民法典颁布的背景范文

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篇1

民商分立的渊源可追溯到中世纪时期。近代资本主义国家民商法的来源主要有三个：罗马法、教会法和中世纪商法。中世纪商法出现以后，由于它形成了专门的概念和体系，它具有了与罗马法、教会法相独立的地位。这样，商法作为一种专门的体系起来。从这一时期商法的特点来看，它主要是适应地中海沿岸商业贸易发展的需要，在商人的商业交往中产生的各种习惯规则，如汇票规则、海上保险契约、商业契约等，其中以海商方面的规则更为突出，此外，商人还自己组织法庭来处理商事纠纷案件。因此，商法是适应商业和贸易的发展在商人之间独立发展起来的。从中世纪商法的形成来看，可以说它与罗马法、教会法没有直接的联系，因此它不是从普通私法中分离出来的。中世纪商法一经产生，它就自治自立，与普通私法平行发展。

中世纪末期，资本主义生产关系在封建内部日益壮大。16、17世纪，随着欧洲中央集权国家的强大，欧洲诸国将在各国商人之间普遍适用的、具有国际性的各种商事习惯、商事规范纳入本国的国内法，从而开始了近代商事立法。法国路易十四时期颁布的《商事条例》（1673）和《海事条例》（1681）就是近代最早的两部商事法令。另一方面，法国的民事关系属于民法规范调整，南部成文法地区施行的是罗马的《优士丁尼法典》，北部的习惯法地区施行的是由法律传统形成的并经官方文件予以记录的习惯，主要是1580年修正的1510年的巴黎习惯，1509年和1583年的奥雷昂习惯。因此，在这一时期，民商分立的格局已经开始出现。

民商分立的真正标志是19世纪初法国民法典和法国商法典的先后颁布施行。1789年的法国大革命推翻了封建专制制度，建立了资产阶级共和国。革命成功和国家统一后，在全法国统一法律的任务被提上了议事日程。面对法国民事法律的混乱状况，法国1791年《宪法》明文规定：“应制定一部共同于整个王国的民法典”。由于“在西方发达的法律体系里，一直存在着一股促进法典化的驱动力”，〔1 〕加之法典编纂的条件和条件已经成熟，因此，在拿破仑的推动下，法国民法典于1800年开始起草，于1804年3月21日通过。几乎与此同时， 法国在1801年成立了商法起草委员会，并于1807年颁布了商法典。因此，以法典为标志的民商分立体制正式得以确立。继法国开创民商分立体制后，德国1861年颁布了《普通德意志商法》（即旧商法典），1871年统一的德意志帝国成立后，开始编纂新的商法典，并于1897年5月10日颁布， 1900年1月1日生效。另一方面，1874年、1890年分别成立了民法起草委员会，起草民法典，于1897年颁布、1900年施行。因此，在德国也形成了民商分立体制。除了法德两国以外，采用民商分立体制的国家还有意大利、日本、荷兰、比利时、西班牙、葡萄牙等国。正如有的学者所指出的：“除了普通法系国家和斯堪的纳维亚国家之外，把私法划分为民法与商法两个分立的体系，在当年似乎是私法的一个基本特征”。〔2 〕据统计，迄今为止，大约有四十多个国家制定了独立于民法典之外的商法典。

所谓民商分立，其基本含义是指民法典与商法典自成体系，分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。由于自罗马法到法国民法典，私法与民法几乎是同义语，因此有的西方学者将仅有民法典的私法体系称为“一元化私法体系”，而将民法典和商法典并存的私法体系称为“二元化私法体系”〔3〕。二元化私法体系， 既是民商分立的结果，也是民商分立的表现。民商分立体制具有四个特点：1.民法典与商法典并存。从国外立法来看，既有民法典先于商法典而立法的，也有商法典先于民法而立法的。但从中世纪末期欧洲大陆国家的情况看，商法法典化的起步一般要较民法为早。2.民法与商法的地位和效力不一样。通说认为：民法是普通私法，或者说是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的基本私法，而商法属于民法的特别法。因此，民法与商法的关系，是普通法与特别法的关系。民法的原则和精神适用于商法，但在对商事关系进行调整时，商法优先于民法而适用，即“凡商法典有规定的事项应适用商法典的有关规定，至于商法典没有规定的事项，则适用普通民法的规定”〔4〕。3.在司法管辖权方面， 民事案件由普通法院管辖，商事案件在一些国家归商事法院管辖。4.在民商分立的方面，民法典一般规定总则、权利主体、权利客体、法律行为、时效、债权、物权、亲属、继承等制度；而商法典一般没有民法典那样系统全面的总则，并主要规定商人、商事公司及隐名合伙、商行为、票据、海商、破产、商业裁判权等制度。从调整范围的角度看，人身非财产关系是民法典的重要内容，但商法基本上不予涉及。

二、民商分立的根源

在欧洲大陆法系国家，为何会在近代私法体系中出现民商分立现象，对此学者们解释不一。其实，发掘民商分立的背景和根源，不难发现，与其他任何法律部门的产生和存在一样，商法的存在直接根源于其调整的特殊的社会经济关系的存在。除此之外，传统和各种现实因素也是促成这一现象的不可缺少的条件。民商分立，既是当时社会经济关系的需要，也是立法者根据当时社会经济关系的特点构建近代私法体系的需要。

首先，在近代各国制订、颁布民法典之前，民商分立实际上已经作为一种客观现实而存在。自罗马法以来，虽然各国尚未制订民法典，但民事法律规范一直在主导着民事主体之间的财产关系和人身关系，这一阶段，由于存在公法私法的划分，因此民法的称谓只不过被私法而取代。与此同时，由于商人阶层的存在和特殊利益，商人团体的自治规则和私法中的商事规范逐渐发展起来。这便出现了民商分立的萌芽。从法典化的进程来看，在不少国家，商法典要比民法典颁布得早。但为何在很长一段时期内商法规范远不如民法规范那样为人们所重视呢？有的学者认为：民法国家在适用中需要一部清楚、权威的商法表述，然而商法正文里没有这些内容，这是因为商法没有达到私法其余部分的同等程度，私法的其余部分是建立在以继受优士丁尼《法学阶梯》这样正宗的基础之上的，并经历了数世纪的学术评价、注释和发展，而商法规范，在法典化之前，却不容易为人所知。〔5〕其次，民商分立也是由商法规范与民法规范的特殊差别决定的。民法规范基本上来源于罗马私法，在近代资本主义商品经济条件下，凡是平等主体之间所产生的财产关系和人身关系，均由民法规范调整。因此，民法规范是平等地保护一切民事主体，而不是保护某一特殊阶层的利益的法律。这一特点是近代民法与近代商法的重要区别，因为商法尽管与民法同属私法范畴，但它主要表现为商人阶层的法律，这就使得商法规范与民法规范具有一些重大的差别。在传统上，直接源于罗马法的许多制度一向被认为属于民法规范，如物权、法律行为、债和合同、继承、婚姻等；而随着商事关系的发展而在商人团体之间发展起来的一些制度，如无限责任、有限责任、票据背书等，则构成新兴的商法规范的内容。

篇2

裂为两个阵营,展开了激烈的争论,争论焦点是立即适用还是延迟适用.要求推迟适用博瓦索纳德氏民法典的理由是该法典未能充分考虑日本的传统习惯和道德.

1893年,成立了以首相伊藤博文为总裁,西园寺公望为副总裁,直属内阁的法典调查会,会内专门设立了民法典起草组,专责修订博瓦索纳德民法典草案,但其基本的工作是起草一部新的法典.该小组决定放弃法国民法典的框架并代之以德国民法典的框架.于是法典被分为5编,前三编即总则,物权和债权,于1895(明治二十八)年完成;后两编,即家庭和继承编完成于1898(明治三十一)年,民法典全体于1898年7月16日生效施行.13

新民法典究竟与博瓦索纳德民法典草案有多大的不同呢 赞成延迟适用博瓦索纳德民法典草案的人乐于相信二者有实质性的差别.从外观上看,由于采用的是德国的框架,确实有很大的不同;但是若对内容细加比较结论就未必了.三位起草者在起草时的确采纳了不少德国民法典的方法,但也保留了很多博瓦索纳德起草的条款.

平心而论,新颁日本民法典究竟是依法还是依德并无太大的实际意义,法,德民法典尽管有不少重要的差别但仍是同大于异.最重要的是,二者都是法,德两国法律人士基于自身文化背景和思维模式,针对各自的社会,历史以及法律传统做出深入研究的智慧结晶.14

与法,德民法典不同,日本民法典并非植根于自身的社会文化土壤,尽管像有些日本学者所争辩的那样,在其家族法中也保留了一些日本习惯法的因素,但就整体而言,日本的民法典完全是异域的舶来品,充其量也只是一种比较法的产物.15不难想像,这种异质继受的法典与日本社会的实际必然会悬隔天壤.

时至今日,日本民法典已经度过了它的百年华诞,但是在是否贴合日本的社会实际方面仍然大存疑问.16

有西方学者曾指出:"潘德克顿法学加速了德国法的统一,而且对德国以外的地方产生了极大的影响.它的最高成就就是德国民法典,这同时也敲响了它自己的丧钟.德国民法典是伟大法律思想的果实而非种子."17然而,日本开创的民法典创制模式则恰恰是要将民法典作为现代化的种子播撒下去,等待其开花结果.最终,日本的现代化虽然在物质文明上结下了丰硕的果实,但是在精神文明上却始终未曾扎下深根.

三,汉江奇迹的背后

韩国民法典的起草肇始于1947年的南朝鲜时期.其时日本虽已宣布投降,但美国占领下的南朝鲜仍继续援用旧有的日据时代的法令.后来有学者批评说:"直接援用外国法律,对于一个独立国家来说是个很不体面的事情.这些法令不仅是用外国语写成的,而且也不是按照本国国民的意思制定的."1948年8月15日大韩民国政府成立,鉴于日据时代的法律一统天下的局面,韩国政府急于构筑自己的法律体系,尤其是包括民法在内的与日常生活和裁判紧密相关的基本法律.18同年12月15日,民法典草案的起草工作正式展开.19

由大法院院长金炳鲁领衔负责民法典起草工作的民法分科委员会,按总则,物权,债权,亲族,相续五编分别选任责任委员和一般委员分工负责.1950年6月,朝鲜战争爆发,有7位参与民法典起草工作的委员被北朝鲜军队挟归北方,为民法典起草工作准备的相关立法资料全部丢失,民法典的起草一度完全中断.由于人力,物力不足,法典委无法开展工作,民法典的起草工作实际由金炳鲁一人承担.后来法典委即在金炳鲁起草的草案基础上形成了正式草案,于1952年7月4日完工,201958年2月22日正式公布,1960年1月1日起施行.

新颁布的韩国民法典,与日据时代的民法一样,仍然采用潘德克顿式的立法体例,分为总则,物权,债权,亲族,相续5编.

将韩国民法典与日本民法典做一比较,可以看出,尽管有了一些细节上的变化,但从整体上依然带有脱胎于日本民法典的痕迹,甚至连许多术语也完全照搬日本的模式.除日本民法典以外,韩国民法典还主要参考了中华民国民法典,民法典等外国民法典.习惯法上的固有权利传贳权(类似于

便在所谓的"工业合理化计划"中遭到强行解散,被并入其它公司或被收购.23

总之,从1960年代开始的韩国经济起飞,在数十年间取得的巨大经济成就,即所谓的"汉江奇迹",与形式上业已现代的韩国民法典的并无直接的关联.换言之,现代化的韩国民法典并没有对韩国人民社会生活的现代化产生直接的良性推动,没有起到有效保障私权的作用.

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四,当前

得形忘意",英国人接受罗马法则是"得意忘形".从社会公平和正义的发展这个角度来看,依笔者拙见,或许英国法较之大陆各国更得罗马法的真传.

马克思说过,历史可以出现两次,"第一次是作为悲剧出现,第二次是作为笑剧出现的."30但愿我们这一次制定民法典,不至重蹈悲剧的覆辙,也不至成为一场笑剧.

篇3

【关键词】民商合一 民商分立 商事通则 单行法

一、商法立法模式概述

当今世界上主要有两类商法立法模式被广泛采用。一类是英美法系国家采用的英美法体例，它以不成文法和成文法为表现形式，具有一般商事习惯和判例的特征，并且受普通法和衡平法的支配。另一类是大陆法系国家普遍采用的民商分立和民商合一体例。传统意义上，民商合一是指将商事基本法的内容编列于民法典中，使之成为民法典中有别于民法规则的特别法规则;民商分立是指在民法典之外另行制定独立的商法典。对我国而言，英美法体例是不适用的，因为其不成文的主要表现形式已与我国所推崇的成文理念背道而驰，而大陆法系下究竟哪种模式更适合我国，需在各国对其适用的背景下考量。

（一）民商合一模式

关于民商合一的理论最早可以追溯到19世纪中叶。 1847年，意大利学者摩坦尼利（Motanelh）首倡民商二法统一论。此学说一出，立即受到广泛的关注，许多学者都支持这一观点。最先采用民商合一体例的是1865年加拿大的魁北克省。此后，瑞士于1911年，苏俄于1922年，泰国于1925年，±耳其于1926年相继采纳了民商合一的立法体例。

（二）民商分立模式的适用

事实上，民商分立的立法模式要早于民商合一的立法模式，它以法国和德国为典型代表。法国路易十四时期，就进行了商事立法，即1675年的陆上商事条例和1681年的海事商事条例，在这两个商事条例的基础上法国于1804年颁布《民法典》后，于1807年颁布了世界上第一部《商法典》，确立了民商分立的模式。德国与法国类似，1900年《德国民法典》与《德国商法典》同时颁行，则正式宣告德国民商分立体制的确立。在法、德相继采纳了民商分立的立法体例后，由于它们的巨大影响，许多国家纷纷效尤，如意大利、日本、荷兰、比利时、西班牙、葡萄牙等。

二、民商合一与民商分立的比较分析

民商合一模式被采纳主要是基于以下几点原因：第一，自罗马法以来，民法在私法体系中所具有的基础地位和主导作用，使它形成了特定的扩张性和包容性;而商法却缺乏这样坚实的理论基础和传统，这便成为民法包容商法的理论根据;第二，随着资本主义商品经济的发展，参与经济活动的主体具有了普遍性特征，从而商人的特殊地位开始逐步消灭，职业商人垄断商业贸易的局面被打破，商法几个世纪以来独立存在的基础开始动摇;第三，随着时代进步、经济关系的发展变化，商法典内容陈旧，仅仅通过对商法的改造修补不能满足经济关系的需要;第四，从19世纪中叶开始，民商合一、司法统一的学术浪潮开始在欧洲泛起，对民商合一体例的形成起到了不可忽视的作用。

通过上述理由可以总结出，支持民商合一体例的观点是站在“民法包容商法”的基本视角上提出的，它们过分强调民法和商法之间的统一性，然而，商法较之民法仍然存在若干差异。在立法的价值取向上，民法追求公平优先兼顾效益，而商事立法则更加强调效益优先，兼顾公平;在产生的经济基础上，民法反映了简单商品经济的规律.而商法则适应了高度发达的商品经济的要求;在调整范围上，民法调整的民事法律关系是平等主体的公民之间、法人之间、其他组织之间以及相互之间基于民事活动而形成的一定范围的法律关系，而商事法律关系则是营利主体基于盈利而引起的经营性社会关系，其主体为抽象经营性单位，不含自然人，体现着等价有偿的经济关系;还有立法内容侧重及公法渗透性等方面都存在不同程度的差异性。鉴于这些显著差异，如果人为地将商法完全纳入民法，不仅难以实现，也不甚科学。同时，民法本身的包容性也十分有限，在民法典自身应当包含哪些板块尚未明确之时，盲目地将商法完全并入民法典之中很难说是一种明智之举。相反而言，民商分立建立在民事规则和商事规则的差异性之上可以很好地整合这些问题，符合商事关系处理的价值取向。

三、商事通则与单行法并存

通过上面的阐释可知民商合一体例无法显示商法优越性，而要适用民商分立模式一味强调形式化的商法典也显得没有必要，关键在于为当下日益复杂的商事关系提供较为全面的规制和保障。针对现存的对商法内容的规制情况可知，我国已经颁布了大量的单行商事法律法规，其存在虽具现实性，但是单靠单行法的规制是远远不足的，单行商事立法模式虽然具有灵活、易行等优点，但也存在很多弊端：如单行法众多容易增加交易成本，不利于商法促进交易功能的发挥;诸单行法之间难以建立富有理性的逻辑联系，容易产生法律之间的冲突;单行法之间缺乏共同的指导原则，导致冲突难以有效解决;不利于系统的商法理论的形成，也不利于商法意识的成熟，等等。所以，与之对应地，在不否定单行法存在必要性的同时应对单行法进行一定整合，而最适合的选择则是推出商事通则，商事通则的选择有其可行性和现实性：大量的单行法已使立法基础充实;大量的商事案件，提供了丰富的司法经验;商法学界已经取得的大量科研成果，理论基础已经具备;我国与国外商事交流日益频繁，有了可遵循的国际准则;我国市场经济的深入发展也提供了相应的经济基础。由此可知，在用商事通则完善我国商事立法体系的基础上，通过另行制定单行法来满足日益复杂的商事经济关系将成为时下最具现实性和可行性的模式选择。

参考文献：

[1]任尔昕.我国商事立法模式之选择--兼论商事通则的制定[J].现代法学，2004（1）.

[2]王玫黎.通则上的民商合一与各商事单行法独立并行--中国商事立法模式的选择[J].政治与法律，2006（3）.

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一、德国民法法人制度制定的历史背景

对德国民法典所规定的法人制度的理解，首先应置身于其当时的特殊政治背景之下。在德国直至19世纪中叶，有关社团的立法都深深地带有对在当时的社会中所结成的各种大的人的结合团体的不信任的烙印，当时的国家视之为对自己权力的潜在威胁。因此当时的国家在已不可能对这种人的结合采取禁止或镇压手段时，必然会通过法人设立许可的方法对其予以监控。在此前提下法人资格的授予只能视为国家之行使，而对此适用的是警察国家随机管理的原则。在19世纪下半叶，这种立场虽然随着自由化进程而逐渐地被抛弃，但在德国民法典制定的当时仍是很现实的，因而德国民法典法人制度的规定也就不可避免地带有这种立场的痕迹。如依德国民法典第22条、第80条的规定，营利性社团与财团仅能因邦或州的许可或同意而取得权利能力，依德国民法典第21条、第54条之规定，未在社团登记簿上进行登记，并进而逸出登记法院监控之外的社团不具有法律人格，只能适用债法中关于合伙的规定。但是，德国民法典关于法人的这种客观上非常不合理的规定，其实主要是针对政治党派以及工会组织，即借助于这些规定可以对其进行监控。这种立场在商事公司中亦有表现。适合于区域性的小型企业的无限公司和两合公司，这两种公司形式因为没有政治嫌疑，没有必要对其进行监控，因而自然就没有赋予其法人资格的动力。相反，设立股份有限公司在当时则需要经过邦或州的特许，且其活动也要受到邦或州的监控，因而赋予其法人资格就显得必要了。至于合伙，在德国民法典中则仅被当作债的关系而规定于第705条以下；压根就不认为其是法人，则是源于德国法的历史法律制度，即共同共有合伙制度。而且随着德国社会经济条件的发展变化，德国民法所规定的法人制度及其法人理念，也正在发生变化，如德国法学界现在越来越满足于对法人概念仅从纯形式与工具——法技术的角度进行理解，德国的司法判例经由法官造法活动而事实上废除了对未登记社团的歧视，承认了这类社团的权利能力和义务能力，并认为它们可以以社团财产对社团所负的义务承担责任。［3］所以，德国之所以会产生这样的法人制度，是与其制定时的特殊的政治历史背景分不开的，但如今事易时移，法人制度会产生变化是不可避免的，我们不能墨守连德国法学家自己都认为跟不上形势发展的一个多世纪以前制定的德国民法典法人制度的成规而不变。

二、对德国民法有关法人本质争论的反思

德国民法典有关法人制度规定不完善的第二个原因还根源于对法人本质的激烈争论。在整个19世纪从来没有一个问题像法人本质问题那样使德国民法界投入那么多的精力，而且直到德国民法典颁布时这个问题还远未终结。［3］关于法人的本质问题在德国民法学界一直存在着三种相互对立的学说，即时至今日所称的法人拟制说、法人实在说和法人否认说。法人拟制说为萨维尼所倡导，他认为自然人为权利主体是法律当然承认伦理人的结果，而法人之为主体，具有人格，则是法律规定某种团体类比自然人拟制的结果。法人是“纯粹的拟制物”，其实体基础是“人为创造的组织”。也即法人仅在观念上具有人格，并不是社会现实中的实体。而法人否认说则从实证的角度观察，认为在社会生活中除个人和财产之外，并无其它的存在。在法人否认说看来，法律上只有自然人才具有人格，法人是多数个人与财产的集合，除个人与财产之外，别无它物，因此从根本上否认法人人格的存在。法人实在说则主张，团体是一种事实性存在，法人是客观存在的团体性独立实体。法人本身是“社会的生活单位”，是社会现实的独立实体，而不是一种“观念上的整体”，“并非由法律创造，而是由法律发现”。由此可见，德国法学家们在认识法人与自然人的本质差异上发生了严重的分歧，而这种分歧从根本上说是由他们对个人与组织体（团体）的价值观点决定的：生物人个体和组织体在我们的生活中，是不是同样的重要？是不是有孰为目的实体，孰为技术实体的问题？正是对于这个问题的不同认识，反映在主体观念上，引发了关于法人本质的争论。正如德国法学家拉德布鲁赫所说：“当人们设法将法人和自然人相对而立，就一直使这种对立的解释成为一个悬而未决的法哲学争论，即使法人的主体性是技术的还是与自然人具有相提并论的价值的问题，陷入了不可解决之中。”［4］由于上述理论的不能解决，《德国民法典》在立法上遇到极大困难，直接的困难是对法人的行为能力及法人机构地位的设计上。如果像法人实在说那样，把法人看作与自然人一样坚固且具有独立灵魂的主体，那么法人在法律上就可取得行为能力，可以独立为行为；相反，如果像法人拟制说所主张的那样，法人的实体是技术性的，那么法人的主体功能就不得不借助于个人的行为来完成。德国立法者在如此关键的问题上采取的是不作结论的中间立场。起草者在《立法记录》中强调指出“法人究竟是具有行为能力的实体，通过其机构自身参与交易，还是不具有行为能力，因而需要由他人来代表（）？这个问题，应由法学界来定夺。”［5］基于此种立场，德国民法典对于法人与法人机构的关系，没有做出非此即彼的抉择，而是采取了一种实用主义的态度，总的来说，在对外关系上，以实在说为基础，法人机关没有独立于法人的地位，法人与法人机关构成一体；但在对内关系上，又以拟制说为基础，采取分离法人与法人机关的态度。德国民法的这种做法是不得已的。但是，其立法立场则是严肃合理的。德国立法以丰富的社会讨论为基础，在某些方面不能形成一致意见并且也没有一种观点具有绝对优势时，立法者并不武断地执某一观点进入立法，而是尊重分歧的实际，预留了法学争论的空间。基于这一立场，《德国民法典》没有出现法人具有行为能力这样的措辞，而是通过对法人与法人机关不同情形关系的规定，机智地越过了这个难题。过去，学界往往看到德国民法典严密形式逻辑理性的特点，却忽略它在诸多的地方并非如此——必要时它也遵守生活逻辑。所以，德国在法人的主体性问题上采取的调和的态度，不仅不像有的学者所评论的那样，违反理论逻辑，而恰恰是对理论逻辑和生活逻辑的遵守，是其高超的立法技巧和高明的立法境界的体现。

遗憾的是，其他国家包括我国的《民法通则》在借鉴德国民法法人制度时，却失于体察其良苦用心，置拟制说与实在说各擅胜场的争论实际于不顾，一味追求立法形式的简明，简单地宣示某种立场，如我国《民法通则》就简单地接受了法人实在说，明确规定法人享有行为能力，甚至在人格权上，也将法人几乎类同于自然人进行主体设计，而在处理法人的对内关系上，又采取了拟制说的观点，认为法人与法人机关之间存在分离关系，从而导致了逻辑上的自相矛盾。所以，我国在制定民法典时，重新检视德国民法典关于法人本质的立场，将大有裨益。有鉴于此，我国有学者提出了关于法人本质的多重本质观［5］，笔者深以为然，认为它正好论证了德国民法典在处理法人本质问题上的正确性，法人拟制说、法人否认说与法人实在说三者之间不存在绝对的谁对谁错的问题，它们只是各自从不同的角度反映了法人的特点而已，非要在这三者之间争出个子丑寅卯来，不仅耗时费力，而且于事无补，还不如借鉴德国民法典的做法，从实用的角度考虑，搁置关于法人本质的争议，花点力气设计一个符合我国社会现实生活需要的法人制度。

三、对德国民法法人概念的反思

德国民法法人制度的特点，被有的学者概括为：法人承担独立责任，法人成员负有限责任，换言之，凡组织体成员承担无限责任、连带责任或补充责任的均不是法人，法人人格与有限责任之间在德国民法上具有制度上的必然联系。［6］但由上述分析可以看出德国民法典之所以会对法人的外延作如此限定，是由其当时的特殊的政治历史背景决定的。所以，与其说德国民法上的法人仅指代成员承担有限责任的团体形态，不如说是德国民法在制定的当时，没有承认成员承担无限责任或连带责任的团体为法人的必要性，其实在德国民法上法人概念从来也没有像学者们所理解的那样，一定要与有限责任制度挂钩，正如有的德国学者所指出的那样：“由于法人的概念通过权利能力确定，所以具有权利能力的社会组织均应被承认为法人。”［7］“有限责任是公司法人人格的当然结果，但不是必然结果”。［8］于1990年新修订的《德国商法典》中承认部分成员承担无限责任、部分成员承担有限责任的股份两合公司为法人，即证明了德国民法上的法人概念并不是仅指代成员承担有限责任的团体形态，而是包括所有具有权利能力，适合于为权利主体的团体组织，否则，岂不自相矛盾？

其实，法人人格与有限责任之间并不存在像大多数学者所认为的那样的必然附随关系，这从法人人格制度与有限责任制度各自的起源、历史发展轨迹以及存在价值的差异性上可以明显地看出来。首先，从起源上看，法人人格制度起源于罗马法上人与人格分离的人格制度，而有限责任制度虽然也产生于罗马法，但据学者考证，则是起源于罗马社会的特有产制度［9］，二者的起源有明显的不同；其次，仅从公司制度的发展历史来看，公司具有独立法人人格的历史也要远远早于公司股东有限责任制度的确立，也就是说在公司法人人格制度产生后的相当长的历史时期内，公司股东并没有享受有限责任利益，在公司财产不足以偿还公司债务时，其仍需以个人财产承担无限责任。所以，就历史发展而言，它们二者之间也并不存在当然的附随关系。最后，也是最重要的一点就是从法律制度的价值层面来看，法人人格制度与有限责任制度之间存在重大的差异。法人独立人格所维护的是团体对外活动的统一的外在形式，法律之所以承认团体为有异于个人人格之外的法人人格，仅仅是为了简化团体的对外关系，以利于交易的便捷和顺畅，即“法人人格本身乃是为了使法律关系单纯化而由法律所认可的一项法技术”［10］；而股东有限责任制度的最大价值则在于，在商事领域它能够将投资者的风险和责任限制在投资范围内，从而有利于鼓励和刺激投资，以促进经济的发展。正如张俊浩先生所言：“就法人责任制度的价值而言，出资人原则上应负无限责任。非如此不足以保护债权人利益，进而维护交易安全。然而，分化风险以利集资的机制，导出了有限责任的存在依据。”［11］抛开法人人格制度与有限责任制度在起源、历史发展轨迹及存在价值的差别不说，斩断二者之间的必然附随关系，从理论逻辑和生活逻辑的角度看，显然也更为合理。一方面，将法人是否能够独立承担民事责任（法人成员能否承担有限责任）作为团体能否取得法人资格的条件，本身就是一种因果倒置。正如有的学者所说：“将独立责任作为独立人格的成立要件，颠倒了法人人格和责任之间的因果关系，存在显而易见的逻辑错误：独立责任只能在独立人格形成以后产生，一个不具有主体资格的团体何以能对外承担责任？”［12］况且，具体法人是否能够承担独立责任，只有在法人解散时方可确定，毕竟法人的财产因为市场交易过程的变化是一个无法确定的变量。因而，法人独立责任决非在法人成立之前或之时即可确定的，故其不可能作为判断某一团体是否具有法人人格的条件。从这个意义上说，有限责任也不应当是法人概念的应有之义。另一方面，如果仅以团体的成员是否对团体债务承担有限责任即责任形态作为划分标准，将团体主体划分为法人与非法人团体，也不利于构建和谐稳定的民事主体结构体系。因为构建民事主体结构体系，不仅需要立法罗列不同的民事主体类型，更重要的是要确定科学的分类标准以及把握不同类型之间的逻辑关系。

“按照逻辑学的要求：（1）同一次划分中的划分标准必须始终如一。不允许在同一次划分中，转换划分角度，更换划分标准。（2）划分必须穷尽。即划分的子项必须能反映出被划分母项的全部外延，不能有所扩大，也不能有所遗漏。（3）划分出的子项必须相互排斥，不能相互包容”。［13］

基于人的社会存在形式只能表现为分散独立的个人和以一定方式结合在一起的个人联合两种，相应地，在民法上，为便于人们更好地参加民事活动，法律分别赋予个人和个人联合以民事主体资格，即个人人格和团体人格，对于个人人格，各国民法皆以自然人指代，对于团体人格，如果法人仅指成员承担有限责任的团体人格，则团体人格势必要划分为法人和非法人两类，这样在法人之上必须有另一个概念来涵盖所有的团体人格，如果民法将自然人与法人并列势必会造成民事主体结构体系的混乱，因为它们需要根据两重标准才能划分得清楚，而如果以法人指代团体人格的话，区分自然人与法人的标准就只有一个，即民事主体是否为社会组织，民事主体的逻辑体系也会十分清晰。而且，所谓的非法人团体与法人在进行民事活动、参加民事诉讼等方面其实并无实质差别，只是在成员对其债务的责任承担上有不同，以此将之区分为两类民事主体也未尽妥当。在当今世界，随着社会经济的发展，不承担独立责任而又适合赋予民事主体资格的社会组织（如无限公司、合伙企业等）在社会经济生活中广泛存在并发挥着巨大的作用，各国立法皆倾向于承认它们的民事主体地位，如果将法人指代所有团体人格的话，这些组织就都可纳入法人制度的范围内，这样也有利于保持民事主体体系的开放性，而无需在新的民事主体出现时，再修改法律确立新的划分标准，从而保持民事主体结构的相对稳定性，而不至于使其变成四元、五元、六元……结构。况且如果以成员是否承担有限责任作为团体主体中划分法人与非法人的标准，则将使有限合伙、两合公司这类混合责任形式的团体主体归于哪一类主体无法判断，若将它们排除于法律主体之外，又势必损害民事主体逻辑体系的严密性和完整性。由此可见，如果继续坚持法人人格与有限责任制度间的必然附随关系，势必造成民事主体多元结构，而民事主体“多元说”无法坚持划分标准的始终如一，中途转换划分标准，势必造成民事主体类型之间相互包容和交叉，并且划分没有穷尽，最终损害民事主体逻辑体系的严密性和完整性。

所以，无论是从历史发展还是从社会现实的需要角度而言，无论是从理论逻辑还是生活逻辑角度而言，以法人的概念指代所有具有民事主体资格的团体主体，都显得更为合理，有限责任并不是法人概念的要素。这就是反思德国民法法人制度所得出的最重要的结论。

四、关于完善我国法人制度的建议

通过对德国民法法人制度的考察，可以发现：第一，德国民法典之所以会对理论界关于法人本质的争论采取不作结论的模糊的中间立场，其实是德国民法典立法者具有遵守理论逻辑和生活逻辑的科学态度的表现，是其高超的立法技巧和高明的立法境界的体现。只是后世学者未能体察其良苦用心而已。我国在制定民法典法人制度时，不妨借鉴德国的做法，对有关法人本质的争论搁置争议，而采取实用主义的态度，这样可能会使我国未来民法典法人制度更为科学、合理。第二，即使是在德国，其法人制度也并没有像许多学者所理解的那样，法人概念中包含了法人承担独立责任，法人成员负有限责任的因子，之所以从外观上，德国民法中的法人均表现为法人成员负有限责任的团体，那完全是由于德国民法典制定当时的特殊的政治历史背景所决定的，而不是德国民法典刻意做了如此限定。德国民法上的法人概念其实仍是意指所有具有民事主体资格的团体，即团体人格。明确法人人格其实与有限责任制度之间并无必然的附随关系这一点，对于我国法人制度的设计具有重要意义。由此，我们可以不必再为合伙企业到底该是“第三民事主体”还是“非法人团体”而争论不休；也不必再为我国目前大量存在的机关、事业单位法人以及关系国计民生的公用企业事业法人明明已经资不抵债，何以仍不破产，而最终要由国家承担民事责任的现象寻找合理的解释而煞费苦心，因为合伙企业在法人概念不再包含有限责任因素的情况下，已经可以顺理成章地归入法人之列，作为法人的类型之一了，而后者也因为法人并不排斥其出资人对其承担责任也就变得可以理解了。

而且，因为法人人格与有限责任之间并无必然的附随关系，为了要否定特定情形下的股东有限责任制度，而不得不否定法人人格也就显得毫无根据了，由此，我们也可以不必再为我国的公司法是否应当引进“法人人格否认理论”而烦恼了。

通过对德国民法法人制度的反思，笔者对我国法人制度的完善提出如下建议：

首先，基于人格分为个人人格和团体人格两种，我国民事主体仍可保持德国民法所确立的自然人、法人二元结构不变，只不过法人指代的是团体人格，包括所有具有民事主体资格的团体主体，法人的概念中不再包含成员承担有限责任的要素。

篇5

关于什么是民法的基本原则，各家法学家对其定义存在差异。因此首先需要探讨什么是法律原则，在法律原则的基础上再深入探讨对民法基本原则的认识。布莱克法律辞典关于法律原则的定义是:法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为，法律程序，法律决定的决定性规则。即法律原则是法律的基础性真理，原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理。按不同的标准可以对法律原则作不同划分，如按原则产生的根源不同，可将法律原则分为政策性原则和公理性原则。按原则的覆盖面不同，可将法律原则分为基本法律原则和具体法律原则。基本法律原则是指体现法的根本价值的法律原则，它是整个法律活动的指导思想，贯穿于法律体系的始终。具体法律原则是基本法律原则的具体化，构成某一法律领域的法律规则的基础。从这一视角来看待民法基本原则，民法基本原则即是体现民法根本价值的法律原则，它是整个民事法律活动的指导思想，贯穿于民法体系的始终。而构成民法某一领域的法律规则只能称之为民法的具体法律原则。有学者从三个方面概括民法基本原则的含义:民法基本原则是民事立法，民事行为和民事司法的基本标准;民法基本原则是贯穿于全部民法的基本准则;民法基本原则是民法调整的社会关系和民法观念的综合反映。①

有学者认为民法基本原则应当具备两个基本属性:一是它的内容的根本性;二是它效力的贯彻始终性。②有学者认为民法的基本原则也可以叫做民法规则的最高规则，它是民法的本质及其基础的集中表现，是最一般的民事行为规范和价值判断标准，是民事立法和民事主体进行活动的基本准则，是解释民法，适用民法和补充立法漏洞的基本准则。③

从论述来看，可以抽象出对民法基本原则的共性认识:即认可民法基本原则是具有普遍适用效力的最高位阶属性和贯彻始终性的基本准则。

二、民法基本原则的性质

民法基本原则具有强制性，是民法的强行性规定。所谓强行性规定，是指不能由当事人选择而必须无条件适用的规范。民法基本原则的强行性特征，是对自始至终的全部民法规范具有效力的法律规定。法律规范是对一个事实状态赋予一种确定的具体法律后果的规定。法律规范由行为规范与裁判规范组成，民法兼有行为规范与裁判规范的双重特征，主要是由行为规范构成。因为，行为规范的目的是通过权利义务的规定来规范人们的行为，因此行为规范占统治地位。任何一个法律规范都由两部分组成:(1)首先将一个通过抽象的方式加以一般描写的“法律事实”规定为构成要件;(2)然后再以同样抽象的方式加以描写法律效果，将该法律效果归属于该抽象的事实。④

民法基本原则显然不具有这样的特征，显然不是一般民法的规范。既然民法基本原则并非民法规范，那么，其强制性和填补法律漏洞的功能如何显现呢?徐国栋的建议值得探析，即民法规范将民法基本原则的一般要求具体化，从而间接地实现民法基本原则的法律强制性。在民法基本原则的基本要求无相应的民法规范加以具体规定时，民法基本原则以抽象的强制性补充规定默示条款的形式，通过对法官的授权，由法官行使自由裁量权，将民法基本原则的基本精神转化为规范来具体确定权利义务，以实现民法基本原则的法律强制性。

三、“近代”民法基本原则及其修正

关于什么是民法的基本原则，学者间有不同见解。狄骥在剖析《法国民法典》后认为，除家族法外，仅有契约自由，权利不可侵犯，过失责任这三项为民法的基本原则。⑤

我国法学界长期流行此观点，认为《法国民法典》确立了近代民法的三大基本原则:契约自由原则，所有权绝对原则，过错责任原则。实际上，这是按照工具性理解归纳出来的。在谢怀栻《大陆法国家民法典研究》一书中，此三项原则是放在“奠定财产法的基础”和“树立个人责任原则”的标题之下论述的。但这三项原则并非民法的基本原则，因为民法基本原则是具有效力贯穿始终性和涵盖内容根本性的准则。而契约自由只在合同法领域发挥作用，所有权绝对只在物权法领域发挥作用，过错责任只在侵权法领域发挥作用。从效力须贯彻民法始终这一标准来看，它们只是在各自的领域制度背景下以不同方式体现了民法的个人自由和人权保障这些基本价值的具体原则。另外，也可以从民法基本原则是民法根本价值的法律精神的角度来确定民法的基本原则。而所谓的《法国民法典》确定的三大基本原则同样不是对这些理念的表达，相反，这三大原则反而存在背离法律精神理念的情况。随着资本主义社会的发展，这三大原则愈加暴露它的缺陷。比如大资本家与工人形成不公平的地位，使得完全的契约自由可能导致弱肉强食;自然环境问题和社会环境问题日益突出，绝对化的所有权可导致损害社会公共利益的权利滥用;现代化技术引起的公害现象，过错责任可能导致损失分配失去公平等。

当意识到继续贯彻上述三大原则只会引发更多的不公平时，现代民法学界对近代民法的三大基本原则进行了修正，其方向是从极端尊重个人自由转向兼顾社会公共福利或社会公正，产生了现代民法的三大民法修正原则:无过错责任原则，所有权限制原则，禁止权利滥用及诚实信用原则。法学界认为，现代民法三大修正原则自1897年颁布，1900年生效的《德国民法典》发展而来。⑥应该说，法学界认为的现代民法三大原则并非全都是民法的基本原则。因为这三大修正原则中的无过错责任原则仍然局限于侵权法领域，而所有权限制原则仍宥于物权法领域，都没有达到民法基本原则效力贯穿民法领域始终性这一要求，只是在具体领域发挥效用，只是民法的具体原则，而非民法的基本原则。

正如美国法学家艾伦所言:在大陆法系，特别是在法典化以前，法条大多出自法学家之手。身居学府的教授，比那些法官与律师，更可能对法律的体系性的，哲学的，结构方面发生兴趣。⑦在这种研究中，自然法理论对民法产生了深远的影响。自然法是众所周知的人文主义运动，被称为“理性的法律”。法国人文主义运动的理性思潮对民法的发展起着巨大的推动作用，从实质上影响着大陆法系国家的法律精神，使他们认为“所有权绝对，契约自由，过错责任”是民法的基本原则，这是与当时的社会历史环境分不开的，是由法学家们所处的社会物资生活条件所决定的。受当时的人文主义思想和启蒙主义思想运动的影响，《法国民法典》作为一部资本主义性质的法典，首先要反对的是封建主义对人身和财产的束缚。为革除封建教会、领主、国王所有的所有权制度结构，在法典第544条规定:所有权是对于物完全按个人意愿使用、收益及处分的权利，但法律及法规所禁止使用的不在此限。许多法学家据此条推导出私有权神圣原则，但由此条可看出仅是针对物权的规定。建立于自然法思想和社会契约论观点，为强调个人可以凭自己的意思创立契约处分自己的私有财产，《法国民法典》第1134条规定:依法成立的契约对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。许多法学家据此推论出契约自由原则。但是应当看到它仅仅规制的是在合同法领域发挥作用，确认的仅是合同自由原则。应当看到契约自由作为革命口号的分量远远超过其作为实定法的作用。《法国民法典》第1384条规定:任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人，对该他人负赔偿的责任。法学家由此条确立了近代民法上的过错责任原则。这一条反映了当时资本主义萌芽时期对自由的追求，以期保障人的自由的理性主义思路，是资本主义发展初期道德风尚的需求，避免给他人及社会造成不合理的损害。

但这条原则局限于侵权法中的运用，并非贯穿于民法的始终。谢怀栻先生在《大陆法国家民法典研究》一书中有一个对法国民法典的基本评价:法国民法典是“解放”人的法典，而不是“束缚”人，更不是“奴役”人的法典。学界认为的法国民法典三大基本原则实质上只是分别在物权法，合同法，侵权法三个领域解放人的具体原则。当时起草法国民法典的四位实务家宥于当时的时代环境，只是从实务的角度规制某一领域的具体原则，尚没有意识到民法基本原则的贯穿民法始终性这一属性。

四、民法的基本原则究竟是什么

从效力贯彻民法始终性这一标准而言，徐国栋认为大陆法系民法只有两项基本原则———诚实信用原则和公序良俗原则。诚实信用原则，是指将诚实信用的市场伦理道德准则吸收到民法规则当中，要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡以及当事人与社会利益的平衡，要求民事行为人应当诚实守信，信守承诺，反对欺诈、胁迫、乘人之危等不正当行为的民法最高准则。而公序良俗原则，是指以一般道德为核心，民事主体在进行民事行为时，应当尊重公共秩序和善良风俗的基本准则。公序一般指公共道德，良俗是指一般的伦理要求。诚实信用原则的产生和发展是一个历史的渐进的过程。诚实信用是作为对罗马法严格的法律诉讼的突破而产生的。⑧

主要有两个方面的含义:一是信守诺言;二是履行合同过程中的诚实与公平。徐国栋认为罗马法上有两种诚实信用，一种是适用于诉讼法领域要求法官遵循正义标准行使自由裁量权过程的意思表示为客观诚信;另一种是适用于物权法领域要求当事人确信自己未侵犯他人权利的心理状态的主观诚信。近代民法过于追求私有权神圣和契约自由，忽略诚实信用的基础价值。《法国民法典》受意思自治原则约束，法典第1134，1135，1156条都将诚实信用限于契约领域的狭窄适用，仅作为确保契约债务的准则。

在《德国民法典》中，法典第157条和第242条明确规定了合同履行及合同解释的诚实信用原则，其法典第242条与第932条以“诚信”和“良信”的不同术语表征客观诚信与主观诚信，使客观诚信与主观诚信形成相互独立的格局，并未使诚实信用原则涵盖全部民事关系，使两种诚信原则分裂。

首开先河真正将诚实信用原则作为民法典立法中的基本原则，而不再只是契约法中具体原则的是瑞士民法典的功劳。胡贝尔在《瑞士民法典》的开端部分写下如下条款:第1条第2款:如本法无相应规定时，法官应依据惯例，如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判。第2条:任何人都必须诚实信用地行使权利并履行义务。《瑞士民法典》第1条、第2条理论价值在于，它第一次采用了以民法基本原则处理法律局限性的模式，它标志着民法基本原则第一次在法典法中的确立，证明了民法基本原则的出现是20世纪的事情。《瑞士民法典》第1条、第2条是一个整体，它们共同确立了作为大陆法系所有民法基本原则本源的诚实信用原则。第一条通过授予法官以自由裁量权是关于法律渊源的规定;第二条由于适用“诚实信用”的模糊概念，它以默示的方式授予了法官以自由裁量权。民法基本原则所有要素都已体现在《瑞士民法典》第1条和第2条的规定中。当然，允许法官自由裁量并非允许其将个人情绪当作法律，《瑞士民法典》第1条第3款规定:在这样做时，法官应注意到公认的学说和传统。

民法另一基本原则公序良俗原则在近代民法以来，其仅在某一范围被适用。如《法国民法典》第6条规定“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗”，第1135条规定“如原因为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法原因”;最初这两个条款被理解为国际私法的规范，在法国法研究专家尹田先生看来，这两个原则实际上是对意思自治的限制。在法国法中，公共秩序是一种公共利益，是当事人意思自由的对立物。公共秩序不同于“公法”，公共秩序的本质在于保护国家的利益。⑨法国法中的善良风俗实质指社会道德，违反公序良俗的合同都将被宣告无效。同样，《德国民法典》只规定了善良风俗而没有规定公共秩序的概念。《德国民法典》第826规定“违反善良风俗的方法对他人故意施加损害的人，对受害人负有赔偿损害的义务”;确认了善良风俗的概念，但并没有采纳公共秩序的概念。因为起草的法学家认为公共秩序主要是一个国际私法的概念，而且善良风俗已能够涵盖公共秩序的含义所以没有保留公共秩序的概念。⑩在德国法中，善良风俗也是对私法自治的一种限制。从《德国民法典》第138条规定的本义看，善良风俗旨在维护一种道德规范。应当看到，无论是《法国民法典》还是《德国民法典》都没有将“公序良俗原则”上升到民法基本原则最高位阶的地位。

将公序良俗原则正式上升到民法基本原则的地位，并在立法中加以规制确认应该归功于日本1947年修正的民法典的功劳。修正后的该法典第1条第1项规定:“私权应服从于公共利益。”以一般条款的形式正式确立了公序良俗原则作为民法基本原则的地位。日本民法典将公序良俗原则上升到民法基本原则的地位，在民法典第1条第1款这样的高度加以规制，是与它当时的国内环境分不开的。二战后，日本作为战败国，国内经济秩序濒临崩溃，社会秩序极度动荡，人民生活十分艰苦，个人为了生存导致私有欲望上升，个人利益与社会利益冲突。日本政府为了稳定局势，发展国家经济，鼓励牺牲个人利益而服从于国家利益，因此在立法中作出了这样的规定。在私权与公共利益结合的范围，私权行使应受公共利益要求约束或限制，其行使必须同时符合社会公共利益。日本著名的民法学家我妻荣先生将违反公序良俗的行为分为七种类型:违反人伦的行为;违反正义观念的行为;乘人窘迫，无经验获取不当利益的行为;极度限制个人自由的行为;限制营业自由的行为;处分生存基础财产的行为;显著的射幸行为。瑏瑡按照我妻荣先生的观点，公序良俗原则覆盖了民法的全部领域，其效力贯穿于民法的始终，是支配民法体系之基本原则。就此，我妻荣先生谓:一切法律关系均应受公序良俗原则的支配，公序良俗实为支配法律全体系之理念。换言之，行使权利履行义务应依诚实信用原则，自力救济应有界限。解释法律行为应依法理等，这是公序良俗原则之具体适用。

日本民法典未设立有关暴利行为之规定，我妻荣先生援用德国民法典第138条第2项的立法例，认为经济上不平等的当事人之间适用公序良俗原则，以调整形式上契约自由之原则，应具特殊意义。

在我国，史尚宽先生认为公序良俗原则包括两个方面的内容，一是公共秩序，是指“社会之存在及其发展所必要之一般秩序。”二是善良风俗，是指“社会之存在及其发展所必要之一般道德”，且须为“现社会所行的一般道德”。

篇6

（广西民族大学 东盟学院，广西 南宁 530006）

摘　要：我国《物权法》规定的二元物权变动模式分别对应的民法典逻辑体系及一些重要制度设计是水火不相容的，我国未来民法典无法在二元物权变动模式下进行设计。文章认为应将意思表示、债权与物权的逻辑点统一定格到“债的履行”，坚定地采用债权形式主义物权变动模式。但债权形式主义模式现有理论无法解决我国物权变动社会实践的多样性与复杂性，文章对现有债权形式主义模式理论提出了新的发展思路，建议以“新债权形式主义”一元物权变动模式重新诠释《物权法》，以此解决二元物权变动模式带来的所有问题，尤其是排除我国二元物权变动模式给未来民法典体系设计引发的障碍。

关键词 ：债权形式主义；物权变动模式；民法典体系；物权

中图分类号：D913

文献标识码：A

文章编号：1002－3240（2015）05－0119－05

收稿日期：2015-02-19

作者简介：周喜梅（1977-），女，广西民族大学东盟学院副教授，广西民商法研究中心研究员，广西科学实验中心研究员，法学院硕士生导师，泰国朱拉隆功大学民商法博士。

我国《物权法》中有关法律行为引起的物权变动，学界通说认为采用了二元物权变动模式，即以债权形式主义模式为主、意思主义模式为辅[1]。债权形式主义模式是以“债的履行”为意思表示、债权与物权之间的逻辑点，而意思主义模式是以“债的效力”为上述三者之间的逻辑点，将具有完全不同的逻辑点和逻辑体系的两种物权变动模式同时规定在《物权法》中，对我国未来民法典的体系性、逻辑性及科学性将造成无法解决的障碍。如何解决此问题？有学者提出删除意思主义模式，仅采用债权形式主义模式[1]。但对我国土地承包经营权、地役权等已形成的不需要登记或交付形式要件的意思主义物权变动社会实践与习惯，用现有的债权形式主义理论无法合理的解释，也不宜通过法律强制性规定这些物权的变动须进行“交付或登记”，以改变社会长期形成的习惯。本文认为我们应进一步发展债权形式主义理论，以适应我国已形成的物权变动社会实践与习惯，并以此重新架构我国《物权法》的物权变动模式，从而解决二元物权变动模式对未来民法典设计造成的巨大难题。

一、二元物权变动模式下的民法典设计障碍

从民法典编撰的历史长河看，就意思表示、债权与物权之间的关系，形成了两大类的处理方式，一种是以“债的履行为逻辑点”，盖尤士与优士丁尼法学阶梯及德国民法典都采用这一模式；一种是以“债的效力为逻辑点”，法国民法典首创这一模式，意大利民法典亦采用此模式。这两种不同的处理意思表示、债权与物权逻辑关系的方式对民法典体系及一些具体制度设计有着完全不同的要求，一部民法典中无法兼容这两种互不相容的物权变动模式。

（一）“债的履行为逻辑点”的民法典体系

优士丁尼帝国时期的罗马法中，意思表示引起的物权变动形式只保留交付一种[2]，物权变动构成要件为：交付+处分权+原因。以萨维尼为主要代表的德国历史法学派从研究罗马法入手，构建了物权行为，并构建了以债的履行为逻辑点的严谨的民法典编撰体系。其从法律关系入手，将民法分为总则、债法、物权法、亲属法、继承法五编，形成了严谨的潘德克顿体系[3]。德国的潘德克顿体系虽然是以“债的履行为逻辑点”，但其是物权形式主义模式下的编撰体系。

但只要以“债的履行为逻辑点”，民法典就应有如下主要共性：（1）债权与物权的变动要件可区分开来，债不是物权的一种取得方式，从而能将物权与债权进行分编，可采用五编式的潘德克顿体系。（2）应在物权编中规定物权变动要件，且交付或登记是物权变动要件之一。（3）与物权有关的因素，如物不特定、是将来物或无权处分物，都仅与物权变动有关，而与债权行为的成立与效力无关。（4）转让人有无处分权，不影响债权合同的效力，仅影响物权变动效果；一物可二卖，法律不需对此做出任何特别规定。（5）总则编可规定法律行为制度。

（二）“债的效力为逻辑点”的民法典体系

尽管学界依旧称法国民法典为法学阶梯式，但本人认为其实质不同于罗马民法编撰体系。它遵循着人、物上权利、物上权利取得方式的分类方法。它处理意思表示、债与物上权利的逻辑关系时，完全不同于罗马民法。它创新使用了债的效力为其逻辑点，遵循着意思表示产生债，债的效力引起物上权利的变动。除法国民法典外，意大利民法典也采用了“债的效力”为意思表示、债与物上权利之间的逻辑枢纽，但意大利民法典却没有采用与该逻辑点相对应的民法典体系，应该说其逻辑上说不上完美。

如果采用“债的效力为逻辑点”，民法典也应有其自身的主要特性：（1）应是三编式的编撰体系，即人编、物上权利编、物上权利的各种取得方式编。如果要区分债、继承或其他取得方式，也只能是“物上权利的各种取得方式编”的分编。（2）物上权利编不能规定物上权利的变动要件；物上权利的变动不以“交付或登记”为要件；“交付或登记”一般也不影响债权行为的效力，但必要时可作为债权行为的形式要件。（3）必须设计一些特殊规则来处理与物上权利有关的因素，例如，使这些因素影响到债权行为的成立或效力，或将这些因素作为“债的效力产生物权变动规则”的例外。（4）转让人无处分权将影响债权行为的效力；不得一物二卖。（5）无法在总则中抽象出“法律行为制度”，应在第三编的“债”章中规定合同制度。

（三）一个国家的民法典无法兼备二元物权变动模式

“债的效力”与“债的履行”这两个逻辑点在物权变动发生的时间点、物权与债权的关系、意思表示与债权和物权之间的关系上是完全不同的，甚至是互相矛盾的。“债的履行为逻辑点”，物权变动发生在债履行时；物权与债权的变动要件各自为政；意思表示既与债权变动有关，也与物权变动有关。但以“债的效力为逻辑点”，物权变动发生在债生效时，如果债权行为不附条件或期限，也就发生在债权意思表示做出时；物权变动没有自己的构成要件，是债的效力的必然结果；意思表示与债权变动有关，与物权变动毫无关系。这两个逻辑点所引发的命题都是非你即我、非我即你。如果一个国家的物权变动模式同时含有这两个逻辑点，那民法典体系一定是矛盾丛生、逻辑混乱，最典型的例子是《泰王国民商法典》。《泰王国民商法典》采用了二元物权变动模式，导致民法典的体系逻辑不清，法条多处存在矛盾，引发了许多问题，近九十年来一直困扰着泰国学界和实务界。我国《物权法》亦采用了二元物权变动模式，这必将对我国未来民法典的编撰、逻辑体系的建立、一些重要制度的安排造成严重障碍[4]。

我国未来民法典的逻辑点，也就是意思表示、债权与物权之间的逻辑枢纽只能在“债的履行”和“债的效力”中选一个。从我国物权立法现状来看，只能选“债的履行”，因为债权形式主义模式已经是《物权法》的主要物权变动模式。

二、“新债权形式主义”物权变动模式之理论架构

（一）现有债权形式主义模式的理论局限性

现有债权形式主义理论仍存在局限性，无法解决我国面临的一些问题。首先，我国《物权法》实施已有六七个年头，采取“意思主义模式”的一些物权变动，已形成了习惯，不可能再改为“以登记为要件”，但又无法融入到现有债权形式主义模式理论中。因此，要解决的关键问题是：在不影响我国土地承包经营权、地役权等物权变动社会长期实践的前提下，去“债的效力”逻辑点，将其纳入债权形式主义模式中。

其次，现有债权形式主义模式本身存在许多没有解决的问题，主要有：（1）由于其物权变动要件为“债权行为（或称合意）+交付/登记”[5]。根据这个公式，如果转让人有处分权，该公式没有逻辑问题。但如果转让人无处分权，这时债权合同是有效的，但交付或登记时，不可能发生物权变动效果，这时该公式就失效了。（2）债因无效或不存在时，物权是否变动？即物权变动是有因的还是无因的，是根据不当得利返还还是物上请求权返还？如何合理的调整这种情形中的各种利益关系？

再次，没有适合现有债权形式主义模式的民法典模板可以效仿。《德国民法典》是遵循着“物权形式主义模式”的民法典模板，与“债权形式主义模式”尽管有共同之处，但亦有诸多不同。物权形式主义模式所体现的意思表示、债与物权之间的关系是：（1）债权行为产生债的效力；（2）物权行为产生物权变动效力；（3）债是物权行为的原因；（4）当债无效时，通过不当得利之债将已转移的财产利益返还至原物权人，因此，不当得利制度是连接原本就密切关联的债权和物权之间的桥梁。而债权形式主义模式所体现的意思表示、债与物权之间的关系则是：（1）债权行为产生债的效力；（2）债因加上债务履行行为（交付或登记）产生物权变动效果。

我国复杂的物权变动社会实践与习惯对我国未来民法典设计而言，是前所未有、无先例可循的挑战，需要发展现有债权形式主义模式理论，不断地对它进行新拓展和充实，以解决我国面临的诸多问题。

（二）“新债权形式主义”模式之内涵

现有债权形式主义模式理论认为物权变动要件为：债权行为（或合意）+交付/登记。如果按现有理论，无法解决上文中提到的问题，所以，本文认为，应赋予债权形式主义模式新的内涵，将处分权或公示公信保护力作为物权变动要件，并且应根据债的履行行为性质不同，区分情形规定物权变动的构成要件。

“新债权形式主义”模式的物权变动要件应发展为：（1）在具体债务履行行为情形，物权变动要件为：债权行为+处分权+交付/登记；在无处分权的情形下则是：债权行为+公示公信保护力+交付/登记。（2）在抽象债务履行行为情形，物权变动要件为：债权行为+处分权；无权处分下不能通过抽象债务履行行为取得物权。

“新债权形式主义”模式必须论证以下两大问题：第一，什么是具体债务履行行为和抽象债务履行行为？分类有何依据？第二，为什么可以将“处分权”或“公示公信保护力”作为物权变动要件。

（三）具体债务履行行为与抽象债务履行行为之分类创新

优士丁尼时期，无论是动产还是不动产，都以交付方式转移[6]，但交付有实际交付和推定交付。推定交付使债的履行行为本身有虚拟性的趋势，尤其是在不动产转移中，交付这种债务履行行为的拟制性更加凸显[7]。但无论是法国还是德国的民法典都起源于罗马法，那为什么法国采用了意思主义模式而德国采用了物权形式主义模式呢？当然原因是错综复杂的，有法学家贡献、有民族精神的影响、有独特的历史背景等，但本人认为最重要的因素是不动产登记制度状况和交易习惯的影响。

在法兰西帝国时期，不动产的转让通过交付不动产的象征物或为象征性行为来完成交付，例如交付被转让土地上的草块、当事人绕行被转让土地一圈的行为等[8]。在法国大革命之前，仅在一些省份建立了土地权利登记制度[9]，但法国大革命胜利后，废除了之前的封建土地制度，平均地权，原有的登记制度也随之废除。在《法国民法典》前夕的1798年，法国颁布了一部有关土地公告的法律，要求所有不动产的变动都必须进行合同登记。但由于这种制度与法国当时土地变动不公开的社会实践冲突很大，《法国民法典》最后没有采纳这部法律的规定，仅保留了不动产抵押权与赠与需要登记才能产生对抗善意第三人的制度[10]。法国不动产登记现状无法改变不动产交付行为的抽象化和虚拟化，反而使得不动产交付履行行为的虚拟化和抽象化延伸到了包括动产的所有财产转让，最后发展到极致就是省略了交付行为本身而直接就由合同的效力引起物权变动。而德国走的却是另一条路线，在《德国民法典》制定之前就形成了完备的土地权利登记制度，有关不动产权利的变动必须登入土地登记簿[11]。尽管关于动产交付仍有简易交付、指示交付、拟制交付、占有改定等非现实交付形式，但不动产变动的登记行为解决了不动产交付虚拟化的问题，反而使有关不动产转让之债的履行行为完全具体化。

我国国有土地上的登记制度和物权变动类似于德国，而集体土地上的登记制度和物权变动类似于法国，从而我们的《物权法》采用了二元物权变动模式。我们要解决的问题是在不借鉴法国物权变动模式的前提下如何将我国集体土地上物权变动问题融入到“债的履行引起物权变动”的逻辑结构中。从上述法国不动产变动历史沿革的阐述中可以得出：在不动产物权变动不需要登记的情形下，债务履行行为完全虚化，尤其在我国，连“转移与接受转移的条款”都不需要订入合同，即“虚拟交付”条款都不需要，但并不是说我们要学《法国民法典》采用债的效力引起物权变动，而是可以学《法国民法典》之前的思想，即尽管债务履行行为抽象化、虚拟化，但仍存在着债务履行行为，仅仅是“抽象的债务履行行为”，也就是说不需要“交付或登记”这样的具体债务履行行为。这样将我国意思表示、债与物权之间的逻辑点统归于“债的履行”，并在这个逻辑点下构建我国民法典体系。

在追求所有权变动的债务中，如果物权变动仅在“交付”或“登记”时才发生，那这个债务的履行行为就需要为“交付”或“登记”的行为，这种债务履行行为被称为具体债务履行行为。如果物权变动因物本身特性或社会实践而无法进行或不需要为“交付”或“登记”的，那这种债务履行行为就抽象化或虚拟化了，被称为抽象债务履行行为。如果是具体债务履行行为，物权变动需要以“交付或登记”为要件。如果是抽象履行行为，物权变动不再需要“交付或登记”要件。

（四）新增“处分权”或“公示公信保护力”为物权变动要件

在以“债的履行”为逻辑点的罗马法中，物权变动就必须具备三个要件“交付+处分权+原因”，转让人有无处分权不影响债权行为的效力，处分权仅仅是物权变动的一个构成要件。而债权形式主义模式源自于罗马法，因此，将“处分权”作为“新债权形式主义”模式下物权变动构成要件是顺理成章的。

在“新债权形式主义”模式理论下，物权变动要件的一般规则是：（1）在具体债务履行行为情形，物权变动要件为“债权行为+处分权+交付/登记”；（2）在抽象债务履行行为情形，物权变动要件为“债权行为+处分权”。

在无处分权情形，原则上是不可能发生物权变动的，但为了保护交易安全，将“公示公信保护力”作为无权处分情形中“欠缺处分权”的一个补正要件是合理的。其一，在罗马法中没有建立公示公信力制度，在无权处分时，物权变动除了交付和原因外，还需要一定的时效期间，其取得性质也属于时效取得。但现代社会都建立了交易安全保护制度，不同程度地确定了公示公信力原则。在德国其将法律行为分为债权行为和物权行为，将“欠缺处分权”作为影响物权行为效力的因素是可以的。但我国没有采用物权行为理论，“欠缺处分权”不影响债权行为的效力，只能成为也应该成为影响物权变动的因素。“欠缺处分权”原则上不引起物权变动，但受让人是受到公示公信力保护的善意第三人时，即受让人在“公示公信保护力”的呵护下时，“欠缺处分权”可以得到修正。其二，“有处分权”本身也是交易当事人意志之外的一个事实因素，是根据物权特性由法律强加的物权变动要件。法律为了保护交易安全，强加“公示公信保护力”作为“欠缺处分权”的一个修正，成为无权处分情形下物权变动的一个构成要件，也就理所当然了。所以在无权处分的情形中，如果是具体债务履行行为，物权变动的要件为“债权行为+公示公信保护力+交付/登记”。如果是抽象债务履行行为，就不可能在欠缺处分权的情形下获得物权。因为无权处分情形，仅保护受公示公信力保护的受让人，受让人获得的物权必须是采取了“交付”或“登记”的公示方式后获得公信力的物权，否则无法纳入到“公示公信力”保护圈之内，所以，在无权处分下，没有“交付”或“登记”这样的具体债务履行行为，仅是抽象的债务履行行为，是不可能取得物权的。

三、我国《物权法》“新债权形式主义”一元物权变动模式之架构

为了我国未来民法典体系的协调，应摈弃《物权法》“二元物权变动模式”的解释，在“新债权形式主义”一元物权变动模式视角下对《物权法》进行解释，即《物权法》仅规定了债权形式主义这一种物权变动模式，不再有“意思主义”的物权变动模式。

（一）具体债务履行行为中的物权变动

《物权法》第9、23、106条规定了具体债务履行行为中的物权变动，且这三条必须结合起来进行整体解释，具体解释如下：（1）尽管第9、23条没有规定不动产、动产物权变动需要转让人有处分权，但结合第106条中“无权处分人将不动产或动产转让给受让人，所有人有权追回……”的规定可以得出，第9、23条规定的物权变动需要转让人“有处分权”，因此，第9、23条规定的物权变动要件为：债权行为处分权交付/登记。（2）第106条规定了无权处分下的物权转让都需要具体债务履行行为，其构成要件为：债权行为+公示公信保护力交付/登记。第106条还规定无权处分下的债权行为必须是等价有偿的。

（二）抽象债务履行行为中的物权变动

《物权法》第127第一款、129、158条规定的有关土地承包经营权、地役权的物权变动是抽象债务履行行为下的物权变动要件，这些条文同样要结合第106条做整体解释，即在抽象债务履行行为情形中，物权变动要件为：债权行为处分权。而无权处分情形中，不存在抽象债务履行行为产生物权变动的效力，因为抽象债务履行行为没有物权变动公示行为。在无权处分下，必须适用第106条，该条“（三）转让的不动产或动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”规定了无权处分下仅通过具体债务履行行为才能取得物权。

（三）不需要登记的动产抵押权变动

《物权法》第188、189条第一款规定的抵押权设立，学者们普遍认为采用法国“意思主义模式”，或叫动产抵押权登记对抗主义。这种模式引起了一些学者的强烈批评[12]，本人亦曾写文章批评过这种模式，认为能将动产抵押权登记对抗主义改为登记生效主义将是最好的选择[13]。但在立法仍未修订之前，本人认为第188、189条第一款规定的动产抵押权变动仍属于抽象债务履行行为情形。抵押权的设立，除了抵押合同这一债权合同外，一般需要“登记”这一具体债务履行行为，而第188、189条第一款规定这些动产抵押权的设立不需要“登记”要件，使得抵押合同的债务履行行为虚拟化、抽象化。但第188、189条第一款仍必须结合106条来理解，即这两条规定的动产抵押权设立要件为：债权行为处分权。在无权处分下，不可能通过抽象债务履行行为来完成抵押权的设立，必须符合第106条的规定。

四、“新债权形式主义”一元物权变动模式视角下的我国民法典设计

“新债权形式主义”一元物权变动模式实现了将意思表示、债和物权之间逻辑点统归于“债的履行”后，就实现了债的变动要件与物权变动要件的天然区分，也建立了物权和债权能分编立法的法理基础，彻底解决了二元物权变动模式引发的民法典冲突，如：法学阶梯编撰体系与潘德克顿编撰体系的冲突、不特定物和将来物的买卖合同效力冲突、一物二卖中的制度安排冲突、无权处分下的合同效力与善意取得性质冲突等。

当然“新债权形式主义”一元物权变动模式下的民法典没有可以完全照搬的别国民法典体系，尽管具备此文前述的“债的履行”为逻辑点的民法典共性，并可以批判的借鉴德国民法典体系，但对“新债权形式主义”一元物权变动模式下的民法典体系设计还需要详细、深入的分析和论证。本文仅抛砖引玉的阐述以下几点民法典设计建议：（1）因为实现了各种法律关系变动构成要件的区分，完全可以采用“物权”和“债权”分编的潘德克顿体系。（2）法律行为可放在总则篇中，包括身份行为、债权行为、物权行为等意思表示行为。但不同于《德国民法典》之处在于：在债权行为产生债且债的履行导致物权变动的情形中，仅有债权行为而不再有物权行为的设计，只在意思表示仅产生物权变动的情形中，存在着物权行为，例如抛弃行为。（3）不当得利制度与物上请求权制度的设计将取决于当债权行为作为物权变动要件之一无效时，物权变动是有因性的还是无因性的。本文建议采取不同于德国的设计，就有因与无因性问题上可取决于转让方的善意或恶意的主观状态。如果转让方是善意的，上述两种请求权竞合。如果转让方是恶意的，则只能主张不当得利请求权。（4）善意取得的性质既不同于法国，也不同于德国，应该是基于债权行为引起的继受取得，且《物权法》第106条的位置应放在《物权法》第二章“物权的设立、变更、转让和消灭”中，而不应放在第九章“所有权取得的特别规定”中。

总之，由于我国登记制度与物权变动社会实践的多样性，使得我国《物权法》即有债权形式主义模式，也有法国的意思主义模式，这种二元物权变动模式的弊端及其对我国未来民法典设计造成的困难已多有文章论述。我们应当坚持走“新债权形式主义”一元物权变动模式路线，将意思表示、债权与物权之间的逻辑点坚定的定格在“债的履行”上，并根据我国的社会实践需要，将债权形式主义模式理论不断发展，并在此基础上寻找一条符合我国特色的民法典设计之路。本文根据我国国情对债权形式主义模式注入了新鲜的血液，进行了理论创新，但以“新债权形式主义”一元物权变动模式为逻辑出发点设计我国未来民法典的总则、物权、债权的一系列相关制度，是一项伟大的工程，还有待进一步进行系列深入研究。

参考文献

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篇7

[关键字] 法定继承 代位继承 继承顺序 继承权目前，对于制定我国民法典的立法工作已经提到人大工作的议事日程。我国《继承法》作为民法典的一个重要组成部分也在进行积极的修订之中。十多年的实践证明，1985年的《继承法》在为我国建设有中国特色的社会主义事业中起到了不可磨灭的作用，它的积极效果是值得肯定的。但是，随着我国加入WTO之后社会主义市场经济不断发展的需要，原有的《继承法》显现出一些明显的不足：一、配偶在法定继承中的顺序问题；二、代位继承权的性质问题；三、丧偶儿媳或女婿的继承顺序问题。因此，本文在借鉴国外立法（尤其是日本继承法）经验，结合我国立法司法实践，为正在修订中的《继承法》提出几点建议。

一、配偶在法定继承中的顺序问题关于配偶在法定继承中的顺序问题，《中华人民共和国继承法》第十条这样规定，遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。①《日本民法典》第八八九条规定，遗产继承的顺位：第一顺位：死者之子女。第二顺位：死者之直系尊亲属。第三顺位：死者之兄弟姐妹。被继承人之配偶恒为继承人。②《日本民法典》第九百条规定，配偶无固定继承顺序，在与第一顺位血亲继承人（子女）共同继承时，其应继分为遗产的1/2；在与第二顺位血亲继承人（直系尊亲属 ）共同继承时，其应继分为遗产的2/3；在与第三顺位血亲继承人（兄弟姐妹）共同继承时，其应继分为遗产的3/4.③从以上法条比较中我们会问：为什么我国将配偶列为第一顺序的继承人而日本却不将配偶列入固定的继承顺序呢？

（一） 我国之所以将配偶列入第一顺序的法定继承人主要是从以下历史和现实的两个方面加以考虑的：

1、 1985年的《继承法》之所以同时将配偶、子女、父母列于第一顺序主要是由于当时的历史条件所决定的。从我国两千多年的封建历史来看，封建社会的继承制度对配偶的规定相当的不利，大部分时间是把死者的全部财产（特别是男性死者的全部财产 ）视同为死者的遗产，让死者的配偶与子女按人均分配，这样损害了配偶应得的继承份额！如《唐律疏议》中有这样一个事例“一老者有三男十孙，分家时给老人留一份”“三男皆死，财产分为十一份，十孙各一份，老人一份。”更有甚者当男性一方死后，其子女为了防止家族财产的外流无故的剥夺了母亲的继承权，母亲只有依靠儿女的供养，而这种供养只有道德的约束，没有法律的强制规定。基于此种历史背景我国1985《继承法》作出了有利于保护配偶继承权的规定。

2、 1985年的《继承法》之所以同时将配偶、子女、父母列于第一顺序主要是由于当时的现实条件所决定的。由于当时正处于计划经济时期，相对而言，公民的个人财产数量不多，而社会的保障体系又十分的不完善，从而造成公民的家庭压力巨大，公民对上要赡养父母、对下要抚养子女、对内还要承担起家庭经济的重担。因此，一旦夫妻双方有一方不幸早逝，他（她）的遗产就必须起到保障家庭、养老育幼的基本社会职能。故我国的《继承法》从保障社会安定、维护家庭稳固、实现个人基本生活的角度进行了立法规定。

总之，我国85年《继承法》是根据我国的特殊国情所制订的有利于保护被继承人继承权的一部法律，它的颁布和执行再当时的历史条件下其到了巨大的社会推倒作用，其社会价值和实践效果是值得肯定的。但是，随着历史时期的变化它的有待完善也是众望所归的！

（二） 相比而言，日本民法典对配偶规定了无固定顺序。它之所以这样做的目的是为了同时维护配偶利益及死者血亲利益的需要。我们可以这样假象：如果把配偶固定为第一顺序，在没有直系卑血亲时，其所有遗产全部由配偶继承，死者的父母及旁系血亲不可能获得遗产，这必然不符合死者的愿望。而把配偶列为第二顺序，在有直系卑血亲的情况下，配偶又会一无所得，这也是死者所不希望的。因此，日本民法典不把配偶列入固定的继承顺序的这一做法平衡了死者配偶与血亲双方的利益，同时也反映了死者的部分愿望，可以兼顾实现生者的基本继承权利和死者遗产的公平分配目的的双向社会功能。

（三） 总上分析，笔者建议在修定我国《继承法》时不再将配偶固定为第一顺序，而是使之与任一应召顺序的血亲继承人共同继承被继承人的遗产。这样从理论上来讲符合世界上大多数国家继承法的通例，保护了遗产在死者家庭直系内部的流动而防止了向旁系的扩散，同时保护了死者配偶和直系血亲的共同遗产继承权利。从现实生活中来看，这样做将有利于解决夫妻双方一方死后，配偶与死者家庭直系血亲之间关于处理死者遗产份额的关系问题，有利于化解现实生活中的矛盾问题，维护家庭内部的和睦团结，创造良好的社会、家庭气氛。

二、代位继承权的性质问题

关于代位继承权的性质问题总的说来可以分为“代表权说”和“固有权说”。我国《继承法》第二十一条规定，被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他父亲或母亲有被继承人的子女先于被继承人死亡的权继承的遗产份额。④《日本民法典》第八百八十七条规定，被继承人的子女为继承人，被继承人的子女先于被继承人死亡或符合第八百九十一条规定或因废除而丧失继承权时，其子女代位成为继承人。⑤（ 注：第八百九十一条规定继承人丧失继承权的五条事由）。

从以上的比较我们可以发现我国的《继承法》采用的是代表权说，即代位继承人系代替被代位人的继承地位而继承，他是被代位人的代表。因此，被代位人的继承权是代位人继承的根据和基础，被代位人丧失继承权或拒绝继承，其直系卑亲属即无位可代，因而不能继承。法国民法典、意大利旧民法和德国普通法均采用此主张。⑥而《日本民法典》采用的是固有权说，即代位继承人系基于自己的固有权利继承被继承人，而不是基于被代位人的继承地位继承。因此，被代位人丧失继承权，放弃继承权时，其直系卑亲属仍可基于自己的固有权利代其位而继承。意大利新民法、德国民法典、瑞士民法典、日本民法典以及我国台湾地区民法均采此说。⑦笔者建议在修订我国《继承法》时对于代位继承权的性质应以固有权说为宜。这主要是我国现有的代表权说面临着法理上和现实上的双重质疑。

（一） 代表权说从法理上难以自圆其说。

1、 代表权说有背于民法的基本原理。民法学原理规定自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。继承人自死亡时起，其民事权利能力终止，主体资格消灭，以主体资格为依归的继承期待权亦随之消灭，继承法律地位当然不复存在。因此，不管被代位人是死亡还是丧失继承权，其代位人都不可能去代替一个实际上已不存在的法律地位进行继承。代表权说违反民法关于自然人权利能力的基本原理，因而是不能成立的。固有权说主张代位继承人系基于自己的固有权利而继承，可以有效克服代表权说的这一矛盾。

2、 代表权说不能解释代位继承权的实质依据。代表权说不能解释，法律为什么规定某些继承人先于被继承人死亡，其直系卑亲属可以代位继承，而另一些继承人先于被继承人死亡，其直系卑亲属则不能代位继承。只有固有权说才能圆满地解释这一问题。 按照固有权说，代位继承人本来就是法定继承人范围以内的人，不过在被代位人生存时，按照“亲等近者优先”的继承原则，他（她）们被排斥于继承之外，当被代位人先于被继承人死亡或丧失继承权时，他们则基于自己的继承人资格和权利，按照被代位人的继承顺序和应继份，直接继承被继承人的财产。

3、 代表权说不符和现代民法的立法价值取向。因为死亡父母的违法和犯罪行为而丧失继承权，导致让其子女承担不能继承被继承人财产的不利后果，这是有背于现代民法的责任自负原则。

（二） 代表权说在现实生活中存在着众多的尴尬。

1、父母已经死亡的（外）孙子女，对其（外）祖父母实施《继承法》第六条之丧失继承权的行为之后，因为其不是继承人不会被剥夺继承权，而因其父母没有行使第七条之行为享有继承权，故其（外）孙子女仍可以代位行使继承权。这难以体现法律的公平原则！

2、（外）孙子女因为其父母实施了《继承法》第七条第一款杀害其父母时，只丧失了其对父母的继承权并不丧失其对（外）祖父母的继承权。这样必然不利于对家庭稳定和团结环境的创造，不利于整个社会的安定和发展！

3、如果继承人是被继承人的唯一继承人而丧失继承权后死亡，则被继承人的遗产就要被收归国家或集体所有，这必然会引起被继承人的旁系血亲的不满，也有背于被继承人的遗愿，从而在现实生活中很难操作实现，进而降低了法律的严肃性！

（三） 总上分析，基于保护公民人身及财产利益和维护被继承人的合法继承权的考虑，笔者建议在我国的代位继承权的性质上采用固有权说以解释法理与现实中存在的众多问题，同时建议扩大代位继承权人的范围，减少公民的私有财产被“充公”的可能性，以维护公民个人财产的合法权益。

三、丧偶儿媳或女婿的继承权问题

我国《继承法》第十二条规定，丧偶儿媳对公婆，丧偶女婿对岳父、岳母进了主要赡养义务的，作为第一顺序的继承人。⑧而《日本民法典》对此没有规定。我国之所以这样规定的立法目的是为了鼓励丧偶儿媳或丧偶女婿赡养老人，保证失去子女的老人的晚年的幸福生活。同时，也是为了维护公民之间的权利与义务相一致。但是，这种立法却有背于继承权是基于特定身份而享有的财产权利这一世界各国普遍认同的理论。正如马克思所说的“继承并不产生把一个人的劳动果实转移到别人口袋里去的权利，它只是涉及到具有这种权利的人的更换问题。”这种立法还不利于维护公民财产在直系血亲中的流动，容易造成我国的民营经济、私营经济的经济实力难以增强，经营范围过于分散，不利于我国的经济体制在加入WTO 之后参与国际竞争的需要，不符合全球经济的集团化、规模化的大趋势。

因此，笔者建议在修订我国新的《继承法》时删除这一条而改作适用《继承法》的第十四条规定，继承人以外的对被继承人抚养较多的人，可以分给他们适当的财产。同时，规定他们可以比照第一顺序法定继承人的应得份额进行遗产的分配。

综上所述，在中日法定继承制度的分析比较之后，笔者具体的为修订我国的《继承法》提出以下的三条意见：

（一）改变配偶的法定继承中的固定顺序而使其可以与任一顺序应召继承人共同继承。配偶继承的数额可以根据具体的遗产的数量而规定一个配偶所应得的累进比率。

（二）改变以代表权说为基础的代位继承制度而采用固有权说理论。同时扩大代位继承人的范围，建议增加被继承人的兄弟姐妹及其子女的代位继承权。

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一、的缘起

罗马法是世界共同的，各国在不同程度上无不受到罗马法的。然依据通说，大陆法系国家乃是罗马法的真正继受者。其基本的论据是：作为罗马法集大成之作的查士丁尼法典分别为法、德等诸多国家民法典的编纂提供了范式，[i]并由此使大陆法系诸国具有了共同的特征：即高度的逻辑性、抽象性和体系化。正因如此，罗马法高度的系统化特性往往被认为是罗马法区别于其他国家尤其是英美法诸国最为显明的标志。然而，在笔者阅读一些法学的过程中，却发现这些文献对于罗马法所表现出来的特征有不同的认识，即罗马法在其形成和发展的过程中与英美法有着更明显的相似性。著名的比较法学家K？茨威格特和H？克茨在其著述中较为清晰地表达了这种看法：“十分相似的控告方式，使古罗马和英国的法律实务者都更多地注意诉讼类型，而不注重实体权利，他们更感兴趣的是那些可以归属到不同诉讼或令状的具体事实，而不是以某种合理的方式为基础将实体法精制成一个体系。所以，罗马法和中世纪英格兰普通法都被‘程序的思考’所主宰着；在这两种制度中，实体法规则的形成晚于持续性规则，实体法‘隐蔽于持续法的缝隙之中’ [梅因《早期的法律和习惯》1889第389页].尽管这两种制度相隔上千年，它们的发展在其他许多方面也有相似之处。”[ii]哈耶克在其《自由秩序原理》中也表达了类似的立场。他认为，“……第一个充分发展的私法体系，与普通法的发展过程极为相似；此一私法体系的精神与此后的《查士丁尼法典》大异其趣，但不无遗憾的是，决定欧洲大陆法律思想的却是后者。”[iii]英国法学家巴里？尼古拉斯也持相近的意见：“历史上，无论对于罗马法还是普通法来说，制定法在私法发展方面所起的作用都是比较小的。”[iv]这些观点与我们惯常的认识未尽一致，也提醒我们在的过程中必须对罗马法做更为全面和切合历史的理解，不能将代表着体系化最高成就的《民法大全》看作罗马法本身或罗马法的全部，还必须把关注的视角投向罗马法生长、演进的历史轨迹，对罗马法所表现出来的基本特征进行认真考察分析。唯有如此，我们才能不误读历史、真正揭示出最能体现罗马法精神实质、最能反映罗马法个性的东西。本文将通过对罗马法形成过程中基本状况的考察，对罗马法在法典化之前的一些特性作粗浅的分析，期望藉此说明罗马法中与我们通常的认识不同的另一面。

二、从其发展过程看形成中之罗马法的开放性及其灵活性

（一）、罗马法的发展过程及其法律发展状况的简要评析

关于罗马法的分期，中外学者认识不一。本文在论述时所采的是四分法，即将罗马法的演化过程分为王政时期（公元前753年——前510年）、共和国时期（公元前510年——前27年）、帝政前期（公元前27年——公元284年）和帝政后期（公元284年——565年）四个阶段，[v]并循此脉络对罗马法演化过程中的概况作简要梳理，继而在这种大背景下重点考察罗马法在形成过程中的基本特征。

在第一个阶段，即王政时期，法律渊源较为单一，主要为习惯法。罗马法还处于“幼年”（德国罗马史学家G？胡果语）。私法不发达，尚不具有成文化的法典形式。此一时期，对法律的解释为僧侣所垄断。

殆至共和国时代，罗马法发展甚为活跃，法律渊源亦趋于多元。一方面出现了第一部成文法典《十二表法》，该法主要吸收了古罗马早期的习惯法，是一部采诸法合体体例的成文法律，其中含有家长权、继承和监护、所有权和占有，土地和房屋（相邻关系）、私犯等大量民事实体法的内容；另一方面各种大会的立法及长官谕令则成为法律的主要渊源。在这些大会中，贵族大会很少立法，只办理少数遗嘱、收养事务；地区大会仅通过十分次要的法律；军伍大会和平民会议在共和国时期的立法中扮演的角色较为重要，但其侧重点不同，前者通过的法律（lex）是性的，属于公法方面的居多，而后者则主要颁布私法意义上的、适用于全民范围的法律，一些重要的民事立法诸如取消平民与贵族通婚限制的《卡奴利亚法》、私犯法、限制赠与的《辛西亚法》、《法尔西地亚法》等都是平民会议制定的。在长官谕令中，执政官的谕令多属于政治性的，只有大法官的谕令构成罗马私法的重要渊源。正是通过这些谕令，“罗马的大法官，在共和国时期按照商品发展的需要，不断纠正市民法的缺陷，补充其不足，这对促进罗马法的发展，使之后来成为世界性的法律，起了直接的决定作用。”[vi]与此同时，这一阶段，法学家的解答，也成为罗马法间接的法律渊源，与裁判官的谕令一道共同推动着罗马法的蓬勃发展。

帝政时代前期，伴随着罗马经济的繁荣和疆域的扩大，罗马法进入“法学昌明时期”。就其法律渊源来看，除了极少数的习惯法及地区大会、元老院的决议外，皇帝的敕令成为重要的法律形式。其具体形式又可分为敕谕（即皇帝对全国居民的通令）、敕裁（皇帝对他所受理的案件的裁决）、敕答（即皇帝对人民和官吏提出的法律问题的答复）和敕训（皇帝对下属个别官吏的训令）。与此同时，长官谕令仍是法律的重要组成部分，但是由于皇帝权力的日益扩大，高级官吏就不敢像共和国时期那样随便变通法律了，因此大法官的谕令未有太大发展。及至哈德良皇帝时，法学家优利安努斯受命把历代大法官、市政官等的谕令整理、编纂起来，并经元老院批准通过，供法官一体遵行。从此，谕令便固定起来，所有法官必须循此办案，不得更改和创新。未经皇帝同意，不许增删和变通。至此，裁判官通过告示创制法律的历史使命即告终止。[vii]此外，此一时期，法学家众多，且形成不同学派展开友好而又激烈地争鸣，大大推动了罗马法和罗马法学的发展。在这些法学家中，较为出类拔萃的是“五大法学家”，即盖尤斯、帕比尼安、乌尔比安、保罗、莫德斯体努斯。法学家的解答在法律的发展过程中仍然是十分活跃的因素。其中，那些被皇帝授予公开解答权的法学家所作的解答，还对法官判案具有直接的法律拘束力。

帝政后期是罗马法衰落的时期。在这一阶段，由于皇帝独揽大权，“议会的立法、元老院的决议、长官的谕令已成为历史的陈迹；至于习惯，虽保持着创造新的规范的作用，但君士坦丁皇帝已命令取消其变更成文法的效力；因此，皇帝的敕令几乎成为唯一的法律渊源。”[viii]法学思想的发展已较为薄弱，法和法学不受重视，法学家的解答效力只有在皇帝的许可下方可产生约束力。与此同时，罗马法律制度没有太多的新发展，法典的编纂却极为繁盛。先后出现了《格莱哥里亚努斯法典》、《赫尔摩格尼亚努斯法典》、《特奥多西亚努斯法典》、《特奥多里克谕令》、《巴西尔法律全书》等多部法典，但最具代表性的还是《民法大全》。这些法典是千年罗马法发展精华的汇萃，直接影响了后世大陆法系的法律发展。尤其是《民法大全》（由《法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》和《新律》构成）为大陆法系诸国民法典的编纂提供了权威的蓝本和示范。

（二）、形成过程中罗马法的基本特征：开放性与灵活性

综合考察上述的内容，我们可以发现：形成过程中的罗马法，与法典化后的罗马法相比，具有一些截然不同的特征。笔者在此将其归纳为两个方面，即开放性与灵活性。以下，笔者就这两个特征作进一步地说明。

1、罗马法在形成过程中的开放性

所谓开放性，意指罗马法不是一个高度体系化的法律，构成私法意义上的罗马法内容的不是单纯的一部法典，而是成文法和习惯法以及裁判官法等多种形式；不像后期的《民法大全》那样完全是一个极度自我封闭的规范体系。

在王政时代至帝政后期一千余年的发展过程中，伴随着罗马国家的兴衰更替，罗马法经历了由内容简单、形式单一到内容丰富、形式多元再到法典化的变化。考察罗马法形成的过程尤其是公元前最后150年这段历史时期（其可谓罗马法发展最为活跃、繁盛的时期，有人称之为“罗马法最伟大的形成时期” [ix]），我们可以看到，罗马法在发展的过程中有其十分开放的一面：从法律渊源角度分析，罗马法呈现多元化的格局，既包括习惯法，又包括军伍大会、平民大会等会议的立法以及后来的元老院决议等制定法，还包括能够迅速因应现实发展的裁判官法。法学家针对相关法律问题的种种解答也成为罗马法直接或间接的法律渊源。所有这些，共同为罗马法体系的最终形成准备了无限丰富的原料和素材。正因为有了每一种法律形式的涓涓细流，才汇成了罗马法这条宽广博大、奔流不息的历史长河，历千年不止，至今仍能听到其汹涌澎湃的涛声。当我们今日讨论中国民法典编纂问题的时候，一定要从罗马法形成过程的每一步中去找寻法典发展的历史踪迹，而不可仅仅陶醉于对既有各国民法典内容的摘取和引进。再从形成法律的主体而言，罗马法的创制主体也具有多样化的特性。既有军伍大会、地区大会、平民大会及元老院等立法机构，又有裁判官等长官，还有包括被授予“公开解答权”的法学家在内的诸多法学家。这一特征与受民法大全直接影响的后世大陆法系以立法机关作为唯一（或主导性）立法主体的方式是截然不同的。此外，就法律的创制方式看，既有对习惯的认可，又有制定成文法的模式，同时还在一定范围内维持着“法官造法”的模式，法学家解释法律也成为法律得以形成的途径。

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赵华栋

【作者简介】

赵华栋，山西民权律师事务所律师，法学硕士。联系电话：13834136500 ，E-mail：btbuzhd@163.com。

【内容提要】 本文期望在对公共秩序保留制度论述的基础上，提出 “公共秩序”界定中的一些思路，以期有利于该制度的进一步完善。

【关键词】 公共秩序保留 公共秩序 界定

【正文】

所谓“公共秩序保留”，是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地的公共秩序相抵触而排除其适用的一种制度。“公共秩序保留”（reservation of public order）是我国法律上的称谓，在法国习惯称为“公共秩序”(public order),在德国称为“保留条款”（vorbehaltsklausel）,而英美法国家则惯用“公共政策”（public policy）。“公共秩序保留”作为排除外国法适用的一种手段或制度，其产生可以追溯到意大利法则区别说时代, 经胡伯、孟西尼等国际私法学者的发展渐趋完善。1904年的《法国民法典》首次以立法的形式确立了该项制度。公共秩序保留已成为国际私法中一个公认的普遍原则。

公共秩序保留制度在国际私法实践中已经发挥了并必将发挥十分重要的作用。但是由于每个国家都有自己独特的法律文化背景，到底什么样的外国法需要用公共秩序保留制度排除其在自己国家适用，各国就采取了不同的态度。其直接后果就是扩大了法官的自由裁量权。若该权利被滥用，则会大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值，妨碍国际民商事交往的稳定和安全，有悖于当今世界政治、经济一体化的趋势。因此，公共秩序保留制度适用的是否恰当，应该受到足够的重视。

恰当适用这一制度的一个基本前提是对“公共秩序保留”这一术语中“公共秩序”有一个相对明确的认识和界定，进而防止滥用，防止各国将各种任意的排除外国法的适用堂而皇之地冠以“公共秩序”的名义。但一个难题马上出现，那就是公共秩序保留制度的特性决定了“公共秩序”是一个弹性的、不断变化的概念，从来没有学者对此做过成功的界定。但为使公共秩序保留制度在实践中有效运行，避免公共秩序保留被滥用，笔者认为仍有必要对“公共秩序”做一个简单的定性。

一、各国立法关于“公共秩序“的表述

对这个很重要的措词如何理解，各国立法有着不同的表述。

普通法系国家常用的是“公共政策”、“特殊政策”或“法律秩序”，大陆法系国家则分别用“善良风俗”、“法律之目的”或“法律之基本原则”、“虽属与国家社会有重大关系之情事”，在我国的立法中,曾经表述为“社会治安”、“社会公德”、“社会秩序”、“优良风俗习惯”、“国家社会利益”、“法律的基本准则”。1982 年中国《宪法》、1986 年中国《民法通则》和1991 年中国《民事诉讼法》分别规定为中国的“国家主权、安全”、“社会经济秩序”和“社会公共利益”。

公共秩序或公共政策条款在民法典、国际私法立法中几乎无一例外地存在。例如，1991年《加拿大魁北克民法典》第3081条，1992年《罗马尼亚国际私法》第8条，1995年《意大利国际私法制度改革法》第16条，1996年《列支敦士登国际私法》第6条，1998年《突尼斯国际私法典》第36条，1998年《委内瑞拉国际私法》第8条，1999年《白俄罗斯民法典》第1099条，等等。

许多国际私法公约也有公共秩序的规定。例如，1928年《布斯塔曼特法典》第8条，1979年美洲国家间《关于国际私法通则的公约》第5条，1973年《产品责任法律适用公约》第10条，1980年《国际货物销售合同法律适用公约》第18条，1988年《死亡人遗产继承法律适用公约》第18条，2000年《关于成年人保护的公约》第21条，2002年《关于中介人持有证券的某些权利的法律适用公约》第11条，等等。

我国对公共秩序保留一向持肯定态度。早在1950年，中央人民政府法制委员会在《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中就有了公共秩序保留的规定。1954年宪法也提到了"公共利益"的概念。1982年《民事诉讼法（试行）》第204条和1991年《民事诉讼法》第268条都就公共秩序保留作了规定。1986年颁布的《民法通则》第一次全面规定了公共秩序保留制度，该法第150条规定：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益，这一规定表明：（1）我国采取了直接限制的立法方式，适用起来比较灵活。（2）对于确定违反公共秩序的标准，我国采取了"结果说"。（3）我国的公共秩序保留条款不仅指向外国法律，还指向国际惯例，这是我国所特有的。

二、中外学者关于“公共秩序“的表述

中外学者在理论上对此问题也提出了很多不同的观点。

1、戚希尔认为，“公共秩序”指英国的"特殊政策"，具体包括：（1）与英国基本的公平正义观念不相容；（2）与英国的道德观念相抵触；（3）损害了英联邦及其友好国家的利益；（4）外国法侵犯了英国关于人的行为自由的观念。

2、戴赛认为“公共秩序”指三种依外国法取得的权利，即：（1）与英国成文法相抵触的权利；（2）与英国法律政策相抵触的权利；（3）与英国主权利益相抵触的权利。

3、库恩认为“公共秩序”指下列4种场合：（1）违背文明国家的道德；（2）违反法院地的禁止性规定；（3）违反法院地的重要政策；（4）外国法中的禁止性规定未获法院地的确认。

4、J.H.C 莫里斯在其主编的《戴西和莫里斯论冲突法》将“公共秩序”界定为“基本公共政策”。

5、在李双元、金彭年、张茂、李志勇编著的《中国国际私法通论》中，将“公共秩序”界定为“法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念，或法律的基本原则”。

6、在宋立红、李　鹏的《论公共秩序保留制度》则认为，公共秩序概念虽然随着时间和地点的移转而变化,但可称其为一国的政治、经济和法律制度的基本原则以及基本道德规范和善良风俗的总称。

三、笔者关于“公共秩序“的一些看法

鉴于世界各国的社会制度、道德观念和传统习惯的不同，对公共秩序的具体含义，很难取得一致的理解。英美国家许多学者也认为：“什么是公共秩序，……是模糊最不确定的问题之一，一般无法给它作出一个定义。”但是，笔者在充分了解各种学术观点的基础上试图提出关于“公共秩序”界定中的几个基本点：

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【关  键  词】民商法/合同/裁判变更/立法完善

我国《合同法》第54条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”从此条的规定来看，在具备上述事由的情况下，人民法院或仲裁机构不仅对合同享有撤销权，而且对合同内容享有裁判变更权，在司法实务中，法院或仲裁机构应依据何种标准、在多大范围内对合同享有裁判变更权？对此问题的探讨，不仅具有重要的理论价值，而且具有重要的实践意义。

一、各国关于合同裁判变更的立法与实践

在合同裁判变更问题上，各国立法者态度不一。大体分两种情况：一种情况是，对重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、乘人之危而订立的合同，法院依当事人的请求，可以将之认定为可撤销的合同，对该合同享有撤销权，但立法并不直接授权法院可以变更合同的内容。大多数国家的民法典均采此作法。例如《法国民法典》第1117条规定：“因错误、胁迫或者诈欺而缔结的契约并非当然无效，仅按本编第五章第七节规定的情形及方式发生请求宣告契约无效或撤销契约的诉权。”《日本民法典》第96条亦规定：“因诈欺或胁迫而进行之意思表示，得撤销之。”上述条款中均不包含授权法院裁判变更合同的精神。另一种情况是，立法明文授权法院可以对合同的内容进行裁判变更。采此作法的国家只占少数，其中尤以俄罗斯和意大利的民法典最为典型。1994年—1996年颁布的《俄罗斯民法典》第451条就规定，因实质性的情更而导致合同一方当事人全部或部分拒绝履行合同时，法院可以根据当事人一方的请求，而直接变更或解除合同。1942年修改后的《意大利民法典》第1447条和第1450条也规定，乘人之危的合同，得根据承担义务一方的请求而废除；而接到废除请求的缔约人得提议修改契约以使之充分恢复公平，从而避免契约的废除。就英美国家的立法来看，其制定法中也未明确授权法官可以对合同进行裁判变更。

显然，在合同裁判变更问题上，以立法方式直接加以肯定的国家仅占少数，但这并不等于说各国的司法实务对此也采否定态度。事实上，1994年5月由国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》第3.10条就采纳了直接授予法院合同裁判变更权的作法。依照该条的规定，对于因错误、欺诈、胁迫以及重大失衡而订立的合同，受害一方当事人可以宣告合同无效。依有权宣告合同无效一方当事人的请求，法庭可以变更该合同或其条款，以使其符合公平交易的合理的商业标准。虽然《国际商事合同通则》只具有示范法的性质，而不是国际公约，但它是由国际统一私法协会组织众多国家的专家、学者和律师共同制定的，它“尽可能地兼容了不同文化背景和不同法律体系通用的法律原则，同时还总结吸收了国际商事活动中广为适用的惯例和规则，因而，对于指导和规范国际商事活动具有很大的影响力。”（注：张月姣：《国际商事合同通则》（中译本）序言，法律出版社1996年版，第1-2页。）也反映了各国司法实务和交易实践在这一问题上的基本取向。就现有资料看，目前大多数国家主要通过其他途径而不是立法，同样可以使法院获得变更合同的权力。这些途径主要包括：

(1)通过特别法授权法院直接变更合同的内容。比如《日本民法典》虽然没有赋予法院对合同的裁判变更权，但1992年施行的《借房借地法》第17条却明文规定，法院在双方当事人就借地条件的变更达不成协议时，可以应当事人的请求，直接变更借地条件。（注：日本《借房借地法》第17条“（一）就建筑物的种类、构造、规模或用途等有所限制，而因法令对土地利用规制的变更，附近利用土地情况的变化及其他情更，致当时设定借地权则应改变以建筑物所有为目的的借地条件为相当，而当事人就借地条件的变更协议不成时，法院可以应当事人的请求，变更借地条件，（二）就建筑物的增建改建有定有限制的借地条件，而当事人就正常利用土地应增建改建事协议不成时，法院可以应借地权人的请求，就增建改建予以许可，以代替借地人的承诺。（三）于前二款情形，法院认为平衡当事人利益所必要时，可以为变更其他借地条件、命令给付财产及其他相当处分……”。）依照特别法优于普通法的原则，通过特别法的补充规定，日本法院当然获得了合同的裁判变更权。

(2)通过执行法律的强行性规定变更合同的内容。例如各国关于产品责任、消费者权益、劳动合同、保险合同等都有强制性现定，法院可据此修改合同。法国在本世纪30年代就曾通过立法，赋予法官直接裁判减少合同一方当事人原来约定应为的金钱给付，使价格降低，以推动通货紧缩的政策。（注：尹田：《论意思自治原则》，载《政治与法律》1995年第3期。）

(3)通过对法律中弹性规则的解释对合同加以变更。在十九世纪，盛行在立法中费尽心机、精雕细琢地面面俱到，试图通过非凡的预见把生活中的一切都反映在法律规定当中。但事实证明法律的规定永远赶不上社会的进程。因而，当代的法律更倾向于对各种法律制度提出一项基本要旨，其余的留给法院去加以充实，一般条款于是有了相当高的地位，法官的自由裁量权得到了重视。例如诚实信用原则、情更理论等在各国立法和实践中得到了确认。《瑞士民法典》第1条第2款即规定“如本法无相应规定时，法官应依据惯例，如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判”。《美国统一商法典》则通篇贯穿着“公共利益”、“商业习惯”、“适当的”、“合理的”等用语。法官只要通过对弹性规则的解释，即足以“合法地”变更合同。在欧洲大陆，当法官们“碰到一种在他们看来符合立法精神而不是法律词句的情况时，他们就要靠寻求立法机构的构思和意图，寻求立法机构所要取得的效果的方法来解决这个问题，然后他们再解释法规，以便产生这种预期的效果。这意味着他们要填补空白，要理直气壮，毫不踌躇地去填补空白。他们要简单地问问自己：为了实现假定的立法意图，处理这种情况的最明智的方法是什么？因而他们要制定法律”。（注：（英）丹宁：《法律的训诫》（中译本），群众出版社1985年版，第19页。）

(4)通过对合同的解释来修改合同。如果说大陆法系的法官较多地借助于法律解释的方法来变更合同，那么，在缺少成文法传统的英美法系，法官们则更多地借助于合同的解释这种武器。英国虽信守“法院不得为当事人订立契约”的信条，但是，通过对合同解释方法的改进和暗含（默示）条款理论的发展，法院也可以为当事人修改合同：“一种已经被成功运用的方法是要求修正合同，它的理由是成文合同没有表述双方的真实意图……在很多案件中，法院都作出了对要求修正合同的一方有利的判决，但是这是在解释合同的基础上作出的。他们说，在这种情况下不需要对修正不修正作出判决。”（注：（英）丹宁：《法律的训诫》（中译本），群众出版社1985年版，第53页。）而默示条款理论的巨大发展，使得“即使没有明确的条款，法律本身——意即法院本身——就意味着一项条款。它把双方没有写上的一条写入了合同，而它们双方从未就这一条取得过一致。这样做为的是实现情理和正义的要求。”（注：（英）丹宁：《法律的训诫》（中译本），群众出版社1985年版，第32页。）法院每遇到一种这样的情况，就加进一项暗含条款，以使之与案件的具体情况相适应。这些条款后来被收进了英国的《1893年货物买卖法》。因此，可以说在英国，法院早就开始为当事人修改合同了。“实际情况是，法院是根据在他们看来是公正的和合理的做法去解决这个问题的。法官根据他自己认为适当的标准进行判决。在此意义上说，法院是在为双方制订一项合同，尽管这样讲几乎是亵渎神明的。”（注：（英）丹宁：《法律的训诫》（中译本），群众出版社1985年版，第37页。）这一事实再次证明，法律的生命在于实践而不是逻辑。

各国立法，鲜有授权法院对合同加以变更的。究其根源，各资本主义国家的民法典，大多制定时间较早，是自由资本主义时期的产物。即使是《德国民法典》，也被认为是19世纪以契约自由和意思自治为中心的“一个历史现实的审慎终结，而非一个新的未来的果敢开端。”（注：（德）茨威格特、克茨：《比较法总论》（中译本），贵州人民出版社1992年版，第266页。）私权神圣、契约自由的观念根植其中，合同的裁判变更被视作离经背道之举，立法中不作规定，也就不难理解；而“法院不得为当事人订立合同”自然成了执法者的最高信条。但法律须与时俱进，因而制定较晚的法律开始规定合同的裁判变更。《国际商事合同通则》综合各国立法和实践，后来居上，很大程度上代表了当代契约法的走向，其影响不可忽视。我国立法在规定合同的裁判变更问题上，与《国际商事合同通则》保持一致，在我们看来，并非如有些学者所批评的那样一无是处，相反，它有其存在的合理性。

二、合同裁判变更的法理分析

1.裁判变更与契约自由

裁判变更容许法院不经合同当事人的合意而直接对合同的内容加以变更，从这个意义上讲，是对契约自由的限制。但即使是把契约自由奉为圭臬的学者也认为，契约自由的真正目的在于保障交易的公平和效率。德国著名学者康德就认为，社会正义与自由是联系在一起的，所谓“公正的普遍原则”是指“外在行为需要这样，根据普遍法则，你的意志的自由行使和所有其他人的自由并存。”（注：《西方法律思想史资料汇编》，北京大学出版社1983年版，第404页。）而经济分析法学派则从效率的角度来解释契约自由，他们认为，“依照自由交易的资源转移，将导致高效率。”（注：张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第208页。）显然契约自由的真谛在于公平和效率，而不在于“合意”的外在形式本身。

同时，还应看到，契约自由的产生背景是近代自由竞争的市场经济，它是作为防止封建专制经济复活的一面旗帜而存在的。在此种背景下，对之不加以干预和限制有其客观合理性。但在现代市场经济背景下，垄断而不是自由竞争已成为社会的普遍现象。由于合同当事人双方经济地位的过分悬殊，使他们很难实现平等协商，更不必说契约自由了。再加上格式合同的广泛运用，当事人一方经常处于这么一种地位：要么接受，要么走开。如果存在其他选择，也许合同就不会成立；但由于垄断的普遍性，使得一方常常别无选择。如果法律对此袖手旁观，法院只能撤销而不能变更，就等于法院叫当事人走开，“契约自由”将导致自由的完全沦丧。因此，我们认为，契约自由或对契约自由的限制都不必然导致契约正义，但在这个时代，放任的契约自由必将导致合同正义的沦丧。正如台湾学者王泽鉴所言：“契约自由应受限制，系事理之当然。无限制的自由，乃契约制度的自我扬弃。在某种意义上，一部契约自由的历史，就是契约如何受到限制，经由醇化，而促进实践正义的纪录。”（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》第7册，中国政法大学出版社1998年版，第22页。）合同的裁判变更，不仅体现了罗马法“与其使之无效，不如使之有效”的古老法谚，体现了交易的效率原则，而且通过对合同内容的部分变更，事实上起到了维护弱势一方合同自由的目的。

2.裁判变更与诚实信用原则

诚实信用原则，已被学者公认为民商事活动的帝王法则。就合同裁判变更与诚实信用原则的相互关系而言，主要表现在以下几个方面：

(1)诚实信用原则是合同裁判变更的法律依据。“诚信原则具有弹性，内容不确定，系有待于特定案件予以具体化的规范，论其功能实为实体法之窗户，实体法赖之以与外界的社会变迁，价值判断及道德观念相联系，互相声息，庶几能与时俱进。”（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，中国政法大学出版社1998年版，第303页。）“诚信原则一方面成为法官的白地委任状，使法官拥有自由裁量权，另一方面该委任状本身也附有一定的裁量指示，从而使法官能够根据诚实信用原则推导出具体的判决结果。”（注：傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第49页。）因此，法官视具体案情，依诚实、善意、平等、公平的观念对合同加以变更，即符合诚信原则。

(2)裁判变更是诚实信用原则的体现。诚实信用原则反对绝对的契约自由和片面的法律进化主义，从而要求以诚实、善意、平等、公正等实质性的法律伦理观念代替绝对的理性主义和形式上的契约自由。但是，一个合同并不必然体现诚实信用的原则，在存在可变更、可撤销的原因时，如果法院不能对合同加以合理变更，而仅仅撤销合同，虽然从形式上了结了纠纷，但实际上并未能解决问题。例如，在一项供用电合同中，由于情更使供方提出的条件变得非常苛刻。供方的垄断地位使用户要么接受、要么走开，别无选择。如果法院无权对此种不合理的合同加以变更，使之符合诚信原则，而只是简单地判决撤销，那么它就没有真正解决纠纷，用户仍处在同样的困境中，诚信原则因双方经济地位的悬殊差别就沦为一句空话。因此，有必要授予法院变更合同的权力，以体现诚信原则。

(3)诚信原则也是法院裁判变更的行为准则。诚信原则既是对当事人行为的要求，也是法院行为的准则。法院对合同的变更也应本着诚实信用的原则而为之。由于垄断的普遍存在，法院可能会倾向于支持弱势一方的当事人，但这只能是基于诚信原则的要求，而非法官的恣意和任性。

三、我国立法存在的问题及对策

我国《合同法》第54条确立了合同的裁判变更制度，与契约法的发展趋势相吻合，因而是值得肯定的。但就具体操作而言，仍有许多不足，有待立法完善。表现在：

1.合同裁判变更的范围。裁判变更合同的范围，纵观各国的立法和实务，大体包括以下几类（不限于下列）：(1)发生了情更的合同。情更是合同变更的重要事由，已为各国立法和实践所确认，法院可对此类合同以裁判方式予以变更。(2)存在意思表示瑕疵的合同。如前文所述，我国立法及《国际商事合同通则》规定错误、欺诈、胁迫、乘人之危的合同为可撤销、可变更合同。(3)重大失衡的合同。《国际商事合同通则》规定此类合同，法院、仲裁机构可裁判变更。我国立法规定的重大误解、显失公平的合同也属此类。(4)一方实质性违约。《俄罗斯民法典》有此规定。我国立法目前只规定了第(2)、(3)种合同可裁判变更。对一方实质性违约的，法院是否应根据一方当事人的请求变更合同，可以继续研究；但情更制度已比较成熟，我国立法应采此规定。

2.裁判变更合同的标准。在明确法院可以裁判变更的合同范围后，就应规定相应的变更标准，而我国立法对此则缺少规制。《国际商事合同通则》规定了两种标准：(1)符合公平交易的合理的商业标准，这是变更重大失衡的合同的标准。(2)依据有权宣告合同无效一方对合同的理解予以变更，这主要适用于因错误、欺诈、胁迫而成立的合同，并以另一方的接受声明为前提。笔者认为，我国立法可以借鉴《通则》的规定，即使合同的变更具有一个合理的、可接受的标准，也使法院的行为有了参照系，增加了行为的可预见性，以限制法官的恣意。

3.裁判变更合同的程序要求。我国现行立法对变更的程序几乎没有规定，这样不利于公正地解决纠纷。日本《借地借房法》规定法院在裁判变更前，应听取鉴定委员会的意见，而鉴定委员会须由三个以上的委员组成，其委员原则上由地方法院每年预先从有特殊知识和经验者中选任或者从当事人合意选定者中指定。（注：日本《借地借房法》第44条。）不管这种制度对我国是否适用，但这种限制法官恣意，公正变更合同的意图应为我们肯定。笔者提出以下建议以供我国立法参考：