民法典的核心范文

导语：如何才能写好一篇民法典的核心，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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[关键词] 合作社 政府支持 组织规模 市场

[中图分类号] F321.4 [文献标识码] A [文章编号] 1003-1650 （2013）04-0020-02

以农业合作社为代表的农业合作经济组织，是提高农业组织化程度的重要形式。合作社在组织农民进行农业生产中有效防范市场风险、提高农业生产水平、增加农民收入，取得了令人瞩目的成效。当前，上海郊区农民专业合作社的蓬勃发展，已成为实现沪郊农业现代化的生力军。

截止2011年底，上海农民专业合作社数量达到约2950家，入社成员约10万多人，带动的农户数约20余万户，由合作社经营的土地面积超过150万亩，占全市农田面积的约60%。2012年上半年，新设立农民专业合作社974户，同比增长39.8%。沪郊农民专业合作社的发展，不仅数量增长迅猛，而且出现了一些新特点，探究这些发展新特点，有助于我们认识和把握农业合作社组织的发展趋向和路径，加深理解农业合作组织在社会主义新农村建设中的地位作用，从而更好地支持和推动农民专业合作社的健康发展。

一、政府扶持力度明显加大是沪郊农民专业合作社发展的重要新特点

从世界各国农民合作社发展看，有效的政府扶持是合作社发展必不可少的外部条件。近年来上海市郊各级政府的扶持是沪郊农民专业合作社得以大发展的主要推手。

政府扶持包括政策扶持、产业扶持、技术扶持和市场扶持。

1.政策扶持

2008年，上海市政府印发《上海市人民政府关于本市扶持农民专业合作社发展若干政策的意见》明确加大财政扶持力度、落实税收优惠、加强金融支持、给予用电用地优惠、吸引优秀人才、搭建服务平台等6个方面的扶持政策。为了贯彻落实市政府政策，市郊各区县相继推出配套方案、具体条例和实施意见。以原南汇区政府和浦东新区政府为例，先后出台一系列有利于合作社发展的政策，强加了在财政、用地、信贷、税收等方面的扶持力度。在财政上，下发《南汇农民专业合作社奖励补贴方案》，重点就合作社的规范运行、市场营销、品牌人证给予资金扶持；在用地政策上，出台《关于加强南汇地区设施农田生产辅助设施用地管理意见》；在金融信贷方面，与农商行、安信保险公司联合制定农民专业合作社小额免担保信贷政策；在税收政策上，建立了由区农委出具估产证明，区税务局核定发票减免增殖税的操作流程。除了市、区两级政府的政策扶持外，在上海市郊各基层政府依据本镇发展的实际情况和自身财力，纷纷推出镇级扶持政策。以金山区廊下镇为例，蘑菇生产是廊下镇的区域特色农产品之一，得到镇政府高度重视，制定补贴政策推动发展， 2008年至2010年，镇政府连续三年对新发展的蘑菇种植面积，实行补贴1.5元/平方尺的扶持政策，2011年全镇种植的蘑菇达到300.6万平方尺，产量4209.1吨，总产值2272.9元，极大促进农业增效、农民增收。

2.产业扶持

科学发展优势产业和特色产业，为农民专业合作社发展提业支撑。各级政府在促进优势产业区域化布局、规模化生产的基础上，以促进农业增效、农民增收为目标，依托各地主导产业，积极鼓励和引导有能力的组织和个人创办和壮大合作社，发展优势产业和地方特色产业，加快以生产、加工、销售为一体的产业链或产业带的形成，提高农民进入时常的组织化程度和参与市场竞争的能力。以金山吕巷镇为例，政府从解决“三农”问题的高度出发，提出了打造“十里果园、花园”，实现“生态吕巷、农业特色”的发展目标，由政府统一规划、实现区域化布局、控制总体规模，坚持“政府引导、政策扶持、农民自愿、合作发展”基本原则，以市农科院等科研院所为技术依托，以市场为导向，以蟠桃合作社为载体，以现有基地为基础，通过基地整合、沿路发展、设施建设等，不断提高蟠桃产业的发展质量，真正做强蟠桃产业，努力促进农业增效、农民增收。如今上海“皇母”蟠桃合作社，有果农二百五十户，种植面积五千多母，2012年蟠桃打入上海二百多家超市，“皇母”蟠桃已是上海农业知名品牌。

3.技术扶持

加强技术指导，为农民专业合作社发展提供保障。各基层政府积极推动农业产业体系、质量认证体系、安全检测体系、产品追溯体系、品牌培育体系等标准化建设，强化蔬菜、水果、食用菌等主要农产品标准、生产操作规程的标准体系的制定，鼓励和支持农民专业合作社申报、承担农业科技项目并提供项目研发所需资金。对农民专业合作社积极开展有针对性的技术培训和技术指导。以金山廊下镇为例，政府对农民专业合作社认真开展科技培训和科技入户指导工作，邀请食用菌专家开展食用菌科技培训工作，使广大菇农较为系统地掌握食用菌栽培中的关键性技术措施，为搞好生产奠定技术基础。技术人员经常性地下基地、合作社指导，手把手地指导农户搞好生产，有效解决生产中的疑难问题。政府还通过典型引路、现场观摩、发放科技资料等，使标准菇房的搭建、新品种栽培、蘑菇培养料配方、培养料堆制和主要病虫害防治等技术，得到大面积推广应用，促进了蘑菇生产的高产、优质和高效。

4.市场扶持

通过政府引导支持产销联盟，扩大合作社销售市场。通过搭建平台，帮助合作社打开市场。各地农村出现的“菜花节”、“百花节”、“蟠桃节”、草莓节等都是政府倡导设立的旅游、销售平台，是助推农村合作社发展具体举措。“枫泾黄桃节”，本着“以桃为媒，广交朋友，宣传枫泾，发展经济，农旅结合，开创特色，合作共赢，共谋发展”的宗旨，以“黄桃节”节庆为平台，全面打造枫泾黄桃品牌，促进黄桃产销对接和农旅结合，推进黄桃产业带向更高层次发展。南汇农博会的成功举办大大扩大南汇农产品的知名度。浦东新区连续举办四届农产品博览会，展示了浦东农业的新品种、新技术、新品牌，进一步提高了新区农产品的美誉度和影响力，扩大市场认知，提升品牌价值。浦东新区在农委指导下，以“大合作、大产地、大市场” 为理念，以品牌整合为契机，组织合作社农产品产销联合会，产品质量与销量双管齐下，扩大了合作社的销售市场，其中南汇8424西瓜、南汇水蜜桃声名远扬。

二、组织规模日益扩大是沪郊农民专业合作社发展的另一新特点

综观近年沪郊农民专业合作社组织规模扩大的形式，有横向联合、纵向联合与既有横向又有纵向联合多种情况。所谓横向联合发展是指经营相同或相似的产品及服务的组织之间进行的联合，以减少成本及扩大规模；而纵向联合是在同种产品供应链上不同生产阶段的组织之间的联合，比如生产组织和营销组织的联合；横向与纵向兼而发展的是既有相同组织之间的联合又有上下供应链上的联合。

横向联合有同行业联社与不同行业联盟等形式。在瞬息万变的市场考验中，诸多合作社规模小、竞争力弱等弊端逐渐显露，由“舢板式”农民专业合作社抱团组建“航母式”农民专业合作联社的模式成为发展的必然。沪郊各级政府积极鼓励引导农民专业社打破行政区域界限，组成联合社，实行跨区域、集团式发展，或通过品牌和营销等资源的整合，组成销售联盟，“抱团”闯市场，进一步增强市场竞争力与抗风险能力。如上海申联水产养殖专业合作联社，是金山区漕泾镇成立的一家水产养殖方面的合作联社。合作联社是由该镇已经注册且具有较大规模和一定知名度的“上海企平、上海逸佳、上海翔盛、上海金库和上海徐博”等五家水产养殖专业合作社联合组建的。合作联社拥有2000多亩水面积，养殖南美白对虾1800亩、罗氏沼虾100亩、四大家鱼及甲鱼混养等高档观赏鱼100亩，还有创新发展连栋钢管大棚水面积100亩。为进一步围绕农业增效、农民增收这个目标，上海申联水产养殖专业合作联社成立后，旨在实现“四个统一”即“苗种供应、饲料配送、养殖技术、水产品销售”。“合作可以更好地赢得市场、合作更有力量、合作更有发展空间”。

纵向联合可以填补农民合作社先天不足，上海皇母蟠桃种植专业合作社于2004年组建，注册“皇母”商标。“皇母”蟠桃品质优良，2006年通过了农业部安全卫生无公害产品论证，2007年5000多亩种植基地还首批入选为上海世博会优质特供果品基地。但蟠桃销售始终是制约合作社发展的瓶颈，“会种不会卖”是果农先天不足，传统销售方法根本解决不了成规模的产品销售。在当地政府的牵头下，2008年7月引入供销社成为其法人股东之一，生产和销售的上下利益链得到衔接，合作规模得到扩大。供销社的参与弥补了合作社果农社员“会种难销”的空当。

有着紧密利益关系的合作社成员，还通过分工协作，提升产业链价值，形成联合，扩大规模。上海奉城肉禽合作社的350多户社员，涉及肉禽养殖、苗禽孵化、饲料加工、屠宰加工、销售等方面，形成了产供销“一条龙”的经济组织。上海新凤蜜露果蔬合作社一家就拥有300亩国家级标准化有机水蜜桃示范基地。带动6个镇27个村，1.8万亩面积的桃业生产，辐射桃农5600户，同时建设了规模化的浦东优质农产品分栋物流和批发直销中心，综合营销浦东其他各类优质农产品，规模日益壮大。

上海彤瑶果蔬专业合作社的发展是全方位的，既有横向同行业的联合又有上下游利益链上的纵向联合。第一与村委会合作，与所在村签订土地流转协议，获得850亩土地的使用权。村里的农民即可得到固定的流转费，也可以到合作社再就业，使彤瑶合作社优秀业绩与村共享。第二与种植基地、种植大户合作，通过订单和上门采购的方式，帮助其他种植基地和种植大户解决销售难的问题。第三与其它合作社的合作。“以合作社带合作社”的方式，将南汇区其它合作社的优质农产品带入超市、大卖场，现已有沪郊蜂业合作社的近30个品种和敬亭蔬菜合作社的近50个品种进入家乐福、易买得等大卖场。第四是商品采购突破地域界限，向全上海和全国各地拓展，以解决农产品季节性间隙的淡季问题。主动发起建立农产品产地大联盟，实现产品的互补和互促。

三、连接市场渠道不断拓宽是沪郊农民专业合作社发展的又一新特点

“抱团闯市场”是近年沪郊农民合作社提高市场竞争能力的主要手段。以金山枫泾为例，以黄桃种植为主的农民专业合作社有34家，255个成员都是本地农民，种植面积为3260亩，产量约每亩1500-1800斤。合作社实力规模普遍小，抗风险能力差，生产管理各异，不同合作社有不同品牌或没有品牌，导致合作社、农户间相互打起“内战”。枫泾镇政府积极引导34家合作社组成了产销一体化、同步化的合作联社，成立了“枫景黄桃种植合作联社”，统一营销、统一包装、统一生产资料采购、统一发展规划、统一种植技术，“抱团闯市场”，统一打“枫蜜”品牌，增强风险抵抗力，提升产销能级。2012年，枫景黄桃种植合作联社带着枫泾黄桃参加了上海盛夏农副产品大联展，以农产品试吃、广告传单派发等方式推广“枫蜜”黄桃。与长宁区北新泾街道、周家桥街道开展城乡结对，通过长宁区各街道集中下单，不到一个月销售了1488箱，约7.5吨黄桃。通过物流配送模式，枫泾黄桃走进了家乐福、世纪联华、乐购、易买等大型超市。2012年仅枫泾“黄桃节”就销售黄桃1890吨。

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关键词：民法典 特别民法 关系 构建

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-5349（2017）07-0070-03

从调查中可以看出，所有国家的民法典和特别民法之间关系主要有两种形式，即法典重构和解构，在民法典当中，能否将劳动法和消费者法纳入，这是其和特别民法两者关系进行建构的重点问题。在法典结构当中对劳动关系以及消费关系不能进行调整，然而可以对民典法的纯粹性进行保持，但是肯定会在一定程度上对民典法的基本法的地位进行动摇。法典重构从根本意义上来看，其和民法典中的价值取向是不符的，并不能和以往的民法体系作一兼容，然而就某种意义上来看，这是对民典法原有的地位做了e极维护。现代社会下我国应该将民法典和特别民法进行融合，对民典法的市场经济地位进行保持，这和我国发展中的基本国情以及国民经济的发展是相符合的。可以看出，对于民典法和特别民法之间的关系作一合理性和科学地的建构是至关重要的。

一、民法典以及特别民法的内涵

（一）民法典的内涵

从目前来看，在法律体系建设中，民法典系统对其起着全面指挥的作用，罗马法是这一法律在立法中的重要基础。民典法主要用在市场规则当中，这是各种市场活动中都要遵守的固定守则。所以，民法典体系可以利用对相关制度的进一步建立以及完善，对市场展开规范性的运转，还可以利用实体交易中的规则对市场经济体系中的稳定性和繁荣性进行限制和保障。例如，保险法和社会保障法都是民法典对国家产生权力影响的重要途径，同时，还是民法典对私法中的民事法律造成影响力的体现。现阶段，我国在民法典体系的建设中还存在一系列缺陷，需要在对实践经验进行总结的前提下，对问题进行改善以及对空白展开弥补。在民法典中，部分法律条款的科学性和合理性是存在疑问的，不具备统一的和有效的关于立法的准则。所有法律所规定的内容都是非常抽象的，尽管在人们的生活当中还是存在非常多的对于司法进行解释的空间，然而还是会经常性地造成争议。所以，要对民法典进行完善的同时，树立总则，对主体行为和客观规律以及物权制度进行综合，让其形成一个比较全面的、完整的法律体系，让所有的规定之间都可以相互补充，对法律中存在的问题进行纠正和弥补。总之，民事法中的制度对于国家治安的维护和经济的大力发展是非常有效的，因此，在我国法律建设中，要对民法典进一步完善，通过法律系统对公民自身的合法权益进行保障。

（二）特别民法的内涵

按照特别民法自身的功能进行分类，比较多见的是补充型、政策型、行政型，先对其进行概括说明。

1.补充型特别民法

所谓补充型特别民法，主要是指对民法典当中描述地不详细的或者是缺失内容的部分作一补充。因为只是简单地补充以及对民法典体系进行细化，所以和民法典中的基本原则是不冲突的，而且与民法典的价值取向是相同的。但是具体化的单行立法就需要按照立法技术以及现实的需要对其进行决定。在民法典的功能不断收缩的背景下，尤其是民法在发展的过程中进一步强盛，其对于我国的权力有所干预。对特别民法的具体使用，值得注意的是把公民自身的实际需求看作出发点，对商事以及民事规范作一区分，还要对实体规则进行区分。

2.政策型的特别民法

这一类型的特别民法是指由国家机构进行设立的特别民法，主要目的是为了促进特定的社会政策进一步贯彻和落实。这种特别民法把关注点放在社会中的弱势群体上，对其进行保护，对人道主义的精神面貌进行了彰显。这一民法包括劳动法和消费者法等。政策性的特别民法主要是把受害者看作主体，坚持无过错原则，形成一个具体的归责体系，对主体中的权益进行保护。

3.行政型的特别民法

所谓行政型的特别民法，是指对行政管理的私人关系进行相关的规定，在此基础上，对行政目的进行实现。行政型的特别民法中最大的特点是公法以及私法之间的糅合。此外，为了将行政目的进行实现，这一类型的民法还将司法与行政进行了糅和。总体而说，行政管制作为法律的重要内容，对企业和公民以及国家三者的关系展开了比较详细的规定，并对其展开双向性的制约。如此一来，企业和政府间的具体关系也就有了基础性的变化，国家对于企业开展的行政管理，承担了非常重要的给付责任，但是企业所承担的是对法律遵守的义务，不然就会受到相关法律的制裁。就政府自身的职能而言，比较多的是对行政管理的体现，利用这一类型的民法对公共利益进行维护。

二、民法典以及其和特别民法之间的关系

（一）特别民法中的功能以及和民法典之间的关系

主要表现在三个方面。一是补充型的特别民法。这一种类的特别民法是指对民法典自身的内容作一细化和补充。这一民法的建立是在民法典的基本原则前提下确立的，对其的价值取向不构成违反。民事关系中的单行立法，主要是由民法典的立法技术和复杂情况进行决定的。这一类型的民法在一定程度上对国家权力进行干预，然而国家只是具备展开行政服务的权限，并不能对私人关系作一调整。此外，这一民法典的兴盛情况和民法典自身的功能限缩存在着非常重要的关系。在开展补充型特别民法和民法典的关系构建的过程中，要对民事中的实体规则作一明确区分，把人民群众的社会生活看作出发点，对商事和民事规范进行区分。

二是，政策型的特别民法。这一类型的民法是国家把对某一种比较特别的政策进行实现作为目标的特别民法，这一民法的形成是把对弱者的保护作为核心，比较有代表性的是劳动法以及消费者法。政策型的特别民法已经成为当前社会发展中被人们所认可的民事自然法，有足够的意义被纳入民法典当中。主要是把受害人看作主体，时刻坚持无过错原则，形成归责体系。我国的法律体系并没有对消费者特权加以明确，所以民法典的形成也就不具备对消费者的保护作用，然而，政策型的特别民法对这一漏洞作一合理化的补充。

三是，行政型特别民法。这一民法主要是对行政管理私人的关系做了明确，把对特定行政的实现作为目的，主要的表现就是对公法和私法进行科学融合，同时，还对司法和行政进行了混合，这是国家在转型阶段的法律依据。

（三）民法典和特别民法之间的关系

1.技术中立的模式

二元对立的技术中立模式在国家层面保障统一的法律建构与法律续造，是完全符合现实的观念的。就国家的经济层面来看，其主要对法律中的自由形态进行塑造，对在高度集中阶段的资本主义的投资和交易方面的法律需求进行了满足，能够在一定程度上对因出身和职业高贵的特权消除，在根本意义对政策型的特别民法做了排除。在这样的法律模式下，民法典与特别民法之间是经和权关系，即民典法对其法规进行规定，拥有一定的中立性和普遍性，但是特别民法是把社会政策中的权变看做是依据，民法典和特别民法是相互对立的，例如在民法典中，其所规范的属于抽象化的人格，对于特别民法来说，其主要是对具体的社会角色进行确立。这一类型完全对立的模式具备非常大的优势，对于民法典在技术规则中的纯粹性有所保障，然其不受到公法摆动所造成的影响。民法自身的自治个性是非常多的，该个性和资源的分配功能是反比关系，民法中的自治个性如果很强，那么，资源在分配中的功能就会减弱，也就会远离多元化的政治干预。

2. 新民事自然法的模式

这一模式是对民法典在政策型的特别民法进行纳入的比较鲜明的体现。新民事自然法不但能够把民和商合二为一，还在一定程度上把消费者自身的权利在其中进行纳入。部分学者一致认为，在特别民法当中存在的内容都是可以在民典法中被纳入的，就显示借贷合同，可以将消费者的借贷法纳入其中。

三、民法典和特别民法两者关系的进一步建构

（一）特别民法在构建中的关键

从特别民法的功能来看，其拥有很多种不同的功能，然而多数都是不能满足我国民法典所针对的社会现象，民法典比较重要的价值体系适合我国民法典进行相抵牾，从根本意义上对民典法的进一步整合造成阻碍。对民法典和特别民法之间关系的构建能够从法典解构以及重构方面作一考虑。法典解构对民典法地位有一定的作用，允许对特别民法进行确立，对民法典的传统价值进行保障，运用的是技术的中立模式。就法典重构而言，其主要是指民典法为了不断适应当今社会在发展中的要求和特别民法的科学整合，对在市场经济的法律体系当中民法典的核心位置进行保障，这是对自然法实施的体现，新民事自然法的形成是民法典中的一部分。我的民法典和特别民法之间关系的建构要对所有因素进行综合考虑。民法典作为市场经济下的法律体系建设的重要内容，有着非常重要的地位，这是对市场交易的稳定性进行保障的基础。因为法人制度和排他效力在对法制体系进行构建的过程中是比较重要的因素，可以对这一点进行充分的利用，我国的立法机构能够在物权法的指导下对征收中的制度进行确立，将投资条款纳入到个人所有权相关的法律体系建设当中，对该民法进行构建。因为我国并没有形成比较完善和具体的民法典，所以这一类型的特别民法是非常重要的。我国对于民法体系完善和建立比西方国家晚很多年，民法的发展轨迹和西方国家之间具有非常大的差别，西方国家的民法由解除管制一直到管制，然后再回到管制中去，而我国并没有对其进行完成。我国完成的是中国特色社会主义发展下的法律体系建设，在传统体系中的民典法的需求是非常大的，然而，在此过程中，需要的是我国在不断探索并进行创新的民法典，对民法典在现阶段的市场经济当中的地位作一保障。

（二）民典法在立法中的技术中立

以往的在民法典中形成的技术中立体现为其原理和规则以及制度等方面上。民典法在立法中的技术中立主要对民典法内容中的永恒性以及真理性作一强调。根据相关的调查结果来看，目前我国一些企业在发展中运用的都是私法和公法集合的管理模式，能够对公法进行一定的约束和行使。针对这一现状，相关的立法机构要把企业当中的法律展开系统性的归类，对民法范畴进行设计的都纳入民法中去，属于行政方面的就纳入到行政法中去。为了让民典法中的技术中立进一步实现，我国在发展的过程中，可以将物权进行强化、对所有权进行减弱的具体方式把债权中的内容作一细化分割和重新组合。在家庭法中，主要把财产法的逻辑看成是构建的基础问题，这是民典法在技术中立方面能够实现的挑战之一，也是对社会文化进行保障的重要举措，能够对国民自身所具备的道理观念作一改善，在对未来的民法典的具体拟定中还要对其进行全面的考虑。

四、民法典中的发展和展望

随着社会的进一步发展，民法典的局限性越来越大，在其内容中，并不能对民事法律中的所有内容进行涵盖。因为我国的市场经济中还存在着一系列问题需要即刻解决和处理，把自由看作基本导向和技术中立的不断创新，新的民典法在现阶段我国的实际情况中更加适合运用，在目前的法律体系建设中，不只重视补充型特别民法，还有其他几种类型的特别民法，都在经济法和社会法中纳入，所以，把对民法典的维护看作法律的主体地位中的法典，对于其的构建具有非常大的不合理性。在时代不断发展以及社会进步的大背景下，我国已经发展到民法阶段，因此，应该对特别民法的兴盛、对民典法的挑战欣然地接受，按照民事自然法中的规章制度对民典法作一全面创新，完善我国法律体系建设。

五、结语

总而言之，怎样对民法典和特别民法两者之间的关系进行处理，这是现阶段我国民众在发展中的重要问题。如果要对比较完善和比较完整的体系进行建设，就要把民法典和特别民法两者作一科学的、有效的、合理的整合，将技术中立的手段运用其中，对民典法和特别民法之间的关系作一全面的构建，在此基础上，满足现阶段我国社会在发展中的法制现实以及实际需求，从而不断促进我国法律制度和体系建设的完善和发展。

参考文献：

[1]赵勇.民法典与特别民法关系的建构[J].法制博览，2016（30）：202-203.

[2]孙莹.我国民法调整对象的继受与变迁[D].西南政法大学，2011.

[3]洪海林.个人信息的民法保护研究[D].西南政法大学，2007.

[4]廖湘文.侵权行为法危险责任制度研究[D].西南政法大学，2008.

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论请求权的性质与体系 论请求权的性质与体系 论请求权的性质与体系 债权与请求权有本质的区别。通常说债权是请求权，这是从民事权利的分类上讲的，债权不等于请求权，债权与请求权是两个不同的概念。债权请求权是实现债权的法律手段；债权是债权请求权的基础权利。传统意义上的债权的概念没有抓住债的核心功能，没有反映债的本质，容易混淆债权与请求权。给付请求权不是债权的核心，给付受领权才是债权的核心。构成债的内在统一性表现是：内容上统一在以商品交换为基本内容的财产流转关系，形式上统一在基于有经济价值的给付。笔者认为应当从债权的核心权能（给付受领权）的角度给债权下定义。李宜琛先生早就从这个角度下了定义 ：“债权云者，其权利人有受领相对人所为之一定给付之权利也。”简而言之，债权是债权人受领债务人给付的权利。

传统民法典将侵权行为统一于损害赔偿，作为债的发生原因之一，有其时代的合理性。但是，这样的规定忽视了侵权行为的其他的责任形式，不利于对民事权利的保护。从权利、义务、责任的关系的原理看，侵权行为的后果的本质是责任，不是债。在当代人格权倍受重视，对人格权的侵害日益严重的情况下，我国制定民法典，应当顺从时代的潮流，变革侵权行为之债为侵权责任，增加侵权责任形式，扩充侵权行为法的内容，加强对人格权的保护。这样就有必要把恢复名誉、停止侵害等作为侵权的责任形式，并在实践中不断充实其内容，既有利于对人格权的保护，也避免了把恢复名誉等作为债而影响债的内在统一性的缺陷。从原权利与救济权的分类上看，债权是原权利，债权人请求债务人履行债务的权利，是债权请求权，债权请求权属于原权利的请求权。债权的救济权是基于债务人违反债务而产生的权利，其实质是债权人请求债务人承担民事责任。债权人请求债务人承担责任的权利就是债权的救济权请求权。债权请求权分为两类：一类是基于原权利产生的请求权，即债权请求权。另一类是基于债权的救济权而产生的请求权，即债权的救济权请求权。债权请求权反映在民法典债权编的债权债务关系中，债权的救济权请求权反映在民法典债权编的违反债的责任中。

按照民事权利的分类，物权属于绝对权、支配权，只有当物权受到侵害时，才会产生物权请求权。物权请求权不是基于原权利（物权）自身产生的请求权，而是在原权利（物权）受到侵害时产生的权利，因此物权请求权的性质是救济权。物权是物权请求权的基础权利，物权请求权是保护物权的法律手段，物权人行使救济权的请求权实质是请求相对人承担民事责任。未来的我国民法典对物权的救济，应当采取什么方式？一种意见主张借鉴德国民法典，采用物权请求权的方式，另一种意见主张承继民法通则的路子，采用民事责任方式，笔者赞成后者。物权的救济权可以采取民事责任的方式实现，物权的救济权请求权是民法典中请求权体系的组成部分。

在未来的我国民法典中请求权应分为两类，一类是原权利的请求权，另一类是救济权的请求权。这样的请求权体系和德国民法典上的请求权体系的主要区别有二：一是在民法典中不设物权请求权，二是将违反债的后果认定为责任而不是再次产生债的原因，基于违反债的责任，债权人享有债权的救济权请求权，债权请求权则是原权利的请求权。民事权利、民事义务、民事责任的原理是建立新的请求权体系的理论根据，建立新的请求权体系的实践根据是民法通则颁布以来的立法和司法实践。建立绝对权的救济权请求权的具体方法是，将侵权行为之债从债编分离出来，在民法典中设立侵权行为编，将侵害物权、知识产权、人身权等绝对权，以及对其它民事权益的侵害，都在侵权行为编规定，建立侵权责任体系，同时也就建立了基于侵权责任而产生的救济权的请求权体系。值得注意的一个问题是，在设侵权行为编之后，是否还要在物权编规定物权请求权？笔者认为没有必要，因为物权请求权和侵权责任会发生重复、矛盾；如果按竞合处理，会带来诸多麻烦。

新的请求权体系的特点突出了救济权的请求权，救济权的请求权是基于民事责任产生的。在未来我国民法典中新的请求权体系表现为：请求权基本分为两类，一类是原权利的请求权，即债权请求权，另一类是救济权的请求权，即债权的救济权请求权和物权等绝对权的救济权请求权。新的请求权体系的特点是请求权体系与民事责任体系相连。在民法典中建立新的民事责任体系，可以规定多种民事责任形式，民法通则规定的多种民事责任形式虽然并非周全而精确，不无改进之余地，但是这种规定具有开放性，有较强的适应性，通俗易懂，便于理解，便于适用，有利于对不断发展的多种民事权利的保护。作为基本法的民法典对基本的民事责任制度作系统的规定是必要的。与此同时，对于民事责任的承担问题，在立法上应当明确规定提倡自动承担，重视发挥救济权的请求权的功能，从而有利于当事人和谐、经济、高效地解决纠纷，这是新的请求权体系的特点之一，也是其优点之一。

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【摘要】俄罗斯联邦民法典总则/立法技术/借鉴……

（一）我国未来民法典总则及其分则的应准确、及时、全面地反映和体现的现实需求

民法是调整市场经济关系最重要、最基本的部门法，“民法准则只是以形式表现了社会的经济生活条件”。（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1973年版，第249页。）民法能否充分发挥出其作用，在很大程度上取决于作为民法体系基础和骨干的民法典的内容及其体系编篡是否能够适应市场经济关系的变化发展需要、是否能够符合社会经济的现实需要。而“一部民法典编篡的特点根本上是要由它所赖以产生的特定条件来决定。”（注：（德）K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第266页。）俄罗斯联邦民法典总则的内容及其体系编篡就采取了比较务实的作法，比如，为了适应调整市场经济发展的需要，对多种新的民事权利客体做出了规定和确认等。我国未来民法典的内容及其体系编篡也不能墨守成规地局限于传统民法典调整对象范围的框架中，而应根据社会经济关系的发展变化需要，特别是要针对当今知识经济的特点，及时扩大和拓展其调整对象和范围，及时把新的社会关系纳入其调整范围之内。

（二）我国在制定未来民法典时应加强对民法的，并充分重视民法理论对民事立法实践的指导作用

民法典的设计和编篡必然受到民法理论和学说的直接。在世界民法史上具有里程碑地位的德国民法典的编篡同样受到了民法学说的重大影响和指导，其“民法总则部分规定了的法律制度并非法典编篡者本身的发明，他们是从19世纪的学说汇篡学派那里将它们承袭而来，并且在令人生厌和很艰辛的理论一般化过程中将其由实际的法律材料提炼升华的。”（注：（德）K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第270页。）可以说，“在每一个法典的后面，都存在着一个学派、一个法学家集体、乃至一个或几个著名的法学家。”（注：谢怀shì＠①：《大陆法系国家民法典研究》，载《外国法译评》1995年第2期，第1-8页。）因此，民法理论对民法立法实践具有重要的指导作用，民法理论的研究是否深入和成熟，将直接决定着民法典的内容、体例、逻辑结构和立法技术等是否、完善，进而直接影响着民事立法的质量和效果。只有以成熟和先进的民法理论为指南，才有可能制定出一部优秀的民法典。俄罗斯联邦民法典总则的设计之所以能够取得成功，其不可忽视的重要原因之一是非常重视民法理论对民事立法的指导。这对我国制定民法典无疑具有重要的启迪作用。

（三）我国未来民法典的起草和制定应正确处理好借鉴外国立法经验与立足本国国情的关系

俄罗斯联邦民法典总则通过其独特的体系和结构，体现出其特色，这是立法者正确处理借鉴外国经验与立足本国国情的关系的反映和体现。其作法值得我们。我国未来民法典的内容和结构设计也要正确、恰当处理好立足于我国国情与借鉴外国立法技术、经验的关系。我国民法典的内容和特点首先应立足我国国情，从我国实际出发，适合我国社会主义市场经济的现实需要。同时，也应适当借鉴和吸收外国民法典的技术和经验。无论是在世界上有着重大影响的法国民法典、德国民法典，还是具有较大影响的瑞士民法典、日本民法典、意大利民法典等，各自都既有其优点和特色，也都存有不足。例如，法国民法典具有“优雅与简洁及在阐述方面箴言式的洗炼与克制的热情”（注：（德）K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第268页。）的突出的语言特色，而德国民法典则具有“极端重视其规定的准确性、清晰性及完整性，但同时却要让人忍受那常常令人望而生畏的官牍文体、复杂句子结构及古法语的迂腐拘泥”（注：（德）K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第268页。）的特点。这就要求我们不仅要对各国民法典的优点和特色给予充分了解，而且要对它们的成功经验和立法技术树立正确的态度；既要大胆借鉴和吸收世界先进的民事立法经验成果，更要立足于本国国情和实际这个根本，而不能盲目崇拜和照搬照抄不适合我国国情和实际的东西，以形成我国民法典的特色。

（四）我国未来民法典应借鉴采用条文标题的立法技术，并应重视对重要概念和术语的解释

民法典的内容具有比较强的专业性和技术性的特点，为了使其内容通俗易懂，便于理解、掌握和适用，我国民法典也应像俄罗斯联邦民法典总则的作法那样采用条文标题的立法技术，使条文标题与条文内容有机结合起来。条文标题是条文内容的高度概括、简明扼要、醒目，条文内容是条文标题的具体化和详细化，两者一脉相承，相互作用，有利于对条文内容做出准确的概括和，使条文内容能够以最简要的语言文字表达出来，便于民法典的适用者、学习者在阅读条文之前，只需看条文标题即可大致了解条文的主要内容，既省时间和精力，又能抓住要点。同时，俄罗斯联邦民法典总则重视对专有概念和术语解释的作法也值得我国未来民法典借鉴。我国民法典也应加强对其专有概念和术语的解释，其有效之一，就是在民法典使用相关概念和术语的立法条文中，直接对一些难于理解的重要概念和术语直接做出清楚的解释，从而有利于民法典的适用者和学习者结合条文内容的具体背景、使用概念的环境来正确理解和掌握民法的概念和术语，进而准确无误地、更好、更充分地理解条文内容和整个法典的内容。若不在使用相关概念和术语的立法条文中直接对概念和术语做出解释，而把它们集中在附则中解释，就可能使所使用相关概念和术语的条文、使用它们的语言环境和背景发生分离，不利于民法典的学习者、适用者结合使用相关概念和术语的语言环境和背景理解其含义。正如英国学者Carleton.Allen和丹麦学者Aif Ross所指出的那样：任何法律字句离开语境是没有意义的，因此，法律解释应该在法律的语境中展开。（注：C.Allen，Law In

Making，7thed.，Oxford:Oxford University Press，1964，P.277;A.Ross，On Law And Justice，London:Stevens Sons，Ltd.，1958，ch.4.转引自刘星：《法律解释中的大众话语与精英话语》，载于《中山大学法律评论》（1999，第1卷），法律出版社1999年版，第13-14页。）

（五）我国未来民法典总则中应选择和采用基本概念作为总则集中规定相关的支撑点和基点，以此展开和具体化，使总则具有严密紧凑的逻辑结构

如何选择和采用基本概念作为我国民法典总则规定相关问题的基点，统一立法中规定内容的角度和方向，把相关问题集中规定，并借此把总则结构有机联系起来，是我国未来民法典中的一个重要立法技术问题。对此，《俄罗斯联邦民法典》总则已为我们提供了可资借鉴的成功经验和技术，而我国民法通则在使用相关概念和术语方面的欠缺作法需要加以克服、改进和完善。民法通则虽然在“第一章基本原则”的共8个条文中大多使用了民事活动的概念，并以民事活动的概念作为规定基本原则的基点，但是，在立法技术上对民事活动却缺乏恰当、科学的处理，规定每条内容的概念和角度没有一致性和统一性，对民事活动的使用显得过于孤立、分散，没有在逻辑上与相关概念衔接和联系起来。比如，《民法通则》第1条在规定立法目的和立法根据时同时使用了“民事权益”、“民事关系”、“民事活动”三个概念，并从该三个概念的不同角度加以规定，没有统一规定的方向；第2条在规定调整对象时却从民事关系的角度做出规定（即平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系）；第5条从民事权益的角度规定基本原则；第3条、第4条、第6条、第7条都是从民事活动的角度规定基本原则；第8条也是从民事活动的角度规定民法的适用范围。这种设计和处理无法统一立法的角度和方向，使得立法技术上的逻辑性差，立法体例结构松散，不够严密。为了确保立法内容的科学、严谨逻辑和立法结构的紧密联系，应贯彻立法中“一旦选用了某个特定的概念、句式、文字、标点、符号，就应将其贯穿于整个立法”（注：李培传主编：《社会主义立法的理论与实践》，中国法制出版社1991年版，第254页。）的作法。我国在未来民法典总则中应结合我国国情和实际需要，适当借鉴俄罗斯联邦民法典总则成功的立法技术，同时应吸取民法通则的教训，改进立法技术，尽可能地在相关条文中采用一些基本概念和术语来统一规定问题，以保持不同条文之间逻辑和角度的一致性，并借助不同概念和术语把不同内容联结起来，从而形成以总则为核心的民法典的严密结构体系。

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关键词：民法典时代；商法立法；立法体例选择

中图分类号：D9文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2020.30.057

0引言

在法學界，民法典时代商法立法体例的选择一直备受困扰。大多学者支持民商合一较多，而支持民商分立者较少。但无论是在民法典外设商法典还是将商法完全并入到民法典中，这两种模式在实践中都有不少缺陷。在我国的实践中，实施民商不分的混合立法模式一定程度上适应了立法体系的变革。

1民法典时代我国的商法立法体例

1.1民商合一立法体例

民商合一是我国大多数学者支持的立法体例，该种立法体例指的是由传统民法统率商法，不制定单独的商法典，而是在民法典中制定相应的商事规范。随着人们对这一立法体例研究的不断深入，不少民法学家和商法学家认为民商合一立法体例又可以细分为两种具体的模式：第一种为传统立法模式，指的是民法典中包括商事规范；第二种为现代立法模式，指的是在民法典外订立商事单行法，并以商事单行法作为民法的特别法。

众多学者支持民商合一立法体例的主要依据有以下几点：（1）商人也是社会普通成员之一，他们的身份并不特殊，因此，学者认为不必单独制定规范商人行为的商人法，而是将其纳入到民法中，在民法中对商人身份和行为规范进行规定。（2）民商法具有诸多的相连，若将商法独立于民法进行民商分立，可导致民法典和商法典出现内容上的重复和矛盾，从而会引发法律适用问题。（3）以民法为核心的一元单核私法是我国历来奉行的立法体系，若再立商法，便会导致二元双核的私法体系出现，从而会导致执法人员难以区分私法体系，进而会增加司法工作的难度。（4）学者认为，若实行民商分立立法体例，在出现商事纠纷时往往不易选择到底是采用商人主义立法还是商业行为主义立法，这两种立法模式所产生的商法典内容具有一定的差异。另外，商法是民法的特别法，商法中最重要的买卖契约在民法中多有规定，且商法中一些特别的制度在民法中也有规定，若采用民商分立立法体例，对民法和商法分别立法，可导致民法和商法存在较多的重复交叉，从而难以对两者之间的相互关系进行划分。

1.2民商分立立法体例

民商分立立法体例指的是在民法典外，再单独制定与其并列的商法典，对传统和现代商法领域的各种法律关系进行规范，这是形式上的民商分立。另外，在法律运行机制来看，民商分立指的是民法和商法机关是构成市场经济两大基础法律部门，两者相互独立而又相互作用，可共同调整市场经济关系。在民法典时代，我国也有不少学者认为应推行民商分立立法体例，原因主要有以下几点：（1）商主体性质决定了应采取民商分立立法体例，学者认为，过去我国的商人多为个体，属于自然人属性，而随着我国商业模式的不断改变，现代的商人多为企业的团体属性所取代，从而导致商人属性与民主主体自然人属性存在较大的差异，这样也会导致民法典中的民事行为规范难以适用于现代的商主体，从而需要进行民商分立立法。（2）民商合一立法亦会衍生出较多的法律技术和适用性问题，部分学者认为当前不少人们奉行的民商合一立法多是形式上的合一，也即简单的在民法典中加入商法典的内容，这种简单的合并会衍生出较多的法律技术和适用性问题，不仅会影响民法典本身的协调性，导致其出现较多的错位和混乱等问题，同时也无法解决实体商法的独立性。（3）商法和民法存在较大的差异，商法和民法的调整对象、法律责任制度和价值取向均存在显著的差异，不可因为商人属于社会中的一员就将商法归属为民法范围内，而否认商法形式的独立性。（4）商业活动的日益复杂化，随着我国社会生产力水平的不断提升，我国社会生产关系日趋复杂，且商事活动也日趋现代化和复杂化，在这样的社会背景下，采用民商合一立法体例必然无法满足商事活动要求，而是需要不断革新商事法，才能满足社会发生需要。

1.3民商不分混合立法体例

民商合一立法体例是一种折中的立法体例，指的是制定民法典对商事关系的法律法规进行调整，并编纂单行商事法律和制定《商事通则》，从而实现民商不分混合立法。

2民法典时代我国选择民商不分混合立法体例的依据

到目前为止，我国并没有制定系统的商法法典，而是采用许多单行商法法律来规范商事活动和行为，且未在民法典中纳入单行商法法律规范，从而导致学界对我国更适合选择和运用哪种商法立法体例存在较大的争议。从我国国情来看，笔者认为，相比于民商合一立法体例，民商分立立法体例更适合我国国情，原因为以下几点：（1）历史传统更加支持民商分立立法，随着西方国家的入侵和的暴发，西方国家商事法律对我国产生了较大的冲击，自此，我国便开始仿照德国商法典和日本明治商法制定了一系列的商事法律，如《商人通则》《钦定大清商律》等，这些国家均实行商分立立法，且获得了不错的成效，我国自借鉴国外的商事法律以来，商业也取得了快速的发展，说明历史传统更加支持民商分立立法。（2）实行民商分立立法可提高社会对商法的重视和增强商人的独立意识，自古以来，我国就存在官商结合的不健康经济发展现象，这种现象会对我国商业发展造成严重的阻碍，为改变这一现象，就需要借助于民商分立立法培养商事发展的自主性和独立性。（3）民法与商法理念的差异，我国民法与商法理念存在较大的差异，因此，需要实行民商分立立法，以商法自身理念和精神指导商法制定、实施和解释，才能满足商事发展的需要。

尽管，从我国国情状况出发进行考虑，民商分立立法体例更适合我国现代商事发展，但是，我国民商分立并不适合采用制定商法典的方式来实现，原因在于几点：（1）我国商法理论研究水平较为薄弱，在过去的很长一段时间里，我国都存在重农抑商的传统，导致社会各界对商事立法的重视度不足，而制定商法典对商事立法机关工作人员的商事立法理论知识水平又具有较高的要求，这样的条件，导致其无法制定一部完善的商法典。（2）商事行为日新月异，制定商法典方式实行民商分立不适合商业现实发展，随着经济全球法的发展和我国商业贸易的快速发展，国际上其他国家的商事行为对我国商业活动也产生了较大的影响，再加上我国商事行为本身存在多变性，若推行系统和比较稳定的商法典，与商事行为实际的发展也不相符。（3）商法典立法工作艰难且花费时间较长，民商分立立法体例更加适合我国国情发展，但是，推行民商分立立法需要制定商法典，而商法典立法工作艰难且花费时间较长，如相关研究表明，民法学者花费了大半个世纪时间才制定了民法典，因此，有学者指出，我们可以借鉴民法学者的立法路径，先制定一部商事通则，再综合商法的各个单行法和商法通则，制定一部商法，以实现民商不分混合立法。

目前，已有不少学者对民商不分混合立法体例进行了理论和实证研究，如学者王保树从2005年开始致力于民商不分混合立法体例研究，首先，其论述了商事通则制定定位、内容和制定的可行性。在2012年，还与调研小组共同完成了商事通则的建议稿工作，通过多年的调研和探索，2015年，其在学术会议上指出，单纯依靠民法典难以有效解决商法中的许多问题，而我国目前尚无商法典，且编撰一部完善的商法典需耗费较长的时间，在这样的背景下，就可以制定商事通则，这样不仅能实现民商不分混合立法，从而解决民商合一立法和民商分立立法存在的缺陷问题，同时还能解决民法典规范商事行为适用性不足和商法典编纂工作存在的问题，进而能有效解决我国商法立法体例选择问题。

根据国内学者的调研、考虑我国国情和其他多方面因素的影响，笔者也认为，我国制定《商事通则》推行民商不分混合立法体例是我国当前最好的立法选择，且这种立法形式是可行的，可行性依据主要有三个方面：（1）其他国家商法典可为我国制定《商事通则》提供有效的法规借鉴，上面已说到，我国当前施行的商法规则是依照日本和德国的商法典来制定的，而日本和德国均是施行民商分立立法，且这两个国家商法典中的“商行为”和“总则”内容较为相似，从而能为我国制定《商事通则》提供有效的法规借鉴。（2）商事立法条件和背景与民事立法条件和背景相似，尽管我国商法和民法的调整对象、法律责任制度和價值取向存在一定的差异，但两者的立法条件和背景相似，故能够借鉴民事立法模式制定《商事通则》。（3）商事行为对象明确，目前，我国已经建立了许多的商事单行法律，这些法律法规中对商行为的主体均有明确的确定，如现代商行为的主要主体基本为公司企业，除了明确规定商行为主体外，还对商行为的支付手段、救济手段等进行了具体规定，如对于海商而言，商行为的支付手段为票据，商行为的救济手段为保险，可见，现代商事单行法律已经明确规定了商事行为的规范对象，从而易于制定《商事通则》。

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(一)人格权的概念

人格权是指民事主体所固有的以维护主体的独立人格所必备的生命健康、人格尊严、人身自由以及姓名、肖像、名誉、隐私等各种权利。人格全是以人格的独立为前提,并以独立的人格所应有的人格利益为客体的权利。人格权具有多种分类,在对人格权的内涵进行界定的最重要的分类是一般人格权与特别人格权。一般人格权是关于人的存在价值与尊严的权利,特别人格权法律就特定人格利益所规定的权利。

(二)人格权的特征分析

人格权作为体现公民人格利益的一项权利,具有如下特征:

第一,人格权基于自然人出生和法人成立这一事实而取得,与民事主体的存在共始终。人格权是法律对主体进入社会的资格的确认,与民事主体的个人意志相脱离,不论个人是否意识到这些权利的存在,人格权都是客观存在的。

第二,人格权是民事主体的专属权利,只能由每个民事主体自己享有。在一般情况下,人格权不得转让、抛弃、继承,也不受他人的非法限制,不可与民事主体的人身相分离。

第三,人格权是维护民事主体独立人格的必备权利。民事主体不享有人格权,就不可能具有独立的人格,甚至根本不可能作为主体存在。

第四,人格权是以人格利益为客体的民事权利。这种人格利益大都体现为一定的精神利益。与一般的有形财产利益不同,人格利益是主体行为与精神活动的自由和完整的利益,是以民事主体的精神活动为核心而构成的。

二、现代民法中人格权制度的新发展

适应现代社会、经济、文化、科技等发展的需要,现代民法中的人格权制度呈现出了许多新的发展趋势,这主要表现在如下几点:

(1)人格权在民事权利体系中地位的凸显。在传统民事权利体系中,不存在与财产权等量齐观的独立人格权,民事权利仍然以财产权为核心,整个民法基本上基于对财产权的保护而构建了自身的体系。但是,随着社会经济的发展和对人权保护的逐步重视,那种把人的存在归结为财产权益的拜物教观念已经过时,人们越来越重视精神权利的价值,重视个人感情和感受对于人存在的价值,重视精神创伤、精神痛苦对人格利益的损害。①

(2)人格利益的类型化与具体人格权不断发展。随着人格权观念的深化,民法理论和实务逐步将一些人格利益确认为具体的人格权利形态。人格权的保护范围不断拓展,具体人格权不断增多。

(3)隐私权的内涵和外延迅速拓展,在现代民法中日益重要。沃伦和布兰代斯在最初提出隐私权概念时指出:“个人的人身和财产应当受到保护的原则像普通法一样古老,但是该原则也应当根据时代的变化而赋予其新的性质和内容。政治、社会和经济的变化要求确认新的权利。”因此,他们呼吁应当尽快确认隐私权制度。

(4)人格权的商品化。商品化的人格权是指在市场经济条件下,人格权与财产权结合在一起,形成一种商业化的利益,任何人侵害这种商品化的人格权,都应当承担相应的损害赔偿责任。除了生命、健康、自由等权利之外,几乎其他所有的人格权都可以商品化。例如,名称可以注册为商标,也可以成为商号。

(5)人格权日益受到国际条约的保护。人格权是人权的重要组成部分,许多有关人权的国际公约所确认的权利都成为人格权存在的依据。例如,《世界人权宣言》第12条规定:“任何人的私生活、家庭、住宅、通信不得任意干涉,他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护,以免受这种干涉和攻击。

三、人格权应该在民法典中独立成编

人格权是否独立成编是我国民法典草案拟定过程中的焦点,我们制定民法典应当贯彻以人为本,充分注重对个人人格尊严、人身自由保护的精神。尤其在我们这个有着几千年封建传统的国家,对人的关注与保护愈发重要。而民法是权利法,体现了对个人权利的保障。民法又是人法,以对人的终极关怀为使命。人格权独立成编将在法律上确认一种价值取向,即人格权应当置于各种民事权利之首,当人格利益与财产利益发生冲突时应优先保护人格利益。

第一,人格权独立成编是符合民法典体系结构的内在逻辑。并且认为传统大陆法系民法典不存在独立的人格权编,本身是有缺陷的。因为民法本质上是权利法,民法分则体系完全是按照民事权利体系构建起来的。从民事权利的角度来看,人格权应该在其中占有重要的位置。

第二,从民法的调整对象来看,人格权理所当然独立成编。民法主要调整平等主体间的财产关系和人身关系,这一点不仅得到了立法的确认,而且已经成为学界的共识.财产关系和人身关系是两类基本的社会关系,财产关系因民法的调整而表现为各类财产权,而人身关系作为与人身相联系并以人身为内容的关系主要包括人格关系和身份关系,在民法上应当表现为人格权和身份权。

第三,人格权独立成编,并不会造成原有体系的不和谐,相反是原有体系的完整展开。如前所述,民法典的分则体系是按照民事权利结构构建的。将人格权确认为一项独立的权利,其实还是在按权利体系构建整个民法典的体系,可以说将其独立既继受了既有的权利体系,又是对这一体系的适当发展。

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一、前言

二、欧盟民法典立法背景

三、民法典起草之争

（一）、构建民法典的必要性

1、“单一市场”的构建

2、“弱势群体”的保护

3、统一与自然融合

（二）、构建民法典的可行性

1、法理基础

2、法律文化多样性

（三）、民法典的构建

1、重回罗马法

2、法典还是判例法

3、重述还是法典

四、民法典草案之结构

五、民法典草案之特色

（一）、继承性

1、PECL（欧盟合同法原则）

2、Acquis Communautaire（现行私法）

（二）、融合性

1、两大法系的融合

2、与国际规则、惯例的融合

（三）、创新性

1、形式的突破

2、内容的独特

（四）、时代性

1、现代私法

2、多元价值观

六、民法典草案之评述

（一）、进步性

1、“以人为本”理念的融入

2、欧盟私法统一的基础

（二）、不足

1、不统一性

2、局限性

七、总结

一、前言

对大多数欧洲国家来讲，立法者制定的条文是法律的主要渊源，其在私法上的产物则表现为民法典的诞生。[1] 十九世纪初《拿破仑民法典》的制定拉开了欧洲民法法典化运动的序幕，其孕育的个人意思自治原则对后世民法的发展产生了深远的影响。[2] 然而，《拿破仑民法典》更多地继受了罗马法的传统，大部分条文都来自于习惯法与古罗马法当中。[3] 普遍接受的观点则认为在启蒙思想的洗礼下，《法国民法典》是罗马法后期意思主义原则与法国大革命政治影响的结晶。[4]

《拿破仑民法典》对十九世纪的欧洲产生了深远影响，为当时民法的发展奠定了坚实的基础。颁布之后的民法典很快在比利时也得到了实行，于1810年传入荷兰。[5] 其独特的风格至今还未丧失原有的光辉，仍然对法国人的生活发挥着重大的影响，以至于在普通法（Common Law）中挣扎的路易斯安那州（Louisiana）也抹不去法国民法典的烙印。[6]

一个世纪后德意志民族的土地上，又一部对世界影响巨大的民法典的诞生，开创了欧洲民法典运动的新纪元。与法国民法典不同的是，其意思自治色彩明显减少，更多的凝聚了德意志民族的理性精神，是德意志帝国统一后的产物。[7] 通过民法典，各邦私法和全德意志帝国的人民生活准则得到了统一，以前属于东德的人民，在统一后德国的感召下，立刻也回到了这部民法典的统一之下，它是德意志民族文化的集中体现。[8] 其理性精神的凝聚，至今仍对德意志民族产生巨大的作用。[9]

二十世纪中期以来，意大利、波兰与荷兰民法典的重订，使民法典编纂运动得到了延续。[10] 时至今日，方兴未艾的法典化运动也使英国不得不考虑商法典的制定。[11] 而对统一后的欧盟来说，其私法上最终的归宿则是一部民法典的出台。

在经过二十多年的争论、历时四年的起草后，欧盟民法典草案（Draft Common Frame of Reference）于2007年底部分完成。不论这部草案最终是否或以什么形式通过，它也是由欧盟各国最顶尖的民法学教授、法官、律师的共同成果汇集的结晶，体现了欧盟各国民法的最普遍规则，当之无愧为当今世界上最先进的民法典之一。

本文作者将试图对欧盟民法典草案的立法背景、起草过程中争论的焦点、草案的结构和特色进行阐述，旨在揭示这部新世纪民法典独特的意义。

二、欧盟民法典立法背景

欧洲私法的统一始于上个世纪五十年代，其统一的主要形式则表现为指令（directive）、条约（treaty）、规则（regulation）和建议（recommendation)。[12] 其中，“指令”（directive）是欧盟对私法进行统一的最主要形式，而其统一的最终目的，是为了促进欧盟“单一市场”（single market）经济的发展。至今，欧盟在私法上颁布的指令约有二十个，在一定程度上促进了各成员国间私法的融合。[13] 除了以上形式外，欧盟法院（European Court of Justice）的判决，是对这些成文法规则进一步的解释，不仅是对欧盟层面上规则和术语的阐述，同样对成员国本国法的解释也起到一定的推动作用。[14] 然而，以“指令”形式为主的私法统一有着自身的缺陷，未能承担和履行私法统一的神圣职责，主要体现于以下五方面：

（一）欧盟“指令”对私法领域的影响集中体现于消费者法、不正当竞争法和不平等条款当中，其目的是为了保护弱势群体的利益。[15] 最早对不正当竞争法领域的指令，即《有关误导性广告的成员国法律、法规和行政规定的协调统一的指令》颁布于1984年，[16] 对私法一般规定调整的指令，即《关于对有缺陷产品责任的指令》颁布于1985年。[17] 二十多年间，欧盟理事会在私法领域颁布的指令约二十个，而在劳动法和公司法领域颁布的指令则更多。但是，每部指令的颁布都只是针对私法的一个特定领域，如针对合同中的不平等条款、针对消费者保护，等等。就私法统一而言，这些指令仅仅覆盖了私法领域中非常微小的一部分，如同沧海一粟，而欧盟经济的统一则需要私法领域更广阔的融合。[18]

（二）“指令”间术语的不协调和规则的相互冲突，一定程度上影响了“指令”预期达到的统一效果。[19] 欧盟各个指令中对术语的定义，不能够在其它指令中得到适用，严重影响了指令的实行。例如，欧盟法院在西蒙妮·雷特那（Simone Leitner） [20] 案件的判决中认定：在《包价旅行指令》[21] 中对“损害”（damage）一词的定义，并不能适用于《关于对有缺陷产品责任的指令》。这一判决意味着欧盟各指令、规则间术语定义的相互独立性，而欧盟私法的统一则需要各术语定义与规则间的协调一致。

（三）“指令”通常采取可由成员国选择适用的条款来实现其目的。由于欧盟在实行私法统一的同时，并不能够对其成员国本国法律造成破坏，而各成员国法律基础、形式和文化是多元发展的，这就使欧盟在具体规则的颁布上采用了可供成员国根据自身情况自行选择条款的方式，从而避免对其成员国的本国法造成损害。然而，这种由成员国自行选择条款的方式，使各国在实施“指令”的时候并未真正统一，在一定程度上甚至可以说，这种由各成员国自行选择的方式使各国立法更加多元化。

（四）“指令”对弱势群体的保护通常采用最低标准。但因各成员国对弱势群体保护的程度不同，这种最低限度的保护只能使保护程度更低的成员国将其标准提高到与指令所要求的最低程度一致，不会对保护程序更高的成员国带来任何影响，从而并未能使各国对弱势群体的保护程度相互统一。这些程度和标准的不一致，则使欧盟私法的统一难于达到理想状态。

（五）各成员国对“指令”中术语和规则的解释不同，阻碍了私法的统一进程。例如，对于《防止不正当竞争的指令》中“诚实信用”（good faith）这一概念的解释，大陆法系国家的理解较深刻，而英国法上却缺乏这一概念生长的土壤。[22] 同时“指令”也很难对所有概念和规则规定一个准确、具体而统一的定义，并且各大陆法系国家基于各国法律文化、法律基础的不同，对诸如“诚实信用”原则所采用的标准和程度也不一致。这些不一致和不协调，导致各成员国对“指令”实行标准的多样性，给私法的统一带来严重的阻碍。[23] 另外，对少部分成员国而言，外来的这些概念和规则在一定程度上也可能对其本国法的延续造成一定的损害。

综上所述，以“指令”为主要形式的法令在促进欧盟私法统一的同时，由于其自身的缺陷所致，使欧盟私法并未真正的达到统一状态。然而，私法是一部调整私人主体间交易的法律，与市场经济和商业的繁荣息息相关，它们之间有着内部必然的联系。[24] 与此同时，欧盟成立的基础是为了实现“单一市场”（single market）的构建，以达到欧盟境内货物（goods）、人员（people）、服务（service）和资本（capital）的自由流通。[25] 而私法的不统一，则是实现“单一市场”过程中最大的拦路虎。于是，更加广泛领域内的私法统一和更加协调的统一形式被提上议程。

在欧盟成员国法典化运动的影响下，欧盟私法法典化成为二十世纪末欧盟法学界的主题。欧盟议会（European Parliament）于1989年第一次提出了构建“欧盟民法典”这一设想，[26] 但该设想在当时并未得到广泛响应，法理学学者则更多地质疑欧盟是否有权力来颁布这一民法典。但在“单一市场”经济发展要求的推动下，欧盟不得不于1994年再次提出构建一部民法典的当务之急，同时作为制定民法典的最重要的一步，是制定一部完整的合同法。[27]

在“单一市场”构建的需求和欧盟的倡导下，《欧盟合同法原则》（Principles of European Contract Law）的第一部分于1997年颁布，包括合同的履行（performance）、不履行与救济（Non Performance and Remedies）。在此基础上，兰德委员会（Lando Commission）于1999年同时颁布了《欧盟合同法原则》的第一和第二部分，涵盖了合同法一般规定、成立、人的权限、合同有效性、合同解释、合同内容、合同的履行、不履行和救济。2002年颁布的《欧盟合同法原则》第三部分，包括多方当事人、债权转让、债务承担和合同转让、抵消、时效、不法、条件及复利等内容。《欧盟合同法原则》是由以丹麦学者兰德（Lando）为首的“欧盟合同法原则委员会”（The Commission of European Contract Law）起草完成，旨在重述欧盟各成员国间合同法的最普遍原则以促进欧盟合同法的统一发展，同时也为今后欧盟民法典的起草奠定基础。[28] 值得一提的是，兰德于1974年曾与欧盟委员会的温弗里德·豪施尔特（Winfried Hauschild）共同提出过构建一部欧盟民法典的设想，但未得到广泛关注。[29]

同时在这期间，意大利学者吉由斯佩·甘道尔菲（Giuseppe Gandolfi）于1990年开始独立起草了一部“欧盟合同法典”，于2002年完成。该合同法典涵盖的内容与《欧盟合同法原则》极其相似，但未获得重视。因这部合同法典是由一人完成，以意大利民法典为基础，有着自身的局限性，不能反映欧盟各成员国间最普遍的规则。[30] 且因该合同法典不是采用英语起草，不能被其它国家学者研究并获得认可。与甘道尔菲起草的合同法典相比，“兰德委员会”起草的《欧盟合同法原则》是一部较为先进的合同法规则，其起草小组成员来自欧盟大部分国家，在一定程度上体现了旨在重述欧盟各成员国所共同享有的一套最普遍规则的目的。该合同法原则在欧盟法学领域引起巨大反响，欧盟也赋予其可由当事人自行选择适用的法律效力。其主要意义体现在：

（一）《欧盟合同法原则》是各成员国合同法最普遍规则的“重述”。兰德委员会在起草过程中的最根本的目标，就是使这部合同法原则能够体现欧盟各成员国间最普遍的规则，其委员会成员来自欧盟多数国家。[31] 值得一提的是，美国法律“重述”（restatement）为欧盟合同法原则的起草提供了借鉴，尤其《美国法律重述》起草过程中所运用的“方法”（methodology）在一定程度上影响了《欧盟合同法原则》的起草。[32] 两部法律中都是从现行多样性的规则中找出最普遍和最合适的原则，都试图将现行多样性的规则变得更加系统、连贯和一致。[33] 然而，《美国法律重述》的根本目的是要告诉人们什么是法律，法律是怎样的；而欧盟合同法重述的根本目的则是要使多样性的各成员国现行法律更加协调、统一。[34]

（二）为境内跨国交易减少了法律上的障碍，在一定程度上促进“单一市场”经济的发展。[35] 兰德委员会在起草合同法原则之时，首先明确了统一的合同法应当要为欧盟境内的跨国交易提供便利，减少由于各成员国法律的多样性带来的经济上的阻碍。其起草的最根本动力就是为了促进“单一市场”经济的发展。由于欧盟赋予了该合同法原则可由当事人自行选择适用的效力，从而为跨国交易提供了便利，可以说在一定程度上推动了“单一市场”的构建。然而，由于该合同法原则性质上属于“软法”（soft law），同时由于欧盟层面上其它立法的空白，以至在合同实践中很少被当事人适用。这也是其对经济发展影响局限性之所在。

（三）为欧盟私法的进一步统一奠定基础。自上世纪八十年代以来，为促进“单一市场”经济的发展，欧盟已意识到在进行货币统一的同时，应当要解决各成员国私法多样性所带来的障碍。私法的统一成为八十年代以来法学界最热衷的话题之一。而合同法作为私法统一中最核心的部分，要真正消除私法多样性对“单一市场”构建的阻碍，第一步和最重要的一步则是要进行合同法的统一。[36]《欧盟合同法原则》为欧盟重述了一套最普遍适用的规则，为今后私法领域的进一步统一奠定了基础。兰德委员会在起草过程中所采用的研究方法，也为今后私法的进一步统一提供了经验。

（四）对立法者和法官提供了指导意义。[37]《欧盟合同法原则》通过采用欧盟各国最普遍接受的规则的方式解决了合同法的部分核心问题，但并非所有的规则都与各成员国本国法相一致。由于各成员国立法的相互冲突，该合同法原则不得不舍弃少部分国家所采用的一些原则或标准。而最终所采用的合同法问题的解决方式，无疑具有对各成员国立法者和法官提供指导的作用。在全球一体化经济的影响下，各国立法者都努力使本国法律与国际上最普遍和最先进的法律相接轨，以减少本国法与国际普遍规则的明显不一致所带来的经济上的阻碍。可以说，《欧盟合同法原则》在一定程度上促使各成员国今后的立法同欧盟立法趋于一致。

（五）提供了一套可供讨论的术语和规则。《欧盟合同法原则》中将大陆法系国家普遍采用的“诚实信用”、“公平”等原则提升到了一个至高点。其采用的术语和规则为欧盟各成员国间的讨论奠定了基础，欧盟其它层面上的立法和研究也将围绕《欧盟合同法原则》提供的这套术语和规则得以展开，从而使这些模糊概念的定义和标准更加明确、清晰，同时也为这些规则能否反映欧盟各成员国立法最普遍的原则提供了讨论的平台。

综上所述，《欧盟合同法原则》的颁布，客观上促进了欧盟私法的发展，是欧盟私法史上的里程碑。[38] 然而，由于欧盟其它层面上立法的空白，这部合同法对促进欧盟“单一市场”的作用有着自身的局限性。而欧盟“单一市场”的构建要求私法上更广泛领域的进一步统一。

1997年荷兰政府在海牙的斯汶根（Scheveningen）海岸举办了欧盟私法研讨会，将欧盟民法典设想第一次开始付诸实际行动，具有划时代的意义。[39] 虽然这次会议并未倡导制定一部对欧盟有强制执行力的民法典，但在这次会议上，德国学者克雷斯蒂安·冯·巴尔（Christian von Bar）开始组建“欧盟民法典研究小组”（Study Group on a European Civil Code），迈出了欧盟民法典起草最重要的一步。现在的民法典草案正是以该小组为核心所完成的。值得一提的是，“欧盟民法典研究小组”的大部分成员来自“兰德委员会”，因此可以说“欧盟民法典”是《欧盟合同法原则》的延续和发展。[40]

欧盟“单一市场”构建的需求客观上加快了私法统一的步伐，1999年欧盟理事会（European Council）倡导进一步对各成员国民事立法进行研究和协调，以消除多样性法律给欧盟货物流通带来的阻碍，并规定理事会于2001年回馈研究报告。[41] 2001年7月11日，欧盟委员会（European Commission）向理事会和议会（European Parliament）提交的“通讯”（Communication）[42] 将欧盟私法的统一推向顶峰。该“通讯”旨在建立一套完整的欧盟合同法规则，并规定私法的研究不仅限于学术上对债权法统一的可行性和必要性的讨论，同时也应深入到商业实践领域。欧盟委员会在这份“通讯”中提出了改变现有私法的四条途径：[43]

（一）欧盟采取不作为政策，将问题留给市场解决。在这条途径中，欧盟认为问题是由于市场造成的，但是市场自身也是解决其问题最有效的途径。由于经济发展和商业竞争的影响，同时也由于自由的市场赋予了合同双方当事人自行选择适用法律的权利，这些由市场引起的问题都可以通过其自身，或者通过一些团体、组织，如消费者团体、非政府组织（NGO）等加以解决。除此之外，各成员国的立法者在促进经济发展的刺激下，也会寻找出解决这些问题的途径，使本国私法与其它国家私法相融合以减少法律不统一所带来的经济发展中的阻碍。通过以上方式，可以达到通过市场来协调各成员国法律多样性所带来损害的目的。而在这一过程中，欧盟所要做的只是倡导和鼓励市场自行解决其引发的问题，以促使个人利益与公共利益更好的协调。

（二）促进合同法最普遍适用原则的发展，以达到各成员国法律的融合。在这条途径中，欧盟倡议应该对比较法进行更加深入的研究，通过这些研究找出各成员国合同法最普遍性的规则。通过这些最普遍适用的规则来进一步指导各成员国的立法，同时也对今后欧盟其它领域的立法具有重要的借鉴意义。但是该套合同法共同原则不具有约束力，只具有指导作用。

（三）改进现有私法。由于欧盟颁布的法律、规则、指令和建议之间的不协调和不系统，自1996年以来，“内部市场立法简化”（Simpler Legislation for the Internal Market）项目得到了启动。其目标主要在于简化和完善欧盟立法，使各法律、规则、指令、建议之间相互协调、更加系统。在该条途径中，欧盟倡议应对现有私法领域内的立法进行简化、重新修改，以使其内部相互统一。

（四）颁布一套有强制力的立法。过去欧盟通常采用“指令”、“规则”和“建议”的形式来促进私法的统一。然而，这三种形式都有其不完善之处，其中“指令”通常采取可由成员国自主选择条款的方式，其自主选择的特点给“单一市场”所要求的私法统一带来了严重阻碍；而“规则”相比起来灵活性减弱很多，这种强制性的执行容易给各成员国本国法带来危害，并且“规则”之间、“规则”与“指令”之间相互缺乏一种内部的协调性；而“建议”则纯粹是由各成员国自行选择的一套规则，对“单一市场”经济的发展未带来直接的、实际性的便利。在这条途径中，欧盟提出三种具体的方式供各界讨论：1、制度一套可由当事人自由选择的规则，这套规则可与各成员国法律同时存在；2、制定一套有强制力的规则，但是可以允许当事人在合同中明确排除适用；3、制定一套强制力规则，当事人无权排除适用，该套规则也将取代现行成员国的立法。

该份“通讯”意在向社会各界寻求解决各成员国私法多样性对“单一市场”构建所带来的阻碍。仅两年时间内，欧盟收到来自各界的回复181份。[44] 其中，商业界人士普遍赞同第一种解决途径，也就是将问题留给市场，欧盟采取不作为政策。[45] 而学术界、法官则更多的赞同第二种和第三种途径，也就是发展一套有指导意义的合同法规则或者改进现有私法。[46] 而在这份“通讯”以后，欧盟法学界针对“私法统一”这个问题的讨论也达到了前所未有的程度。

2003年2月，欧盟委员会通过“行动方案”（Action Plan）[47] 对“私法统一”问题进行回复。在这份“行动方案”中，欧盟第一次提出了构建一套《共同参照框架》（Common Frame of Reference）的计划，从而建立起一套共同的欧盟合同法规则和术语。[48] 委员会于2004年月10月通过“随后通讯”（Follow-up Communication）[49] 的形式再次确认了“行动方案”中所提出的设想与计划，并明确表示将于2009年完成《共同参照框架》的准备工作。[50]

欧盟所颁布的上述各项文件及其行动指南表明了，“私法统一”这一问题已经由学术讨论上升到了政治层面。[51] 而统一的根本动力，则是为了实现“单一市场”的构建，达到欧盟境内的货物、人员、服务和资本的自由流通，或者说是为了繁荣“内部市场”（Internal Market）。统一的最终目标，则是重述一套欧盟各成员国间最普遍适用的规则，以减少私法多样性带来的阻碍。[52]

2007年12月28日，《共同参照框架草案：暂时性版本》（Drafted Common Frame of Reference: Interim Outline Edition）提交至欧盟。但是该份草案并未完全按欧盟在“行动方案”中所设想的那样仅仅提供一套合同法的普遍原则和术语。该草案在此基础上，将合同法、侵权法、财产法、不当得利等规则全部起草完毕，大多数法学学者直接将其称为“民法典草案”（Drafted Civil Code）。[53] 该民法典草案，是由“欧盟民法典研究小组”和“欧盟现行私法研究小组”（Research Group on Existing EC Private Law or Acquis Group）历时四年起草的结果，起草小组汇集了欧洲顶尖的民法学专家，预期促使欧盟于2009年赋予该草案可由当事人自行选择适用的法律效力。[54]

三、民法典起草之争

自1989年欧盟第一次正式提出构建一部统一民法典的设想以来，在近二十年的讨论中，是否有必要构建这部民法典，构建这部民法典的可行性和怎样构建则，成为讨论的主要议题。在讨论的过程中，也引发了不少反对民法典构建者的批判。《欧盟民法典草案》也就是在这些讨论和批判中逐渐走向成熟。

（一）构建民法典的必要性

1、“单一市场”的构建

构建一部统一民法典的设想，是以“各成员国多样性私法严重阻碍欧盟‘单一市场’发展”的假设为前提之下提出来的。[55] 正因为民法典与市场经济的繁荣有着天然密不可分的联系，在发展“单一市场”经济的要求下，民法典这一设想被提上议程。[56] 然而，就该假设并未进行过实践性调查，究竟各成员国多样性私法是否对欧盟经济的发展造成阻碍，一直仅停留于学术理论上的讨论。该假设的主要依据，来源于民法典与经济发展天然的内在联系，多数学者认为私法的统一必然会促进经济的发展与繁荣；[57] 其次，该假设建立在多样性的私法给市场增加了交易成本和不确定因素这一经济学原理基础之上。[58] 因为私法主体通常在签订合同之前都需要了解他国法律，这样就无形中造成了合同成本的增加。并且，对其它成员国法律的不熟悉，也可能使合同增加了不确定和不安全因素。在种种假设之下，构建一部民法典成为欧盟的当务之急，因为统一的民法典能够减少当事人在跨国交易中对法律多样性的担忧，降低交易成本，减少合同的不确定因素，从而促进“单一市场”的发展。[59]

然而，近年来有学者指出，多样性私法并未阻碍欧盟“单一市场”的发展和繁荣。[60] 由于合同双方当事人在很多情况下并非要对他国法律进行了解，并且多数合同都会对法律的适用作出选择。同样，从2001年欧盟理事会“通讯”的回复中得知，商业界人士更青睐于欧盟采取不作为政策，从而可推断事实上私法的多样性并未对跨国经济和商业交易的发展造成阻碍。因此，反对构建统一民法典者批评说，近年来欧盟及各界对民法典所作出的举措都是建立在虚无缥缈的假设基础之上的，应当对实际情况进行调查。批判者在此基础上，更倡导对欧盟各成员国私法进行更深入的比较性研究，将各成员国私法的不同之处展现出来，使市场主体能够更明确的了解这些不同，从而在合同中选择所适用的法律。[61] 然而，批判者的这些建议，同样也是建立在学理假设的基础之上的。更多的学者仍然从民法典与经济繁荣的天然联系出发，为这部伟大民法典的构建而付出努力。[62]

2、“弱势群体”的保护

除了“单一市场”构建的需要外，推动民法典构建的另一因素是对弱势群体的保护。[63] 有学者提出，在选择法律适用时，合同强势一方主体将会选择适用他们更了解、对弱势方保护标准更低的成员国法律。自十九世纪末期以来，随着垄断企业的出现，格式合同的广泛运用，人权运动的蓬勃兴起，“弱势群体”的保护正影响着合同法的发展。格兰特·吉尔默（Grant Gilmore）在《契约的死亡》一书中，阐述了古典契约法正逐步消亡，合同法也正逐渐被侵权法所侵吞的现象。[64] 而造成这一现象的原因之一，则是由于“弱势群体”的保护正逐渐受到社会的重视，传统的以“对价”为核心的英美契约法也逐步受到冲击。法理学者普遍认为，当私法双方主体的地位明显有强弱之分时，法律应向弱势群体倾斜从而维护法律的公平与正义。而在欧盟民法典起草过程中，更多的学者从“保护弱势群体”这一角度出发，认为构建一部统一的民法典是当务之急，是非常必要的。他们认为，统一民法典可以更好的平衡强弱主体双方的地位，使私法主体强势一方更多的考虑到弱势一方的利益，防止其利用合同中的法律适用条款而对弱势方造成损害。

值得一提的是，欧盟私法的统一最初是由保护消费者利益发展而来。八十年代，荷兰著名法学家伊瓦德·鸿德尔斯（Ewoud Hondius）就开始对欧盟范围内消费者权益的保护进行调查，调查结果显示法律对消费者法的介入已经刻不容缓。在他在倡导下，欧盟逐步颁布了保护消费者和其它弱势群体的一些相关“指令”。然而批判者也指出，欧盟没有权力以保护“弱势群体”为由对私法进行统一，因为欧盟的权力限于，仅在可能“直接”影响、阻碍“单一市场”发展中的货物、人员、服务和资本自由流通之时，才可以对各成员国法律多样性的特定领域进行协调，而“弱势群体”的保护不符合欧盟促进“单一市场”经济发展这一目标。[65] 但是，纵观欧盟近二十年来的举措，欧盟在私法领域内颁布的大部分指令都是为了达到对弱势群体利益的保护，欧盟对私法的统一最初也是由保护消费者利益发展而来。[66] 因此，多数学者认为，在“弱势群体”的保护不断加深的同时，欧盟私法的统一也将融入该理念。

3、统一与自然融合

本世纪初，在民法典构建的讨论如火如荼之时，有学者提出“规则优胜劣汰论”（Best Rule Survival）。[67] 他们认为在市场的激烈竞争中，根据当事人的自由选择，最好的规则将会生存下来，而其它规则由于当事人不选择将被逐渐抛弃。各成员国的立法同样也会朝着这些“最优规则”而不断改进，最后达到这些“最优规则”的普遍适用。这种融合方式可使欧盟规则自然的走向统一。该理论在学界并未引起太大关注，却代表了一批民法典反对者希望欧盟私法自然统一的观点。本文作者认为，这一理论有以下两方面缺陷：其一，如何定义“最优规则（Best Rule）”？在当事人自由选择适用法时，合同的强势一方主体更倾向于选择对弱势群体保护程度更低的法律，而由于他们地位的特殊性，如果没有法律介入的话，将会导致多数跨国合同，尤其是在消费领域和垄断行业，合同的适用规则将由强势一方决定。在没有法律介入的情况下，这些规则很可能会被普遍适用，那么这些被普遍适用的规则是否可以被认定为“最优规则”？其二，法律并非能像达尔文的“进化论”那样采用“优胜劣汰”的原理。因为法律是统治阶级意志的产物，需要由各国立法机关强制颁布，并由司法机关实施。随着全球化经济的发展，各国法律在与国际接轨的同时，仍将受其历史、法律文化及社会的影响。即使这些规则被所有成员国采用，但各国因其文化等因素的影响，对各规则的理解，包括术语的定义，都会有所不同。[68] 如果欧盟采取不作为的政策，很难预料各国私法将会自然走向统一。18世纪以后欧洲私法的各国化就是一个最好的证明。此前，欧盟各国都享有一套来自罗马法的共同法律。[69] 而从18世纪开始，各国法律逐渐民族化、多样化，从而造成当今欧盟各国私法的差异明显增大。[70] 我们很难预见今后欧盟私法不会继续多样化、民族化。因此，本文作者认为，“规则优胜劣汰论”缺乏足够的论证。

综上所述，在经历二十多年是否需要建立一部民法典的争论后，在“单一市场”构建和“弱势群体”保护的推动下，欧盟统一民法典成为时代的必然产物。

（二）、构建民法典的可行性

1、法理基础

从构建一部统一民法典的设想提出之日起，法理学者就指出欧盟没有权力来颁布统一民法典。他们认为欧盟根据《罗马公约》所建立，《马斯特里赫特条约》对其有所调整，然而这些公约并未赋予欧盟可以对一般私法规则进行协调的权力，欧盟只能对私法的特定领域，如消费者法、不正当竞争法等进行调控。[71] 同时，法理学者依据国家主权至高无尚原则，认为在国家之上没有更高的单位，欧盟仅由其各成员国共同缔结而成，其权力来源于成员国所赋予，因此欧盟不能凌驾于其成员国之上来行使权力。而民法典使欧盟需要超出各成员国缔结条约中赋予的权力范围才能得以颁布。因此，批判者普遍认为欧盟颁布统一民法典缺乏法理基础。支持民法典构建者则往往从《欧洲共同体条约》第100条及第100条甲第1款中寻求法律基础。[72] 条约第100条规定：“经委员会建议并同欧洲议会及经济和社会委员会协商后，理事会应以一致同意发出指令，以使各成员国对共同市场的建立和运转直接影响的法律、条例或行政法规趋于一致。”[73] 第100条甲第1款规定：“理事会应依据第189条乙中的程序并同经济和社会委员会协商后，采取措施以使那些以内部市场的建立和运转作为其目标的成员国的法律、条例或行政法规趋于一致。”[74] 他们认为对这两项条款进行广义上的解释，可以作为欧盟民法典颁布的法理基础。鉴于该广义解释有所牵强，在民法典草案起草完成后，学者们更多地寻求促使欧盟赋予该草案可供当事人选择适用的效力，而并非颁布一部有强行执行力的法典。他们认为《欧共体条约》第65条、第94条、第95条及第308条的扩大解释，可使欧盟有权力赋予这部民法典草案可供当事人选择适用的效力。[75] 但是反对者提出了由于民法典并非与建立“单一市场”有“直接”联系，欧盟的权力只限于为“直接”促进货物、人员、服务和资本的自由流通而颁布一套可选择适用的规则。因此，反对者认为，欧盟不能根据这些条款赋予民法典草案任何效力。[76] 但这些讨论始终是建立于法理学之上。欧盟近年来在促进法律统一上的一些举措都已远远超出其权力行使的范围，尤其近年来在私法一般规则上的统一更加表明“市场与效率”是其行动的指南，《欧盟合同法原则》被赋予可由当事人选择适用的效力就是一个最好的证明。[77]

2、法律文化多样性

最初，欧洲学者更热衷于构建一部具有强制执行力的民法典来取消所有成员国多样性法律所带来的内部市场自由流通的阻碍。而 “统一”（unification）一词则通常被用以表达对统一民法典的期望。九十年代中期以来，比埃尔·勒康（Pierre Legrand）提出了由于欧盟各成员国法律文化、基础、社会多样性的存在，欧盟私法其实并未走向统一，同时也不可能构建一部欧盟民法典的观点引起学界激烈讨论。勒康于1996年发表的《欧盟法律没有融合》（European Legal Systems are not Converging）及1997年在《当代法学》（Modern Law Review）上发表《反对欧盟民法典》（Against a European Civil Code）两文，引起学界巨大反响。同时也引起学界多数学者对此观点的强烈批判。比埃尔·勒康的主要观点如下：[78]

（一）由于欧盟各国法律文化的根本性差异，各国法律将不会融合。同一部法律需要植根于对法律有着相同的理解、传统、习惯和生活方式的同一社会之中。法律文化对法律条文的解释有着重大的影响。而各成员国间法律文化差异明显太大，欧盟统一法律只能建立在各国文化相互融合那部分基础之上。只有具备共同价值观的基础，才可能有统一私法的诞生。

（二）大陆与英美两大法系的表现形式和渊源差异明显。普通法系国家的法律是建立在法院判决的基础之上，通过案例法的形式将规则呈现出来；与此相反，大陆法系国家的法律则是建立在法律条文基础之上，通过成文法的形式将规则展示出来。普通法系国家的传统是遵从“法官造法”的原则，即法律是法官创造出来的；而大陆法系国家的法律则是由立法者“制定”的。由此可见，欧盟成员国两大法系明显的冲突将导致统一民法典构建的梦想不可能实现。

（三）两大法系的法律方法相互冲突。英国法采用“归纳法”（inductive）的推理，将规则从事实中提练出来；而大陆法系则采用“演绎法”（deductive），所有案件事实的宣判都将从法条或法典中引伸出来。两大法系国家的法律方法存在着根本性的对立，而欧盟统一民法典的构建则需要从中遵循一种法律方法论，无论遵循哪种方法论，都将会对另一法系造成致命性的伤害。

综上所述，勒康认为欧盟成员国间两大法系差异明显，甚至存在着对立的现象。同时由于欧盟各成员国法律间缺乏共同的法律文化、基础和价值观，而民法典的构建需要有一套共同的法律价值观和基础为前提。因此，统一民法典是不可能建立的。正如一个成年人去学习另一国家的语言，不论如何学习，即使会说的很流利，也不可能像一个本国人那样。法律也是如此，不论大陆法系国家的学者如何去学习英国法，也不能够像英国律师那样了解自己国家的法律。

勒康的观点在学界引起巨大震撼，受到了多数热衷于构建民法典学者的无情批判。其中欧洲著名法理学家马可·凡·霍克（Mark van Hoecke）率先对勒康进行了强烈的批判，他认为勒康的观点忽视了以下两点重要内容：[79] 第一，文化的不断改变性。霍克指出，每种文化都并非像勒康所述那样是封闭不变的，而是开放、动态变化的。这种动态的改变就使文化可以相互融合，相互改变。欧盟各成员国法律文化也是如此，纵观历史发展，各国文化和法律体系、制度都是随之而变的。当今两大法系国家存在更多的是共同的规则和理念，而相互对立或者冲突的那部分则是可以改变的。这小部分的对立和冲突并不能阻碍民法典的构建；第二，文化的相互融合性。随着欧盟间市场流通自由的发展，人员的流通则可以促使社会文化多样性的发展，客观上无形的促进了各民族文化间的相互融合。值得一提的是，在欧盟私法融合过程中，法学教育的重视也使统一民法典的进程加快。为促进各成员国间文化的相互融合，欧盟资助建立了“依拉斯姆斯”（Erasmus）项目。其中，法学教育是该项目的一个重要组成部分。项目招收的法学学生需要在三个以上的国家进行学习。这种教育方式客观上促进了欧盟比较法学研究的发展，法律人员的流动无形中也促进了法律文化的融合。[80]

同样，也有学者指出，《联合国国际货物销售合同公约》就是一个最好的证明。[81] 该公约在一百多个国家得到批准，而这一百多个国家不仅包括了两大相冲突的法系，相比于欧盟成员国的数量来说，这部公约需要在更多的法律文化和基础相互冲突，甚至相互对立的国家中得到实行。它的实行已充分说明法律文化多样性不会对统一法律的实施构成根本性的障碍。[82] 值得一提的是，在德国对《联合国国际货物销售合同公约》曾经有一个争对律师团体的调查，调查结果显示该公约在实际生活中极少被当事人适用。其原因有二：第一是有百分之七十的律师没有听说过该公约；第二是因为对该公约的条款缺乏一个权威机构进行解释，以至于在合同纠纷出现时不能对公约条款作出准确的预测，从而增加了合同的不确定因素。

然而，不论如何，勒康提出的观点影响了欧盟民法典的起草思路，将“法律文化”的影响提上了议程。学者由最初期待着颁布一部有强行执行力的统一民法典，逐渐意识到了文化多样性所带来的社会价值，而欧盟则应保护这种多样性价值的存在。进入九十年代中期以来，“协调”（harmonisation）一词取代了“统一”（unification），因为“统一”一词暗示出了外来强制力下的单一化，从而造成文化多样性的损害。而“协调”一词在意味着这种法律单一化的同时，也暗含了法律自然的融合，因此更受学者的青睐。[83] 总而言之，法律文化多样性的提出使欧盟民法典的起草和研究更加走向成熟，也就是在这些激烈讨论中，才孕育出了今天这部先进的民法典草案。

注释:

[1] Perter A.J. van den Berg， The Politics of European Codification: A History of the Unification of Law in France， Prussia， the Austrian Monarchy and the Netherlands， Europa Law Publishing， 2007， 13-34.

[2] Rene David， Henry P. de Vries， The French Legal System: An Introduction to Civil Law System， Oceana Publications， 1958， pp. 9-16.

[3] John H. Crabb， The French Civil Code， Kluwer Law and Taxation Publishers， pp. xx-xxiv.

[4] 罗马法后期采用意思主义观点有所争议，也有学者提出罗马法后期并未采用意思主义，也并未保护当事人的内心意思，而是基于“道德”上的考虑。

[5] 当今比利时仍适合拿破仑民法典，但是立法和案例法对原法典有所修改；荷兰民法典于1838年颁布，但只在拿破仑民法典基础上进行了简单的修改。参见： R.C.van Caenegem， An Historical Introduction to Private Law， Cambridge University Press， 1992， pp.1-2.

[6] Catherine Elliott， Eric Jeapierre， Catherine Vernon， French Legal System， Person Longman， 2006， pp. 1-14.

[7] Rudolf Huebner， A History Germanic Private Law， Norwood Press， 1918， pp. xliii-l.

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[10] 意大利民法典于1942年重新颁布，波兰民法典于1966年重新颁布，荷兰民法典于1992年重新颁布。

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[16] Council Directive 84/450/EEC of 10 September 1984 relating to the approximation of the laws， regulations and administrative provisions of the Member States concerning misleading advertising.

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[22] Jan Smits， The Future of European Contract Law: On Diversity and the Temptation of Elegance， The paper was presented at the Conference Towards a European Ius Commune in Legal Education and Research， Maastricht Faculty of Law， 25-26 October， 2001， p. 1-8.

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[43] Id， pp. 13-19.

[44] Communication from the Commission to the European Parliament and the Council， A More Coherent European Contract Law， An Action Plan， COM (2003)， 68 final， p. 4.

[45] Id， pp. 4-5.

[46] Id.

[47] Communication from the Commission to the European Parliament and the Council， A More Coherent European Contract Law， An Action Plan， COM (2003) 68 final.

[48] Id， p. 15.

[49] Communication from the Commission to the European Parliament and the Council of 11.10.2004 – European Contract Law and the revision of the acquis: the way forward， COM (2004) 651 final.

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[73] Article 100， Treaty establishing the European Economic Community， 1957.

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[80] Guido Alpa， The Future of European Contract Law: Some Questions and Some Answers， Katharina Boele-Woelki， Willem Grosheide， The Future of European Contract Law: Essay in Honor of Ewoud Hondius， Western Europe， pp.3-18.

[81] Ewoud Hondius， European Private Law-Survey 2000-2002， European Review of Private Law， Vol. 6， 2002， pp. 866-870.

篇8

一、序

自那次法律改革以降，整整一个世纪的光阴已然逝去，二十一世纪的今天，中国人正怀着无限热情呼唤着民法典的诞生。

回顾中国历史，最初的法律移植乃出于民族强大的希冀。这一移植西法的过程至今已经历了百余年的风雨沧桑。由西而来的近代法律，起初出于被迫，今天在现代化的引诱下变为自愿。在全球现代化甚嚣尘上的今天，无论我们给出什么样的理由来解释中国人对民法典的想象与渴望，其本质处仍然没有逃离现代化编织的普遍主义的功利罗网。无论如何，我们是已经处于现代化的进程中了，中国人需要一部民法典，这已是一个不争的事实！

中国的私法建设，无疑是一项极为艰巨的事业。合同法已经出台，物权法初稿也已拟定，民法的法典化似已露出一线曙光。然而，一个不容回避的问题是，要成就一部中国人自己的民法典，有赖于我们透彻领悟民法典的价值意义和形式意义，有赖于我们对民法的原则、概念、结构体系及相应理论的把握，有赖于繁荣而成熟的学理背景。只有当我们对上述诸问题有了深彻的理解与把握，一部富于生命力的民法典才成为可能。尽管近二十年的学术努力使我们对概念法学有了一定的认识，可是，我仍然认为我们尚未摸透概念法学的深奥学理，其精神更未被我们充分理解。

笔者躬逢民法法典化之盛事，在这里想以旁观者的心情对法典化过程中的一些问题提出一二试探性的想法，以就教于学界同仁。

二、中国人何以需要民法典

李静冰和姚新华先生在《民法法系的演变及形成》的译后序里深情地写道：“民法典是民法法系传统的结晶……民法法系的形成过程，也是法律理性化的过程。理性化的结果使传统民法具备两种理性品格：一谓形式理性；二谓价值理性，即对人的终极关怀”。[1]在这里，我无意对二位译者寄予民法如此高渺的希望作出评价，只想说民法作为塑造人的此岸生活的根本法，如果说它有价值理性的话，那这一价值理性体现在，民法肯认人的现世欲望，并提供满足工具（纵使它在一定度上希望人于追求物质功利的同时，获得道德上的提升），从而给个体创造一种最基本的生活条件。而民法的形式理性则提升了民法应付社会生活的能力。西方的民法实践经验已告诉了我们，民法的形式理性和价值理性使民法获得了经久的生命力，或许今天的中国人完全可以从中深切地领悟出民法典对我们的深远意义来，我们需要民法典的价值基础也就在这里。故而，关于中国人何以需要民法典，作者便从它所具有的价值理性和形式理性展开讨论。

（一）民法典的价值理性

1.市民社会之成就——民法典的社会理想

我妻荣认为：“如果从严密的逻辑学角度讲，既然法律应该规范社会生活，那么就必须要预先确定通过这种规范所要实现的理想。而法律所要实现的理想，如果没有一个预先确定的人类生活的最高理念，又是不可想象的。因此，法律中的理想探究，其实就是法律生活的趋势、目的、意义是什么这一问题的探究”。[2]故而制定中国的民法典，对于我们而言必须首先回答的问题是：中国人为什么需要民法典，民法典对我们有何意义以及中国人对民法典到底寄予或应该寄予一种什么样的期望？

回首世界各国民法实践的历史，我们不难发现，大陆法民法典的成就均有着各自的政治和社会背景，负载着不同的理想和目标。法国民法典的诞生浸在这样的意识形态背景之下：经由自然法思想的影响，个人主义与自由主义思潮早已弥漫法国社会，民法的法典化旨在践行一个自由、平等、博爱的自然法理想，希冀以私的所有权、契约自由和自己责任为核心完成一个大写的“人”字。起草委员会主席包塔利斯这样说道：“我们发展了普遍适用的自然法原则”。[3]法国民法典，与它的自由主义和个人主义相适应，致力于树立这样一种原则，所有人对所有权的行使不受来自任何方面的限制，不受其他人所有权的限制，甚至也不受国家的限制。[4]“依法缔结的契约，在当事人之间有相当于法律的效力”。契约在当事人之间有相当于法律效力的观念赋予了当事人的意思以至上的效力，将契约效力提升至法律的地位，从而使主体感受到了作人的力量。而过错责任原则使个人行动自由便成为可能。无论是私的所有权、契约自由，还是过错责任，都可以在古老的自然法那里找到依据，[5]可见，法国民法典的诞生完全出于法兰西民族对自然法理念的向往与渴望，以实践一个民族自由、平等、博爱的社会理想。

然而德国民法典的制定则是另外一番情形。1814年德国自然法学派的代表蒂保特在反击拿破仑侵略的的鼓舞下，提出整个德国应编纂一部统一的民法典。历史法学派的代表萨维尼的反对减弱了法典编纂的势头，同时也由于当时的德意志民族统一的愿望过分强烈，编纂一部统一的民法典的理想被淹没在政治统一的渴望里，德国未能及时实现私法的法典一元化。第二帝国的缔造终于使德意志人有条件去实现统一法典的梦想了。同时，由于统一的民族国家的缔造需要强有力的集中的国家权力，因此在德意志历史上，绝对主义一直出于社会生活的中心，民主、自由的近代化国家便成了遥远的梦想。故而1896年德国民法典诞生于德国国家主义支配社会生活的时代，是各种因素较量的结果，目标在于巩固民族统一的成就和实现一个私的自治的社会理想。

大陆法系其他各国当初均抱持着各自的理想加入了该法系，是主动参照法国法和德国法的结果，希望将自己置于更为广阔的世界背景中。

而自清末以降，中国放弃自己独特的古老的规范体系而移植西法完全是出于被迫，是在毫无准备的情况下，极不情愿地被纳入世界历史的轨道中去的，故而我们可以每每发现这一移植过程的沉重与无奈。在全球现代化的今天，我们已变得自觉自愿。然而，21世纪的中国人到底应该对民法寄托一种什么样的希望呢？

中国几千年的历史传统告诉我们，中国是一个缺乏私法传统，进而缺乏权利观念的宗法社会。在这种社会中成长起来的中华文化，与孕育了罗马法私法同时又深受其影响的西方文化的私法文化相比，俨然是一种礼法文化；在这种礼法文化里，“民法”或者说“私法”自始便无由产生。[6]在古罗马，由于家国分离，家是私人单位，不负担行政、司法等公的职能，故不触及公法。著名的罗马私法即是在此过程中孕育并发达起来。而在中国古代，由于家与国的合一，家担负着公的职能，当然就不能成为一个纯私人单位，这注定了不能有私人生活领域的存在，私法的独立存在和发达当然也就无从谈起。在那样的社会里，整个社会生活秩序靠的是一种等级森严的礼来维系。礼是个人的，亦是家国的，其中注如了诸多的道德内容，礼成为个人修身养性的功夫，适用于所有人；同时也是政治纲领。[7]礼不仅是政制纲领，同时也是一种日常生活规范，它对国家和社会的方方面面发挥着规范功能。如此背景下，法律，包括私法实在无生长的空间。礼与刑相结合，成为礼法。这种礼法文化深刻而持久地影响着中国人的心态、行为、价值取向和政制安排，塑造了中国文化的基本品格。

家国不分是传统中国社会结构的基本格局，这种基本的社会结构使公私混淆。在公的利益绝对高于私人利益的背景下，市民社会无法健康地发育与成长，这剥夺了私法文化生长的土壤，私人利益始终无法获得其正当性。加之，传统的伦理社会为实现无私的理想，对个人反复实行去私欲的宣传、灌输、教化、劝戒乃至刑罚。[8]结果，私固然未能干净地去除，但对权利观念生长的妨碍却是深重的。权利观念无由生长，这是国家社会衰微，国民不振的根本缘由。

19世纪末叶在西方工业文明的碾扎和挤压下，中国人开始领受到西方私法文化所释放出来的巨大的物质力量，此时中国古代法的命运开始发生根本性的转变，它已不再能把握自己的命运了。于是，开始移植西方法律制度，以拯救泱泱中华。光绪28年，清廷委托沈家本、伍廷方二人为法律大臣修订大清律法，制定了大清民律，希望用西方的“器”或“用”去护卫中国的“道”或“体”。结果，未及挽救清王朝的覆亡命运。我们现在已无法、也无力去追溯一百多年前那次法律改革运动的曲折故事，亦无暇去哀恸其所经受的屈辱沧桑。如果说百年前的西法移植是为了挽救中华于覆亡，那么21世纪的今天我们则有着不同的社会理想。

一如我在前面所指出的那样，世界各国制定民法典均有着自己的理想和目标，不管我们是否承认中国民法的法典化也出自相同的理由，我们确实寄予了民法典诸多的理想和渴望。今天，在传统的家国观念依然未获根本性的转变的情形下，我们所面临的首要问题是如何用私法的权利观念去革新固有的国家观念，摆正公权与私权、国家和人民、政府与社会、政治与经济等重大关系……并进而提倡所谓私权神圣，即个人权利不可侵犯，非有重大理由不可限制或剥夺。在私法领域实行意思自治原则。[9]经由此，来标明市民社会与政治国家的两立，进而明确政治权力的运作范围和主旨在于确保市民社会的自治，从而给个人的发展提供广阔的空间。

伽达默尔说：“追问正当性、追问真正的国家，这些都似乎是人的此在所具有的本质需要。”[10]也许，我们已最大限度地领受了国家对私人生活的“过分关怀”，痛感自己生活的长期的无权状态，也许我们实在是饱尝了人格任意受践踏的屈辱，所以今天的中国人才会如此强烈地希冀用私法去促进国家观念的变革，才会如此过高地寄望民法。我们对民法能有如此多的寄望么？民法能否不辜负我们的期待么？我想无论世界各国当初是为了何种目的而制定民法典，但民法对个体的主要意义还在于对自治生活的塑造。这才是我们需要民法典的合理动机。

2.民法典对生活的塑造

从我们降生的那天起，就开始了我们的生命历程，我们的生命内容就不断地在整个过程中展开。在这一进程中，我们有生老病死的体验，有诸种欲望，痛苦以及焦虑，有对好生活的憧憬、对自由生活的渴望、对财富的希冀和对幸福的追求。那么民法作为以人的关怀为永远的价值取向的根本法，到底能给我们提供什么样的希望呢？

那就让我们来看一看民法吧！

(1)民法创设个人生存的基本条件

法国大律师兰盖特曾提出“法律的精神是所有权”的命题。[11]这一命题深刻地揭示了财产权利在法权体系中的核心地位，由此可知财产对个人生存的决定性意义。民法的权利体系由财产权和人身权构造而成，无论人身权还是财产权的设定都是以人对物质的把握为依归。洛克发现，人所拥有的最私下的东西或说私人财产，就是“人本身”，即他的身体。法律确认人身权，其意义在于人对自身身体的把握，即对自己的身体享有所有权。有了人身权，权利主体就可以自由支配自己的人事，参加财产关系，进而取得和支配财产。可以说，人身权愈完善，权利主体可参加的财产关系就愈是广泛。美国大法官斯托里曾断言：“一个自由政府的基本准则似乎应当是，要求把人们的人身权利和私有财产权视为神圣不可侵犯的权利”。而维护财产权是社会契约的首要目标，没有财产权，人身权就没有实际内容。[12]故而，人身权以财产权为宗旨。可见，财产权是法律的核心。财产在人类生活中的意义就使得民法便围绕着财产进行了一系列的制度安排，从而给个体创造生活条件。那么，在商品经济社会条件下，民法是怎样为个人创造生活条件的呢？

正如经典作家指出的，民法是将经济关系直接翻译成法律原则，是以法律形式表现了社会经济生活条件的准则。

民法，无论在传统意义上还是现代意义上，都是与一定社会的商品关系紧密地联系在一起的。马克思在描述商品交换过程时指出：“商品不能自己到市场上去，不能自己交换，因此我们必须寻找它的监护人，商品所有者。为了使物作为商品彼此发生关系，每一方只有通过双方共同一致的意志行为，才能让渡自己的商品，占有别人的商品。可见，他们必须彼此承认对方是私有者”。这就表明，商品交换的实现，必须要求交换者具有独立人格权、财产自主权以及与这两种权利相适应的合同自由权。这是商品经济的内在要求。商品经济的这些内在要求就必然表现为民法上的民事主体、所有权、债权与合同这三位一体的制度。

人们对充裕生活的追求才促成了商品经济的发育，而商品经济的充分发育和有效运作必得依赖于民法。正是在对商品经济的缔造过程中，民法才发展出了一套私权体系，并以此为中心完成了对生活条件的塑造。

故而，无论是主体制度，还是物权制度，抑或债权制度，均是以权利为中心的，在这个意义上，民法乃是一部权利宣言书。民法的主体制度确立了普遍的权利能力，这种普遍抽象的权利能力涤除了人身上的一切经验因素，他的个性被熨平，感性的光辉被褪去，所有的人均被抽象为“人”这一类的存在。[13]它不知道农场主、手工业者和工场主、企业主，而只知道完完全全的法律主体，只是人。而且它视这种人为绝对自由的人。[14]民法物权制度使人类获得财产，[15]打破了国家对物质资源的垄断，由此个体才能保有基本的物质生存条件。而债权制度则将追求财富的可能赋予每一个人，从而使我们可以凭借自己的行动去创造好的生活条件。于是在民法所有这些制度中，财产权具有举足轻重的地位，可以说，没有财产权，民法诸般制度将失去意义。可见，正是人的生存对财产的需要，才演绎出一系列其他权利，这样民法才完成了对一个完整人格的塑造。

权利就是民法为我们提供的生活希望，民法对我们的基本关怀也就在这里。民法之所以为生命个体创设权利，建筑在这种前提之上，即生命的内容由欲望、焦虑、渴望、想象等组成。市民社会的长足发展充分解放了人的欲望，这一过程是资本主义经济关系从社会与文化准则中脱离出来而获得独立化的结果。在这里，一切固定的东西都烟消云散了，一切神圣的东西都被亵渎了，而人们终于不得不用冷静的眼光来看他们的生活地位，他们的相互关系。[16]主体、自我成为衡量一切事物的标准而且对其自身的行为和社会地位负责。于是人类历史便完成了从身份到契约、从归功上帝到追求自我成就的发展。[17]这一根本性的转变激发了人的欲望、想象和渴望，生命的幸福不再存在于神圣的价值主义追求的心灵的满足和宁静之中，没有什么古老的道德哲学家书中提到的伟大目标，也没有什么最伟大的财富……幸福就是希望的一个不停顿的过程……。[18]再也没有什么东西比这更强烈地表达出人的欲望的可满足性了。历史预定论的坍塌使历史和人生不再被解释为趋向某一神圣或先定的目标，人自身的进步被解释为历史的目的，于是人的在世欲望获得了合法性质，正如科斯洛夫斯基所描述的那样，追求利润的动机结构摆脱了宗教和文化的羁绊，人的欲望便得到了开发和伸展。市民社会中充分伸展的欲望提出了对满足手段的无尽需求，于是民法便大量地创设权利。权利就是民法为我们提供的满足工具或手段，目的在于实现个人的人生幸福。可知，民法肯认生命的基本需要，并为人的需要之满足进行着不懈的努力，这可将其合理地解释为对人格价值的尊重和人的全面关怀。

(2)民法对个体行动自由的塑造

民法对个体行动自由的塑造在于其自治法性格（私的自治法）。民法的自治法性格是由其为权利法决定的。民法的自治法性格，使得民法的规范展现了不同于其他法律的特质。所谓私的自治是由人们自己创设彼此约束的权利义务关系，以此关系达成各自的生活目的，并解决由此而起的争端。自治法的功能，在于提供自治的基本规范，在符合这些规范的情况下，国家承认这些私定的权利义务关系于民法上的效力，并且私人在必要时得借国家公权力实现权利。总之，要不要发生关系，发生什么样的关系，与何人发生关系，全由人们自己决定，国家不予干预。同时纠纷的解决，也委由有关当事人自己，只在双方不能协商解决而一方向国家公权力求助时，国家才介入私人间的关系。[19]

在现代社会条件下，为了追求对等的公平正义，民法这一自治法也会直接给民间的经济或非经济活动提供一些行为规则，但仅使逾越者于相对人请求时承担一定的责任，国家并不直接执行这些规范。

总的说来，根据私的自治原则，国家不介入私人间的法律关系，只在私人向国家求助的情况下，才有国家公权力的发动。同时国家法律也一般不会给当事人直接创设一些强行规则，强制当事人遵循，只在为了追求对等的公平正义时，才为特定当事人提供强制性的行为准则。同时，如果有当事人违反，也不强制执行，只有在一方当事人诉求国家的情况下，国家才强使一方承担责任。

所以，民法中的规范大多数为任意性、授权性规范，只有少数为强制性规范。这些授权性规范告诉人们可为，而不告诉人们不为或应为。

民法作为自治法，其建立在对人们自治能力的信任上，相信人们有认识自己幸福的能力，相信人们有安排生活与管理自己的能力。将安排生活、追求幸福的权利交给人们自己，交给我们每个人。故而，自治法中洋溢着自由的精神和气息，它拒绝各种形式的干预与强行，尤其是拒绝国家假借公共利益之名而行的各种剥夺和限制行为。它也拚弃国家对个人假惺惺的关怀。在这里，一切都是自治的，一切均交由自己。在民法之下，一切皆自由，我们可以为了某种生活目标，积极地投入社会中，与他人建立各种各样的法律关系；当我们在激烈的市场竞争中身心疲惫而想得到休整时，可以退出竞争，退到一个风平浪静的地方。而这一切都是在民法的关照之下完成的。孟德斯鸠说：“自由的要义就是，一个人不被强制作法律所没有规定要作的事情；一个人只有受民法的支配才有自由。因此，我们自由，是因为我们生活在民法之下”。[20]每个人仅就其自由决定负担的义务而负有义务。[21]

感谢民法，是民法给了我们以自由，是民法让我们体会到了做人的伟力与尊严。在民法慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家。[22]于是，只有在这里，个人才获得了依自己的意志而生活的力量。

（二）民法典的形式理性

马克斯·韦伯认为，欧洲的法律具备逻辑形式理性的特征，这种特征使道德与法律、伦理的说教与法律的命令区分开来……它能保证个人和团体在相对宽泛的自由制度里活动，并使之可预料自己行为的法律后果……。[23]形式理性意味着，法律以其自身为合理的制度形式存在着。[24]法律的形式化与逻辑化使法律摆脱了社会文化的控制而获得了纯粹的形式，这种纯粹的形式是法治主义的基石。法律的形式化有着古老的历史，是罗马人对西方文明作出的最重要的贡献。而罗马法的形式化得益于法律职业集团的形成。在古罗马，法学家、法律顾问是法律职业者群体中的成员，他们专门负责解答诉讼当事人或司法、行政部门提出的法律问题，并通过问答这些实践中的问题对法律进行系统的分析和研究，提出一些一般性的理论。通过他们的努力，一套只有法律职业者才能能够完全理解的法律语言被发展了出来。这套以法律概念和法律格言编织成的形式化语言造就了一套精制的私法法律体系、概念和原则，使私法富有深刻的法理性、严密的逻辑性和系统性，从而产生了法律科学。[25]这些法律语言、法律逻辑和法律体系就使法律获得了韦伯所谓的形式理性，它使法律臻于纯粹，成为法律科学而保有自己独立的地位与个性。所以，即便是今天，成长中的法律工作者也仍然要以它作为古典的典范而进入法学概念世界。[26]

罗马法在形式上凝练、有序而富于理性，是古代法中难能可贵的理性主义的体现。它摆脱了古代法的神秘主义性质，追求公开形式，从而使社会生活逐渐从虚无走向真实，从犹疑走向肯定，从模糊走向精确，从无用走向有用；最重要的是真正以法律的形式（而不是以神的形式）开始组织社会生活，富于建设性。[27]

篇9

一、罗马时代的历史基础

在古希腊，就出现了对财产权性质和范围的规定，许多城邦国家的法律规定以多种公开宣布的方式进行不动产产权的让渡。“在罗马法时期，奴隶主支配着奴隶，家长支配着家属，丈夫支配着妻子；在封建社会，人与人的关系也是以对土地占有为基础的人身依附关系和以宗亲、家族为核心的宗法等级制度为基础的。”①因此，在这种历史背景下，罗马法得以产生，并成为了民法演进历史基础。

罗马法，是公元前6世纪至公元7世纪古罗马奴隶制社会法律的总称。最早的罗马成文法是公元前451―450年制定的《十二铜表法》。公元6世纪东罗马皇帝优士丁尼组织进行了大规模的罗马法编纂，对先前时代的罗马法进行了系统综述，为后世法律的发展奠定了基础。优士丁尼的法典编纂著作包括三个部分：《法学阶梯》或称《原理》、《学说汇纂》或称《潘得克吞》《优士丁尼修正法典》。在这三部分之外，传统上又加上了在私人所作汇集基础上完成的《新律》，优士丁尼所完成的法典编纂及《新律》，自十二三世纪起被称为《国法大全》（也译为《民法大全》或《罗马法大全》）。这些法律仍是诸法合体。“依罗马法学家公法私法划分的理论，它既包括公法也包括私法。”②其中私法即是民法的基础。

罗马私法以优士丁尼的《法学阶梯》为体系，包括人、物、诉讼三大部分。其中人法和物法为实体私法。人法包括人格、家庭、婚姻、监护等内容。罗马法上的人格即人的法律资格，是法律上的权利义务主体资格。在古罗马时代，市民中的家属以及平民则都不是权利义务主体，只有贵族家长是。但为了战争的需要，后来，参军作战的家属和平民可以取得部分公权和私权。到《十二铜表法》时，罗马法至少在私法上承认权利义务主体包括平民。随着商品经济的发展和社会的进步，到共和国末期和帝政初年，外国人、拉丁人、妇女逐渐取得了部分公私权利。家长的男性子孙开始普遍地享有公权和财产权。公元212年，甚至奴隶也逐渐享有限制的私权，如部分财产权。皇帝也准予居住在罗马帝国境内的居民或臣民一般都可取得市民权。因此，“随着社会的发展，权利义务主体的范围从贵族家长逐渐扩展到几乎全体自由人。”③自由人就是享有自由权的人，不享有自由的人就是奴隶。只有自由人才享有人格，奴隶一般不具有人格。

罗马法根据人所在家庭中的地位不同，把人分为自权人和他权人。他权人是处于其他市民权支配之下的市民。包括家长权、夫权和买主权三种。家长权是男性市民中自权人在法律上对其家属所享有的支配权，也是家庭中最高和最完全的权力。家属不论年龄大小、结婚与否、社会政治地位高低，都处于男性尊长的权力之下。夫权，则是古罗马的适婚男女，按市民法结婚以后，丈夫对妻子的支配权。买主权则是买主对其购买的劳动者的支配权或者因家属侵害他人权益而被家长交付经受害人任意处置、受害人对其享有买主权力。自权人则是不受家长权、夫权、买主权支配的人。只要不受这三种权力支配，一个人即使受其他私权的支配，如妇女、未适婚人受监护支配等，也算自由人。从共和国末期开始，家长权、夫权、买主权受到限制和减少，至优帝时，他权人地位获得改进，几乎能享有完全的权利能力了。可见，罗马法上确立的人格和人身关系，尚不是平等主体及其相互关系。在家长与家属、丈夫与妻子、买主与出卖劳力者之间的关系都不是平等的人身关系，而是人身支配关系，但它都属于私法关系。“罗马法的人格制度确立了私人格，以使之与公法主体相区别，强调了个体的独立，虽然其人格难以做到普遍的平等，但在享有同一等人格的主体间是相互作为独立和平等主体看待的。”④这具有重大意义，它奠定了民事主体制度的基础。除了这些特点外，罗马法对家庭关系、婚姻关系、收养关系、监护关系都有详细的规定。

罗马法上的物法，即财产关系法。这部分法所调整的是经济财产（最广泛意义上的财物）的设立、转移和享用。物法包括所有可用货币加以估算的权利。依盖尤斯的划分方式分为：财物（或狭义的物）物法、继承法和债法。财物法包括：（1）物的分类；（2）所有权与占有、有形物的取得方式，包括传来取得方式转让，依市民法上的原始取得方式：时效取得、善意拥有和善意占有；依自然方式的原始取得：先占、河流造成的扩张、合并、加工、孳息取得、取得埋藏物等；（3）地役权、人役权、永佃权、地上权、信托、质押、抵押等他物权。

债法，依盖尤斯的划分包括两大范畴。债或者产生于契约或者产生于私犯。优士丁尼的《法学阶梯》又增加了准契约与准私犯两个范畴。包括了买卖、消费借贷、使用借贷、租赁、劳务租赁、寄存、合伙、委任、互易、代销等契约，不当得利、无因管理等准契约，私犯则包括盗窃、抢劫、非法损害、侵辱等，以及裁判方法上的欺诈和胁迫等。准私犯包括审判员错判致当事人受损害、从建筑物中抛出的投掷物和倾倒物致损害、建筑物上的悬挂物脱落所造成损害、船舶所有人、旅店或客栈所有人因其奴隶或者雇员的盗窃或侵害而对他人承担的责任等。

继承法则包括无遗嘱继承、遗嘱继承、继承外赠与、遗嘱信托等。

罗马法中的物是对奴隶制时期商品经济关系的详细规定。正如恩格斯指出的，“罗马法是简单商品生产即资本主义前的商品生产的完善的立法。”⑤虽然由于寺院法的盛行和封建行会制度的阻碍，优帝以后，东罗马帝国的法律曾一度失去了旧时的光彩，但西欧封建社会中期以后，欧洲开始了罗马法的复兴。“在15-16世纪的欧洲各国出现普遍采用罗马法的热潮，并最终使罗马法成为现代各国制定调整商品经济关系的法律的基础。”因此，罗马时代是民法演进的历史基础、

二、近代民法演进的历史基础

近代西方社会在文艺复兴和宗教改革的推动下，自由资本主义兴起，自由、平等、博爱等思想广泛传播。特别是在资产阶级革命后私的关系得以形成，国家需要用法律对这种新的关系加以保护。在这样的历史背景下近代民法呈现出绝对性的特征，即绝对地按照权利人自己的意思行使，排斥任何人甚至国家的干预。

1804年公布施行的《法国民法典》是第一部资本主义国家的民法典，是近代民法形成的标志。它确立了立法与司法分离、民事权利与政治权利的相互独立等近代法律原则；确立法国人普遍平等的民事权利能力，奠定了近代民法主体权利能力制度的基础；它确定了契约自由和所有权绝对原则，奠定了近代民法中财产法律制度的基础；它确立了婚姻世俗化，同时否定了家父对子女结婚的同意权，奠定了婚姻自由的基础；它确立了财产继承和男女平等的继承制度，否定了身份继承、男性继承与长子继承，奠定了近代民法法定继承制度的基础；它确立了个人责任原则，奠定了近代民法中侵权责任归责原则的基础。

《法国民法典》的体系以罗马法的《法学阶梯》为基础，将诉讼分离出去，除序编外，由人、财产及对于所有权的各种变更、取得财产的各种方法等三编构成，共2283条。序编（1―6条）规定了法律的公布、效力及其适用。第一编人（7―515条）规定了人的民事权利的享有及丧失、身份证书、住所、失踪、结婚离婚、血缘关系、收养关系、亲权、监护等内容。第二编（516―710条）财产及对于所有权的各种变更，包括财产的分类，所有权、用益权、使用权及居住权、地役权等。第三编（711-2283条）取得财产的各种方法，包括继承、生前赠与及遗嘱、契约之债的一般规定、非因合意而发生的债、夫妻财产契约及夫妻财产制、买卖、租赁、合伙、借贷、寄托及对讼争物的寄托、射幸契约、委托、保证、和解、仲裁、质押、优先权及抵押权、强制执行权及债权人之间的顺位、时效及占有等内容。

《法国民法典》是以罗马法为基础创造的第一部资本主义社会的典型民法典，是近代民法典的代表，它反映了资本主义社会的商品经济关系，改变了罗马法诸法合体的混杂状态，开创了民法部门体例，奠定了近代民法各项主要制度的基础，对后世民法产生了极其重大的影响。“欧洲大陆许多国家都接受它的影响，或者直接采用它作为自己的民法典，或者以它为模式制定自己的民法典。在几乎一百年的长时间里，欧洲竟没有出现一部足以与《法国民法典》相匹敌的民法典。这种情况，直到《德国民法典》的出现才得以改变。”⑥

三、20世纪以后民法演变的历史基础

20世纪以后，伴随着资产阶级革命和改革，人类进入了契约社会，这时维护个人自由与尊严，打破封建枷锁，同时，为了使私权能够获得空前的解放和发展，自由竞争和自由贸易得以充分实现。在这种背景下民法在个人自由主义的基础上建立起来。其演进表现为德国民法典及其他各国民法的发展。

（一）《德国民法典》

《德国民法典》颁布于1896年，1900年施行。《德国民法典》以罗马法《学说汇纂》体系为基础，分为五编，共2385条。第一编总则，第二编债的关系法，第三编物权法，第四编亲属法，第五编继承法。其五编制结构的突出特点在于总则编的设置和在总则编统领下的分则各编的清晰划分和结构设置。例如将物权与债权严格区分，将继承独立成编。其总则编规定了主体制度（包括自然人和法人）、民事权利客体――物、法律行为（包括关系）、消灭时效等内容。第二编债的关系法主要规定合同、侵权行为、不当得利、无因管理等内容。第三编物权法主要规定了所有权、各种用益物权、担保物权、占有等内容。第四编亲属法，规定了婚姻关系、亲属关系、父母子女之间的财产关系、监护制度等内容。第五编继承法，规定了继承、遗嘱、遗赠等问题。《德国民法典》以其体系合理、逻辑严谨、用语精确和概括方法的运用等立法技术上的优点著称于世，是继《法国民法典》之后影响最大的一部民法典。

（二）《瑞士民法典》

《瑞士民法典》于1907年12月颁布，1912年1月1日起施行。与该法典同时施行的还有议会于1911年5月通过修改《瑞士债务法典}并公布的《关于补充瑞士民法典的联邦法律（第五编：债务法）》，即通常所称《瑞土债务法》。因此一般认为包括瑞士债务法在内的瑞士民法典共有五编。《瑞士民法典}的开首是未列入序列的导编，共有10个条文规定了法律的适用、法律关系的内容、与各州法律的关系等内容：第一编人法，包括自然人和法人两章；第二编亲属法，包括婚姻法、亲属、监护，共三章；第三编继承法，包括继承人、继承两章；第四编物权法；最后是不列入序号的终编，是关于法典适用规定与施行规定。瑞士债务法作为法典的第五编，共分为五个部分。第一部分总则，包括债的发生、债的效力、债的消灭、特别的债的关系、债权移转与债务承担等；第二部分各种契约；第三部分公司与合作社，包括无限公司、两合公司、股份公司、股份两合公司、有限责任公司、合作社；第四部分商业登记、商号与商业账簿；第五部分有价证券包括记名证券、无记名证券、汇票（包括本票）、支票、其他指示证券、货物证券（仓单与提单）、债券。从以上体例结构和内容可以看出瑞士民法典的突出特色是没有设总则编，同时开创了民商合一的立法体例。对20世纪以后的各国民法典制定产生了重要影响。1942年《意大利民法典》也采取了民商合一体例，在民法典中对有关公司、合伙、合作社、有价证券、票据、保险等方面的内容作了规定。自1947年至1992年完成修改的荷兰民法典也采民商合一的体例。

总之，随着经济和社会的发展，

特别是进入电力革命以来，现代科学技术得以迅速发展，同时，自由资本主义竞争受到破坏，资本主义进入垄断时期，传统的伦理受到冲击，劳资冲突开始尖锐，对经济过程的预定调节破土而出，与此相协调，社会保障法、劳动保障法、经济法的立法纷纷出台，现代民法得到很快的演变发展，直至今天，在世界现代国家，基本形成了完备的民法体系。

[注释]

①黄萍：《民法学分析：理论?实务?案例》，中国政法大学出版社，2011年版，第211页。

②戴孟勇：《民法原理与实例研究》，中国政法大学出版社，2011年版，第76页。

③尹田：《民法典总则之理论与立法研究》，法律出版社，2010年版，第13业

④江山：《中国法理念》，中国地质大学出版社，2005年版，第176页。

篇10

关键词：民事法律行为；立法技术一、民事法律行为概念的界定

目前，我国理论界关于民事法律行为这一概念可概括为以下几种：《民法通则》颁布之前，“民事法律行为”是指自然人和法人是基于意思表示而设立、变更、终止民事权利与民事义务的行为。①“民事法律行为旨在产生民事法律后果的合法行为”。②然而在《民法通则》颁布之后，一些学者转而认为“法律行为是公民、法人设立、变更和终止民事权利与民事义务的合法行为”。③笔者倾向于维护传统民法中法律行为的概念，即：为意思表示使之发生私法上的效果就叫做法律行为。所谓“私法上的效果”就是一切私权的发生、消灭、变更统统包括在内。法律行为只要有了发生私法上效果之目的，则不必事实上发挥效力。④

二、民法典中设立民事法律行为制度的必要性

我国民法通则中对设立民事法律行为制度方面的必要性。概括分析，主要理由如下：

（一）民事法律行为制度的设立对于民法典的完善起到重要作用

民事法律行为制度将各种以意思表示为中心的行为做了统一的规定，实现了立法简约，避免了立法的重复。实践中法官已经常常援引法律行为的相关规定作为判案依据，该制度已经深入人心，为大众所接受。形成了约定俗成的规则，应予以保留。我国正处于制定民法典的关键时期，为是民法典简明扼要，具有操作价值，更应引入民事法律行为制度。

（二）民事法律行为制度整合了民法体系

我国立法学者通说认为我国民法典应该设立总则，总则在整个民法体系中起总领作用，使整个民法典更加富有体系感。民法总则应当以主体、客体、行为、责任来构建，只有这样才使整部法典体系完备，因此行为能力是不可或缺的一部分。

（三）民事法律行为制度是实现私法自治的重要手段

意思自治 是指主体根据意志自主而形成法律关系的一些原则，或者是通过表达意思或消灭法律后果可能性的法律，从而承认法律行为制度作为实现私法自治工具的作用是不容忽视。⑤民事法律行为解释了为什么能够产生、变更与终止法律关系。民事法律行为也充分尊重当事人意思表示，给当事人以最大的自由空间。⑥

三、民事法律行为的具体立法技术

（一）明确我国民事法律行为制度的地位

在总则中药先规定民事主体、民事法律关系的客体，而后才可能规定民事法律行为制度。而民事权利和民事义务又是民事法律行为的直接后果，故而，民事法律行为制度应规定在民事权利及民事责任之前。

学理上争议较大的问题之一就是民事法律行为与的位次关系问题，二者关系密切，但切不可颠倒主次。法律行为制度的核心是意思表示，范围较大，因规定在前。制度作为一项独立的法律制度在民法中的地位已毋庸置疑，因此，也不可将其纳入到民事法律行为制度当中，应当独立成章，规定于民事法律行为之后。我国目前民法立法的基本考虑，将原来属于法律行为的一些制度行为能力制度而纳入人法，原来属于制度中的一般，即直接，并结合法定、间接与广义的商事，而单独规定为一章。⑦

（二）正确处理民事法律行为制度与其他特殊规则的关系

民事法律行为制度与合同法总则的关系十分密切。二者存在诸多的交叉之处，为了是法律规范简明扼要，各国的作法不一。为了避免民事法律行为制度与合同法总则的关系交叉重复，我国应如何处理民事法律行为制度与合同法总则的关系关系到我国法律体系构建的大问题，应在借鉴他国的基础上出新，寻找适合我国法制的发展道路。

对于合同的意思表示的概念、构成要件以及生效时间等问题可以在法律行为中加以规定，合同法总则可以不必赘述。而对于技术性较强的规定，例如：要约与承诺制度的详细规定，特殊合同，抗辩权等具体问题需要合同法加以规范。此外，法律行为的解释应与合同的解释区别对待。区分统一规定与分别规定。⑧民事法律行为制度做全面规定，对于格式合同、交易习惯等由合同法做出规定较为妥当。（作者单位：吉林大学法学院）

参考文献

[1]董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社，2002年版。

[2]李慧君《中国大百科全书—法学卷》北京中国大百科全书出版社，1984年版

[3]毛磊：《解读保密法修改》，载于《法制与新闻》，2010年6月版。

[4]佟柔《民法原理》北京，法律出版社，1983年版。

注解

①李慧君《中国大百科全书—法学卷》北京中国大百科全书出版社，1984年版，第102页。

②佟柔《民法原理》北京，法律出版社，1983年版。第76页。

③佟柔主编《中国民法学—民法通则》第63、64页。

④王勇飞编《法学基础理论参考资料（五）》 第285页。

⑤王利明《法律行为制度的若干问题探讨》载于《中国法学》2003年第5期，第80页。

⑥谢怀：《从德国民法一百周年说到中国的民法典问题》，载5中外法学62001 年第1 期。