过秦论范文
时间：2023-03-26 05:55:57
导语：如何才能写好一篇过秦论，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
高中语文必修三《过秦论》。
《过秦论》是贾谊政论文的代表作，分上中下三篇。全文从各个方面分析秦王朝的过失，故名为《过秦论》。此文旨在总结秦速亡的历史教训，以作为汉王朝建立制度、巩固统治的借鉴，是一组见解深刻而又极富艺术感染力的文章。
《过秦论》上篇先讲述秦自孝公以迄始皇逐渐强大的原因：具有地理的优势、实行变法图强的主张、正确的战争策略、几世秦王的苦心经营等。行文中采用了排比式的句子和铺陈式的描写方法，富有气势；之后则写陈涉虽然本身力量微小，却能使强大的秦国覆灭，在对比中得出秦亡在于“仁义不施”的结论。中篇剖析秦统一天下后没有正确的政策，秦二世没有能够改正秦始皇的错误政策，主要指责秦二世的过失。下篇写秦在危迫的情况下，秦王子婴没有救亡扶倾的才力，主要指责秦王子婴的过失。
（来源：文章屋网 ）
篇2
《过秦论》
1 然秦以区区之地，致万乘之势，序八州而朝同列，百有余年矣。
其中“序”一词教材的注释为“引、招致”，《辞海》《辞源》均无此意。据《广雅・释诂三》“序，次也”，《周礼・春官・肆师》“以岁时序其祭祀”，此处可活用作动词，“为……排列次序”，在文中引申为统治、控制。
2 斩木为兵，揭竿为旗，天下云集响应，赢根而景从。
句中的“云集响应”，不少资料把“云”和“响”均视为名词作状语，解为“像云一样”、“像回声一样”，如此翻译过来显得繁琐且背于“达”之准则。关于“响应”，《辞海》解为，比喻赞同、支持某种号召或倡议。笔者认为可否把该句中“响应”视为谓语动词，“云集”作状语修饰“响应”，而不作并列结构，这样较为简洁。试译为・天下百姓像云彩聚集一样支持(他)，挑着粮食如影子般跟随(他)。
3 吞二周而亡诸侯
句中的“亡”，有些资料解释为：动词使动用法，译为“使…灭亡”。其实“亡”本身就可以作及物动词“灭亡”，何必多此一举?《史记・乐书》有“亡国之音哀以思，其民困。”
4．却匈奴七百余里
句中的“却”，有资料解释为动词使动用法，译为“使……退却”。同样，“却”可以作及物动词，《汉书・郊祀志下》有：“(楚怀王)欲以获福，助却秦师。”
5．包举宇内
句中的“举”，有资料解释为：举起，拿走。笔者认为作“占有”讲似乎更合理。
6．践华为城，因河为池
句中“因”与“践”对举，都应当是动词。《新唐书・王叔文传》“大抵叔文因企，因忠言，忠言因昭容，更相依仗”，句中的“因”作“依靠、凭借”讲，《汉语大字典》(四川、湖北辞书出版社)明确地把“因”的该义项排除在介词和连词之外。不少资料却注为介词。
《鸿门宴》
1．(张)良乃入，具告沛公。
句中的“具”通“俱”，作“完全、都”讲。《辞海》《辞源》皆引此句为例。既然如此，教材为什么没有在注释中明确呢?不少资料都在练习中考查这个词，致使学生困惑。
2．亚父受玉斗，置之地，拔剑撞而破之
句中“破”完全可以作为及物动词，而不必如不少资料之解：动词使动用法，译为“使……破碎”。《史记・廉颇蔺相如列传》有：“秦王恐其破璧，乃辞谢固请。”同理，“交戟之卫士欲止不内”中的“止”，也不必自找麻烦作使动用法。
3．劳苦而功高如此……此亡秦之续耳。
句中的“亡”应当是形容词，“已经灭亡的”，而非如不少资料解为动词。
4．故遣将守关者，备他盗出入与非常也。
句中的“故”，不少资料解为“特意”，副词。但遍查《辞海》《辞源》《汉语大字典》(四川、湖北辞书出版社1，均无此义项，不知所据为何。笔者试提供三种思路：①副词，仍然；②连词，因此、所以；③助词，用在句首，相当于“夫”。
5．①妇女无所幸。②今事有急，故幸来告良。
①中的“幸”，教材的注释是“封建君主对妇女的宠爱”，笔者认为不妥。原因一：从表述上看似有名词之嫌，其实为动词；原因二：这种宠爱的对象恐不仅限于妇女。可以解释为“旧专指帝王宠爱”，动词。
篇3
关键词：先秦；封土墓；墓上遗迹；等级
中图分类号：K878.8 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）06-0020-04
本文谈及先秦时期的封土墓，首先需确定封土含义，即泛指墓上聚拢的土堆，无论是否带夯，亦不论大小规模，只要是墓上积土，则皆包括在内。墓上积土在古代文献之中有坟、丘、冢、封等名称，但其涵义大体是有区别的，如《说文解字》“墓为平处，坟为高处。”；《方言》云：“大者谓之丘”，《说文解字》“丘，土之高也。大司徒注曰土高曰丘”，丘谓积土高大的坟；《说文解字》“冢，高坟也。土部，曰坟者墓也。墓之高者曰冢。按《释山》云山顶曰冢。郑注冢人云，冢，封土为丘陇像冢而为之。”；《说文解字》“大司徒注曰封，起土也。封人注曰聚土曰封”。由此可见“坟”大概是范指墓上有土堆，不论大小皆曰坟；而“丘”当为积土高大的墓；“冢”为墓上有似山状高大土堆的坟墓；“封”即为聚土之意，所以在此仅以封土墓范指凡墓上存在积土的墓葬。
中国先秦时期墓葬，在东周以前，当如《礼记・檀弓上》孔子所言“古也墓而不坟”，即实行《周易・系辞传下》所云“不封不树”之制，东周以降则盛行封土墓。那么中国封土墓产生之前，存在哪些墓上遗迹，其形式是怎样的？这些问题关系着中国先秦时期墓上遗迹发展演变到坟丘的历程。墓上遗迹是中国墓葬设施的重要组成部分，同时也为研究中国古代祭祀礼仪提供了重要的研究资料。
一、中国夏朝以前是否存在封土墓
旧石器时代的墓葬，仅见于北京周口店山顶洞，为旧石器晚期，这也是中国最早的墓葬，其墓葬只是利用天然洞穴的一部分来安置死者，正如《孟子・滕文公上》所说“盖上世有不葬其亲者，其亲死，则举而委之于壑。”
“至于到了新石器时代，墓葬已经有了明确的墓葬制度”[1]。据目前的考古发掘墓葬资料来看，新石器时期墓葬以竖穴土坑墓为主，至于封土之迹未见。但新石器中晚期墓上遗迹仍有所发现，如分布于华北北部的红山文化的积石冢墓，有积石并围以石围圈下压泥质红陶碎片或彩陶筒形器，也有石围墙的积石墓[2]；另外在浙江余杭县反山墓地及瑶山墓地都发现了于熟土墩上埋着随葬大量玉器的墓葬[3]；还有位于西北地区的陕西凤翔大幸村龙山晚期的墓葬中发现M3的墓圹周围发现了建筑设施[4]。古代墓葬因地域、时代、文化之别肯定会存在着差异性，正如上述考古资料所示，新石器时代墓上遗迹存在不同的形式―积石形式、土墩形式、建筑形式，且这些墓上遗迹都应该与史前原始氏族的祭祀相关，同时也标明墓葬的具置。另外，根据一些民族学资料显示，边远地区的少数民族氏族墓葬区中，一些墓葬之上就是以木桩或石块等来标识墓地。“可以认为在墓上放置树枝、石头、陶片、安设木桩、篱笆以及修建简易栅房等设施，应当就是由‘墓’到‘坟’的演进过程中的中间过渡形式”[5]。当然，红山文化的积石墓、良渚文化的土墩墓、陕西大幸村龙山晚期的墓上建筑，这些遗迹规格甚高，绝对不会是氏族之中普通成员的墓葬所能享有的葬礼制度，似乎解释为氏族中地位较高者的埋葬之所更为妥当，那么普通氏族成员的墓葬，似乎更应该是如民族学所讲的木桩，石块等简易设施来明确墓葬所在地，自然这些墓上简易设施因时代久远，考古上难有所见。要之，夏代之前的中国先民就有了灵魂意识，出现了埋葬死者的行为，但墓葬之上堆砌封土还是未见的。
二、夏、商是否存在封土墓
要谈夏商是否存在封土墓的问题，则必然要提孔子所说的“古也墓而不坟”，一些学者认为东周之前墓葬之上似乎都实行“墓而不坟”之制。另外，从目前发掘的三代墓葬资料来看，墓上都未发现有坟丘。所以，综合先秦文献资料的记载和考古发掘的实例资料，东周以前的墓葬普遍实行不封不树之制，即“墓而不坟”是可信的。
目前夏代的墓葬有封土的还未发现，但中原地区的河南省堰师县二里头遗址发掘出一座大墓，东西长5.2-5.35米，南北宽4.25米，但遭破坏严重，该墓正南偏西0.9米处清理出一座大型建筑遗迹，其由廊庑、大门、广庭、中心殿堂组成[6]。此座大墓与建筑遗迹的时代都为二里头三期， 发掘者认为这组建筑的功能和殷墟妇好墓的“享堂”同类，是祭祀大墓墓主的“宗”。
当然关于商代是否存在封土墓，学术界一直有不同于“古之墓葬不封不树”的相关见解和文章。早在四十年代，梁思永先生曾根据河南安阳殷墟西北冈的发掘所得，提出“殷代大墓上大概原来是有坟堆”的看法[7]。到了八十年代初，高去寻先生著文对梁先生的观点作了进一步阐述发挥，提出商代大墓之上已有墓冢说[8]。九十年代初，胡方平先生又明确提出“商代晚期，我国古代封土墓已经产生形成似乎是肯定无疑的。”[9]其最重要的依据就是在河南省罗山天湖晚商息氏家族墓地41号竖穴土坑墓上， 首次找到了残存高约30厘米的封土痕迹，发掘者估计原封土高约1.5米[10]。这完全是存疑的“孤证”，同时还不能排除孤证产生的偶然性。所以，证明商代已有封土墓，则必需基于更多的考古新资料的出现。
虽然商代封土墓的存在不能确定，但墓上建筑是肯定存在的，如安阳大司空村墓地，有两座中小型墓葬的墓圹上有叠压房基的现象，分别是311号墓和312号墓，另外安阳妇好墓上亦发现墓上建筑设施，可见商代部分墓葬之上应该是建筑有享堂的[11]。另外根据《山东滕州前掌大商代墓葬》，可知在M205、M203、M206、M207、M214、M4墓室和墓道口发现有残台基、台基基底、夯土墙、夯土墩、柱洞、础石、散水等建筑设施遗存[12]。《滕州前掌大商代墓葬地面建筑浅析》可知前掌大带地面建筑遗存的墓葬存在等级差别，如墓葬地面建筑规格、大小的差别与墓葬大小相符合，并且“这些墓都是单独拥有自己的墓上建筑，没有数座墓共有一座墓上建筑的现象”“但不是所有大、中型墓都有墓上建筑”[13]。
夏人、商人皆“事鬼敬神”，墓上享堂是后人祭祀先祖墓主人的重要场所，同时也是地面标识物。商代甲骨中有祭祀先王先祖的卜辞，还有安阳小屯宗庙区的祭祀坑，无不体现着殷人浓厚的祖先崇拜思想。从目前的相关考古资料来看，殷商的大中小型墓皆发现过设置享堂类祭祀建筑的，且其中大中型墓葬之上发现较多且建筑规格高，一些小型墓的墓上建筑相对简易。当然至于商代封土墓还不能完全否定，既然商代墓葬之上能够有低台建筑，那么墓上积土也并不是不可能的，所以这一问题还待考古的日后发掘验证。
三、西周是否存在封土墓
依照目前的西周墓葬考古资料来看，“西周墓无封土”是成立的。虽然能够确切的证明“西周墓上存在封土”的墓葬在考古资料中仍未见到，但郭宝钧先生于上世纪30年掘的河南浚县辛村1号墓，并且在60年代出版的著作中说“这是一座西周早期墓葬……此墓建造甚坚，全部填土都是黄色夯土。上口之外，更各向外扩筑夯土宽2.5米，厚1.5米，土色和墓室相同”[14]，据此推断，这可能为该墓原先高大封土残留下来的遗迹，当然不能排除其他成因的可能性。
需要说明的是，中原地区辛村1号墓是可能有坟丘，而在长江下游的皖苏浙地区发现了大量的堆垒坟丘的墓葬，如安徽屯溪市、江苏的句容县、金坛县，浙江的长兴、海宁等，这些墓葬为西周到春秋时期的“土墩墓”[15]。但这种墓葬形制与封土墓是不相同的。“土墩墓”是平地铺底，而不是穴地挖出墓室。其做法是在平地上铺上一层卵石，或者是一层红烧土、木炭铺地，再在其上放置葬具和随葬品，然后在堆筑圆形或馒头形的坟丘。“土墩墓”是古代吴越地区的一种地域性很强的墓葬形制，其在春秋晚期逐渐消亡。所以虽然土墩墓的出现时间可以追述到西周，但因其墓葬形制不是真正意义上的封土墓，不能以此来说明西周已有封土墓。同时我们也应当谨记，西周的墓葬在地域上需要区别对待，特别是中原地区的竖穴土坑墓与长江下游的土墩墓在墓葬形制和随葬品方面都有很大的差异。当然，同时我们也得注意到，长江下游地区的土墩墓最终逐渐消亡的时间―春秋末，正是中原地区封土墓开始大量出现发展的时期，中原封土墓之产生发展很大程度上可能深受长江下游土墩墓的影响，即中原地区在保留地下穴室的基础上，参考土墩墓，在其墓室上加筑封土。
四、东周封土墓
“平王立，东迁于雒邑”[16]，东周开始，王权下移，诸侯争霸。礼者政之舆，政治的变化带来了礼制的演变，礼崩乐坏，新兴的礼乐制度形成并逐渐流行起来，当然这些新的制度必定也会体现于墓葬。考古发掘的春秋封土墓资料也表明，在两周新旧礼制交替的历史背景下，春秋初期，中国古代丧葬习俗逐渐突破了旧礼制的约束，开始流行封土墓习俗。
春秋早期封土墓主要见于我国中原地区，这表明春秋初期中原地区已有一定普及程度的封土墓习俗。具体的考古发现有，湖北随县桃花坡发现两座竖穴土坑墓，简报称两墓封土已残，为春秋早期墓[17]；河南光山县宝相寺北侧发现的春秋早期黄君孟夫妇墓，为长方形竖穴土坑墓，简报称墓上原有封土高约7.8米[18]。距离黄君孟夫妇墓不远处，有“天鹅墩”冢，为春秋早期偏晚黄季沱父墓，原封土堆据说有10米多高，后被砖瓦厂取土破环损毁[19]；河南信阳五星乡的平西5号墓为春秋早期墓番国国人之墓，据说该墓原有封土堆，但地表已被砖瓦厂取土破坏，不知其确实高度[20]；安徽省舒城县河口一座春秋墓，墓口和地表之间，发现残有0.24米厚的封土层，估计原高约2米，再从出土器物来推断为春秋早期墓[21]。
随着春秋初期封土墓习俗在中原及各地的普及流行，到了孔子生活的春秋晚期，一些历史文献中出现了有关封土墓的文字记载。《礼记・檀弓上》记载，孔子合葬其父母，“封之，崇四尺”；同篇记载，“昔者，夫子言之曰‘吾见封之若堂者矣，见若坊者矣，见若覆夏屋者矣，见若斧者矣，从若斧者焉。’马封之谓也。”而《礼记・檀弓下》又载“（吴国）延陵季子适齐，于其反也，其长子死…既葬而封，广轮掩坎，其高可隐也。”如以上文献记载，孔子生活的春秋晚期光封土之形就有四种之多，封土墓习俗并非才开始出现，而是已经普遍流行。
进入战国时期，根据现在的考古发掘和调查，战国各国贵族的封土墓以国君的高坟大墓为其代表，如山东淄博齐故城附近的齐王冢、河北易县燕下都遗址附近的燕王冢、河南辉县固围村的三座战国中期魏王墓、河南固始侯古堆1号墓、湖北纪山楚冢、河北平山中山王陵等，封土之俗，蔚然成风。但辉县固围村大墓之上仅是建筑设施（享堂），而中山王墓之上则是在封土之上修建‘堂’类建筑，这就是说在战国时期，这些王室大墓之上就存在着三中不同的形制，以高大封土为大多数，另仍存在如商代大墓之上的享堂类建筑，还有中山王墓这样的在封土之上修建堂的台榭建筑。至于这些差别所代表的古代陵寝制度的多样性原因就需要待以后解决了，但若根据宿白先生的《中国古建筑考古学讲稿》可知，商周普遍是较低的台基建筑，发展至春秋战国秦时则有了台榭建筑[22]，而国君之陵冢是战国时期才出现的，则大致按这三类墓上遗迹出现的时间早晚来排序，似乎存在着低台建筑（享堂）-高台建筑（台榭）-封土高台（陵冢）这样的发展线路。至于战国时期平民墓葬以南方地区六千多座楚冢来看，“多为贵族上层所享有的特制，一般楚下层贵族-士阶层及庶民皆为无封土之墓”[23]，所以战国平民墓封土应当还是“高可隐”，保存困难，考古难觅。
五、结语
墓上坟丘的产生如杨宽、刘毅先生所云，应当是与西周公邦墓为代表的宗族墓地的衰败，家族墓地的兴起相关，另外封土还起着标志作用[24]。至于封土的大小不同，这和古代社会的“明贵贱，别等别”的等级观念相关。文献记载如《周礼・冢人》云：“以爵等为丘封之度”；《礼记・月令》曰：“营丘垅之大小、高平，厚薄之度， 贵贱之等级”。因此，死者墓上封土的大小乃是死者生前社会地位、贵贱等级的标志象征。
要之，中国先秦时期，封土墓的产生过程复杂曲折。新石器晚期一些氏族首领等的管理阶层墓上存在有墓上设施，但还没有发现封土形式。这些不同形式的墓上设施应与氏族社会中祖先神、灵魂观念密切相关，同时墓葬所在之处自然是举行祭祀的理想场所。夏商时期中国墓上建筑，主要是以享堂（宗）为主，享堂无疑是祭祀先祖的重要场所；中原地区未见西周封土墓，而长江下游地区的土墩墓可能是春秋战国时期中原地区封土墓大量产生发展的重要因素来源。所以至此“古之不封不树”还是确切的。东周时期是先秦封土墓发现最丰富的阶段，至于到了春秋早期，随着西周礼制的破坏，家族墓地代替西周公邦墓为代表的宗族墓地，随之其需要一种新鲜的形式来标识家族墓地中的墓葬，墓上设封土的做法随之被大量应用，战国时则发展成高坟大冢，流行盛广。
参考文献：
〔1〕王仲殊.中国古代墓葬概说[J].考古，1981（5）.
〔2〕辽宁省文物考古研究所.辽宁牛河梁红山文化“女神庙”与积石冢群发掘简报[J].文物，1986（8）.
〔3〕浙江省文物考古研究所反山考古队.浙江余杭反山良渚墓地发掘简报[J].文物，1988（1）；浙江省文物考古研究所.余杭瑶山良渚文化祭坛遗址发掘简报[J].文物，1988（1）.
〔4〕雍城考古队.陕西凤翔大辛村遗址发掘简报[J].考古与文物，1985（1）.
〔5〕夏之乾.从民族学材料探测从墓到坟的演进[J].广西民族研究，1988（1）.
〔6〕中国社会科学院考古研究所二里头工作队.河南偃师二里头二号宫殿遗址[J].考古，1983（3）.
〔7〕梁思永.河南安阳侯家庄西北冈殷代墓地发掘报告第四章西北冈文化堆积之结构与殷代墓葬在堆积层中之位置[J].考古人类学刊（台湾大学），（41）.
〔8〕高去寻.殷代墓葬已有冢墓说[J].考古人类学刊（台湾大学），（41）.
〔9〕胡方平.中国封土墓的产生和流行[J].考古，1994（6）.
〔10〕河南省信阳地区文管会，河南省罗山县文化馆.罗山天湖商周墓地[J].考古学报，1986（2）.
〔11〕马得志，周永珍，张云鹏.一九五三年安阳大司空村发掘报告[J].考古学报，1955（1）；中国社会科学院考古研究所.殷墟妇好墓[M].文物出版社，1980.
〔12〕胡秉华.山东滕州前掌大商代墓葬[J].考古学报，1992（3）.
〔13〕胡秉华.滕州前掌大商代墓葬地面建筑浅析[J].考古，1994（2）.
〔14〕郭宝钧.浚县辛村[J].考古学专刊乙种第十三号，1964.
〔15〕张长寿，殷玮璋.中国考古学・两周卷[G].北京：中国社会科学出版社，2004
〔16〕司马迁.史记・周本纪[O].北京：中华书局，1982.
〔17〕随州市博物馆.湖北随县安居出土青铜器[J].文物，1982（12）.
〔18〕河南信阳地区文管会，光山县文管会.春秋早期黄君孟夫妇墓发掘报告[J].考古1984（4）.
〔19〕信阳地区文管会，光山县文管会.河南光山春秋黄季佗父墓发掘简报[J].考古，1989（1）.
〔20〕信阳地区文管会，信阳市文管会.河南信阳市平西五号春秋墓发掘简报[J].考古，1989（1）.
〔21〕安徽省文物考古研究所，舒城县文物管理所.安徽舒城县河口春秋墓[J].文物，1990（6）.
〔22〕宿白.中国古建筑考古学讲稿[M].北京：文物出版社，2009.
篇4
Abstract:Faulthasalwaysbeenregardedasthefocusoftortlawandithasbeenthefoundationstoneofthetortlawinstitution.Howtodefinefaulthasbecomeadisputedissueamonglawyers,judgesandscholars.Itisnecessarytoanalyzefaultfromtheangleofpsychologyinordertoexpoundtherelationshipbetweenwillandaction.Faultconsistsoffourelements:accountability,time,attitudeandimmutability.
Keywords:tort；fault；unlawfulness；capacityfortortliability
过错是侵权责任法中一个基本概念,但各个国家和地区民事立法较少直接使用“过错”,而是使用“故意”或“过失”等表达过错具体形态的概念,即使在民事立法中直接使用过错,也未见对过错概念作出一般性的界定。笔者认为,过错有直接适用和进行界定的必要。其一,过错应当有比故意和过失更深刻、复杂的内涵,在立法中使用“故意和过失”来代替过错,实质上将过错的外延和内涵混为一谈,存在逻辑上的错误。其二,对过错的概念进行研究并非单纯的满足学理上的要求,过错在侵权责任法中占据重要的地位:在侵权责任归责原则中,过错是过错责任原则和过错推定原则的核心；在一般侵权责任的构成要件中,过错是侵权人必备的主观心理状态；在侵权赔偿额的确定以及过失相抵等制度的运用中,过错又能起到相当的作用。因此,准确界定过错的概念极为重要。笔者试图从心理学和法理学两个角度出发,对过错的心理现象、法律要素进行研究,以求对过错进行科学的界定。
一、过错概念的心理学分析
过错是一种动态的心理现象,体现为一个流动、变化的心理过程,该过程包括认识、情绪以及意志三个方面。
（一）认识过程
人只有通过一系列的心理活动,才能够达到认识事物的目的,对于过错的认识也不例外,需要行为人进行有效的感知、记忆、思维等。过错的认识过程包含特定含义:第一,对行为性质的认识。行为的性质是指行为会发生损害结果的性质,这是行为人首先应当认识到的内容。第二,对行为结果的认识。行为的结果是指侵害他人权益的结果,这应当是认识的核心内容。第三,行为与结果间因果关系的认识也应当在该过程中产生。对行为的性质、结果以及因果关系的认识需要行为人具备一定的认识能力,若行为人不具备认识能力,当然不会产生过错的心理状态。
（二）意志过程
心理过程的另一个重要方面就是意志过程,意志能够调节、支配人的行为以实现预定目的。过错的意志过程相当复杂,通常将其区分为故意和过失两种形态分别探讨。构成故意的意志因素表现为期望或听任:期望是行为人积极努力追求某一目的的实现；听任则是行为人对可能发生的结果持一种纵容的态度。构成过失的意志因素则表现为行为人没有导致损害发生的意图,但却“事与愿违”,导致了损害的发生。不管是故意还是过失,都表明行为人的意志没有发挥抑制恶的欲望的作用,选择实施了违法行为,因此存在过错。
将过错区分为故意和过失具有重大意义:其一,某些侵权责任的成立必须要求侵权人的主观要件为故意,如第三人侵害债权的侵权责任的构成、商业侵权中妨害经营侵权责任的构成以及恶意诉讼侵权责任的构成都与故意相联系,过失不能构成上述侵权。其二,加害人是故意还是过失对赔偿的范围能够产生一定的影响。第三,故意倾向于认定因果关系的成立。美国《第三次侵权法重述》第33条第1款规定:故意给他人人身造成损害的,侵权人须对损害负责,即使损害是不易发生的。德国联邦最高法院在1981年1月27日判决的案件中则认为:“故意行为产生的后果总是有相当性的”。[1]
（三）情绪过程
情绪是人类特有的对客观事物的感受和评价,不同的情绪能够对行为人的认识能力和意志能力产生影响。激动、恐惧的情绪往往能够改变认识的范围,减弱行为人的认识能力和控制能力,防卫过当、假想防卫就是非常典型的受情绪影响的行为。在刑法范畴,情感因素可以作为减轻或免除刑罚的情节；在民事侵权范畴,情感因素当然也应作为侵权人过错考量的要素,因此情感因素在过错的心理事实中也占据一定的地位。
通过对过错概念的心理学分析,能够得出下列结论:第一,作为一种心理过程,过错描述的是心理状态而非行为,尽管心理状态与行为密不可分。这是因为,导致他人合法权益损害的行为是受到行为人心理态度支配的,只有通过该种心理的支配行为人才能实施侵害他人合法权益的行为。第二,并非所有的人都能够用过错来描述其心理状态,能够用过错来描述其心理状态的人必须具有认识能力。第三,意志过程是过错的核心,因为行为人有选择是否实施违法行为的意志自由,若选择实施违法行为,则表示意志没有发挥抑制恶的欲望的作用,存在过错；反之则表示意志发挥了抑制恶的欲望的作用,因此不存在过错。只有通过分析过错的意志过程,才能将过错进行程度上的区分。
二、过错概念的法理学分析
从各国民事立法来看,对于过错概念的界定为空白,因此为法学家提供了更多的解释空间。鉴于过错概念的重要性,大陆法系国家学者对过错的概念进行了一定程度的研究,尤以法国和德国的学者观点最具代表性。
（一）法国学者对过错概念的研究
1.格劳秀斯理论的影响
法国学者对于过错概念的研究受到自然法学派的影响,尤其受荷兰的格劳秀斯影响颇深。格劳秀斯是古典自然法学派的代表人物之一,他的诸多观点对法国学者的影响甚大。格劳秀斯认为,过错实际上是指任何一种侵权行为,只要此种侵权行为同人们的公共利益或特定的注意义务相冲突。[2]例如,盗窃本身就是一种侵权行为,因为它与人类的公共利益相冲突,因此是一种过错。格劳秀斯提出的“过错是一种侵权行为”具有划时代的意义,从侧重于对行为人主观过错的谴责转为对受害人权利的保护。只要是违反了公共利益或采取不当行为造成了他人损害,就要进行赔偿。在格劳秀斯看来,不只是具有理性的人,那些非理性的人,包括精神病人和儿童,都可能实施过错行为。
2.1968年立法改革的影响
法国民法典对于过错并没有作出明确的解释,只能从相关条款以及司法判决中对立法者的态度进行推断。在20世纪60年代以前,主观过错一直为主流观点,“无论是侵权行为还是准侵权行为,都必须由具有侵权责任能力的人来实施,这种责任能力独立于契约能力,是一种特殊的能力”。[3]但该种侵权责任能力理论不利于对受害人的保护,相关制度需要进行改革。1968年1月3日法国颁布第68-5号法律,该法规定,“处于精神紊乱状态之下的人给他人造成损失者,仍应负赔偿责任”。[4]20世纪80年代,法国最高法院通过判决将上述条款的调整对象扩展至未成年人和精神残障者。[5]上述改革削弱了行为人的辨别能力在承担侵权责任中的重要作用,实质剔除了过错能力在过错构成中的地位。在确定行为人是否有过错时,无须证实行为人是否具有认识其行为后果的能力,只要行为不符合法律、惯例、道德或具有一定的危险性,造成了他人的损害,就构成过错,就可径直适用民法典第1382条做出判决。
3.当代法国学者的观点
通过20世纪60年代的立法改革以及80年代的司法改革,过错的应受非难性在于行为而非心理态度已经成为当代法国学者的主导学说。比较有代表性的学说有义务违反说和行为偏离说,其中以行为偏离说为合理。20世纪初,法国学者普兰尼奥尔提出了“过错是对事先存在义务的违反”的观点。[6]观点获得了法国其他学者的积极回应,推动了法国侵权法中过错理论的发展。但也有不少法国学者认为,“事先存在的义务”具有模糊性和不合理性,模糊性体现在“先存义务的具体种类难以列举”；不合理性体现在“当某种义务被违反时即存在过错⋯⋯它是不准确的,因为存在着因笨拙而产生的过错,无论是法律规则还是道德规则,都不能强加人们以灵巧的义务”。[7]行为偏离说由安德烈·蒂克倡导,该说认为,过错就是指任何与善良公民行为相偏离的行为。[8]“过错同某种行为息息相关,世人都明白这样的道理即我们生活在人们中间,应当避免对他人造成损害,无论是对他人肉体的损害,对他人人格的损害或是对他人财产的损害。我们在行为时,应当总是使用更大的谨慎和更大的勤勉,这是我们的行为规则。此种规则不仅被法律基于社会秩序的需要而强加给我们,而且还被道德强加给我们。没有遵守一个谨慎的和勤勉的人所遵守的行为规则,即为过错。”[9]通过上述对法国学者关于过错概念的分析,可以认为,过错与行为的违法性紧密结合,即过错的必备要素为侵权行为以及民事义务的违反,侵权责任能力不为过错的构成要素。
（二）德国学者对过错概念的研究
对于过错,德国民法并没有进行明确的界定,通说认为,对过错的解释应当以德国刑法的规定为基础,将其界定为“内心的可非难性”。[8]45德国学者耶林在1867年出版的《罗马私法中的责任要素》一书中首次论述了“主观的违法与客观的违法”,主观的违法即过错,特指内心的可非难性,客观的违法是行为具有违法性。该观点对德国学者的影响甚大,被德国民法典的起草者采纳,进而将其渗入到德国民法典的制定中。根据！国民法典第823条第一款的规定,“因故意或过失以违法的方式侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者,对被害人负损害赔偿的义务”,过错与违法行为分别作为了侵权赔偿责任构成的独立要件。过错成了纯粹主观的范畴,一种对他人的合法权益进行侵害的故意或过失；违法行为就是纯粹客观的范畴,仅仅指一种行为,一种对他人的法益造成损害的行为。尽管通说认为,德国民法将违法行为与过错相分离,各自成为侵权责任构成的独立要件,但是仍有部分侵权法学者认为,过错并非仅仅指内心的可责难性,还不时体现出客观性的含义,因此有必要引入“违法等同于过错”理论。从德国现行立法来看,“违法等同于过错”理论有待商榷。据德国民法典第823条第二款的规定,只要违反了以保护他人为目的的法律,就应当认定行为人的行为具有违法性,但受害人要获得赔偿,必须对于行为人行为时的主观过错承担举证责任,行为人只有在主观存在过错的情况下违反了以保护他人为目的的法律导致了他人的损害,才承担损害赔偿责任。从法律的规定来看,违法性不需证明,而过错的存在是需要证明的,因此“违法不等同于过错”。
（三）法国学者和德国学者对于过错概念界定的比较
通过对上述学者就过错概念的法理学分析比较,可以认为法国学者对于过错概念的界定与德国学者的界定区别如下:第一,过错的描述对象不同。法国学者认为过错的描述对象为行为；德国学者认为过错的描述对象为心理状态。第二,关于过错与违法性的关系认识不同。法国学者认为过错与违法性相联系,德国学者认为,违法行为与过错相分离,各自成为侵权责任构成的独立要件。第三,侵权责任能力与过错的关系认识不同。法国学者认为,过错的构成要素不以侵权责任能力为必要。德国学者则认为,行为人之所以要受到谴责,是因为其存在过错,这种对行为人的可谴责性是以一定程度的能力作为前提。
三、我国学者对过错概念的研究
我国学者直接研究过错概念的甚少,但研究过错与违法性的关系的甚多,通过对于过错与违法性关系的研究能够间接窥视学者对于过错内涵的理解。过错与违法性的关系涉及到对《民法通则》第106条第2款的理解,该款规定:公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。从该条款的字面意义看,只出现了“过错”而未出现“违法”或“不法”字样,因此对于过错与违法性之间的关系存在两种不同的见解:一种为“过错吸收违法性说”；另一种为“过错与违法性并列说”。过错吸收违法性说主张,违法性不是侵权责任一个独立的构成要件,被过错吸收。王利明教授认为,行为的违法性和过错之间是一种准集合关系,“过错的概念要比违法行为的概念从内涵到外延上更为广泛”[10],因此不应把行为的违法性作为独立的责任构成要件。孔祥俊先生也持上述见解,尽管理由不尽相同。[11]过错与违法性并列说则主张,过错与违法性间存在一定的联系,但二者具有独立的价值。例如张新宝教授就认为,违法行为是侵权民事行为构成的必备要件,不能为“过错”吸收。[12]
笔者认为,过错概念排除违法性具有一定的合理性:第一,违法性针对客观的行为,与侵权责任能力和过错都无关,只要上述行为或举动与一定的法秩序相背离,就意味着该行为或举动具有违法性。过错是一个主观因素,针对的是行为人主观上应受非难的状态,尽管过错要依据客观标准来衡量。第二,承认违法性为侵权责任的独立构成要件有助于责任判定的准确性。如正当防卫、紧急避险等情况,行为的非违法性直接否定了行为人侵权责任的承担。第三,承认违法性为侵权责任的独立构成要件有助于增强侵权责任判定的客观性。由于过错是一个主观因素,对其进行认定不可避免的带有主观色彩。而违法性是一个客观因素,可以通过法律的否定性评价直接予以判定。第四,从法的移植来看,我国民法的传统多承受德国民法的精髓,坚持过错概念与违法行为的独立将有利于继承我国民法理论的传统。
四、过错概念的构成要素
透过上述不同视角对过错的分析,可以认为过错概念的表述应当具备下列要素:
（一）主体要素——具有侵权责任能力
主体要素是指,只有具有侵权责任能力的人的心理状态才能够用过错来描述,侵权责任能力就是行为人具有对基于自己的自由行为所造成的损害承担赔偿责任的能力。关于侵权责任能力的性质存在两种不同的观点:一种观点认为,责任能力是过错认定的前提。“加害人因故意或过失侵害他人权利者,具有主观‘可归责性’,而此项可归责性须以过错能力为前提,此属侵权行为人负损害赔偿责任的资格,故亦称为责任能力,在思考逻辑上应先肯定加害人有责任能力,再进而认定其有无故意或过失。”[13]根据该观点,如果行为人没有责任能力,就表明他不能独立承担责任,因此也没有必要再去考察行为人是否有过错或再去探究其他的构成要件是否成立。另一种观点则认为责任能力对于过错的认定不产生影响,仅决定着责任的归属。凯尔森指出,一个人在法律上不负责任,是因为他并不具备法律秩序使他要对制裁负责的某些属人要求、条件,从而没有能力成为可以被归责的主体,并不是说他的行为不能成立不法。[14]笔者认为,从诉讼的有效性来看,将责任能力作为过错认定的前提是合理的。[15]判断行为人是否具有侵权责任能力,可以采用不同的标准。
第一种为年龄标准。侵权责任年龄是判断行为人是否具备侵权责任能力的客观标准,通常指侵权法规定的行为人应对自己实施的加害行为承担侵权责任必须达到的最低年龄。对于侵权责任年龄,有的国家根据本国公民的发育情况、地理环境、教育情况等,通过立法明确予以规定。由于不同国家的同一年龄段的人,其认知能力、智力发展都可能有差异,因此侵权责任年龄各国规定不尽相同。
第二种为辨识能力标准。辨识能力又称为辨别能力或识别能力,[16]是各国普遍适用的判断标准。对于辨识能力的内容,一种观点认为,辨识能力是对行为好坏识别的能力,而非对其行为法律后果的认识能力。《阿尔及利亚民法典》第125条规定:无行为能力人对其致害行为具有辨别能力者,应承担赔偿责任。另一种观点则认为,辨识能力为认识其行为法律后果的能力。《日本民法典》第712条规定:未成年人加害他人时,如不具备足以识别其行为责任的知识和能力,不就其行为负赔偿责任。德国民法典第828条第三款规定:未满十八周岁的人的责任以其在实施加害行为时不具备识别责任所必要的判断力为限,不就其所加给他人的损害负责任。“识别责任所必要的判断力”就是指认识行为的违法性及由此所产生的责任的能力。我国台湾地区民法典第187条也作了同样的规定。
第三种为混合标准。混合标准就是适用侵权责任年龄与辨识能力相结合的标准,二者结合适用的典型代表为德国。《德国民法典》第828条规定:“未满七周岁的人,就其所加给他人的损害,不负责任。已满七周岁未满十周岁的人,就其在汽车、有轨交通工具或者悬空缆车的事故中加给他人的损害,不负责任,但若故意造成了上述损害仍需承担责任。未满十八岁的人的责任未被依照第一款和第二款加以排除为限,其在实施加害行为时缺乏辨别责任的必要判断力的,即不对其加给他人的损害承担责任。”[17]根据德国民法的规定,七岁以下的未成年人,绝对无侵权责任能力；七岁至十八岁的未成年人以“辨识能力”为限承担责任,辨识能力就以同龄人在相同的环境中通常会采取的行为作为标准。
关于侵权责任能力,我国现行立法没有系统的进行规定,从而给法律的适用和纠纷的解决带来了不便。根据《中华人民共和国民法通则》第133条,侵权责任能力的判断标准具有唯一性,即财产,财产的独立决定了责任的独立。“民事责任能力有其独立考察标准,因为考察民事责任能力不是以该不该承担民事责任,而是以能不能承担民事责任为目的,故民事责任能力的判断标准主要应以主体财产的独立性来决定。财产独立者,为完全民事责任能力人；财产不独立者,为不完全民事责任能力人,需由替代责任人承担补充责任。”[18]但是以行为人是否具有财产来判断是否具有侵权责任能力不符合民法的基本理论,在实践中会不利于监护人履行其监护义务以及不利于社会关系的稳定。笔者认为,关于侵权责任能力没有必要单设条款进行规定,而是尊重我国的立法传统,将侵权责任能力与民事行为能力进行一定的挂靠,使二能力间产生互动。有行为能力者有责任能力,无责任能力者无行为能力。具体而言,可作如下设计:第一,关于侵权责任能力的判断应当抛弃“财产”标准,采德国的“最低侵权责任年龄”和“辨识能力”双重标准。第二,修正民事行为能力条款,将七岁以下的儿童作为无民事行为能力人。之所以将七周岁作为最低侵权责任年龄,是因为认识能力与本民族的智力发育的成熟程度相关,七岁儿童已经入学,应当具有一定的认识能力。特别是《大清民律草案》第38条和《民国民律草案》第14条都规定,未满七岁的未成年人不负侵权行为的责任。我国台湾地区民法第13条作了同样规定。第三,辨识能力的内容应当予以明确,以认识行为的法律后果为必要。笔者认为,就我国社会现状而言,未成年人基本都无资力,为了最大限度的保护受害人的权益,应当从严认定未成年人是否具有辨识能力。在具体案件中,是适用与行为人同龄、同专业、同地域有关联的人的能力、知识作出判断,还是适用成年人的能力标准作出判断,各国立法未予明确。一般而言,除法国、丹麦、瑞典和芬兰等少数国家外,大多数国家都认为应当考虑与行为人同龄、同专业、同地域有关联的人的能力,针对个案情况进行具体
的认定。
（二）客体要素——心理状态
过错描述的对象就是过错的客体要素。过错为应受责难的心理状态还是一种违法行为,代表了对过错性质的不同理解,前者为主观过错说,后者为客观过错说。19世纪主观过错说在大陆法系国家极为流行,依照大陆法系民法的传统观点,过错是指行为人主观心理状态的欠缺注意。“（人们）在日常生活中坚定的和不断的运用理性来分辨哪种事情是美德,哪种事情是恶习,当然有时也是反复无常的,但都是根据他人自身的性质来进行判断”,“如果一个人极明显的伤害了我们,难道说是属于他的躯体的过错,而不是属于他的品德的缺陷吗？”[19]因此,行为人行为时的主观状态应当是行为人实施客观行为的决定因素,是发动或支配行为的动力。若受有瑕疵的心理状态支配的行为产生的结果对他人造成了损害,则该有瑕疵的心理状态就是有过错的。到了19世纪末,主观过错说受到了以法国民法为代表的客观过错说的挑战,依客观过错说,过错是指加害人的违法行为而非受谴责的心理状态,法国法系其他国家如西班牙和墨西哥等国民法多效仿这一规定。笔者认为,将过错的客体要素确定为行为具有下列弊端:首先,容易割裂意志和行为的关系,否认个人的意志对行为选择的可能性。将意志与行为割裂,实质否定了人与人之间能力的差异,抹煞了个人的如知识、经验、能力和品德等自身因素的重要性,这样不可能准确理解过错。其次,极易不适当地扩大侵权责任的范围。由于过错为违法行为,因此在判断行为人的行为是否具有违法性时,会采用普遍适用的标准。该标准具有客观性,对不同类型的人都适用,这样极易把过错的内容进行不适当地扩大。第三,会完全否定法律与道德之间的关系。将过错的客体要素理解为行为,实质是要求法官在确定行为人有无过错时,应当以保护社会不受行为的侵害为宗旨,因此不必对每个人在实施行为时的心理状态作出一种善或恶的道德评价。但是法律与道德间的关联性是显而易见的,过错在很大程度上是与社会的道德观念结合在一起的,基于过错而为的行为基本上都为社会道德所不容。
过错的客体要素为心理状态并不影响过错的可认识性。过错并不仅仅是一种心理过程,它能够通过支配行为产生一定的结果,这一心理过程是客观存在的。就因为心理过程的客观存在,过错才有可认识性。过错一旦通过行为表现出来,产生了一定的后果,那么它就不再受行为人意志的控制,而是客观存在、不能予以否认的。只有通过分析行为人意志支配下的行为和结果,才能够通过现象发现本质,确切认识行为人是否存在过错及准确的认定过错的程度。
（三）裁判要素——法与道德的否定
裁判要素体现在,过错作为一个法律概念,应当突出法和道德对于行为人心理态度的否定,也就是说基于过错而为的行为基本上都为法律规则和社会道德所不容。法律规则与社会道德之间存在密切的关系,主要体现在:第一,社会道德的是非观念能够直接或间接地影响到法官及立法者,因此,法院的判决以及法律的规定总会不时地渗透着社会的道德观念。如《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等诸多法律中,许多条文可见商业道德规范的痕迹。第二,道德观念的变化会对法律规范产生一定的影响。道德规范与法律规范同属行为规范体系,但是它们都是从各自不同的角度去规范人们的言行。道德规范常常是保障法定权利实现的前提,而为了促使一些道德准则为社会全体成员所遵守,法律就必须将其上升为法律规范,违反了这些道德准则,也就违背了民事法律的要求。第三,社会道德与法律规范并不是紧紧相扣、一一对应的。在某些领域,法院会责令行为人对其善意的、完全符合情理的行为承担侵权责任；在某些领域,法律并不认为某些不道德的行为会构成侵权,因为作为社会中的人彼此之间都存在容忍的义务,法律并不能够对于所有的伤害都加以救济。
从心理学的角度讲,只要是有思想的人,都应该对自己的行为可能会造成的后果有一定的认识,但这些认识只是人类的本能,不是法律评价的结果,由于没有法律的介入,所以不能称之为过错。例如,在普通心理学领域存在“蓄意”和“无意”两种心理状态,这两种状态实质与法律领域内的“故意”和“过失”相对,若行为人的蓄意行为导致了他人合法权益的损害,是被法律和道德予以谴责的,就构成了侵权的故意；若行为人的无意行为导致了他人合法权益的损害,也是相关法律或道德所不允许的,就构成了侵权的过失。简而言之,过错是受法律否定的普通心理现象,是行为人的某种心理现象在法律上的反映,因此过错兼含心理和法律双重特性。
综合上述诸必备要素,吸收我国学者对于过错界定的精华,借鉴法！两国学者对过错研究的经验,应当将过错界定为:有侵权责任能力的人实施行为时对行为性质以及可能造成的损害结果的心理态度,该种心理态度为侵权法和社会道德所否认。该概念能够在一定程度上弥补其他过错概念的缺陷,比较确切地反映出过错概念的含义和本质。
注释:
[1]克雷斯蒂安•冯•巴尔.欧洲比较侵权行为法:下卷[M].焦美华,译.北京:法律出版社,2001.572
[2]张民安.现代法国侵权责任制度研究[M].北京:法律出版社,2003.130
[3]张民安.现代法国侵权责任制度研究[M].北京:法律出版社,2003.130
[4]罗结珍.法国民法典[M].北京:中国法制出版社,1999.158
[5]克雷斯蒂安•冯•巴尔.欧洲比较侵权行为法:上卷[M].张新宝,译.北京:法律出版社,2001.97
[6]王利明.侵权行为法归责原则研究[M].北京:中国人民大学出版社,1992.194
[7]张民安.法国侵权责任根据研究[M]//吴汉东.私法研究:第3卷.北京:中国政法大学出版社,2003.
[8]安德烈•蒂克.过错在现代侵权行为法中的地位[J].法学译丛,1991（4）:26.
[9]张民安.法国侵权责任根据研究[M]//吴汉东.私法研究:第3卷.北京:中国政法大学出版社,2003.
[10]王利明.民法•侵权行为法[M].北京:中国人民大学出版社,1993.161
[11]孔祥俊,杨丽.侵权责任构成要件研究[J].政法论坛,1993（2）:34.
[12]张新宝.中国侵权行为法[M].北京:中国社会科学出版社,1995.75-76
[13]王泽鉴.侵权行为法:第一册[M].北京:中国政法大学出版社,2001.275
[14]凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵,译.北京:中国大百科全书出版社,1996.103
[15]对于承担无过错责任的特殊侵权行为,过错不是其构成要件,讨论侵权责任能力的有无并无意义。对于未成年人来说,不可能成为承担无过错责任的特殊侵权的行为主体。
[16]《阿尔及利亚民法典》第125条规定了“辨别能力”；《大清民律草案》及《民国民律草案》规定了“识别能力”,我国台湾地区民法典第187条也规定为“识别能力”。
[17]陈卫佐.德国民法典[M].北京:法律出版社,2006.308
篇5
13年前，英国老人给了他一个家
2009年1月初，郑州市骨科医院。高大英俊的中国小伙子宋扬推着瘦小羸弱的英国老人汉斯辗转在各个科室之间，做着手术前繁琐细致的检查。汉斯的双侧股骨头坏死，要做髋关节置换术。
1月9日上午8点，汉斯要进手术室了。宋扬紧紧地拥抱老人，像安慰一个忐忑的孩子：“别怕，有我在呢，多少风雨咱们都挺过来了。一切都会好起来的！”汉斯眼里流出两行浊泪，宋扬为他擦去眼泪，温柔地对他说：“听话，等你身体好了，我带你去爬长城。我们中国有句话，叫‘不到长城非好汉’。你不是特别想做条好汉吗？”宋扬的话把汉斯逗笑了，也给了他信心，让他紧张的神经放松下来。8点10分，汉斯被推进手术室。
一个中国小伙子为什么花钱给外国老人做手术呢，单纯献爱心吗？他们的故事要追溯到10年前。
1999年10月，20岁的宋扬到英国伦敦留学，在等地铁时认识了汉斯。两人聊得很愉快，汉斯还热情地邀请宋扬到他家中做客。汉斯的家在伦敦西区泰晤士河畔，对面就是皇家植物园，风景怡人。
宋扬以为汉斯有一个热闹的大家庭，没想到他是孤身一人，住在只有40平方米的一居室里，家里凌乱不堪。汉斯是瑞士人，终身未婚，一生漂泊，曾去过很多国家，做过汽车销售，开过酒吧，退休前是皇家歌剧院的秘书。
老人无亲无友，生活能力很差，不会做饭。平时晚饭就是胡乱把冰箱里的菜拌上酱用面包蘸着吃。宋扬听了很心酸，就地取材，做了两道中国菜：西红柿炒鸡蛋和蒜蓉生菜。吃着宋扬做的菜，汉斯高兴极了，竖起大拇指，连声夸奖：“太好吃了，我好久没吃过这么好吃的菜了！”
孤独的汉斯喜欢宋扬的真诚，对他非常友善。随后几天宋扬又去探望老人，帮他料理家务，陪他聊天，让他感受到家庭的温暖。汉斯忍不住对宋扬说：“你搬过来住吧，我不要房租，我们互相照顾好吗？”之后老人反复重复一句话：“你照顾我，我照顾你。”说完汉斯紧张地看着宋扬，眼睛里充满期待。
彼时，宋扬刚到伦敦一周，他本是和同学合租在伦敦东区的，那里离学校很远。听了汉斯的话，宋扬简直不敢相信自己的耳朵，在生活成本高昂的伦敦，能有一处安稳的住所，离学校又近，这真是求之不得的好事啊！宋扬马上表示：“太好了，谢谢你。”
为了回报老人，宋扬包揽了所有的家务活，洗衣服、做饭、维修家电等等。汉斯则教宋扬英语，帮他尽快融入当地社会，还帮他选学校、找工作。两个相差47岁、不同种族不同文化的人像亲人般地相扶相携。
2001年4月的一个晚上，宋扬外出购物时被一辆公交车撞伤，牙掉了3颗，颌骨骨折，满脸是血。汉斯火速赶到医院并报案。第二天，汉斯又带他到专业的牙医诊所就诊，然后帮宋扬和巴士公司打官司。这期间，汉斯多次往返奔波，整整3年后，宋扬才打赢官司，得到了赔偿。危难时刻，汉斯给予宋扬的关爱温暖让他铭记在心。宋扬决定，一定要好好照顾汉斯，让他安享晚年。
时光飞逝，转眼间宋扬和汉斯在一起生活已经8年，他们成了情深意笃的家人，彼此关照，互相帮助。汉斯在感情上、生活上都非常依赖宋扬。
2007年5月，宋扬获得了伦敦大学工商管理硕士学位。当时正值家乡郑州招选海归人才，宋扬很想回国一试身手。汉斯也鼓励宋扬回国服务。临行前夕，宋扬心里非常矛盾，他不舍得汉斯，8年来的点点滴滴都涌上心头。他感激汉斯在这个遥远的国度给了他一个家，让他在举目无亲的伦敦有了依靠。临走前，宋扬彻底地打扫了一遍房间，将汉斯的衣服都洗得干干净净。他还为汉斯买了几百个罐头。当他一箱箱码罐头时，听见汉斯小心翼翼地问：“宋，你还会回来吗？”听到这儿，宋扬再也抑制不住自己的感情，泪水潸然而下。他走了，孤苦无依的汉斯怎么办？宋扬坚定地说：“我一定会管你的，要不你跟我回中国吧！”汉斯一听，兴奋得连连点头。
宋扬回国后，成为郑州市卫生学校校长助理。汉斯随宋扬回国住了3个月，签证到期后无奈返回英国。回国后的汉斯重陷孤独，日子过得特别糟糕。他除了煮鸡蛋，别的都不会做。孤苦伶仃的他开始酗酒，每天凌晨三四点钟（英国的傍晚）他都要给宋扬打电话：
“宋，我的洗衣机坏了，怎么办？”
“宋，我的剃须刀不见了，怎么办？”
越洋电话一打就是一个多小时，宋扬那段时间没睡过一个囫囵觉，天天在电话里答疑解惑。令宋扬揪心的是，汉斯的身体状况越来越糟，腿疼得都不能走路了。有时一周不出门，靠吃罐头为生。
汉斯的病情已经不能再耽误了。他在英国享受免费医疗，但要预约排队，少则排几个月，多则排一年。术前要做各种检查，可是没有人带他去医院；术后还有半年的康复期，也没有人照顾他。
于是，宋扬决定把汉斯接到中国来治病，他的想法得到了全家人的支持。宋扬给汉斯办了工作签证，托朋友把他带到中国来。
2008年5月，汉斯抵达郑州。他坐着轮椅，大夏天还穿着西服，胡子乱七八糟，身体极度虚弱。看着他憔悴颓靡的模样，宋扬的心被揪得生疼，老人太可怜了。他奔过去，搂住汉斯情不自禁地哭了起来：“你怎么病成这样了？你怎么这么不会照顾自己？”看到宋扬的瞬间，汉斯的眼睛里放射出异样的光芒，他伸出枯瘦的手抚摸宋扬：“宋，我太想你了。没有你的日子，我过得很不好……”
宋扬搂着他，给他整理衣服：“我也想你。我不会让你过得不好的，相信我。”
经过半年的术前准备治疗，汉斯终于具备了做手术的条件，于是出现了本文开头的一幕。
篇6
一、第三侵害债权制度的渊源和发展
第三人侵害债权首先起源于英国法，不过起初是以有主仆或其他人身关系为其主要适用类型的。在其开创性的案例中，原告与一女高音歌唱家签约，要求其于一定期限内在原告的歌剧院演唱，被告与女歌唱家之间虽非主仆关系，但有关的原则仍是适用的，劝告该歌唱家违约乃是一种侵害原告合法利益的行为，因此判决原告胜诉。由此，引诱第三人违约之诉的范围就被扩张到雇佣合同中。此后，法官又进一步将该原则扩及于侵害所有类型合同的行为上。在大陆法系国家，一般以侵权行为的一般规定作为第三人侵害债权的请求权基础。如法国民法典的第1382条规定：“任何行为使得他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”在审理案件中，该法条常常被直接引用作为第三人侵害债权制度的立法依据。德国民法典将一般侵权行为划分为三个基本类型：一是第823条第一款，即因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利；二是第823条第二款，即违反以保护他人为目的法律；三是第826条，即违反善良风俗的故意侵害。第一种类型由于保护的对象仅针对绝对权，而债权是相对权，因此不能适用。而后两项规定保护范围广泛，既可适用于绝对权又可适用于对一般权益的保护，因此在实践中一般将之作为分割侵害债权的请求权基础。在深受德国民法典影响的我国地区，民法学家王泽鉴先生认为侵害债权应以台湾民法第184条第一项后段即“故意以背于善良风俗的，加损害于他人者亦同”之规定作为请求权基础。（王泽鉴：《民法学说于判例》（六），中国政法大学出版这，1998年版，第204页。）中国现行法并无明确条文对第三人侵害债权制度加以规定，这是一个立法漏洞。随着交易关系的复杂化，侵害债权的案例越来越多，因此尽快完善相关制度的立法显得十分迫切和必要。
二、第三人侵害债权的理论基础
传统民法理论认为，债权具有相对性，即特定的债权人只能请求特定的债务人为或不为一定的行为。因债务人以外的第三人行为致债务人违约时，债权人只能请求债务人承担违约责任，而不得请求第三人承担责任。而侵权行为是以财产权、人身权等绝对权作为侵害对象的，即“侵权行为是违反了法律规定、针对一般人的义务，而不是违反了由当事人自行协议所规定的、针对特定人的义务”。（王利明主编：《民法侵权行为法》，中国人民大学出版社，1993年版，第12页。）因此，学术界就债权能不能作为侵权行为的问题展开了争论。反对的理由主要有：第一，债权系相对权，惟课债务人以义务，故第三人纵加损害，也不会发生义务的违反问题，自非违法；第二，债权保护的利益，惟债务人的行为方能使其实现，亦惟债务人的行为足以侵害其实现，与第三人的行为无涉；第三，民法区分物权和债权，相对权与绝对权，具有重要意义，若承认第三人侵害债权应构成侵权，上述权利的分类即失其意义。（孙森炎：《论对债权的侵权行为》，台湾《法令月刊》第37卷第五期，第8页。）但是，随着经济的发展，人们之间的交往日益复杂，由于第三人的原因使债权人的合法债权受到侵害甚至无法实现的情况愈发常见，传统民法的理论已不能适应现实生活的需要。一些学者根据债权的不可侵性理论对传统民法提出挑战，主张债权可以作为侵权行为的客体，原因在于：第一，债权虽为对债务人的相对权，其意义无非表示债务人负有实现债权内容的积极义务。至于权利的不可侵性，“盖既曰权利，即有不可侵性，债权何独不然，故侵害债权当然成立侵权行为也”（郑玉波：《民法债编总论》，台湾三民书局，1993年版，第152页。）。第二，侵害债权系指妨碍权利所保护利益的享有的一切行为，不仅妨碍现在享有的利益为然，即使妨碍将来享有利益亦莫不尽然。第三，就不可侵性而言，物权与债权应无区别，但就排它性、追及性、支配性言，两者仍有区分的必要。（孙森炎：《论对债权的侵权行为》，台湾《法令月刊》第37卷第五期，第8页。）本文认为，债权具有不可侵性，债的关系人以外的第三人若为侵害行为，则应承担侵权责任。首先，债权的相对性与侵权理论并不矛盾。“债权作为一种相对权仅在特定当事人之间发生效力，这一原则是就债权的对内效力而言的。事实上，债权的效力可以分为对内效力与对外效力，就对外效力而言，侵权与其他民事权利一样具有不可侵害性，若此种权利受到第三人侵害之后，侵权人有权获得法律上的救济。”（王利明、杨立新编著：《侵权行为法》，法律出版社，1996年版，第153-154页。）由此可见，债的相对性和不可侵性理论同时调整对内、对外两种权利义务关系，其目的均是为了保障债权的顺利实现。债务人负有实现债权的积极义务是实现债权的前提：将债权视为民事权利的一种，赋予其不可侵害性，是实现债权的保障。可见，二理论不仅不矛盾，而且相互统一于保障债权顺利实现的共同目的之中。台湾学者李肇伟先生在相对权的不可侵性之后，对传统民法学上的相对权的定义有所发展，他认为“相对权，既须特定义务人履行义务，因得对抗特定义务人：而一般人仍须负不侵害之义务，是仍得对抗一般人，自不得谓为对人权”。其将相对权定义为“系有特定之相对人，虽得对抗一般人，而却重在对抗特定人为目的。”此定义则揭示了相对权也具有不可侵性的理论。其次，债权体现了一定的财产利益，因此应受侵犯法保护，债权与物权均属于财产权，所不同的是物权体现的是现实的财产利益，而债权体现的是将来的财产利益，是一种期待利益，若第三人侵害他人债权，势必阻碍本可以实现的财产利益的得到。再次，“债权物权化”，是民法发展的一个特点。债权越来越多地借鉴物权的手段来保护自身权利的实现，如买卖不破租赁即为一个明证。债权不可侵性理论的提出正是顺应了这一发展趋势。同时承认第三人侵害债权的侵权行为还具重大的现实意义。体现在：第一，确立侵害债权责任有利于保护债权人的合法权益。侵害债权应看作合同责任的补充。合同责任仅限于缔约的双方当事人之间，若债务人因第三人的侵权行为导致合同不能履行，债权人只能请求债务人承担违约责任，而不得请求第三人承担责任。当债务人不具备承担责任的能力时，债权人利益则得不到保障。从这个意义上讲，确立侵害债权制度，实则扩大了债权人请求赔偿的对象范围，债权人可直接向为侵权行为的第三人请求赔偿。第二，随着社会经济关系日益复杂化，第三人侵害债权的社会危险性将越来越大，明确第三人的侵权责任，对维护社会交易秩序，保障合同的稳定性和有效性都有十分重要的意义。第三，确立第三人侵害债权制度有利于提高当事人的经济效率，减少讼累，节省司法资源。按照传统的债的相对性理论，当第三人的行为导致违约时，债权人只能向债务人求偿，债务人再向第三人追偿。其结果是至少产生两个诉讼关系。若依第三人侵害债权理论，由债权人直接向第三人请求赔偿，则能明显提高诉讼效率。三、第三人侵害债权的制度构成
（一）第三人侵害债权行为的构成要件
综观世界各国立法及学说，他们大多认为侵害债权行为非一般侵权行为，其成立要件与一般侵权行为成立要件不同。英国普通法通论认为，引诱违约成立要件有：（1）故意致人损害；（2）明知他人合同的存在；（3）发生合同的违反；（4）不正当引诱行为；（5）因果关系；（6）无正当理由。不当侵害合同关系成立要件有：明知和故意、侵害合同履行、不法行为的实施、因果关系。英国《侵权法重述〈一〉》（1939）关于侵害债权之侵权行为要件，适用表见侵权规则，即“故意实施表见上确致人损害的行为者，除非能够提出有效抗辩，即证明其行为符合公认的公共或利益，应负损害赔偿责任。”《侵权法重述〈二〉》中加了被告的行为的“不当”的规定。从上说，第三人侵害债权，上应对其行为应当予以否定，规定债权人由于其行为而受的损害应得到补偿，但同时由于债权的存在缺乏社会公示性，债权受害不具有直接性，如果将所有侵害债权的行为均视为法定意义上的侵害债权行为，则行为人动辄得咎，社会活动难以持序，竞争秩序难以维持。学者对第三人侵害债权的构成要件存在争论，且争论主要集中在主体和主观方面。本文赞同第三人侵害债权的五要件说，具体包括：
1、主体：行为人一般情况下是债的关系人以外的第三人，但在债务人与第三人恶意串通时，二者构成共同侵权。
关于“债务人能不能成为侵害债权的行为人”的一直是民法学界探讨的热点。现通说认为只有债的关系外的第三人可以成为侵害债权的主体。因为所谓债，是一个权利义务的整体，只有当处于权利义务之外的第三人实施了侵害行为，才可能构成对债权的侵害。即使债务人因第三人的原因导致债权不能实现，债务人也只承担违约责任，而不构成侵权。但有学者将该观点绝对化，认为即使在债权人与第三人恶意通谋的情况下，债务人“虽有侵害债权的故意，但其真正目的并不是为侵害债权而为侵害行为，债务人只是为了逃避履行债务而客观上侵害了债权。其结果也是债权人不履行债务，造成违约”（李珏：《侵害债权制度若干问题之浅析》，《河北法学》，1999年第3期，第94页。）。
本文认为，在一般情况下，如因第三人期诈、胁迫债务人或因第三人引诱债务人而导致债权不能实现时，由于债务人与第三人没有意思联络，因此不能认为其构成共同侵权，而只能按照债务人违约和债权人侵害债权的责任来处理。即使在债务人违约的同时造成债权人人身或财产的损害时，此时债务人承担的侵权责任也是基于对人身权和财产权的侵害而产生，而并非基于侵害债权而产生。因此对债务人而言即发生违约责任和侵权责任的竞合。
但在债务人与第三人恶意串通的特殊情况下，二者构成共同侵权，即债务人可以成为侵害债权的主体。共同侵权的一个重要的构成要件是主观上共同的故意，即行为人要有意思联络，恶意串通即是这种意思联络的典型体现。除此之外，债权人与第三人都必须有共同的目的，即“使债权人的债权不能实现。”至于上文所提观点认为债务人的真正目的“只是为了逃避履行债务”，本文认为此混淆了动机与目的概念。由于债务人是出于逃避债务的动机而为侵害行为，旨在阻碍债权人债权的实现，因此债务人与第三人应构成共同侵权，并承担连带的损害赔偿责任。在此要指出的是，有的学者在论述侵害债权的构成要件时，认为“加害人必须是债的关系以外的第三人”，而在论述侵害债权的损害赔偿时又提出“第三人与债务人恶意串通，侵害债权人债权的，构成共同侵权，负连带赔偿责任”（王利明、杨立新编著：《侵权行为法》，法律出版社，1996年版，第155、156页。），这难免给人造成前后矛盾，逻辑混乱的印象。因此笔者认为在阐述构成要件中应明确提出恶意串通这种例外情况。
2、主观：第三人侵害债权须出于故意
民法中的一般侵权行为只要求行为人有过错即可成立，其中过错包括故意和过失两种情况。但因债权一般不具有公示性，第三人很难知道他人之间存在的合同关系。因此若规定第三人在任何情况下只要造成了债权的侵害皆应承担侵权责任，未免过于苛刻。这也极易导致限制交易自由和妨碍自由竞争等不利后果。因此各国界和实务界几乎均以故意作为侵害债权的主观要件。但近来有学者提出不同意见，认为第三人的主观过错不应仅限于故意，还应包括重大过失。其理由主要是“重大过失即明显应知他人合法债权存在，因重大失误致他人债权损害。不对受损债权予以保护，有失公允。”（李俊章：《论第三人侵害债权》，《信阳农业高等专校学报》，2001年12月）对此观点，本文不予赞同。探究此侵权行为确立之目的可知，责令第三人承担侵害债权的责任的根本目的在于对第三人主观恶性之惩戒，即明知债权存在，还故意侵害之。该行为严重交易秩序，具有危害性。而具有重大过失的第三人虽有一定的过错，但并不具有恶意。若不将之加以区别，而一概作为故意侵权处理，才是有失公允。且实践中案件情况纷繁复杂，何为衡量重大过失的标准，实践中很难操作。
关于故意的定义，民法界与刑法界的定义一致，认为“故意是指行为人预见自己行为的结果，仍然希望其发生或放任其发生的心理状态”。（佟柔主编：《民法原理》，出版社，1986年版，第243页。）但就故意是否必须包含目的性，即侵害债权行为的主观要件是否必须包含“第三人有侵害他人债权的目的”这一点来说仍存在争议。持肯定见解的学者认为“加害人纵明知此举将有害于他人之债权，仍不宜使其负赔偿责任，盖其目的并不在于侵害他人之债权也。”（王泽鉴：《民法学说于判例》（六），中国政法大学出版社，1998年版，201页。）“如仅知道有债权存在，但主观上并无加害他人债权的故意，则一般不构成侵权责任。”（王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，1996年版。192页。）持否定见解的学者认为“如第三人明知他人债权损害必然发生而听之任之，亦应认为其有加害他人债权的意欲，侵害他人债权的故意成立。”（梁慧星主编：《民商法论从》，法律出版社，1997年版，789页。）
本文认为，侵害债权并不要求其主观上有积极追求损害他人债权之目的，只要行为人在明知他人债权存在的情况下为侵害行为，即可构成侵害债权。理由在于：
第一，从侵害行为造成的客观后果而言，行为人即使是基于侵害债权之外的、有利于自己的目的而为侵害行为，但却对该行为可能导致的后果听之任之，在客观上仍是造成了债权人的损害。试举一例说明：甲是一名演员，乙是甲的恋人，在乙陪同甲参加演出的途中，因发生感情纠葛，乙将甲打伤，使甲不能出演。此时乙的一个行为既侵害了甲的人身权，又侵害了演出举办单位的债权，造成了两个损害结果，若仅因乙的目的并不在于故意阻碍甲出演而否认其侵害债权的行为，那么演出举办单位的损失该由承担？仅由无辜的甲一人承担违约责任岂不有失公允。
第二，英美法系国家大都主张对第三人是否具有侵害债权的目的采用推定原则。如英国学者Street教授认为：“若被告明知其行为必然的结果乃是致违约的发生而仍然实施该行为，可以推定其有致他人违约的意欲，除非推定得以推翻，否则其应负引诱违约之责。”可见，行为人对损害结果的发生能够预见但对它听之任之，即可推定其有故意侵害之目的。
第三，从司法实践的操作性而言，目的属于行为人的主观心理活动，实践中调查取证十分困难，因此将之作为侵害债权行为是否成立的一个标准也不科学。
3、客体：被侵害的必须是合法债法。
合法债权的存在是构成侵权行为的前提，若合同违法则为无效合同，无效合同自始不具有法律效力，不能产生债权，因此更谈不上侵权。但在可撤销合同中则要区分情况。在合同撤销之前可以构成侵权行为，但若是在引诱违约的情况下，则要结合行为是否不合法、是否有损害事实的发生来判断。若显失公平交易之受益方被引诱违约时，由于相对方一般不受损害，故难以构成侵权；相反，若相对方被引诱违约，则侵害债权行为成立，此时被侵害的客体是可撤销的债权。
合法债权的范围，应包括所有的合同债权、侵权债权、无因管理债权、不当得利债权以及其他债权。在此范围中，由于合同债权最易受侵害，因此被看作是债权侵权行为客体的核心。
4、客观：行为必须违法
合法债权的存在是构成侵权行为的前提，若合同违法则为无效合同，无效合同自始不具有效力，不能产生债权，因此更谈不上侵权。但在可撤销合同中则要区分情况。在合同撤销之前可以构成侵权行为；但若是引诱违约的情况下，则要结合行为是否不法以及是否有损害事实的发生来判断。如显失公平交易之受益方被引诱违约，由于相对方一般不会遭受损害，故难以构成侵权；相反，若相对方被引诱违约，则可以成立侵害债权行为，此时被侵害的客体是可撤销的债权。
合法债权的范围，应包括所有的合同债权、侵权债权、无因管理债权、不当得利债权以及其他债权。在此范围中，由于合同债权最易受侵害，因此被看作是债权侵权行为客体的核心。
4、客观：行为必须违法。
侵害债权的行为，必须是违反法律的行为，其违法性主要体现在《民法通则》第5条“任何公民、法人不得侵犯他人合法民事权益”的强行性规定。若行为不具有违法性，则不构成侵权行为。若第三人因行使其对债务人的有效债权，导致债务人不能履行其对其他债务人的债务，那么该第三人的行为系合法行为。
同时，当侵害行为发生后，行为人可以基于一定的抗辩是由要求负责，即所谓的“阻却不法事由”。侵权法上阻却不法事由一般包括依法执行职务、正当防卫、紧急避险、受害人同意、自助、受害人故意、第三人过错、不可抗力和意外事件。（王利明主编：《民法侵权行为法》，人民大学出版社，1993年版，第177-210页。）但由于第三人侵害债权有其特殊性，因此除适用上几种事由外，还包括正当竞争、忠告与职责所在三种。
5、因果关系：第三人的不法行为须造成债权的损害。
侵害行为与损害结果之间存在的因果关系是侵权行为成立的重要构成要件，即所谓“无损害，无赔偿”。具体到第三人侵害债权而言，即是指第三人的不法侵害行为造成了第三人的损害。应注意的问题是：第一，损害的形态各异，但无论是第三人的不法行为使债权消灭或行使不能，还是债权行使困难或费用增加，均构成侵权，并不以致债权完成不能实现为限。只是在承担损害赔偿责任时应区责任大小。第二，债权损害事实仅指财产即财产利益的损失，它不包括人身伤害和精神损害。当第三人的侵害债务人或债权人的人身权，造成人身伤害或精神损害时，此时虽造成了债权侵害的后果，但实际上产生的是两个侵权损害赔偿法律关系，其请求权基础不同：其一是基于侵害债权所产生的财产损害赔偿，另一则是基于侵害人身权而产生的人身或精神损害赔偿。
（二）、第三人侵害债权行为的形态
关于第三人侵害债权的形态，学说上将之分为两类：直接侵害与间接侵害。前者是指第三人的侵害行为直接作用于债权而致债权人损害。如表见人受领被人债权的清偿，或为其免除债务，此时成立侵权行为，其受领的清偿构成不当得利。后者是指第三人的侵害行为是通过作用于第三人或标的物，使债务不能履行而间接的妨碍债权的实现。
又有学者将间接侵害依第三人行为的方式、手段的不同具体划分为三种形态，即实体侵害、直接引诱和间间接侵害。实体侵害是指以侵害债务人人身或债权标的物等手段致使债务人客观上不能履行债务。直接引诱指行为人以劝说、欺诈等手段引诱债务人违反与债权人之间的合同。间间接侵害是指行为人的行为并非直接针对原债权债务关系，但却致债务人违反与债权人合同的情形。此举一案例说明三种形态之区别：甲与乙约定从甲处购买汽车一辆，丙从甲处将其车盗走，系属实体侵害：丙劝说甲违反与乙的合同而将汽车卖给它，系属直接引诱：丙劝说甲的供贷商丁拒绝向甲提供该汽车，则为间间接损害。本文认为，仅从第三人单方的角度进行划分是不完善的，不能囊括所有的间接侵害行为。间接侵害还应包括债务人与第三人的双方行为，即恶意串通，前三种形态中债务人始终处于被动，而恶意串通则更强调债务人侵权的主动性和双方的意思联络。此种划分对损害赔偿责任的分担有重要意义。
还有的学者将侵害债权的行为具体划分为六种：其一，不是债权人的人作为债权准占有人接受债务人的消偿，使债权消灭；其二，人超越权限免除被人的债务人对被人的债务；其三，第三人将与债务人通谋妨害债权实现；其四，债务人决定向债权人交付的标的物，第三人故意毁损和或消灭，到使债权无法实现；其五，第三人将作为债务人的演出者予以监禁，致使演出合同的债权人遭受损失；第六，通过劝说、利诱、欺骗等受手段使债务人违背债务，即引诱违约。（杨立新：《民法判解与适用》第二集，检察出版社，1996年版，282-283页。）
（三）、对第三人侵害债权的处理
侵害债权行为的形态多种多样，但当其行为形态不同时，责任承担的方式也不同，应对之加以区别：
1.第三人和债务人共负连带责任。第三人侵害合同债权，如果债务人也有共同过错的，应相互负连带责任。这种责任的条件为：a.债务人与侵害合同债权的第三人主观上必须有共同的过错，他们两者之间必须有共同的意思联络。如果债务人虽然有过错，但没有与第三人共同的意思联络。如果债务人虽然有过错，但没有与第三人共同的侵害债权合意，尚不能构成连带责任。b.连带责任通常是要有合同的约定，或者是共同的侵权行为，其行为紧密配合，构成一个整体合力。（换言之，如果基于不同的原因，比如债务人是对债权人违约，第三人侵害合同债权，两者对合同债权人来说，虽然我们都认定其有过错，但无共同的发生原因，则不应负连带责任。）第三人和债务人共同负连带责任的典型情形即是债务人和第三人恶意串通损害合同债权人的利益。在这种情况下，往往发生债务人违约行为与侵权行为的竞合，一方面债务人与第三人实施了共同的侵害合同债权人债权的行为，债权人对债务人享有侵权上的请求权；另一方面，债务人的行为构成违约，债权人可以基于合同享有违约请求权。所以债权人可以选择对他最有利的请求权提起诉讼。2.第三人单独承担侵害合同债权的民事责任。如果第三人侵害合同债权，债务人并无过错，则第三人应向合同债权人负责，债务人不承担侵权责任。如果第三人恶意阻止债务人履行债务，限制其人身自由，同时，第三人也给债务人造成损害的，债务人亦可侵权行为同第三人主张损害赔偿。3.第三人侵害合同债权，债务人对该侵权结果的发生虽然有过错，但他实施行为时自己疏忽大意没有预见到侵害结果的产生，出于过失而非故意，则债务人不应承担侵权责任，但应承担违约责任。而第三人得对合同债权人承担侵权的民事责任。应当指出是，债权人对合同债务人的违约之诉与对第三人的侵权之诉所获得的补偿以足以赔偿其全部损失为限，不应获得重复赔偿。
（四）关于第三人侵害债权的的适用
1998年9月7日《人民日报》公布的合同法全民讨论稿第一百二十五条规定：“第三人明知当事人之间的债权务关系，采用不正当手段，故意阻碍债务人履行义务，侵害债权人权利的，应当向债权人承担损害赔偿债任。”该条基本明确地规定了第三人侵害债权问题。但最后通过的合同法则删掉了这一规定。由于缺少关于第三人侵债权的直接规定，因此有必要寻求通过对其他规定的适当解释来加以规制。合同法第五十九条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”因此，在第三人与债务人串通，包括第三人引诱债务人违约的情况下，依该规定，债务人及第三人因侵害债权而得到的收益，应当返还给债权人。但由于第三人侵害债权的情况下不仅是第三人与债务人串通一种，还有第三人直接侵害标的物而致债务人不能履行合同的情形，因此该条显然无法完全涵盖第三人侵害债权的情况下，债权人的损失也不一定只限于返还利益。而合同法第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”此条规定虽然维护了合同相当对性原则，但是显然对债权人保护不周。因而，即使综合合同法第五十九条和第一百二十一条，也仍无法圆满解决第三人侵害债权制度中的问题。因为在第三人侵害债权制度中，对债权人的保护不论是采取违约责任补偿还是侵权责任补偿，都不一定只是债务人和第三人所多得的保护，是第三人侵害债权情形中对债权人的最主要保护手段，而且往往是连带债权责任，前述规定不仅没有规定债务人与第三人在恶意串通侵害债权时的连带侵权责任，甚至连侵权责任也没有规定，更没有规定第三人直接对债权人承担责任。因此，在实际上对债权人的保护往往还得依据民法通则关于侵权责任的一般规定。
四、关于第三人侵害债权制度的立法完善
前文提到，中国现行立法并无具体条文明确规定第三人侵害债权制度，因此随着侵害债权案件的增多，如何完善我国立法，将侵害债权行为更好地纳入规制的范围之内，使之有法可依，成为界和实务界越来越关注的。
回顾《合同法》制定过程可知，中国曾一度打算将第三人侵害债权制度规定在《合同法》中，即1998年《合同法》草案第三次审议稿第122条所规定的：“第三人明知当事人之间的债权债务关系，采用不正当手段，故意障碍债务人履行义务，侵害债权人权利的，应当向债权人承担损害赔偿责任。”可惜的是在最后通过的《合同法》中删除了这一条。而新《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法规定或者按照约定解决。”该法条仍沿袭了传统民法的观点，旨在维护合同的相对性，但却不能适应日益复杂的交易关系的需要。
如何在司法实践中适用现行法解决第三人侵害债权的问题？第三人侵害债权制度在现行法中有没有法律基础？关于此，学界几乎达成了一致意见，主张借鉴大陆法系国家以一般侵权行为的规定作为侵害债权制度的请求权基础的模式，将《民法通则》第106条第二款作为法律依据，即“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”原因是债权属于广义的财产。按照《适用民法词典》对财产的定义：“财产，一般指金钱和物质，也包括财、物方面的权利和义务。可分为：有形财产（仅指有体物），如金钱、物资：物体财产（又称无体物），如物权、债权、著作权等。”（江平、巫昌祯主编：《现代适用民法词典》，北京出版社，1988年版，第28页。）由于债权是一种期待的财产权利，应当属于“财产”的范畴，所以侵害债权行为应属于本款的规制范围之内。
但是，仅凭《民法通则》第106条解决该问题毕竟有很大的局限性，故为满足当前现实需要，笔者建议将制度纳入将来的民法典中。至于侵害债权制度究竟应置于合同责任制度还是侵权责任制度之中，学界关于此也有探讨。赞成应将此制度置于合同责任制度中的学者认为，侵害债权行为最终导致的是债务人违反合同债务，损害债权人的权利；且通过合同责任保护债权能把赔偿的范围扩大到因第三人的侵害给合同一方当事人造成的损害，而这是传统侵权法所无法包括的。笔者认为，将该制度置于侵权责任之中较之为益。原因是：首先，债权不仅包括合同债权，还包括不当得利之债、无因管理之债等，若由《合同法》加以规定，使权利得不到全面有效的保障。其次，债权是一种财产权，既然侵害物权、著作权等财产权的行为应纳入侵权行为法之中，那么将侵害债权行为也置于侵权行为法之中更符合逻辑性。再次，将此制度纳入侵权法，同样可以根据责任竞合理论，解决合同调整范围之外的损害赔偿问题。
值得欣慰的是，中国的司法实践中，已有判决（周焕鸿：《对一起生出国培养费纠纷主体资格之探讨》，《法学与实践》，1994年第1期，第60页。）对第三人侵害债权制度加以认可，最高人民法院也出台了司法解释（1995年5月5日最高人民法院法涵（1995）51号《关于信用非法转移人民法院冻结款项应如向承担法律责任的复函》）对侵害他人债权行为的民事责任做出了规定。这对现行立法无疑是一个有力的补充，对解决现阶段实践中的问题也具有重大的意义。但是，随着市场关系的日益复杂化，要切实保障债权人利益，维护社会主义市场经济秩序，保护交易安全，必须在将来的民法典或单行的侵权行为法中规定一个完善的侵害债权制度。笔者坚信，这一天将不遥远。
：
1、薛文成，苗晓霞《论第三人侵害债权制度》，2001年版。
2、王利明主编：《民法。侵权行为法》，人民大学出版社，1993年版。
3、孙森炎：《论对债权的侵权行为》，《法令月刊》第37卷第五期。
4、郑玉波：《民法债编总论》，台湾三民书局，1993年版。
5、王利明、杨立新编著：《侵权行为法》，出版社，1996年版。
6、王泽鉴：《民法学说于判例》（六），中国政法大学出版社，1998年版。
7、李珏：《侵害债权制度若干之浅析》，《河北法学》，1999年第3期。
8、李俊章：《论第三人侵害债权》，《信阳农业高等专校学报》，2002年12月
篇7
【关键词】环境污染侵权；相当因果关系；事实因果关系；法律价值判断
因果关系问题是学术界的普遍难题，“正如‘在哲学中，因果关系问题因不可战胜而成为永存的问题’一样，百余年来，法学家们也一直为上述问题所困扰，以至于相关的思考成为了‘因果关系的折磨’”。
法学界尤其是环境法学界对因果关系的理论进行了大量的研究，涌现出了一批有价值的成果，为环境法治的发展作出了卓越的贡献。然而在因果关系理论和学说繁荣的背后，法律因果关系的内涵也愈加模糊。在司法过程中，需要判定的因果关系是事实因果关系还是法律因果关系？如何判定因果关系？因果关系的证明是否涉及法律价值要素？对此，学界观点众说纭纭，莫衷一是。本文选取德国和中国台湾的相当因果关系理论，对相当因果关系判定中的事实因果关系要素和非因果关系要素进行了分析，认为相当因果关系理论对我国司法实践具有重要的启示意义。
一、相当因果关系理论概述
相当因果关系说是大陆法系因果关系理论的通说，盛行于德国和中国台湾。相当因果关系理论始于19世纪末，“1888年，德国弗莱堡大学生理学家Von Kries 教授在法律上应用数学上的可能性理论与社会学的统计分析方法，认为客观事件发生的可能性，可作为说明因果关系的一项要素”。Von Kries 教授认为，依据相当性概念所做的判断，与法律人依据经验启发及事件发生的正常过程所做的判断，甚为相似。此种相似为法学家进行因果关系判断提供了很大的启发，“德国法学家Enneccerus 及Lehmann认为，所谓相当性原因，系指对损害发生之机会，具有原因力，且非由于特殊异常之情况所引起者。”
相当因果关系说的重点，在于将法律的价值判断作为因果关系判断的一项核心要素。判断因果关系存在的关键在于行为人之不法行为介入社会之既存状态，是否对现存之危险程度有所增加或改变。德国学说上的相当因果关系，需要对纯粹的因果关系事项和法律政策事项进行综合考量。哈特教授认为，其核心已不再是事实上的因果关系之判断，而是为了进行法律责任的认定，“因果关系事项实质上是经过包装的法律政策方面的事项，需要在考虑所有因素后，通过询问下列的问题以得到满意的答案：即是否应让被告对所发生的这种损害承担责任；或者根据另外一种主张，这种损害是否可以预见，是否处于这种危险范围之内，或者是否处于被告所违反的那个规则范围之内。”
在环境污染侵权领域，污染行为和损害后果之间因果关系的判断，不再取决于当事人双方的举证，而属于法官的自由裁量的范围。因果关系判断主要是客观事实基础上的价值判断，只要符合必要条件规则，因果关系的存在与否，就完全取决于法律的事实认定和价值考量。在环境污染侵权领域，其具体内容是：如果没有排污行为，就不会有污染损害，则存在事实中的因果关系；如果排污行为增加了污染损害发生的可能性，则认定排污行为和损害后果之间具有因果关系。
二、环境污染侵权相当因果关系的事实判断
相当因果关系说对客观事实的判断采用的是必要条件规则。“关于法律因果关系存在的判断标准的理论分成两大阵营，一些人关注的是与宣称的结果相关的原因所包括的条件的类型；另一些则关注于与结果相关的原因必须具有的、能推导出因果关系特别的事项。”第一种理论所着重的是从一项后果中辨别出具有因果关系的条件，即事实原因。相当因果关系说在对客观事实的判断过程中，首先确定损害后果发生的条件，原因行为是否是损害后果发生的“不可欠缺的条件”。如果是，即认定存在事实上的因果关系；反之，则不存在因果关系。可简单表述为：无此行为，必无此种损害。
必要条件规则被许多法学家与哲学家所支持，该说具有一种启发式的优势。其可以通过一种简单但通常也是比较可靠的方式来排除事件与损害之间是否具有因果关系。在环境污染侵权案件中，只需判断，在已经发生环境污染损害的特定背景下，如果没有排污者的排污行为，该环境污染损害是否还会发生。如果在没有排污者行为的情况下，该环境污染损害都会发生，那么排污者的排污行为可能并非其原因，或者该排污行为仅仅是其原因之一。若没有排污者的排污行为，环境污染损害就不会发生，那么该排污行为就是一种具有因果关系的条件。如果实践中采用此种事实上因果关系判断标准，无疑是扩大了排污者的责任范围，需要在法律规范的层面上进一步对排污者责任承担的范围作出限制。
在有些情况下，必要条件因果关系的判断可能与纯粹的事实因果关系相悖。例如，如果两个猎人各自但同时开枪并射杀了某人，很明显，两个猎人都应该对某人的死亡承担责任。但是，根据必要因果关系的判断，得出的结论可能会是任何一个猎人都没有导致损害。这也是必要条件说的局限之一。
三、环境污染侵权相当因果关系的法律判断
（一）环境污染侵权相当因果关系的法律价值判断及发展
环境污染侵权相当因果关系的判断，核心在于污染者的排污行为是否提高了环境污染损害发生的危险，即增加了环境污染损害结果发生的客观可能性。如何判断排污行为提高了环境污染损害发生的危险性，这是法律的价值判断过程。相当因果关系说认为在正常的社会状态中，排污者的排污行为，给被害人的权益带来了危险，如果没有其他异常独立之原因介入，导致了被害人的权益损害，即只需要符合一般事件正常发展过程，就可以认定环境污染侵权因果关系的成立。
在社会生活中，何为危险性并没有一个固定的标准可言，是根据一般的理性人标准，还是法官的内心确信？德国早期的相当因果关系说将对提高损害发生的危险性的判断交给了法官，认为这属于法官的自由裁量权范围，由法官结合相关法律价值进行综合判断。这直接导致法官自由裁量范围的扩大，也是相当因果关系说被广为诟病的原因之一。
此时相当因果关系说关注的核心是责任如何限制的问题。对于这一问题，从法官的视角而言，与其探究排污行为与环境污染损害之间是否存在着因果关系，不如直接考虑排污者责任的问题，对环境侵权责任的思考的基本论点是：“某人已经造成了损害这种陈述，或者是意味着没有他的行为，这种损害就不会发生。根据这种观点，一个人造成了损害，只是在表面上而并不是在实质上认定他负有第一种意义上的责任或者理由，因为我们是在已经判断他负有责任之后，才从这个角度说他造成了损害”。依据相当因果关系理论，一项因素要能够成为原因必须是这一因素极大地提高了事实上所发生的结果的客观可能性。此处所谓“客观可能性”乃相对于“主观可预见性”而言的，我们不可避免地要遇到政策衡量这一问题――即社会风险如何在排污者和被害人之间分配，以及是否应当考虑排污者排污时对其尚未得知或尚不可知的信息。
法规目的说：近来，支持相当因果关系理论的法学家，主张通过对行为人违法性的判断来弥补这一缺陷，合理的限制行为人的责任。法规目的说为相当因果关系问题的思考提供了一个新的方向，其实质上乃是舍弃因果关系任何特定的标准，主张直接依据法规之内容与目的衡量行为与损害之间的关系。在环境污染侵权领域，即通过环境相关法律的立法目的来综合确定排污者的责任。
（二）环境污染侵权责任构成中的事实要素和法律价值要素
侵权秩序背后的基本问题是权益保护与行为自由之间的紧张关系，环境侵权责任的构成也应考虑权益保护和行为自由两种价值。在环境侵权责任的构成中，权益保护要求污染者遵守保护受害人权益的法律，行为自由要求法律同时保障污染者和受害人的自由权利；在环境侵权责任的构成中，如果从受害人权益的救济出发，法谚云，“有损害才有救济”，需要考虑污染者排污行为与受害人的损害后果之间的事实因果关系；如果从污染者和受害人的自由权利出发，就要综合考量污染者行为和损害的因果关系、污染者的行为自由与受害人权利之间的界限。
从不同法律价值取向，我们得出了不同的环境侵权责任构成要素。反之，环境侵权责任的构成需要综合考量权益保护与行为自由两种价值，实现权益保护和行为自由的良性平衡。
在对相当因果关系学说的论述过程中，首先确定的就是排污行为和损害之间的事实因果关系要素，也可以称之为因果性要素；其次就是法律价值要素，在相当因果关系理论中，至少有两项非事实因果关系的要素在限制法律上的责任。其中之一是法律的目的，或者说是社会风险的合理分担。没有法律会对任何损失都进行赔偿，有些社会风险是现代社会人所必须承担的。另一项非事实因果关系因素就是排污者排污时对其尚未得知或尚不可知的信息。但是，无论何种环境污染侵权因果关系构成要素，都要考虑此种责任分担所带来的各种社会效果。何时需要污染者行为自由和受害人权利，需要从污染者行为本身的特性来加以判断，例如要综合考量污染物质的危险性、污染物质的排放量等。
四、环境污染侵权相当因果关系理论对中国环境司法的启示
（一）中国的环境污染侵权因果关系的立法现状
新修的《中华人民共和国环境保护法》规定了，环境侵权责任适用《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）关于环境侵权的规定，《侵权责任法》第六十六条规定，“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任”。从立法上来看，对环境侵权责任因果关系的判断，我国明确确立了因果关系举证责任倒置规则――即由污染者承担其行为与损害之间不存在因果关系的举证责任。
（二）中国的环境污染侵权因果关系司法现状
在司法实践中，法官对因果关系的判断，据吕忠梅教授统计，运用举证责任倒置的仅为49.6%。司法中认定“加害行为和损害后果之间的因果关系依赖于科学证据，换言之，鉴定结论对于案件事实起着决定性作用”。
可以看出，我国虽然明确规定了环境污染侵权因果关系的举证责任倒置规则，但在司法中，有一半的法官拒绝适用因果关系的举证责任倒置。环境污染侵权中实行因果关系举证责任倒置规则，面临着一个潜在的危险，即可能使企业面临大量的损害赔偿诉讼。我国环境司法实践急需一个确定的因果关系判断规则，或者急需司法解释对举证责任倒置作出进一步的规定。
（三）环境污染侵权因果关系举证责任倒置的事实和法律判断
作为降低受害人证明难度的举证责任倒置规则，饱受争议。环境污染侵权因果关系实行举证责任倒置，一般的观点认为其合理性主要在于：
1.环境污染行为的复杂性、渐进性和多因性以及损害的潜伏性和广泛性等特点，受害人难以对环境污染行为和损害之间的因果关系进行举证。
2.诉讼参与人实际地位的不平等，实行举证责任倒置规则能更有效地保障受害人（弱者）的利益。
上述的合理性只能理解为实行举证责任倒置规则的政策考量。若是仅因受害人难以举证或者受害人一方为弱者，法律的天平就偏向受害人，其合理性明显不足，这一点也广为环境法学者诟病，建议法律应当适用因果关系推定规则。
对举证责任倒置规则，还应当从事实和规范层面进行解读。《侵权责任法》对环境污染侵权责任的规定中，因果关系举证责任倒置只是环境侵权责任构成的要素之一，从《侵权责任法》的法条规定来看，当存在受害人过失、第三人过错和意外事件等原因时，对污染者应担减轻或免除责任。在环境侵权责任的认定过程中，其基本的出发点是具体的损害，寻找环境污染侵权行为人。在这个逆向思维过程中，首先应对损害进行限定――因污染造成的损害或者与污染有关的损害，损害的限定不可避免地应用事实性因果关系，在此阶段，已经对环境污染侵权行为人进行了筛选，实现了必要条件说的事实因果关系限定功能。其次，环境侵权责任的构成还应对责任的范围加以限定。从保障受害人权利的角度而言，应当从污染者排污时的预见能力和受害人的认知能力等角度对责任加以限定；虽然我国规定了环境侵权实行无过错责任原则，但还是从另一面――受害人过失、第三人过错和意外事件等角度规定了污染者不承担或者减轻责任的情形；从保障行为自由的角度而言，应当在污染者和受害人之间对污染造成的社会风险进行公平的配置，这一点应当成为法官判断责任成立的一项重要因素，例如要综合考量污染物质的危险性、污染物质的排放量等。
五、结语
侵权秩序的背后是权利保护和行为自由这一对价值，对环境污染侵权因果关系的判断应当围绕责任的构成进行综合判断。环境侵权相当因果关系理论和我国的举证责任倒置规则，都重视事实因果关系和污染者污染时的预见能力等因素，但我国的举证责任倒置规则不能涵盖社会风险合理分配等法律价值因素的判断。然而何种责任判断更为可取，应根据法律所担负的权利维护与确保公平分配风险的责任而加以取舍。
参考文献
[1] 叶金强.相当因果关系理论的展开[J].中国法学，2008.
[2] [美]H.l.A.哈特，托尼.奥诺尔著，张绍谦等译.法律中的因果关系[M].北京：中国政法大学，2005.
[3] 曾世雄.损害赔偿法原理[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
[4] 陈聪富.因果关系与损害赔偿[M].台北：台湾元照出版公司，2004.
[5] 王社坤.环境侵权因果关系举证责任分配研究――兼论《侵权责任法》第66条的理解与适用[J].河北法学，2011（2）.
[6] 吕忠梅.中国环境司法现状调查――以千份环境裁判文书为样本[J].法学，2011.
篇8
（广东石油化工学院 艺术系，广东 茂名 525000）
摘 要：初级钢琴教育，是指在初级钢琴教育的过程中，钢琴演奏素质的综合教育，它包括儿童感受音乐的能力，创造音乐的能力，移调的能力，表达曲子的能力，识谱能力和视唱听音能力等，不能单纯的理解为钢琴手型和手指灵活性教育，更不是机械地高抬指教育.本文从我国初级钢琴教育的任务、初级钢琴教育的重点、初级钢琴教育的难点和钢琴教育考核制度所存在的弊端，四个方面进行论述，与国外先进的钢琴教学模式进行对比，找出我国钢琴初级教学中存在的误区，希望对我国初级钢琴教育的发展有所裨益.
关键词 ：初级钢琴教育；音乐素质教育；钢琴教育改革
中图分类号：G642 文献标识码：A 文章编号：1673-260X（2015）01-0209-02
随着我国人均生活水平的提高，越来越多的父母开始注重儿童的素质教育，据统计，我国目前是拥有琴童数量最多的国家.作为一名留学回国的钢琴教师，看到钢琴艺术在我国如此迅猛发展，甚感欣慰，但与此同时，不免又添些许担忧.对比国外的钢琴教学模式，我国传统教学模式存在诸多弊端，责任感迫使我不得不重新来谈一些关于钢琴初级教育的改革问题.
1 钢琴初级教育的任务
初级钢琴教育，不能单纯的理解为儿童初级钢琴的识谱学习或手型的学习，它是培养儿童钢琴弹奏所需要的音乐素质的综合教育，包括儿童的感受音乐的能力，创造音乐的能力，移调的能力，表达曲子的能力，识谱能力和视唱听音能力等.因此，从一开始他就是一个较长时间的过程，任何急功近利的做法都会把我们的天才扼杀在摇篮里.
1.1 钢琴初级教育的首要任务是培养琴童的音乐感受能力
音乐是一种语言.在琴童学习初级阶段，要使他读懂这门语言，树立鲜明的音乐形象，让他用耳朵去聆听，用心去感受.例如：告诉他快乐的时候怎样用音乐去表现；怎样弹奏才能使别人从中聆听到鸟语蝉鸣；狗熊出场时的笨拙能用什么样力度去表现等.而非单纯的告诉孩子此处要强，彼处要弱.只有树立了鲜明的音乐形象，才能逐渐培养起孩子对音乐的感受能力.
1.2 要逐步培养琴童发现美及创造音乐的能力
通过循序渐进的学习，在琴童对音乐形象有了大致了解后，可试探性地让他根据自己的心情、想法或者是有趣的梦境，自编一些短小乐句.有些人会认为不可思议，但事实上我们身边不乏这样的小天才.我曾经做过这样的实验，让琴龄两年的儿童自编短小乐曲，并把它记下来弹奏.初始有些琴童觉得无所适从，在打消他们的疑虑后，经过一周时间，他们带来了自创作品.令我惊叹的是，这些没学过和声及伴奏的琴童除了旋律写得短小而有趣外，左手和弦也配得像模像样，当问到他左手的和弦是怎样配写时，他们“觉得这样弹好听就随手把谱记上了”由此看来，当琴童对音乐有一定的感知力后，他们是能够根据自己的想法演绎出本人所喜欢的音乐形象的.所以在我们教学的过程中，要试探性地去解释音乐，创作音乐，自主发现音乐的魅力所在.
1.3 培养孩子的译谱能力和移调能力非常重要.
我国的许多琴童，包括一些考入音乐学院钢琴专业的学生，在识谱和视奏方面可说是较出色的，但是，一旦让其在刚弹过的小乐曲上转个调弹奏，有些学生就一个音也弹不出来了.其实，转调和移调的能力也应从初级教育阶段着手.
当孩子学过调式音阶并有了一定量的识谱积累以后，可以尝试让他把简单的曲子用首调唱出来，并在学过的调号上进行简单地移调练习.初始有些困难，但随着不间断的大量练习积淀，会使学生的移调能力日趋成熟.移调能力的增强有助于视唱练耳和听音能力的提高，也为学生伴奏及作曲的学习打下牢固的基础.
1.4 不可低估孩子的音色模仿能力
经常听一些老师说，‘小孩子在弹奏钢琴时能把强、弱、节拍弹好就已经不错了，音色的控制只能等长大了再学，小孩子根本做不到’.对此.说法我持异议.
美音的控制是一个较为漫长的教学过程，它不像一些简单技巧，教师上节课讲过，学生在下节课基本就能掌握.对此，教师应在教学过程中循循善诱，不断提醒，让琴童初始就明白，乐句的表达不是单靠手指就能敲出来的，而是用耳朵去审核每一个声音，手指控制每一次下键动作，协调身体、手臂，手指下键速度才能完成的.即使学生在一首乐曲的弹奏中，仅做到了几个音，教师就要对这几个音做到嘉奖，这样循序渐进，不断渗透，无形中就会使学生养成表达乐句的良好习惯，形成较好的乐感，领悟到美音表达之魅力.
2 钢琴初级教育的重点
钢琴初级教育的重点在手指控制音色的能力，包括：舒适的弹奏，力量的协调，音色的控制，而不是单纯的手型和手指灵活性的训练.授课之初就要告诉学生，钢琴的音色是由触键部位决定的，不可用同一种手型、同一种触键方法去弹奏所有的音乐.例如：我们弹奏轻巧的带有颗粒型的声音可用指尖靠前部贴键完成，弹奏温柔抒情的音乐可以更多的使用指腹触键等.
然而，在我国钢琴初级教学过程中，国内很多教师往往只片面的追求手型，强调手指弹奏的颗粒性和速度，而忽视了音色控制.我见过不少琴童，手型摆在琴键上很漂亮，但弹奏起来却没有丝毫的美感，手指机械的高抬敲击出得硬邦邦的声音，弹不出一点音阶的内在连接，这种“音乐”听起来不是一种享受，而实在是一种折磨.
在这里，我们首先要明确“高抬指”的目的，“高抬指”是有针对性的，它是针对初学学生较弱的手指掌关节功能来训练的手指操，不能把所有的乐曲用同一种方法弹奏.过分强调高抬指，往往造成的后果是演奏状态僵硬，音色生硬，手指跑动不灵活，音乐不流畅.这种过分强调及枯燥的手型练习，势必导致学生的厌学情绪，甚至可能导致学生就此中断钢琴学习生涯.
我们在弹奏其它作品时，手型以手掌略微打开放松的状态为宜，抬指高度以舒适为宜，贴键弹奏能获得更为连接的声音.在初级教学过程中，落键后手腕手臂包括肩膀力量的迅速放松（这里指相对的放松）和舒适的弹奏状态远比强调手型和生硬地高抬指重要的多.手型摆放的目的是力量，是全身力量的彼此协调，我们不能只顾表象的手型而忽视了力量的本质.很难想象一个手腕手臂僵硬，全身肌肉紧绷的学生，能弹出甜美的柔板和快速跑动中的内在的，令人愉快的连接.
3 钢琴初级教育的难点
钢琴初级教育中，运用踏板能力的培养既是重点也是难点，初始弹奏，不可或缺.我见过不少授课教师，在琴童学习的初级阶段忽略了踏板使用，等学到中级课程时才开始讲授如何使用踏板，这是极错误的.‘踏板是音乐的灵魂’在初学阶段，踏板的作用是不容忽视的，通过踏板来控制音色是音乐表达的重要手段.如果这种观念不从小给学生灌输，久之他们会产生一种错觉，认为踏板可有可无，踏板与音乐是分开的.待学到中级后，要么他们就会在踏板标记处，不加思索，不加控制生硬地加上踏板，破坏音乐的美感；要么在没有踏板标记的乐曲中干脆弃之不用.这种音乐教育是极失败的，极不科学的.
从巴洛克艺术时期到现代派钢琴音乐，踏板的作用有很多种，且每个时期都有其特殊的作用.因此，在琴童初始学习时，就要对学生灌输踏板的重要性，让他们从小意识到，‘踏板是音乐的灵魂，踏板为音乐服务，不会恰当的运用踏板，就无法弹奏出悦耳动听的旋律’.
4 考级制度的弊端
我国的业余钢琴学习的考核方法主要是钢琴业余考级，但目前不合理考级制度带来诸多弊端：
4.1 考级工作的承办方不合理且缺乏有力监管.使考生浮躁，级别虚假
考级的目的原本是对考生取得阶段性进步的评定与激励，同时也是检验每个考生学习成果的一项措施，然而，目前许多以营利为目的的琴行担任考级的承办者，这无疑给考级工作添加了许多商业色彩.各种考级的商业运作，使钢琴考级变得虚假不实，使高雅的音乐艺术沾满铜臭，把国内的艺术氛围搞的乌烟瘴气，玷污了琴童纯净的心灵，实属我国钢琴教育之悲哀.
4.2 考级的曲目大而难且考级内容比较单一，不能有效地检测学生真实水平
自钢琴考级制度实施至今，考级内容有过几次变革，但大多是钢琴曲目越来越难，学生很难从作曲风格、触键风格、音色控制、和声层次等方面去把握作品，而是一味的按照速度把作品“敲”出来；其次从一般考级内容看，没有从弹奏者本身素质进行考核，比如：（1）被考核者的听音素质；（2）被考核者的移调素质；（3）被考核者对音乐理解的素质；（4）被考核者基本伴奏及视奏素质等等.
总之，我们需要和培养是有钢琴演奏素质的人才，而不是练琴机器；是钢琴音乐的真正爱好者，驾驭者，而非考试机器.人才的培养需要从初级阶段开始，要从多方面培养琴童的各种能力，让其学会感受音乐，发现音乐之美，享受音乐之美，创造音乐之美，同时，要注重培养孩子多方面的钢琴演奏技巧，要注重音乐分句、触键控制、音色控制、织体层次控制、踏板控制等多方面的能力的培养，而不能把注意力都放在高抬指的训练上.
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参考文献：
〔1〕孙童，明道.钢琴艺术研究[M].人民音乐出版社.
〔2〕张佳林.钢琴演奏与伴奏技巧[M].中央音乐学院出版社.
〔3〕列文.琴演奏中的基本法则[M].人民音乐出版社.
〔4〕赵晓生.钢琴演奏之道，上海音乐出版社.
〔5〕应诗真.钢琴教学法[M].人民音乐出版社.
〔6〕周广仁.周广仁钢琴教学艺术[M].中央音乐学院出版社.
篇9
摘 要 日本侵权行为法因果关系理论将因果关系分为事实因果关系和法律因果关系。事实因果关系认定理论包括盖然性说、间接反证说、经验法则说、比例认定说。法律因果关系认定理论包括相当因果关系说、义务射程说、危险性关联说、责任分割理论。日本侵权行为法因果关系理论研究对我国有借鉴意义。
关键词 因果关系 事实因果关系 损害赔偿范围因果关系
日本民法典是先受法国民法典强烈影响、后又以德国民法典为楷模的“混合继承”的作品,但在法典诞生之后的学说研究上却完全是“德国学说的继承”。在学说研究方面,日本学者大量吸收德国法学理论的经典思想,同时又注意对英美法中有用法律技术的采鉴,从而使日本的法学理论表现出极强的混合性特征。其侵权行为法因果关系理论也是在深入研习各个法系、国家、流派相关理论的基础上,根据本国社会的现实状况,权衡取舍、发展创新的结果。
一、日本侵权行为法因果关系理论概述
《日本民法典》第709条规定:“因故意或过失侵害他人权利者负因此而产生损害的赔偿责任。”日本国内通说认为此规定的第一个“因”表示“作为侵权行为构成要件的加害行为与损害发生之间的因果关系”,第二个“因”表示“作为侵权行为损害赔偿范围的加害行为与损害之间的因果关系”。损害赔偿的范围一直是学者争论的焦点,多数学者认为损害赔偿的范围应限定在与加害行为存在“相当因果关系”的损害。1926年大审院在“富喜丸”号审决中,首次把第416条与相当因果关系划了等号,并把此规定所体现的限制赔偿原则引进侵权损害赔偿领域。
日本侵权行为法因果关系理论采用与英美法系相同的两分法结构,即将因果关系认定分为事实因果关系认定和法律因果关系认定,以事实因果关系决定责任成立,以法律因果关系决定赔偿范围。在事实因果关系认定上,主要采纳“若无则不”规则。涉及复合因果关系认定上,并未采纳英美法系实质要素理论,而是引入目的性考察,主张以侵权行为的目的作为事实因果关系认定的一般基础。在法律因果关系认定上,日本学界和实务界均采纳相当因果关系说。
综上可知,日本侵权行为法因果关系理论在结构及事实因果关系认定上承袭了英美法的衣钵,而在法律因果关系认定上则皈依大陆法充分原因说门下。其博采众长的优点也为其带来了内部难以调和的冲突。平井教授认为,相当因果关系说在逻辑上是以完全赔偿原则为前提的,在本来就不采完全赔偿原则的日本损害赔偿法中,逻辑上没有通过相当因果关系概念界定责任的必要。他主张应该舍弃相当因果关系概念,提倡使用事实性因果关系、保护范围、损害的金钱评价这三个概念建立损害赔偿法理论的体系。事实性因果关系是指加害行为与损害事实之间存在的“若无则不”的关系。若让加害者赔偿所有被认定与加害行为有事实因果关系的结果,有使责任无限扩大的可能。此时应运用决定赔偿范围宽窄的政策性评价标准进行判断,此政策性价值判断的框架成为保护范围。尽管学术界对“保护范围”、“损害的金钱评价”理论有异议,但事实因果关系概念已经得到普遍认同。平井教授通过上述三个概念弄清了各自为性质不同的判断过程,更加明确了责任要件因果关系和保护范围是不同层次的概念,而这两个概念的区分在侵权案件中是很重要的。
二、日本侵权行为法因果关系理论之事实因果关系认定
20世纪60年代末起,日本出现了大量的公害诉讼、医疗诉讼等,在这些案件中,对于原告损害与被告行为是否存在事实因果关系出现了争论,事实因果关系的证明问题开始为学者重视。由于受害者缺乏知识、资力等,要证明因果关系存在是比较困难的,为消除受害者举证负担的不公平,出现了各种学说。
1.盖然性说。盖然性说适用于涉及人身损害的公害案件。其内容为:第一,因果关系的举证责任形式上仍由原告承担;第二,被告若不能证明因果关系不存在则视为因果关系存在,以此实现举证责任转换;第三,只要求原告在相当程度上举证。加藤一郎教授认为,在民事案件上心证的判断只要达到因果关系存在的盖然性大于不存在的盖然性这一程度,便可认定因果关系存在。
2.间接反证说。间接反证是指由不负举证责任的当事人进行反证。好美清光、竹下首夫教授以新泻“水俣病”和富山“痛痛病”判决为基础,主张将因果关系这一要件事实分为数个认定主题,如被告生产过程定物质的发生(A)、该物质对外排出(B)、通过媒体扩散(C)、与原告身体、财产接触(D)、损害发生(E)等。原告无须对ABCDE全过程举证,只要举证其中某个事实,其它过程事实则可根据通常经验推定。如原告举证被告在河流上游排出有毒物质(B)和该物质给下游原告带来损害(E)或该物质接触到原告这一事实(D),即可推定BCDE过程存在,同时还可推定该有毒物质是在被告企业活动过程中产生(A),ABCDE的推定可成立。若被告有异议,须对上述各项逐一反证,故称间接反证。
3.经验法则说。因果关系认定一般有两种困难,一是具体事实存在与否认定困难,二是因果关系判断前提的“因果法则”或“经验法则”不清楚。由于诉讼所要证明的事实都是过去所发生的事情,因此事实认定经常存在困难,这时可利用经验推定办法。经验法则在裁判中起着重要作用,因为因果关系证明需要根据经验法则综合全部证据,证明能够认定某特定事实导致某特定结果之关系的高度盖然性,这种判断以具备通常人不加异议的真实性确信为必要,且以此足矣。
4.比例认定说。该理论认为,应根据因果关系的心证程度按比例决定损害赔偿额。鉴于民事诉讼中极少有法官认为原告胜诉绝对没问题,或认为驳回请求绝对没问题,几乎所有的事件都残留着相当的疑惑而不得不作出判决,所以通过确率性心证认定赔偿较为妥当。东京地方法院在对一起再发后遗症与过去交通事故之间的因果关系事件所作的判决中明确采用了此见解,认定再发后遗症的70与过去交通事故之间存在因果关系。
三、日本侵权行为法因果关系理论之损害赔偿范围因果关系认定
日本侵权行为法因果关系理论中,法律因果关系又可理解为损害赔偿范围因果关系。损害赔偿范围因果关系的认定有以下几种学说。
相当因果关系说是日本国内通说。日本民法典公布当初,判例曾否定侵权行为损害适用第416条,不论是通常可能发生的损害还是因特别情况发生的损害,加害者对与其行为有因果关系的损害都有负赔偿的义务。自从大审院在“富喜丸”号判决中表明“第416条的规定明确了相当因果关系的范围不仅适用于债务不履行场合,而且在决定基于侵权行为损害赔偿范围时也应该类推适用同条规定。”此后,相当因果关系概念在损害赔偿范围因果关系上被普遍使用。
义务射程说由平井教授创立,是相当因果关系说的发展。依据该说,责任原因分为两类:以故意为中心的意思权行为和过失侵权行为。在意思权情况下,加害人不仅对意图的结果,而且对与意思权行为存在事实性因果关系的所有损害原则上均应予以赔偿。对于过失权,保护范围的界定应依据在过失判断之际予以考虑的同样要素加以决定,即需要考虑:(1)被侵害利益的重大性;(2)使损害发生的行为的危险性和社会有用性之间的比较衡量。某种损害是否能够获得赔偿取决于该损害能否被判断为处于避免义务所及的射程范围之内,一旦损害事实在义务射程之内,就产生赔偿义务。
危险性关联说由石田穰教授提出。此学说将损害区分为第一次损害和后续损害。假如A将B撞伤,B在被送往医院途中又被C的机动车撞死,此情况下负伤为第一次损害,死亡为后续损害。对第一次损害,根据加害人是否有过失而决定赔偿;对后续损害,根据与第一次损害之间是否存在危险性决定。石田教授认为除两种情况外,即第一次损害与后续损害之间的关系属偶然性和后续损害的发生是由于受害人本人的危险行为所致,危险性关联说适用于一般情况。
责任分割理论以仓田卓次法官的确率性心证说和野村好弘教授的比例性因果关系说为代表。这两种学说均认为当损害是由多个原因造成时,应分析各原因在损害中所占的比例,择其主要原因,依其所占比例决定赔偿额。与盖然性说不同的是,盖然性并非取得100的心证,但依盖然性所认定的因果关系视为100的心证,A因素必须对B损害进行全额赔偿。但是依确率心证说和比例因果关系说,A因素对B损害只进行部分赔偿。
四、日本侵权行为法因果关系理论对我国的借鉴启示
我国伴随经济高速增长而出现的侵权行为情况与日本所曾遇到过的问题有许多相似之处,研究日本因果关系理论,能够支援我国因果关系理论的建设。日本学者在侵权行为法因果关系理论研究方面给我们的启示有:
第一,因果关系理论博采众长。日本侵权行为法因果关系理论在理论结构和事实因果关系认定上采英美法理论,在损害赔偿范围因果关系认定上采德国理论,并结合本国国情发展出具有本国特色的理论。日本因果关系理论中事实因果关系和相当因果关系的划分,使侵权行为成立要件因果关系与损害赔偿范围因果关系区别开来,不仅有利于侵权行为的认定,而且为科学合理地救济受害人提供了途径。因此,我国因果关系理论可以借鉴“事实因果关系和相当因果关系”的划分。
第二,日本侵权行为法就事实因果关系认定创立了盖然性说、间接反证说、经验法则说、比例认定说等理论,这些理论的目的都在于减轻受害人举证责任,值得我国借鉴。在事实因果关系认定上,“盖然性说”的借鉴意义体现在:首先,根据我国《民事证据若干规定》适用因果关系举证责任倒置规则时,法院对于被告有关因果关系不存在的证据进行判明时,可以借鉴“盖然性说”,要求被告提供证据。否则,只要被告不能证明因果关系不存在,就认定存在因果关系,使被告承担举证不能的败诉风险。其次,在被告加害人就因果关系不存在提供了较充分证据的场合,原告有必要提供反证。
第三,规定因果关系推定法则。因果关系推定是指在某种表见事实发生损害时,即推定损害与该事实间因果关系存在。受害人不必再证明其间的因果关系,就可以向表见事实行为人请求损害赔偿,而行为人只有在以反证证明损害与该事实无关时,才可免责。间接反证说等因果关系认定方法都是以因果关系推定法则适用为前提的。随着侵权行为的复杂化,我国有必要在立法上明确规定因果关系推定法则。
第四,要认识到因果关系的多元性和确定统一规则的不可能性。向抽象的概念寻求决定赔偿范围的标准是徒劳无功的。我们只能综合各种要素,从公平的观念出发导出结论。如果要总结某些决定标准的话,就只有从过去积累的判例中分析总结用以决定各自判断的要素。换言之,因果关系认定理论应该是一个殊途同归的问题,各种理论在创建设计时并不是想在个案中获得不同的结果,只是人类的智慧还不足以在这个领域抽象出一套放之四海而皆准的推理规则和方法。
参考文献:
[1][日]北川姜太郎.李毅多译.日德民法一百年.中外法学.1992(4).
[2]李薇.日本侵权行为法的因果关系理论.外国法译评.1995(4).
篇10
关键词：亲属关系通则；价值取向；立法趋势
中图分类号：DF551
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.03
在现代法学中，亲属是指基于婚姻、血缘以及法律拟制而产生的社会关系。这种社会关系一经法律调整，便在具有亲属身份的主体之间产生法律上的权利和义务。亲属，有生物学上的亲属与法律上的亲属之分。生物学上的亲属，是指以两性和血缘关系为纽带的亲属，它上下各代延续无穷，范围很广。法律上的亲属，是指法律承认并规定有权利义务的亲属，即仅包括一定范围的生物学上的亲属，以及法律拟制血亲，其范围较窄。祖国大陆《婚姻法》在经过2001年的修改后，虽在整体结构和制度完善上取得了很大进步，但于亲属关系的法律调整上却仍存在基本性的制度缺失,即缺少《亲属关系通则》之规定，诚为憾事！笔者拟在对该项制度的功能及价值取向略加揭示的基础上，据对海峡两岸相关立法的比较评介，就祖国大陆地区亲属立法之完善略陈已见，以起抛砖之效。
一、《亲属关系通则》的功能与价值取向
（一）《亲属关系通则》的功能
诚如学者所言“人之所以为万物之灵长，而能于过去、现在，甚至于将来，发挥其能力者，无非在于‘人与人之结合’”［1］。社会化是人类与其他动物相区分的重要特征之一。早在原始社会时期，人们就基于生存和生活的需要而开始群居生活，而原始人群的形成无外乎借助两性结合和血缘纽带，这实际上就是人类最初的亲属组织形式。社会学家认为，家系制和联姻制，即亲族制，将人类历史上最遥远的过去与最新近的现在纳入其网状结构中［2］，而这一网状结构随着人类社会自身的发展而日趋复杂，其范围也在不断地扩大。亲属关系一般规定的形成正是从法律调整的角度对这一庞杂体系加以规范之需要。可以说，亲属关系的一般规定是一国亲属制度的基础，因为，只有通过亲属关系的一般规定才能对该国亲属制度的调整范畴形成准确的把握，也必须借助亲属关系的一般规定才能最终完成一国法律制度对亲属群体的适当规制。因此，从功能角度而言，亲属关系的一般规定所起到的作用就是确定对象、明确关系，为亲属制度的展开确立最基本的坐标体系。换言之，《亲属关系通则》是亲属立法不可或缺的环节，其制度性缺失将是一国亲属制度的重大漏洞，也从根本上影响到一国亲属制度的系统化确立。
（二）《亲属关系通则》的价值取向
既然亲属关系一般规定的基本功能在于明确调整对象、确定制度坐标，因此，如果从价值取向的层面来分析，其最为根本的价值取向在于秩序。所谓秩序，指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性［3］。而在婚姻家庭制度对人类群体的调整中，借助亲属关系的一般规定所希望达到的首要目的，就是要维护在长期社会中形成并加以固定下来的基本人伦秩序，各类亲属的称谓、个人在庞大亲属群体中的定位、亲属身份形成与产生的条件等，这都是确定该类秩序所必需的。法的秩序是社会秩序的一部分，而法的秩序价值的实现即指法有效地调整社会秩序，实现了法所预定的秩序目标，并使依法建立的秩序得以维持、巩固和发展［4］。由此可见，亲属关系一般规定的形成正是为了维持人类亲属群体的基本秩序，也为了应对人类社会中家庭形式的不断发展而对法律调整提出的全新要求，秩序正是该项制度所追求的基本价值目标。
二、确立亲属法通则性规定的意义
（一）亲属法通则性规定的确立是亲属立法的制度性基础
亲属法是调整亲属关系的法律，是一定社会中亲属制度的法律形式［5］，而要完成这一法律调控活动的基础首先就在于对“亲属”一词的概念化确认，以及对亲属范围的科学化界定。这一工作恰恰就是通过确定通则性规定来完成的。就亲属范围的界定而言，诚如学者所言，人类社会从家庭产生起，无论哪个民族、哪种社会都规定了一定亲属范围［6］,同时，这种亲属范围的确认本身就表明了一国或一个地区亲属立法的总体导向。例如，以“礼法交融，儒法互用”为总精神［7］的中国古代法，基于家国一体的传统思想，其对亲属关系的调整不仅仅局限于个体家庭，同族同宗甚至同姓的社会成员之间都在一定程度受法律之调控。而随着社会化大生产对自然经济模式的冲击，家庭规模的缩小与社会职能的弱化也使法律在对亲属关系的调整力度上有所削弱，我国现行法中对叔侄、舅甥等关系法律干预的退出即为其例。由此可见，亲属法通则性规定的确立不仅是亲属制度一个不可或缺的组成部分，而且从一定意义上说，甚至是亲属立法得以制度化建构的基础。
（二）亲属法通则性规定的确立是婚姻制度自身发展的需要
人类婚姻制度的历史可谓源远流长，其基本形态也经过了多次的变迁，个体婚制是迄今为止人类婚姻制度发展的最高形态，但与此前各种婚姻形态相同的是，亲属间的通婚行为均为法律调整的重点之一。早在外婚制外婚制，指禁止同一氏族成员彼此媾和的规则。阶段，人类社会中就存在着“”禁忌，且学者断言，“外婚制乃是人类的婚姻禁忌体系的最原始形式。人们在低级社会中所观察到的所有禁忌皆派生于此。［8］”而随着人类婚姻形式的逐步发展，禁婚亲范围也处于一种变化状态，例如，我国古代盛行的“中表婚”，在很长的历史时期都被视为一种不仅可行而且有益的婚姻模式，但随着遗传科学的进步，近亲通婚对人口素质的负面影响得以凸显， 而我国婚姻立法也随之将禁婚亲的范围扩充到除直系血亲以外的三代以内旁系血亲之中，而无论是亲属间“代”数的计算，还是亲属间禁婚效力的确认本身就属于亲属法通则性规定的内容。因此，从这个角度来看，亲属法通则性规定的部分内容与婚姻制度，特别是结婚制度的衔接十分紧密，而确立亲属法通则规定也就可在系统化的亲属立法中体现出与婚姻制度的彼此联接，并对婚姻制度自身的发展做出回应。
三、两岸亲属通则性规定主要内容之评介
（一）亲属的范围
如前所述，亲属的范围是一国或一地区整体亲属立法总体导向的一种体现，也可反映其对亲属关系的法律干预的强度，但在具体规定上，则存在着统一性规定与分散式立法两种模式。
祖国大陆现行《婚姻法》对调整的亲属范围未作总体性概括规定，是采用分别限定的立法模式。祖国大陆现行《婚姻法》仍沿用1980年《婚姻法》的规定，禁婚亲范围为直系血亲和三代以内旁系血亲；有扶养关系的亲属范围为夫妻、父母子女、兄弟姐妹、祖孙（祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）。祖国大陆《继承法》规定，法定继承人的范围为配偶、父母子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母（孙子女和外孙子女及其晚辈直系血亲为代位继承人）；丧偶的儿媳对公婆、丧偶的女婿对岳父母，尽了主要赡养义务的，可作为第一顺序法定继承人。祖国大陆《民法通则》对法定监护人的范围作了规定，最高人民法院的司法解释进一步说明：“《民法通则》中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉意见》第12条。祖国大陆《刑法》、《刑事诉讼法》、《国籍法》等亦从不同的角度对亲属的效力作了规定。值得指出的是，1996年3月17日修订后的祖国大陆《刑事诉讼法》第82条规定：“‘近亲属’是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹”，缩小了近亲属的范围。
我国台湾的“民法典”则采用统一性规定模式。该法第四编《亲属》中在第一章通则部分对亲属的种类进行了规定，只将亲属分为血亲和姻亲两大类，而未将配偶归入亲属之列。依照该法，血亲是指由于出生关系而有血统联系的人，包括自然血亲和法律拟制血亲。在我国台湾，拟制血亲又称法定血亲，其范围包括养子女与养父母间、养子女与养父母血亲间、“民法”亲属编施行前立之嗣子女与其所后父母间、民法亲属编施行前所立之嗣子女与其后父母血亲间。此外，就养子女相互间是否为血亲关系之问题，该法对此无明文规定。我国台湾地方法院第1442号解释中曾认为养子女间并非其“民法”所称的血亲，但嗣后的多个“司法解释”中逐渐改变这一看法，在现阶段，其司法实务上已采取养子女相互间有血亲关系之见解，学者亦多采此种看法［9］。值得注意的是，该法中只认为养父母与养子女构成拟制的直系血亲，而不把继父母和继子女认为是拟制血亲，即使继父母与继子女间形成了事实抚养关系也不例外。我国台湾学者史尚宽先生认为“配偶为亲属关系之泉源，既无亲等可言，又无直系旁系可分，应另成一观念，于实质之意义，应不属于亲属范围。”［10］从我国台湾“民法”亲属编对亲属间禁婚范围的规定以及对被收养人身份条件的限制等具体内容来看，所有的直系血亲（包括拟制直系血亲）及六亲等内的旁系血亲均受法律调整。
此外，我国台湾“民法”亲属编第969条明确规定“称姻亲者，谓血亲之配偶、配偶之血亲及配偶之血亲之配偶。”此外，其“司法院”第2209号解释明确指出“血亲之配偶之血亲不在民法第969条所定姻亲范围之内，甲之女乙嫁与丙为妻，甲与丙之父丁自无姻亲关系。” 也就是说，其亲属范围涵盖了对姻亲关系之调整。但有学者指出，以避免姻亲范围过大为理由，将该种类排除于姻亲范围之外，有违伦常观念［11］。
由上可知，我国台湾的亲属立法不仅采用一种统一化的立法模式来界定亲属范围，而且纳入其法律调整范畴内的亲属关系较祖国大陆亲属法为广。从适用效果上看，我国台湾的规定应该说更具有准确性，也可更好地为不同法律规范中就亲属问题之调整设立基本准则，从而避免法律规范间冲突的产生。
（二）亲属关系远近的计算方法
亲属关系远近的计算不仅是对亲属间彼此身份地位的客观化描述，也是法律于亲属间确立各类权利义务内容的一项基本参数。
祖国大陆现行《婚姻法》以“代”数来计算亲属关系的亲疏远近。祖国大陆现行《婚姻法》均规定：“禁止三代以内的旁系血亲结婚。”这里所说的“代”，就是祖国规定的计算亲属关系亲疏远近的单位。一般而言，代数小的比代数大的亲属关系亲近。
我国台湾“民法”对于亲等的计算系采罗马法亲等制。根据其“民法”亲属编第968条的规定，血亲亲等的具体计算方法为：“直系血亲，从己身往上数，以一世为一亲等。”“旁系血亲，从己身数至同源之直系血亲，再由同源之直系血亲，数至与之计算亲等之血亲，以其总世数为亲等之数。”由于罗马法计算法能够更科学地反映旁系血亲间血缘关系的亲疏远近，故为现代绝大多数国家所采用。
（三）亲属关系的发生与终止
亲属关系的发生与终止涉及到各类亲属关系的形成与解除，限于篇幅，本文仅就祖国大陆与我国台湾亲属立法中存在差异处加以阐述。
1. 血亲关系的发生与终止
血亲可分为自然血亲和拟制血亲。在拟制血亲的发生方面，根据祖国大陆现行《婚姻法》之规定，除收养关系外，形成事实上扶养关系的继父母子女间也可形成拟制血亲，其条件有二：一是以继子女的生母或生父与继父或继母结婚为前提，二是继父母与继子女之间必须形成抚养教育关系。该项立法是祖国大陆亲属制度特色独具之处，也为继父母子女间和谐关系的建立给予了制度性支持，但其确认条件上的模糊性（如对抚养教育行为持续时间方面规定的缺失等）一定程度上影响了该制度的准确适用。
依我国台湾“民法”亲属编第1072、1077条的规定，仅收养为发生拟制血亲关系的原因；拟制血亲关系的终止，除养父母或养子女任何一方死亡将引起拟制血亲关系终止外，依
该法第1080、1081条的规定，收养关系终止则拟制血亲关系亦终止。此外，有学者将“认领”也作为亲属关系发生的一种事由［12］。
2.姻亲关系的发生与终止
如前所述，祖国大陆亲属立法尚存在制度性缺失，而这一缺陷在对姻亲关系的调整上表现得尤为明显，除《继承法》中对丧偶儿媳或女婿法定继承人资格有条件地确认外，对姻亲关系的法律调整完全是空白，无论是概念界定，还是权利义务之确认，均无只言片语，而且，就上述《继承法》的规定而言，丧偶儿媳或女婿与其死亡配偶的父母间是否存在姻亲关系都还无从定论。因此，祖国大陆亲属立法的这一局面可谓急待完善，而我国台湾立法正可提供一定的参考。如前所述，我国台湾“民法”不仅对姻亲的概念直接于立法中加以了明确，同时，该法亲属编第971条明文规定“姻亲关系，因离婚而消灭；结婚经撤销者亦同。”即离婚与婚姻的撤销均是该亲属编确认的终止姻亲关系的原因。当然，由此可知，配偶一方的死亡本身并不是姻亲关系的消灭原因，但有学者指出，配偶一方之死亡（包括死亡宣告）后，理应考虑他方配偶有权和有机会消灭其与死亡配偶亲属间之姻亲关系，始能应付实际上之需要；进而如生存配偶再婚（包括嫁娶婚或招赘婚）者，其与死亡配偶之血亲、姻亲间曾经存在之姻亲关系，亦应视为归诸消灭，较合于个人主义民法之理念［13］。
从世界亲属立法的情况来看，对作为中介的婚姻当事人一方死亡是否会引起姻亲关系的终止同样规定不一，存在多种形式，瑞士、意大利和我国台湾法相同采取不消灭主义；法国法采取的是消灭主义，《法国民法典》第206条就规定“女婿和儿媳，在同样情形下，对岳父母和公婆亦负扶养义务，但如产生姻亲关系的夫妻一方及其与他方在婚姻中所生子女均死亡时，此项义务终止。”而日本则采取的是有条件的消灭主义，立法规定配偶一方死亡后，如生存一方再婚或者作了终止姻亲关系的意思表示时，姻亲关系终止。不过，正如有学者指出的那样，即使按照不消灭主义的立法例，不消灭的也仅限于婚姻解除前既存的姻亲关系，已经解除的婚姻不可能再作为新的姻亲关系的中介。同时采取消灭主义的国家法律中，也明确规定禁止直系姻亲结婚，其禁婚的效力不消灭［14］。
（四）亲属的效力 限于篇幅，仅就民法上效力进行评介。
亲属关系一经法律调整，便会在具有亲属身份的主体之间产生法定权利义务的法律后果，这种法律后果，即为亲属的效力或称法律效力。祖国大陆与我国台湾地区对亲属效力的规定同样存在一定差异。
1．禁婚效力
基于遗传学、优生学原理和伦理道德要求，禁止一定范围的近亲属结婚。祖国大陆现行《婚姻法》规定，禁止直系血亲和三代以内的旁系血亲结婚。法律拟制的直系血亲，如养父母与养子女，有扶养关系的继父母与继子女间，虽无自然血亲关系，但基于伦理道德的要求，也禁止结婚。
我国台湾“民法”亲属编第983条第一款规定下列亲属间不得结婚：其一，直系血亲与直系姻亲；其二，旁系血亲在六亲等以内者，不得结婚。但因收养而成立之四亲等及六亲等旁系血亲，辈分相同者，不在此限。其三，旁系姻亲在五亲等以内，辈分不相同者。
两相对照不难看出，我国台湾的禁婚规定较之祖国大陆更为严格。一方面台湾亲属立法就姻亲间的禁婚效力做出了规定，另一方面其对旁系血亲的禁婚范围也规定得较祖国大陆更宽泛。举例来看，如果乙是甲男的表侄女，按祖国规定，两人不属于三代以内旁系血亲可以结婚，而按照我国台湾法律之规定，则未能超出六亲等的范围，不得结婚。
2.扶养效力
祖国大陆现行《婚姻法》规定，夫妻之间、父母子女间互负扶养义务，在一定条件下，祖孙之间、兄弟姐妹间也互负扶养义务。如果负有扶养义务的一方不履行扶养义务时，享有扶养权利的一方有权要求扶养，并可向人民法院。而根据台湾“民法”亲属编第1114条的规定，直系血亲相互间、夫妻之一方与他方父母同居时相互间、兄弟姐妹相互间及家长和家属相互间均互负扶养义务。
由上可知，我国台湾存在法定扶养义务的亲属范围较祖国大陆更大，这也就意味着其法律对其亲属间的调控性更强，从而对家庭保障性职能的发挥更具有促进性。
3继承效力
祖国大陆现行《婚姻法》、《继承法》规定，配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母为法定继承人（孙子女、外孙子女为代位继承人）。当这些亲属一方死亡后，对无遗嘱或遗嘱未处分的遗产，除依法被剥夺继承权者外，享有法定继承权。此外，丧偶儿媳对公、婆或女婿对岳父母尽了主要赡养义务的，可以作为第一顺序法定继承人参与继承人，即承认了一定条件下直系姻亲间的继承权。我国台湾“民法”继承编第1138条明确规定被继承人的配偶直系血亲卑亲属、父母、兄弟姐妹、祖父母可作为法定继承人。
由上述内容可知，就法定继承人的范围而言，我国台湾的规定比祖国大陆地区更窄。早在1990年代初，祖国大陆有学者曾提出“一般地说，从世界立法的趋势来看，对继承权的限制已成为普遍的要求，反映在法定继承人的范围上越来越窄”，并断言“将法定继承人范围规定得最宽的1900年《德国民法典》，已成为时代的错误”［15］。 不过，认真分析不难发现，法定继承人范围如果规定过窄则会使遗产收归国有的可能性有所增大，从而在一定程度上不利于对个人私有财产权的保护，而确立相对较宽的法定继承人范围则可更充分地尊重无遗嘱死亡者想在自己死亡后尽量将遗产留在家庭内部的愿望，也更有利于家庭职能的进一步发挥。而从实际情况看，有研究表明，法定继承人范围在世界上许多国家也并没有缩小［16］。故两相比较，祖国大陆亲属立法在继承方面的效力更显合理。当然，还有学者认为，祖国大陆法定继承人范围还有适当扩大之必要，应将兄弟姐妹的子女也包括在内［17］ 。
四、《亲属关系通则》的立法趋势及完善祖国大陆亲属法通则性规定的建议
（一）《亲属关系通则》的立法趋势
根据前文对祖国大陆和我国台湾相关内容的介绍，结合其他国家和地区亲属关系一般立法的经验，我们认为，在亲属关系的通则性规定上主要存在以下趋势：
1.亲系划分标准趋同，罗马法的亲等计算方法得以普遍推行
两大法系的国家都按照亲属之间的婚姻、血缘的纵横联系，将其分为直系亲和旁系亲，祖国大陆和我国台湾的亲属立法也是如此。此外，如前所述，尽管在计算亲属关系远近的方法上有罗马法和寺院法之区分，但由于罗马法的计算方法更能准确地表明不同亲等间的差别，故目前为世界大多数国家所采用，我国台湾亲属法也采用了该方法，而祖国大陆亲属法所采的计算规则却基本和寺院法类似，其准确性稍显不足。
2.亲属范围虽存有差异，但对姻亲的法律调整却应属必要
就现今情况而言，虽各国及地区亲属立法中所规定的亲属范围大小不一，而仅就姻亲这类亲属而言，我国台湾不但于立法中明确姻亲概念，而且在具体制度设计中还规定了姻亲间存在的一定的权利义务关系，从而使亲属关系的内容更加丰富，也有利于应对社会生活中的实际问题，充分地反映出对姻亲关系加以调整之必要。
3.亲属关系的发生与终止一般有明确的法律规定
由于亲属关系的发生与终止会直接影响到亲属间的各种效力的形成与消亡，故大陆法系各国往往会于亲属法中对此加以明确规定，尽管在产生与终止的具体事由上仍无法达成一致，但就该项内容于亲属法中予以确认则是一个具有普遍性的做法。
（二）立法建议
1.祖国大陆现行亲属关系立法之不足
祖国大陆现行亲属关系立法之不足主要体现在以下方面：
第一，缺少对亲属的概念界定。祖国大陆现行亲属关系立法中缺少对“亲属”一词的概念界定，而对这一概念的法律界定是建构整个亲属制度的基础之所在，没有对该词的准确界定也无法使民众清楚地认清作为法律概念的“亲属”与作为一般指称的“亲戚”之间的差异。
第二，缺少通则性立法。如前所述，祖国大陆缺少对亲属关系的通则性立法，仅有的内容规定分散且存在矛盾，如对亲属关系范围的规定，有的内容存在缺失，如缺少对姻亲终止条件的规定等。这导致了在亲属关系相关问题的处理上缺乏系统性，也对婚姻立法的完整性产生了不利的影响。
第三，亲属关系远近的计算方式不科学。如前所述，我国采用“代”为计算亲属关系远近的单位，在计算方法上接近寺院法的计算方法，但该方法不能很准确地反映出亲属关系的远近，具有一定的模糊性，计算结果不够科学。
2.立法建议
针对祖国大陆亲属法存在的上述不足，我们建议，可设专章对亲属关系通则性内容加以集中规定，其具体内容应包括：
第一，明确界定亲属的概念。建议在法律条文中直接对“亲属”加以界定，并特别指明产生这一社会关系的三大渊源――婚姻、血缘与法律拟制，从而对祖国大陆亲属的种类做出初步划分。
第二，以罗马法亲等制作为计算亲属关系远近的单位。建议以“亲等”替换“代”作为计算亲属关系远近的单位，并采用罗马法的计算方法。这一变动主要基于方便获取国际性认知及克服祖国大陆现有计算方式固有之不足这两方面的因素，从而使祖国大陆在亲属关系的计算方面进一步增强其科学性。
第三，明确规定“近亲属”的范围。建议规定：配偶、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，以及儿媳与公、婆，女婿与岳父、岳母为近亲属。因为根据祖国大陆现行《婚姻法》对亲属间相互权利义务的规定，上述范围内的亲属在特定条件下均互享一定权利、互负一定义务，属直接受亲属制度调整之范畴。
此外，我们认为，对于亲属的禁婚效力、扶养效力等仍宜采取祖国大陆现行《婚姻法》分别规定的立法模式，即对禁婚亲范围的确定、亲属间具体权利义务的规定等内容仍然分别规定于结婚、扶养等制度中，这有利于各项具体制度的完善及适用之便捷。JS
参考文献：
［1］ 陈琪炎，黄宗乐，郭振恭.民法亲属新论［M］.台北：三民书局，2005：1.
［2］ 安德烈.比尔基埃.家庭史（一）［M］.袁树仁，姚静，肖桂译，北京：三联书店，1998：21.
［3］ 博登海默.法理学：法律哲学与法律方法［M］.北京：中国政法大学出版社,1999：220.
［4］ 卓泽渊.法的价值论［M］.北京：法律出版社,2006：395-396.
［5］ 杨大文.亲属法［M］.北京：法律出版社，1997：1.
［6］ 史凤仪.中国古代的家族与身分［M］.北京：社会科学文献出版社,1999：149.
［7］ 李泽厚.已卯五说［M］.北京：中国电影出版社，1999：79.
［8］ 爱弥尔・涂尔干.禁忌及其起源［M］.汲,等,译.上海:上海人民出版社,2003：31.
［9］ 高凤仙.亲属法理论与实务［M］.台北：五南图书出版股份有限公司，2008：14.
［10］ 史尚宽.亲属法论［M］.北京：中国政法大学出版社,2000：50.
［11］ 杨与龄.民法概要（担保物权及亲属编修正版）［M］.台北:五南图书出版有限公司,2007：404.
［12］ 高凤仙.亲属法理论与实务［M］.台北：五南图书出版股份有限公司，2008：18.
［13］ 陈棋炎，黄宗乐，郭振恭.民法亲属新论［M］.台北:三民书局,2005：54.
［14］ 陈苇.外国婚姻家庭法比较研究［M］.北京:群众出版社,2006：77.
［15］刘春茂.中国民法学・财产继承［M］.北京:中国人民公安大学,1990：238.
［16］陈苇，杜江涌.我国法定继承制度的立法构想［J］.现代法学，2002，（3）:98.
［17］ 张玉敏.中国继承法立法建议稿及立法理由［M］.北京:人民出版社，2006：83.
On the Establishment of General Principles of Family Law Provisions in the Mainland:
By Comparing the Different System between Taiwan and the Mainland
LI Jun1, XIAO Hong2
(1. Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120;
2. Law School, Chongqing University, Chongqing 400031, China)
