位款项、债权凭证发放等内容，并且该系统将与金融、工商、公安等部门的信息系统衔接，对不履行债务的债务人的生产、经营、消费、信贷、出境等行为予以限制。这种方式不失为强化社会信用、解决“执行难”问题的治本之策，但笔者担心不成熟的制度也可能会产生负面效应，涉及对债务人人权保障不力的问题。首先，公告范围不明确可能导致对债务人隐私权的侵犯；其次，公告签发主体不明确可能导致公告的滥用；第三，公告信息更新不及时可能会侵害被执行人的基本权利，如被执行人已履行了债务，但公告的名单尚未及时变更，影响债务人的正常经营、消费甚至影响基本生活；第四，信息系统未启用以前，法院仍将在媒体上公告被执行人情况，公告费用一般由被执行人按执行中实际支出的费用来承担，但对该费用的管制上却不明确，如某甲为债务人，如果在某甲所在市的报纸上公布就足以震慑被执行人，促其执行，但法院却在全国性的报纸上公布，由此产生的超额费用仍由被执行人承担，显然不利于对被执行人的人权保障。公告执行制度缺乏相应的规范，造成实践中作法各异，一方面该制度有利于执行，可以避免正面冲突，另一方面却可能在不同程度上侵害被执行人的人权。德国民事诉讼法第915条规定了债务人名簿制度，规定债务人名簿中的有关个人的资料只能用于强制执行的目的；这种名簿复本应机密处理，在利害关系终止后，该复本即予以销毁，也不再对查询给予答复。（12）这样的规定充分保障了债务人的人权，应当可以借鉴，我国应对公告制度的相关规范予以立法上的明示。

（五）程序性救济权利对债务人人权的保障。执行程序中的“执行乱”现象大量存在，严重侵害债务人权利，有些法院超标的额执行却知错不纠，有的随意变更被执行人，违规执行到期债权；有的因执行侵权却拒不承担责任；有的执行根据有瑕疵，却对被执行人的抗辩置之不理而继续执行；有的滥用执行权，给被执行人造成身体伤害等。针对这些执行瑕疵，不管是在实体诉权（基本人权）的保护方面，还是在程序性权利（异议权）的救济方面，我国强制执行法均未给予关注，大量的违法执行导致权利受侵害却无救济途径加以救济，因此，笔者建议，从人权保护层面出发，法律应当赋予债务人在权利受侵害后的救济权，借鉴国外立法，一方面可以规定程序意义上的执行异议制度，赋予债务人在执行机关程序违法或执行不当时的异议权，并设置执行裁决机构，专门负责处理执行异议，对处理执行异议的裁定不服的，还可以向上一级法院的执行裁决机构申请复议一次；除此之外，还应强化《国家赔偿法》的适用，以利于债务人权利的保障。另一方面，还可以规定债务人实体意义上的救济程序，即允许人债务人提起执行异议之诉，其目的在于提起以排除执行根据为目的的诉讼，以解决执行过程中可能发生的基于债务人对执行根据的抗辩权（这种抗辩权的理由必须发生在执行根据生效之后，若存在于执行根据生效前的抗辩理由，则应通过再审程序或其他程序解决）所提出的异议，这种实体意义上的救济程序的设置，可以解决我国现行强制执行法律未赋予被执行人异议权而造成的债务人在执行中权利受损而无法救济的问题，有利于债务人基本人权的保障。

（六）关于执行程序中对第三人人权保障问题，我国强制执行法律规定了案外人的执行异议制度，但由于其自身程序过于粗陋，且现行法把对第三人异议的审查权赋予了执行机构本身，在执行机构内部不分权的情况下，很难保证执行异议的效果，最终不利于保障案外人的基本人权。鉴于案外人在执行程序中一般作为义务承受人，所以上述对被执行人的人权保障方面的讨论基本上可以适用于案外人，完善的关键在于合理的设置第三人异议之诉，将异议权上升为诉权，通过诉权这一宪法性权利的行使来保障强制执行程序中案外人的基本人权。新晨

（1）《的基本立场和观点》（之四），新世界出版社，2003年1月，第212页。

（2）徐显明：《人权研究》（第二卷），山东人民出版社，02年11月，序言第2页。

（3）关于强制执行权的性质，有司法权说、行政权说、司法行政权说三种学说，本文采司法权说。

（4）沈德咏：《在全国部分高级法院执行局长座谈会上的讲话》，《强制执行指导与参考》02年第2辑，法律出版社02年9月，第11页。

（5）常怡：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社，02年12月，第771页。

（6）田平安、马登科：《民事强制执行中的人权保障》，人大复印资料《诉讼法学、司法制度》，05年第9期，第9页。

（7）高执办：《“执行难”新议》、《强制执行指导与参考》02年1辑，第361页。

（8）常怡：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社，02年12月，第781页。

（9）李浩：《强制执行法》，厦门大学出版社，04年5月，第246页。

（10）李浩：《强制执行法》，厦门大学出版社，04年5月，第437页。

篇10

随着货币发展不断渗入，科学技术含量与物质生产力的极大提升，人们的消费观念已经发生了难以置信的变化，整个社会经济在经济自由、刺激经济内需、打造上帝等建立消费型社会时代观的熏陶下，各种各样的新型消费方式顺势而出，预付费消费更是一呼百应，迅速铺展而来。如今，在美容美发，洗车、健身、网络、医疗、各种球会、商会、电信等服务领域，预付费消费已成为一种非常普遍的消费模式，其在给消费者带来优惠与方便的同时，也为消费者带来了问题和困惑，预付费消费中存在的市场风险、道德风险与法律风险致使消费者权益的行使变得极为脆弱。

一、预付费消费的性质及消费者的法律地位

预付费消费也称提前消费，指消费者为了特定的商品或服务向经营者预先交付一定的费用，从经营者处获取会员卡(内部成员卡)，并依会员(内部成员)资格按次或按期享受商品或服务的一种新型消费方式。

预付费消费中消费者既可享用便利，省却每次交付现金的麻烦，又能得到价格上的优惠，而经营者可以一次性收取大额资金，能较快回笼经营成本并可长期拥有固定客户，这种共赢的特征正是其得到迅速发展的最大原因。通过现有的司法实务经验以及市场的具体情况来看，常见的预付费消费可分为三类：一为定点式消费，如美容美发店、洗车场所、网络会所、球会等;二为定时式消费，如上述案例中王先生的健身活动，健身休闲中心通常是在固定的时间段安排健身活动，以保障有效的成果;三为定额式消费，如各种商场或超市发放的购物卡，购物卡的面额价值即为消费者的消费限度。

预付费消费是众多的新型消费方式中的一种，具有不同于其他消费方式的特征：其一，从会员(或成员，以下统一为会员)资格的取得上看，消费者欲取得预付费消费中的权利须以会员资格的取得为标准，而会员资格是在消费者与经营者之间直接产生的，不需要媒介机构如银行、证券机构等，会员资格的形成通常也需考虑消费者的民事行为能力，对于一些特殊的行业，为了保障消费者的切身利益和发展需求，可基于消费者的民事行为能力考虑是否给予消费者会员资格，如网络会所对未成年儿童的合理限制;其二，从消费者权利实现的限度来看，预付费消费的消费者权利并不是一次全部获得，而具有部分期待权的性质;其三，预付费消费是一种双方法律行为，消费者与经营者只有在双方意思表示一致时方可进入预付费消费的实质性阶段;其四，预付费消费具有单方风险性，经营者集中获取了权利而分散地承担义务，处于极为优势的地位，而消费者是以分散的方式获得权利，存在着很多不稳定的因素。[1]

预付费消费是在服务行业中产生的一种消费，消费者作为客户，为特定的服务目的而向经营者支付一定的金钱，购买经营者的商品、劳务，经营者则向消费者出售自己的商品项目，两者之间的这种关系已构成服务消费合同，在这层意义上，双方是一种相互平等地支付对价并相应获取权利的契约关系。另外，预付费消费是一种预付款合同，亦可称为非即时履行格式合同，由于此种消费的先交费后消费的特征，决定了经营者不可能一次性履行完其所有的义务，而是根据行业的具体情况按次或按期履行。严格意义上讲，预付费消费是一种单方非即时履行合同，消费者作为其中的一方提前履行其应承担的义务，在与经营者的对抗中处于明显不利，两者之间存在着地位的悬殊。同时，预付费消费亦是一种格式合同，其合同条款和内容通常表现和记载在会员卡中。会员卡是由经营者单方预先创设并重复使用的，是经营者为了吸引不特定多数的消费者，而以优惠条件发放会员卡的方式来与消费者达成协议，通常会做出一些利于己方而不利于对方的规定。但在一些特殊情况下，经营者会与消费者单独订立一个格式合同或载有格式条款的合同，而不是以会员卡的形式出现。此外，从经济学意义上讲，预付费消费是一种不完全合同，是在交易市场中信息不完全的情况下，合同双方在将来各种状态下的权利义务不可能完全规定在双方协议中的合同。市场信息是瞬息万变的，尤其是在权利享受还未确定的期待交易中，消费者被先天性地套上弱势的标牌，故而，经营者往往凭借自身的优势凌驾于消费者之上，消费者信息的贫乏与权利意识的淡薄也使得消费者疲于自叹：一失足而成千古恨。

在预付费消费中，消费者的法律地位应该是清晰的，当属于《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消法》)中的消费者，享受《消法》赋予的各种权利，承担其基本义务。然而作为一种特殊的消费模式，消费者在其中的法律地位亦有特殊之处，基于以上对预付费消费性质的分析，首先，预付费消费中的消费者是服务消费合同中的买受人，消费者以金钱作价的方式(这也是消费者在服务消费合同中最为重要的义务)换取经营者相应的给付行为，通常情况下消费者的这种行为可视为债务人的行为，然而，消费者在预付费中却实施了先予行为，从而具有了债权人的某些权利和地位，即请求经营者提供特定的商品或服务的权利。其次，消费者是格式合同中的被提供方，提前交纳费用而分段地享受权利，承担着权利落空的风险，不但如此，作为格式合同的被提供方还被限制了作为一般消费者应有的基本权利，而不知不觉成为经营者通过格式合同制定霸王条款欺压的对象。[2]

二、消费者在预付费消费中的权利困境及其原因之探析

预付费消费兴起的同时也给消费者带来了困惑，消费者基于信赖利益而预先履行自己之义务，而这种信赖利益又完全被经营者所掌控，由此给消费者带来了极大的单方风险。根据调查，经营者收取消费者价款后消失的案件发生率极高，此类案例对消费者的损失最大的也最难以维权。甘肃省消费者协会于2008年4月16日至5月7日期间，以问卷调查和网上调查结合的形式开展的预付费消费调查活动的结果显示：有75.3%的消费者使用过消费卡进行消费，但使用的满意率仅为15.4%，其中最不满意的集中在美容美发、电信业务、网络等行业领域。(注：参见甘肃315维权网(http：//gs315.org.cn/)。)笔者认为，消费者权利在预付费消费中遭受扼杀或限制的主要表现有：

其一，经营者利用拖与跑的方式损害消费者权益。在实践生活中经常看到有经营者在收取大量的会员费后就遁迹而无影无踪，笔者也曾遇到过这样的经历，笔者花了60元在一理发店办了一张会员卡，可享受十次的服务机会并可节省十多元钱和以后每次单付费用的时间与精力。笔者在享受服务之前就一次性将十次的服务费预先交给了理发店，因而也就产生了十次的服务期待权，然而就在笔者办理会员卡不到5个月时，该理发店消失一空，笔者自身的权益无处可保。经营者的消失让消费者的期待权落空，严重地损害了消费者的利益。理性地分析，经营者的跑有两种：一种是故意的跑，即以合法形式掩盖非法目的;而另一种是被迫的跑，即无害人之心却实有害人之果。因而，笔者所经历的该理发店可能是为了非法获取消费者的钱财而成立的，也可能是在成立之后而专以会员卡的形式骗取消费者的钱财，还可能是由于某种客观的原因如经营不善、租期届满、拆迁等原因而造成的，但这在事实上都给消费者带来了损失。此外，经营者利用拖的方式，即在企业或某个经济体成立之前，以各种优惠条件吸引消费者，在消费者交了钱之后，却以各种理由搪塞而迟迟不开业，造成消费者权利的中空，在定时的预付费消费中，这段期限的权利是否可以顺延，很多经营者是持否定态度的，中空也就成了真空。经营者还有一种策略为虚假承诺，即承诺消费者在入会后能够享受多么盈实的服务、多么实惠的价格，待消费者入会之后，得到的却是经营者的擅自提价，致使消费者上当受骗，后悔莫及。[3]

其二，经营者使用四变的方式侵害消费者的利益。例如：2009年3月王先生在某健身中心办理了一张健身卡，后来王先生发现该中心器材差，服务态度恶劣，要求退费被拒绝，后来该中心以装饰为由将所有会员转让他人，而新老板不承认转让之前的会员资格。一变为经营者服务质量变差了，王先生参与健身休闲中心的活动的目的在于依靠中心的健身器材与工作人员的指导来强身健体，但中心的健身器材与工作人员的服务态度让王先生感觉被忽悠，第一次健身的效益值100元，第二次就值70元，第三次就只值40元了，服务质量的下降迫使王先生作出了退会的要求;二变为钱变没了，即经营者利用霸王条款拒绝退还消费者的余额，就等于直接把消费者的钱没收了，王先生在要求退会退款时，健身休闲中心却主张当初达成的格式合同中的规定会员一旦缴费，概不退还，对此王先生无可奈何，却只能空悲切，亦长恨三变为经营者主体变了，之前的会员资格也变没了。案例中健身休闲中心在变更经营主体后，承受其权利义务的新经营主体却否认了之前所有的会员资格，因而王先生等人也失去了其应享受的权利，消费者权利凭空被剥夺更加凸显了其在市场交易中的劣势地位;四变为消费者的选择权变没了，《消法》第9条第1款明确规定：消费者享有自主选择商品和服务的权利。但实际情况是，经营者虽以优惠条件吸引消费者参与会员制度，然而又极大地限制优惠的范围与消费的时间段与服务类型。中国甘肃移动在2009年年未针对学生开展了一次预存60元送60元话费活动，但是参加这次活动的所有人都被要求开通某一特定的业务并扣取5元的该业务第一个月的费用，中国甘肃移动捆绑其业务并强制消费的行为严重地剥夺了消费者的选择权，侵害了消费者的财产权。

其三，经营者肆意泄露消费者的隐私。在预付费消费的领域中，有些行业如电信部门、球会、大商场均会要求登记消费者的个人信息，这些企业为了经营与审查身份的需要可以登记消费者的个人信息，但个人信息作为消费者最基本的隐私，经营者有义务保障个人信息的安全，但近些年来，消费者个人信息外泄问题日趋严重，甚有愈演愈烈之趋势，经营者为了获取大量利益也肆无忌惮地利用或擅自使用消费者的个人信息的现象广为存在。为了打击这种行为，立法从刑法上对此进行了规制，在《刑法修正案七》中，电信、金融、国家机关等单位的工作人员若出售或非法提供公民个人信息给他人，情节严重的将受到刑事处罚(注：参见《中华人民共和国刑法修正案(七)》第7条。)，而在刚通过不久并于2010年7月1日实施的《中华人民共和国侵权责任法》中(注：参见《中华人民共和国侵权责任法》第2条。)，隐私已作为公民的一项基本民事权益列入其中。[4]

其四，消费者维权难。无救济则无权利，在我国许多法律中都规定了救济的途径、方式与程序。但在预付费消费中，消费者如何维权于法无据。如经营者在骗取钱财后就蒸发了，侵权者跑了，未有明确的被告何以立案?又如前案例中的王先生，有什么证据能够证明自己是健身休闲中心的会员?法院会承认会员卡的证据效力吗?即使承认，仅仅依靠会员卡就能证明消费者的会员资格，就能证明消费者所享有的特殊权利吗?还有一个很客观的问题在于，面对如此庞大的消费者群，而我国司法资源却有限的情况下，消费者权益纠纷案例全交由法院处理不仅消耗了司法的有限资源，而且增加了消费者解决权益纠纷案件的成本，而这又成为消费者是否选择诉讼救济的困扰。

消费者权利发展至今，有着与其他权利一样的发展历程，但更具艰辛与曲折。由于市场机制不完善、法律本身的滞后性以及消费者对权利认识的不同程度等因素的存在，消费者权利发展本身就十分复杂，继而，在预付费消费这种新型消费模式中，更多复杂的新因素渗入到消费过程中，给消费者权利的保护增添了几分新的挑战。