民法典的理解和适用范文

导语：如何才能写好一篇民法典的理解和适用，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

 

一、“废”之观点

 

认为债权总则不应在民法典保留的主要观点有：第一，目前民法典草案中有合同法和侵权责任法的一般规定。若在以后的草案中进一步完善有关无因管理、不当得利的规定，债法的各类一般规定基本上就得以解决，因此没有必要再设债权总则。

 

第二，债权总则的内容如债的效力、履行、担保等与合同法总则同质化较高，不能进行明显区分，故而债权总则的设立必然会导致法律条文的重复。

 

第三，对设立债权总则的实际效用存疑。债权总则应该是为所有的债权提供共同适用规则的，但在侵权行为、无因管理和不当得利上，债的履行、担保、移转等一般性规定并未曾见过发生。

 

二、“存”之我见

 

笔者认为债权总则有设立的必要性，依次针对以上三个观点提出自己浅薄的反对之见：

 

(一)反对观点一

 

首先，从法典的体系化角度看，法典化反映了各个条文之间的独立统一。若民法典缺失债权总则，则合同法、侵权责任法制度被完全割裂，没有抽象的共性内容，不利于总体上进行把握。而债权总则有助于维持具体债权制度的协调统一。①其次，完善财产权制度和民事权利体系的需要。物权法制度和债权法制度体现了财产的归属关系和流转关系。从民事权利体系架构来说，债权编和物权编的大体设置应该等同，否则民法典总则之中“债权”的概念就难以与民法典分则中的相应编章对应，从而会影响到整个民法典体系的和谐和体系化程度。

 

(二)反对观点二

 

虽然合同法的规则很多都转化为了债权总则，但相比合同法总则，债权总则有着更高抽象性的规定，不能用合同规则代替债权规则。从合同法与债法的相互关系来看，在功能上债权总则对合同法具有重要指导作用，在内容上合同也只是债的组成部分，应当适用民法关于债权总则的规定。总则其适用范围不仅仅限制在合同法律关系，还应适用在侵权关系、无因管理、不当得利等。②

 

(三)反对观点三

 

对于债权总则的实效功能批判，笔者认为是不全面的。我们不能孤立的去分析、看待债权总则对债编其他章节的指引作用，应当对比债权总则与物权总则的各自特点，然后判断。为何物权总则对于物权编其他章节有着高度的适用性?物的定义，物权的产生(物权行为)，物权的效力，物权的权能，这些在总则出现的概念能够完全的在其他章节的具体物权中适用，是因为总则本身就反映了各个具体物权的高度一致性。而物权的高度一致性我们可以从物权的性质——对世权角度进行理解，由于物权是对世权，是基于“法定”原则认可和创设的权利，因此其权利的特点、权利的性质、权利的发生存续终止、权利的效力相对同一和固定，即使各个具体物权之间有区别，也可以看作基于对物权各个权能的分割和组合。而债权是对人权，其产生、存续、终止，其权利内容、效力都具有相当的“意定性”，例如合同法的意思自治原则决定了合同种类和内容的多样性。即使是针对合同债权本身的总结——合同法总则，也不能苛求总则的每一个条文都能适用到具体合同债权之中。而侵权法与合同法相比，无论从产生原因、债权行为的生效要件上还是行使权利的内容都有本质的区别。因此，对于总结侵权法、合同法、无因管理和不当得利行为进行总结和抽象的债权总则，其难度之大，可见一斑。对比债权和物权，我们可以发现，因为二者本身就有较大的区别，故不能苛求债权总则和物权总则有着同样程度的高度适用。在今后的民法典草案中，债权总则我们抽象出基本的能够适用于债编所有具体债权的基本条文，再将原属于侵权法、合同法总则抽出，写入债权总则，以此解决债权总则的实用性。

 

三、对债权总则在《民法典》中存废的思考

 

当下对于债权总则存废的讨论更多的是从立法技术、立法沿革角度进行讨论，但从实用主义出发，我们需要的民法典债权编是易于适用，结构简单的。虽然《民法典》编纂需要我国民法理论不断研究支持，但仍不能忽视社会生活、司法适用对《民法典》实用化的讨论，放弃过多的形式纠结，真正的考虑对社会的实用，或许是《民法典》编纂不能忽视和回避的问题。

篇2

基金项目：国家社会科学基金重大项目“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系研究”，项目编号：14ZDC008

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2015）04-0084-06

在我国近代民事立法中，有一个对照鲜明的现象，即1949年之前的民法典或者草案大多规定法例规则，而1949年之后，不论是历次民法草案还是《民法通则》以及2002年民法草案，都没有规定法例规则。在制定民法典总则编时应当进一步讨论这个问题，确定是否应当规定法例规则。本文对此采肯定意见。

一、法例的概念及民法总则规定法例的作用

在我国民法百年发展史上，《民国民法》第一章规定了法例。其第1条规定了“民事，法律所未规定者，依习惯;无习惯者，依法理”;第2条规定了“民事所适用习惯，以不背于公共秩序或者善良风俗者为限”。向前推展，《民国民律草案》没有规定法例，是从“人”的规定开始的;再之前的《大清民律草案》则规定了法例，主要内容是三条：第1条规定“民事本律所未规定者，依习惯法;无习惯法者，依法理”;第2条规定“行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法”;第3条规定“关于权利效力之善意，以无恶意之反证者为限，推定其为善意”。向后推展，“民法”没有规定法例，关于通则的规定中有两个条文属于法例：第1条规定“关于民事，法令无规定之事项，依习惯法;无习惯法者，依条理”;第2条规定“权利之行使及义务之履行，须以诚实且从信义为之”。再向后，即现行《民法通则》没有规定法例，2002年民法草案也没有对此作出规定。

在各国民法典中，尽管没有明文规定称之为“法例”，但大多数民法典都有关于法例即法律适用规则的内容。在我检视的20部外国民法典中，明确规定法例内容的有10部，即法国、瑞士、韩国、意大利、阿根廷、葡萄牙、日本、奥地利、智利以及纽约州民法典草案;规定有相关内容的4部，即路易斯安那民法典、俄罗斯联邦、越南和蒙古国;完全没有规定的6部，即朝鲜、埃塞俄比亚、巴西、加拿大魁北克、德国和荷兰。再加上我国《澳门民法典》对此作了规定，在21部民法典（包括草案）中，规定法例内容的有15部，没有规定的为6部，前者占71.4%，后者占28.6%。

什么叫法例？梅仲协教授在他的《民法要义》中说：“法例者，民法适用之通例也。现行民法法例章，计五条，不特于全部民法，可以适用，基民法法典以外之各种民事特别法规，亦应受其支配”，“关于现代民法事上之基本原则，如权利滥用之不受保护，行使权利与履行义务之应依诚实与信用方法，善意第三人之应受保护，与夫法院裁判，须一本公平观念。凡此诸端，颇有规定于法例中之必要”[1]（P57）。所谓通例，一是指一般的情况，常规，惯例，二是指较普遍的规律。[2]（P1303）因而法例即民法适用的通例，或者称之为民法适用的一般规则。

民法总则规定民法适用的一般规则，是大多数民法典总则编的编纂通例，其价值是在司法实践中用以指导民法的具体适用。

为什么我国第一部民律草案和第一部民法典，在规定法律适用规则时使用国外没有使用过的“法例”概念呢？梅仲协教授指出：“法例一语，由来旧矣。李悝法经，称为具法，魏因汉律，改具律为刑名第一。晋贾充等增损汉魏律，于魏刑名律中，分为法例律。宋齐梁及后魏，因而不改。爰至北齐，并刑名法例为名例，后周复为刑名，隋因北齐，更为名律，唐因于隋，相承不改。”[1]（P57，注一）上述具法、刑名、法例、名例、名律等不同称谓，都是指法律适用的一般规则，最早使用法例者为魏律，及于后世五代律令。可见，我国第一部民律和第一部民法设置“法例”章，源于我国法律的传统，实在是我国民法的特色，是源于中国、发展于中国的典型中国特色。

但是，100多年来我国民事立法的这一中国特色，被1949年以后的民事立法所中断。不仅在1950年《婚姻法》中没有规定法例，即使在1986年《民法通则》以及2002年民法草案中，也都没有规定法例。其后果是，直至今天的民事司法，绝大多数民事法官不敢引用习惯或者法理作为补充民事立法不足的法源作出判决，经常出现法院对没有法律明文规定的民事纠纷案件推出门了事的情形。这样的现象不能再继续下去了。

至于我国《民法通则》和2002年民法草案为什么不规定法例，没有看到明确说明。依照我的推测，应当主要是受《苏俄民法典》的影响，不仅1922年《苏俄民法典》、1961年《苏维埃社会主义共和国联盟及各加盟共和国民法立法纲要》以及1964年《苏俄民法典》没有规定法律适用一般规则，而且1994年《俄罗斯联邦民法典》也没有规定系统的法律适用一般规则。这可能是我国《民法通则》以及2002年民法草案没有规定法例的主要原因。

二、民法典总则编规定法例究竟应当规定哪些内容

与我国民法立法和民法草案对法例的做法不同，在目前所有看到的民法典草案的建议稿中，例如梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》[3]、王利明教授主持起草的《中国民法典学者建议稿及立法理由?总则编》[4]、徐国栋教授主持起草的《绿色民法典草案》[5]，以及本人主持起草的所谓2.0版的《民法典?总则编》建议稿1，都规定了与法例相关的内容，其中梁慧星教授稿是在第一章“基本原则”中规定，王利明教授稿是在第一章第一节中规定为“民事法律规范的适用”，徐国栋教授稿规定在“预备性规定”的“基本原则”中。在本人的建议稿中，直接规定了“法例”一节，恢复了我国民法典历史的中国特色。

民法总则规定法例，究竟应当规定哪些内容，先作一些比较法的研究。

（一）其他国家和地区民法典的规定

1. 《法国民法典》关于法律适用规则的规定比较简明。第4条：“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。”第5条：“禁止法官对其审理的案件以一般规则性笼统条款进行判决。”第6条：“任何人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗之法律。”

2. 《瑞士民法典》在引言部分，第1条规定：“（1）凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。（2）无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判;如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。（3）在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”第2条规定了诚实信用，滥用权利不受保护;第3条规定善意推定;第4条规定法官自由裁量权。

3. 《韩国民法典》第1条规定法律适用规则，即无法律规定依习惯法，如无习惯法依法理;第2条规定信义诚实原则，权利不得滥用。

4. 《意大利民法典》第一章“法源”规定，法律、条例、行业规则、惯例，均为法源;第二章“法律适用”的内容，规定了法律的效力、法律解释以及禁止类推原则。

5. 《阿根廷民法典》在“各序题”的第15条规定：“法官不得借口法律未作规定、不明确或者不完备而拒绝裁判。”之后规定法律解释，规定习俗和惯例的适用规则。

6. 《纽约州民法典草案》第1条规定了一般性规定和结构;第2条规定法律是州主权机关制定的财产与行为规则;第4条规定习惯法是法源。

7. 《葡萄牙民法典》第一编“法律、法律之解释及适用”，第1条规定法律是法之直接渊源，第2条规定判例，第3条规定习惯，第4条规定衡平原则;第二章“法律之生效、解释及适用”，第8条规定法院不得拒绝审判，不得借口排除法律的适用，第9条规定法律解释，第10条规定法律漏洞。

8. 《日本民法典》第一章“通则”第1条规定基本原则，私权必须适合公共福祉，权利行使及义务履行必须遵守信义，以诚实为之，权利不得滥用;第2条规定本法须以个人的尊严及男女两性平等为宗旨解释。

9. 《奥地利普通民法典》序编第6条及以下规定法律解释，第9条规定法律保持其效力，法律规范的其他形式，第10条规定习惯，第11条规定省的法规，第12条法院判决。

10. 《智利共和国民法典》“序题”第一节“法律”，第1条规定法律的界定;第2条规定习惯仅在被法律承认的情况下构成法律;第3条规定法律的解释原则;第4条规定特别法规定优先于本法典而适用;第5条规定法院应当向总统汇报法律漏洞。

11. 《路易斯安那民法典》首编第一章“总则”，规定法律渊源是立法和习惯，规定了法律的溯及力、效力;第二章规定法律解释;第三章规定法律冲突。

12. 《俄罗斯联邦民法典》总则编第3条规定民事立法和含有民法规范的其他文件即特别法，第5条规定交易习惯的效力，第6条规定民事立法的类推适用。

13. 《越南民法典》第14条规定：“在法律无规定且当事人各方未约定的情形，可适用习惯或类似的法律规定，但不得违反本法典规定的原则。”

14. 《蒙古国民法典》第2条规定“民事法律规范”，第1款规定民事法律规范的范围，第2款规定法院不得适用违反宪法、本法典的基本原则的其他法律，第4款规定民事立法无溯及力。

（二）我国历史上的民法及草案的规定

在我国历史上的民法草案以及民法典中，规定法例的情况是：《大清民律草案》第一章“法例”，第1条规定，民事本律所未规定者，依习惯法，无习惯法者，依条理;第2条规定，行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法;第3条规定，关于权利效力之善意，以无恶意之反证者为限，推定其为善意。《民国民法》第一章“法例”，第一条规定，民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理;第2条规定，民事所适用习惯，以不背于公共秩序或者善良风俗者为限。“民法”第一章总则第1条规定，关于民事，法令无规定之事项，依习惯法;无习惯法者，依条理;第2条，权利之行使及义务之履行，须以诚实且从信义为之。我国澳门特别行政区现行《澳门民法典》对此规定的内容较多，包括法源、习惯之法律价值、衡平原则之价值等。

（三）我国学者编纂的民法典草案建议稿有关法例的规定

梁慧星教授主持编纂的《中国民法典草案建议稿》，第8条规定了禁止权利滥用原则;第9条规定法律适用规则：“民事关系，本法和其他法律都有规定的，应当优先适用其他法律的规定;本法和其他法律都没有规定的，可以适用习惯;既没有法律规定也没有习惯的，可以适用公认的法理。”

王利明教授主持起草的《中国民法典学者建议稿》总则编第一章“一般规定”第二节规定“民事法律规范的适用”，相当于法例，第9条规定：“对于民事纠纷案件，人民法院不得以法律没有规定为由拒绝受理或者裁判。”第10条规定：“对同一法律关系，法律中的新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。但法律事实发生之时旧法尚不失效，且更有利于保护当事人权利的，仍从其规定。”第11条规定：“对同一法律关系，本法和同位阶的其他特别法律都有特别规定的，应当优先适用其他特别法律的规定;本法的特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。”第12条规定：“本法和其他法律都没有规定的，应当依据习惯;没有习惯的，依据本法确定的基本原则参照法理处理。”“前款所称习惯，不得违背法律、行政法规的强行性规定以及公序良俗原则的要求。”“依据本法确定的基本原则参照法理作出裁判时，人民法院或者仲裁机关应当在裁判文书中就所依据的原则、所参照的法理以及裁判理由进行详细的论证和说明。”

徐国栋《绿色民法典草案》第一题“预备性规定”第二章规定“基本原则”，第12条规定了法律补充原则：“法官审理民事案件，有法律的适用法律，无法律的，依次适用如下法律补充渊源：1.习惯;2.事理之性质;3.法理;4.同法族的外国法。”

（四）比较法研究结论

综合比较起来，在民法总则中有关法例的规定，有以下几点特别值得重视：

第一，在大多数民法典中，都规定了法例或者法律适用规则。事实上，这是民法总则必须规定的内容，用以指导法院在司法实践中具体适用民法以及其他民法特别法，对案件进行裁判。而法例的称谓为我国民法所特有，继受中国古代法律的概念，具有中国特色。我国学者建议稿虽然不都称之为法例，但都规定了相应的内容，意见是一致的。

第二，在法例的具体规则中，最为重要的是关于法源的规定，即规定民法的表现形式，特别是要规定数种法源适用的先后顺序，即有法律依法律、无法律依习惯、无习惯依法理。这是说，民法之渊源为二，一是制定法，二是非制定法，后者包括习惯法和法理。[6]（P25）目前在我国民事立法中，最为缺少的法例就是这个规则。对此，各部民法典建议稿的意见也是一致的。

第三，法例规定对法官自由裁量的限制，明确法官不得借口法律未作规定，不明确或者不完备而拒绝裁判。更为甚者，《法国民法典》第4条还把拒绝审判规定为犯罪行为，对拒绝审判的法官予以刑事追诉。法国最高法院第三民事庭1970年4月16日认为，两人各自都主张对一宗不动产享有所有权，法官在承认该财产必定属于其中一人的情况下，不得借口任何一方当事人都不能证明其权利的占先地位，并且鉴定资料也不能证明将证书适用于该土地，进而一并驳回双方当事人的诉讼请求，属于拒绝审判。[7]（P32）对此，我国民法建议稿多数意见一致。

第四，有些民法典规定了其他一些民法适用规则，例如公序良俗原则、法律冲突的法律适用，法律解释规则等。对此，应当根据我国立法习惯，在民法总则中分别规定于法律原则或者法律解释部分之中。

三、我国民法典总则编应当规定法例及规定的主要内容

（一）我国民法典总则编应当在“一般规定”中规定法例规则

法例，为全部法则的总括规定，为适用于民法全部的法则，应规定于第一编的编首。民法若无法例的规定，而以应规定的法则分列于民法各编中，组织上固不完备，即有总括的规定，其位置不列于第一编的编首，系统上亦有欠缺。[8]（P79）这一论述说得十分精当，表达了民法总则编应当规定法例，且应当规定在总则编“编首”的必要性和确定性。

反观1949年以后的我国民法，无论是草案还是《民法通则》，都没有规定法例，将我国西法东渐以来确立的、具有中国特色的民法法例制度弃之如敝屣，十分可惜。正是由于立法没有规定法例，使我国民事司法无视于法律适用的基本原则，绝大多数法官不敢适用习惯法，更不敢适用法理以补充立法之不足，却敢于以法律无明文规定而拒绝审判。如果我国《民法通则》规定了民法的法源及适用顺序，规定了法官不得拒绝审判的原则，就不会出现目前大量存在的“告状难”问题。同时，关于民法规范在发生冲突时的法律适用规则，在法官中基本上是口口相传，并无法律依据，如果明确规定了法律冲突适用规则，也不会出现较多的法律适用错误。

因此，本人强烈建议，我国民法典总则编必须在第一章“一般规定”中规定法例，将民法适用的一般性规则公之于众，既便于法官适用法律，也便于当事人依法行使权利，对抗法院的拒绝审判行为，还便于人民群众监督法院依法裁判。

（二）我国民法典总则编在法例部分应当规定的主要内容

1. 法源及适用顺序

法源指法的渊源，是指法的存在形式。[9]（P47）民法的法源，主要是指民法典以及其他民事特别法。但是，市民社会的民事生活极其广泛，即使制定了再复杂的民法典，也无法囊括所有的民事现象，故必须对民法规范不足部分补充其他法源，以适应市民社会的实际生活需要。因此，民法法源就不仅指制定法，也包括习惯法和法理即非制定法。只有这样，才能够保障当事人的民事权利得到充分而必要的保护，不至于被置于法院的大门之外。民法典总则编规定法例，首先就要规定法源及适用顺序：“人民法院审理民事案件，应当依照本法以及依据本法制定的其他法律中的民事法律规范进行;法律没有规定的，依照习惯;没有习惯的，依照法理。”

民法典总则编作出这样的规定并不存在大的障碍，因为《物权法》就规定了相邻关系应当适用习惯法填补法律空白的规则1，《合同法》规定了交易习惯可以作为裁判依据。2在司法实践中，引用习惯法和法理作为裁判依据者，并不鲜见。最为典型的，就是江苏法院在裁判人体冷冻胚胎权属争议案，一审判决和二审判决对人体冷冻胚胎的法律属性，都适用法理予以确定。3

2. 法院不得拒绝裁判

法官不得拒绝裁判民事案件，是各国民法典规定法例的一般性规则，具有重要意义。自《法国民法典》于1804年规定了这个法律适用原则之后，受到普遍重视，为多数国家的民法典所采纳。法国法院认为，拒绝审判不仅是指拒绝“回答”（由当事人提出的）诉讼请求，或者怠于审理已经达到审理状态（审判阶段）的案件，而且从更广泛意义上说，还统指国家没有尽到司法保护个人（权利）之责任的所有情形。[7]（P32）这样理解，法官不得拒绝裁判原则的含义显然更为宽泛。

法官不得拒绝裁判原则的法律基础，在于民法已经确认了民法的法源及适用顺序。既然如此，法官就没有理由拒绝当事人要求法院裁判的理由，必须作出裁判，否则就是法官或者法院违反职责。

这样的法律适用原则，对于我国司法实践具有更为重要的意义，因为我国法院的拒绝审判行为比较常见，更需要这样的规则予以规范。由于我国是法院独立审判，因而不应当称为法官不得拒绝裁判，而应称为法院不得拒绝裁判。故我国民法典总则编应当规定：“对于民事案件，人民法院不得以法律没有明文规定为由，拒绝受理或者裁判。”

3. 法律的适用方法

规定民事法律的适用方法涉及两个问题：一是出现法律冲突时的法律适用方法，二是总则性规定的适用方法。对此，民法典总则编应当分别规定法律适用方法。

首先应当规定，当出现新法与旧法规定不一致、特别法与一般法规定不一致的法律冲突时，必须明确法律适用规则，否则就会出现法律适用的混乱。民法典总则编应当规定，对于同一法律关系，新法与旧法的规定不一致的，应当适用新法的规定;同位阶的特别法与一般法不一致的，应当适用特别法的规定。这就是所谓的新法优于旧法、特别法优于一般法的法律适用规则。

其次应当规定，在民法分则以及其他民事法律规范中具体规定阙如时的法律适用方法，即民事法律规范有具体规定的应当适用具体规定，没有具体规定的，应当适用民法总则的一般规定。例如，对于被继承人遗留的人体冷冻胚胎，如果继承法编没有明文规定其为遗产，就应当适用民法总则编关于人体变异物属于特殊物的规则，确认其为遗产，其继承人有权予以继承。1

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关键词:民法典/法律理性化/法律渊源/开放性

大陆法系与普通法系的分野,构成比较法学的基础性划分。在当代,两大法系在某种程度上的趋近已是一个不争的事实(例如判例在大陆法系中的地位与作用明显上升[1];而二者之间甚至出现了“混合”和“交融”的现象[2],这使得同一法律体系内部可能同时并存两大法系的因子。此外,两大法系之间的相互借鉴也是十分普遍的现象[3]。但是,这些变化并不能使得两大法系的划分失去意义,在相当程度上二者仍然保持着差别甚至形成对照。这些差别中,法典化现象就是大陆法系的本质性特征之一,它是大陆法系特质与优势的集中体现;也正因为如此,大陆法系也往往被称为“法典法系”。在众多的法典之中,又尤以民法典为典型。作为深受大陆法传统影响的中国,当前正在进行制定民法典这项历史性工程———其最新成就当然以2007年3月所制定的《物权法》为代表。研究民法典所具有的特征和优势,对于我们全面认识法典化的价值,具有重要意义。

从民法典的内在构造和外在功能两个角度,可以将民法典的特征分为内在特征和外在特征两个层面。

一、内在特征

民法典的内生性优势,包括三个层面:法律容易为普通人所知晓、法律的确定性和法律的灵活性,这三个因素被某些大陆法学者称为“民法法系的新格言”。

(一)法律容易为人所知晓

拥有众多的成文法典是大陆法系的重要特征。法典化,就是根据某些标准对于某一部门的法律规范进行理性化、有序化和等级化的整合,使之能为所有普通人所知晓。比较法学家指出,法典本身就是作为对抗法律产生的任意性、神秘性和秘密特征[4]。曾热烈主张在普通法系统中引入法典化立法技术的英国法学家边沁指出了正义和法律为所有人知晓之间的关系:后者是前者的必须条件之一;而为了使得法律为所有人所知晓,采纳法典化手段就是绝对必需的[5]。

法律易于为人所知晓,很大程度上归功于法典本身内在的体系性。这种体系性也影响到普通法。英国比较法委员会主席、肯特大学教授GeoffreySamuel指出:英国学者关于合同法的著作也呈现出系统化的特点,习惯于以一般性命题的方式去阐述合同法原理。但是,这是19世纪自大陆法系“进口”的产物[6]。

法典化的重要功效之一,就在于改善主体对于法律的认知。以拥有两百多年生命力的法国民法典为例,法国国民议会法律委员会副主席XavierdeROUX曾这样指出:“民法典首先带来了法律安全,它懂得适应社会的变迁。它易于读懂,论述清晰,就其本质而言它是民主的。它所使用的方法不仅显示出了它自身的杰出,对于立法者而言它也应该是一个典范。此外,民法典的英文版和西班牙文版本在网上也可以读到。对于法学家们来说,在相当长的时间内它是被优先考虑的首要法律工具。”[7]

法典集中了某一部门的所有法律规范,具有体系性和完备性,从而容易为人所知晓其全部内容。这也解释了中东欧国家在转型的初期,在法律战略上选择了法典化的道路(有意思的是,这些法典化的举措还得到了部分英美法学家们的协助)。比较法学家们对此的解释是,法典化更容易实现法律的变革和对传统的“断裂”;而在普通法系中,遵循先例原则、尊重司法经验在长时期内的积累等传统,使得法律变革通常要难得多。这也很好地解释了其他国家在法律变革中采取法典化战略的原因:譬如作为海洋岛国的日本,在明治维新时代进行大规模法律改革的时候,并没有借鉴同样是岛国的英国(当时是最强大的殖民主义帝国)的法律体系[8]。

由此可以看出,法律易于为民众所知晓,这在大陆法系成为一项与政治民主相关的原则:法律是否是“民主”的?法律民主不仅是指法律制定和通过的程序必须是民主的(根据民主选举而产生的代议机构,基于民主原则对法案进行辩论,最后经由民主程序进行表决通过);更为重要的是,它还要求所通过的法律本身必须能为民众所知晓和被读懂。大陆法系对于后一点的重视,在部分比较法学者看来具有历史原因:在各自成形和传播的过程中,大陆法系———尤其是法国法处于共和体制,因此对于后一种意义上的“法律民主”尤为看重;而普通法系的成形和传播处于王权时代,因此对于此点并不甚在意[9]。

值得注意的是,民众对于法律的知晓的权利,在某些国家如法国,被上升到宪法原则的层面。法国宪法委员会1999年12月16日的一项判决指出,“法律易于为公众所知晓和读懂”这是一项具有“宪法价值的目标”,主要理由有:“如果公民对于适用于他们的法律缺乏充分了解,1789年人权宣言第6条所阐述的法律面前人人平等原则和第16条所要求的‘保障权利’都无法实现”;“对法律的了解对于人权宣言第4条所保障的权利和自由的行使也是必要的”,因为第4条规定行使权利的界限只能由法律加以确定,第5条则更为明确地指出“法律所未禁止的行为都不得被阻止,任何人都不得被强迫做法律未要求他做的事情”[10]。法国学者对这项宪法判例的分析是,法律易于为公众所知晓和被读懂,这不仅牵涉到公民在法律面前平等的原则,还涉及到“公民资格”是否能真正具有实效这一宪法问题[11]。法国宪法委员会在2005年12月29日的另一项判决中更明确指出:措辞和内容过分复杂的法律草案有可能被其宣布为违宪,这就意味着,从宪法要求的高度来看,法律本身应该是简单易懂的[12]。

法律易于被民众所知晓,这又包括两个层面:从物质层面上,法律的载体法典极大的“拉近”了法律和民众的距离;从精神层面上看,成文法典的条文本身具有清晰和易于读懂的特点。毫无疑问,法律文本中所包含的法律规范比起冗长的判决的摘要来说,要好懂得多。这些判决中所包含的规则通常还很少明确其适用领域和范围;而且,某些判决通常会引发法院嗣后的一系列解释,这更加重了其复杂性。对于一个不是专门研究法律的普通人而言,普通法系其实是很难懂的:为了从众多判决中提炼出一项法律规则,这是只有法律专家才能完成的工作。由此,如今普通法系所必须应对的一项重要挑战,就是法律信息的过分繁复给整个普通法体系的平衡带来了威胁———这比成文法系中的“立法膨胀”更为严重。牛津大学著名学者PeterBirks教授在其“英国私法”中指出:“在这个新世纪之初,普通法系所面临的最大问题是信息的过分冗余(informationoverload)。”[13]另一普通法学者指出:如今的法律著作和判决都充斥着大量的、不必要的判例和学术性论述,结果是“细节比比皆是,原则却消失了……生活变成了一堆司法机构的丛林,人们却无法知晓这些机构所秉持的目的和原则。”[14]

以近代第一部民法典———法国民法典为例,其在行文风格上非常简明易懂,大量的条文可谓脍炙人口:第146条规定“如不存在合意则无婚姻”;第544条规定“所有权是对物的、绝对的享有和处置的权利,只要法律和条例未加以禁止”;第815条规定“任何人不得被强迫处于共有状态”;第1134条规定“依法成立的契约在当事人之间具有相当于法律的效力”;第1382条规定“任何因过错致人损害之人应对他人负担赔偿之责”。法国民法典的这一风格在上世纪初被瑞典民法典之父欧根·胡贝尔(E.Huber)称为“大众型法典”,与以德国民法典为代表的“学者型法典”形成对照[15]。直到今天,法国民法典的许多条款仍然堪称立法艺术的典范:如第1375条和2805条关于诚实信用的规定,第1405条关于不动产买卖中的损害(lésion)的规定,第708条关于未成年人遗嘱能力的规定等等。法国民法典的风格深深影响了同为法语地区的加拿大魁北克地区民法典,后者在1994年修订时,起草者仍然坚持“要使法典为所有人所知晓,尽可能避免使用专业术语”。

(二)法律的确定性

法律的确定性,是法律作为一种行为规范,本身能够给法律主题提供某种明确的预期,使其在事前能够清晰地知晓其行为的法律后果。在成文法体系中,行为与后果之间的关系以明文的方式加以规定,主体由此可以清楚地知道其行为的责任,他(她)可以根据可能承担的责任来选择或者控制其行为模式。

1·事先通晓规则。法律的确定性要求法律主体在事前能够预知法律规则或者其原则。英国学者JohnBell认为,在法律渊源上,大陆法系的特点在于:一方面法典和其他成文法占有相当比重,另一方面理论和概念扮演了重要角色[16]。就大陆法系而言,一方面,判例在法律渊源中的地位不断上升,如今已毫无争议的称为辅的法源,但是,根据大陆法系的一般原则,法官被禁止创造一般性的法律规则(典型者如法国民法典第5条的规定),法官仅在必要的时候介入,运用法律解释的技术手段来应对法律无明文规定的情形;另一方面,创制一般性法律规则的前提条件是,法学理论已经提炼出了作为成文法核心的范畴和概念。

2·预防争端。就法的精神层面而言,大陆法系将争端的预防和争端的解决视为同等重要。就理念层面,法律固然应该组织一套对抗机制以实现其纠纷解决功能,更为重要的恐怕是确定一种和平的秩序;从这个意义上来看,诉讼的大量出现不应该被视为法律辉煌之所在,而应被视为法律本身的某种失败[17]。从法社会学的角度来看,如果大量的、本应由其他社会规范(如道德、宗教等)所规范的关系涌入法律所调整的领域,大量的、本应由其他规范体系消解的纠纷转化为诉讼争端,这本身也标志着社会有机体吸收和化解纠纷的功能在相当程度上的“失灵”。这在许多人极力主张“为权利而斗争”的中国,是尤其需要注意的一点。

(三)法律的灵活性

灵活性是法律本身适应纷繁复杂、变动不居的社会生活的能力。由于新的科技和交流手段的革新,社会演进的节奏明显加快,社会复杂性不断增加,社会利益的分化日益加剧,法律规则也激增,这样尤其表现为法律渊源以及冲突解决途径的增加。“法律”和“时间”的关系成为当代法哲学研究的重要主题[18]。需要探讨的问题是:在法律规则变换越来越迅速的今天如何保障“法律安全”?法律如何能回应社会的快速演进?

(四)法律渊源的开放性

渊源方面的开放性是指法律本身对于其他法律渊源的进入保持开放态度,允许在适当的条件下适用其他这些法律渊源;这些除了成文法之外的其他法律渊源包括:判例、习惯、法律一般原则、学说等。就民法典本身,它必然会随着时代的前进而发生变迁。以法国民法典为例,它所历经的修订是十分壮观的:这个规范的“大全(Corpus)”被保留下来了,它被“反复修订和重组,但是并没有被破坏”[19]。民法典的人法和家庭法部分(包括婚姻制度),以及继承法的相当部分内容已经被完全重新制定。就此而言,尤其需要指出的是,在1964至1977年间,由巴黎大学Carbonni-er教授所主持起草的九部法律,实现了家庭法和人法领域“静悄悄的革命”。为了应对同性恋团体的压力,民法典于1999年纳入了颇有争议的“民事互助协定(PACs)”制度,承认了同居(无论异性或者同性间)这一法律形式的合法性。另外,法国民法典中有关经济生活的内容的改革,也早已开始,其中部分原因是为了履行对于欧洲联盟的承诺—譬如为了转化欧盟1985年关于瑕疵产品责任的指令,法国民法典增订了第1386—1至1386—18条。这些改革还将持续下去:关于担保法的改革在MichelGrimaldi教授的主持下已经完成,2006年3月28日的法令在民法典中增加了一个新的第四编“担保”,扩大了担保设立的标的(例如在库存商品stock上设立的担保)、简化了担保实现的程序(譬如承认所谓“流质”和“流抵”的合法性)、增加了新的担保形式(安慰信、独立担保、可更新抵押等);债法改革的专家报告已经完成(PierreCatala教授领导的专家小组已经向司法部提交了报告)。由此,法国民法典在最近的半个世纪以来,纳入了从人工辅助生殖、生物证据到电子文书等在内的多项变革,如今的民法典在内容上与1804年诞生当初的民法典相比,已经大不相同了。

此外,在法国,民法典之外的许多单行法也得以通过,其中部分法律被纳入到其他法典之中,譬如商法典、消费法典或者货币与金融法典。譬如,就法国合同法而言,所谓的“普通法”当然是民法典,但是还有许多的判例和特别法,适用于某些群体的特殊需要或者特定地位(消费者、经营者、经销商、劳动者等)。

1·判例的重要作用。判例作用的日渐突出是大陆法系国家所出现的共同现象。以法国为例,自19世纪末期以来,判例在私法中的作用越来越突出。法国最高法院对民法典的许多解释,既表现出相当的实用主义精神,又不乏前瞻性和想象力。在初期,最高法院通过对部分条文的解释,赋予了其以立法者的意图之外的意义(譬如对第1384条第一款的解释);后来,最高法院揭示出部分条文具有某些通常被忽视的意义:譬如,最高法院对第1134条第三款的解释(第1134条第三款要求在合同的履行阶段必须秉持诚信(bonnefois),最高法院则扩大解释为在合同的所有阶段特别是缔结阶段,当事人负有诚信义务,以及对第1135条的解释(该条对于当事人课设了“根据其性质”、基于公平原则而产生的义务,据此法国最高法院推导出了当事人所负有的许多未曾明文约定的义务)。此外,最高法院还通过对一些过时条文进行解释,使之适应社会的发展和新的需要:譬如,民法典第1121条对于为他人所缔结的合同设定了一些条件,这对于人寿保险合同的发展明显不利;第1129条要求债的标的必须特定或者客观上可以确定,这对于承认单方面决定价格的供货合同或者服务合同在理论上造成了障碍;第1142条的规定引发了债务的强制实际履行是否能适用于不作为之债的争议。法国最高法院通过其解释,都圆满消除了这些理论障碍,使得民法典能够适应经济社会条件的变迁和需要。

2·一般性条款的弹性。民法典的许多条款都具有一般性和普遍性特点。这种一般性表现为表述上的抽象,省略掉具体化的细节性描述。不过,这种一般性规范本身也具有灵活性,这使得判例可以通过它们来实现对民法典的调整,使之适应于现实生活。长期以来,德国民法典中的一般性条款广泛为中国研究者所注意;相反,对于法国民法典上的一般条款问题,中国学者则基本未有涉及,实际上,法国民法典也存在诸多的一般条款。譬如,从法国民法典第1384条出发,在19世纪末,法国最高法院发展出了“因物所生之责任”的一般性原则;在20世纪末,又从此发展出了“因他人行为所生之责任”的一般原则。同理,法国民法典第1134条第一款(将契约类比为当事人间生效的法律)从意思自治原则出发,强调合同的绝对性效力,因而在合同效力问题上坚持严格主义立场;其第三款要求在合同履行阶段秉持诚信原则,这一条款后来成为一系列判例革新的“温床”,尤其是诚信义务被法院扩展至合同的全部阶段,由此实现了合同关系的人性化。至于长期为人们所忽视的第1135条,后来被用来补充合同的内容,尤其是为合同增加那些基于公平原则和合同惯例所衍生出的义务。

3·任意性条文的补充。民法典同时包含强制性规范和任意性规范。强行性规范不得由当事人的合意加以排除;而任意性规范则可以当事人选择适用。强制性规范往往是为了保护某种社会整体利益和公共秩序(譬如某些特别合同法对于消费者、承租人等特定群体的保护)。任意性条文则是民法典的主体规范,它具有以下功能:首先,它本身也是法律规范,由立法者基于公共利益所制定,如果当事人选择适用它,则本身也是对于社会公共利益的促进———当然,当事人完全有权排除它们的适用;其次,在确有必要的情形下(譬如当事人约定的条款被宣告为无效或者被撤销),法官可以以任意性条款来直接取代当事方最初所约定的条款;再次,任意性条款可以使得当事人在缔结合同的阶段免于进入过分细节化和技术化的讨论,它也使得当事人省却必须预见到一切的负累;最后,如果当事人认为某些任意性条款并不适合或者不再适合他们之间的情势,则他们可以以合意排除这些条款的适用。由此,任意性条款为当事人留下了充分的创造和想象空间。

二、外在特征

由于与社会经济条件的密切联系,合同法是民法典中最富有活力的部门,因此,合同法的发展变化很大程度上是民法典发展变迁的缩影。合同法的开放性、平衡性和经济性,尤其反映出民法典的优势。

(一)开放性

1·针对其他法律渊源的包容性。民法典中的合同法是这方面的典型:合同法作为调整经济交易关系最为重要的法律,面对永远处于不断发展和创新中的交易实践,当然也不应该“凝滞”或者僵化。以法国为例,首先是单行法的修改,譬如,1975年7月9日和1985年10月11日的法律分别修改了其民法典第1152和1231条,授权法官对于约定过高或者过低的违约金条款进行修改。其次,判例有时候可能会构建出合同法某一领域的规则(例如,前契约阶段),或者在民法典之中或之外发展出某些具有重要意义的规则和概念(譬如,前契约阶段的信息义务,安全义务,销售者和制造者的产品责任,合同的协议转让和解除等),或者将某一局部适用的规则扩展为一般性规则(譬如同时履行抗辩规则,exceptiononadimpleticont-ractus)。再次,交易实践为不断丰富合同法的内容,使得合同法不断接纳和确认新的交易形式(如解约条款、责任条款、安慰信、独立担保)。最后,学理界也不断将许多理论和概念体系化(合同的对抗性,实质性义务、合同群理论[20]),并不断突破旧有的制度框架(如方法之债和结果之债的区分)。

2·对于其他法律体系的开放性。在如今各国的立法活动中,比较法无疑扮演重要角色;通过对各主要国家的法律进行比较分析,从中寻求最适合本国的制度安排,这已经是各国在立法中的一项普遍做法。对于外国法的借鉴,这也是法国这个拥有悠久民法传统的国家的经常性做法。仍旧以法国法为例,譬如,在价格的确定方面,法国最高法院在审判中就曾参考了德国法和罗马统一私法国际委员会(UNIDROIT)的《国际商事合同通则》(当时还尚未公布)中单方面确定价格的有关内容[21]。在法国最高法院近年的一些关于合同诚信义务的判决中,还可以看到普通法尤其是美国法的影响,譬如所谓的“信赖理论”[22]。

3·对于政治、经济和社会环境变迁的敏感性。作为调整主体行为的社会规范之一,法律不可能自外于其他领域,不受其他领域变革的影响,或者不考虑自身对于其他领域的一项———尤其是经济领域内可能引发的后果。合同法更是如此:对于交易关系的促进、对于经济生活的良性影响,这是合同法的出发点和归宿之一。由此,不难理解的是,法国民法典的起草者们拒绝将一方遭受的“损失(lésion)”作为宣告合同无效或者变更的原因之一,因为起草者们“对于大革命时期的多次金融危机所引发的大量交易因一方遭受损失而被撤销的麻烦记忆犹新”[23]。在当代,立法机关在制定法律的时候,显然需要考虑法律的经济和社会效果:譬如,法国负责研究担保法改革的专家小组中,除了法学教授和法官以外,还有银行家、公证人和律师等实务界专家。此外,法院在做出判决时,通常也会考虑判决的经济影响,譬如,法国最高法院在为某些投资性的人寿保险合同进行定性的时候,就曾大量征询了公证人、保险公司、经济和金融部、司法部等部门的意见。另外,最高法院的某些判决的动机也可以从经济学层面得到解释。此外,法学界对于经济分析方法也并不陌生:在合同法中,法国一些学者反对情势变更理论,也正是基于经济上的分析。据他们看来,如果经济情势的变更能经常性地导致合同的变更的话,这会危害经济秩序的稳定,损害当事人的合理预期[24](当然这一看法也受到其他一些学者的批评)。

(二)平衡性

平衡性是指法律在制度设计上注重各方当事人之间权利和义务之间的平衡、各种基本价值之间的平衡。那么就此而言,是否存在关于合同的一个普遍性的定义?比较法研究发现,关于合同这个最基本的法学范畴之一,存在着多种定义和视角。例如,在深受自由主义思想、重商传统和新教伦理影响的英国,关于合同的观念就更多的体现出经济维度的考虑;而在天主教影响深厚、重视合同伦理的法国,其关于合同的看法就呈现出相当的道德主义的特点。如果把视野进一步扩大至伊斯兰法体系,我们会发现,伊斯兰教法关于合同的理念又与前述两大法系存在着很大的差别。这些都说明,即使是关于最为基础、为各大法系所共有的基本法学范畴,关于其内容的理解,各个法系可能并不相同。

就合同的有关分析框架而言,存在着诸多不同的方法论:经济学分析方法、社会学分析方法、哲学分析方法、个人主义方法、道德主义方法、连带主义方法等。就此而言,巴西的最新立法值得关注:其2002年的新法典要求“契约自由必须以理性的方式,在合同的社会功能的限度内行使”。早在一个多世纪前,普通法学者梅因就揭示出所谓“从身份到契约的运动”是一切“进步社会的发展趋势”;而在当代,许多大陆法学者在更为深入地谈论所谓“法律的契约化”现象(如前所述,这一趋势已经扩展到家庭法、物权法等领域);从法律社会学的角度来看,这些并非偶然:它反映出社会生活的组织方式的重心从“法律”向“契约”的转移;法律为当事者所直接规定的联结逐渐减少,而当事者通过契约所构建的联结渐次增加;法律的调整模式逐渐从“强行性法律”向一种“协商性法律”转变。

在理念和方法论层面,大陆法系关于合同的观念与普通法系仍然存在某些差别。譬如,就合同的效力而言,尽管两大法系都会强调古老的拉丁法谚Pactasuntservenda(承诺应当严守),这一合同法的奠基性原则却在两大法系中有不同的理解。英美法将合同视为“bargain”,强调双方利益或者好处的交换,两种允诺的交易,因此,合同一方可以主张“或者我选择履行,或者我选择赔偿”,任何一种方法是均应被视为可以满足对方的利益;显然,交易秩序中并不涉及道德层面的问题,可见,此中处于支配地位的考虑是经济上的安排。由此,普通法体系中,居于主导地位的责任形式是损害赔偿:根据Holmes的著名论断,原则上,选择支付损害赔偿是当事人的自由;强制实际履行只是一项例外性责任形式。总之,合同法需要考虑的是交易的迅捷、便利、效率。法律经济学派的“有效违约”理论即是典型:如果违约能创造出更大的效率,则应允许一方选择以支付违约赔偿而解除合同。这明显反映出一种个人主义和自由主义的道德观;履约还是违约在这里被纯粹解读为一种利润最大化的算计,并无道义诚信等方面的考虑。

这正是许多大陆法学者明确反对将合同简约为“bargain”的原因所在。在合同效力的问题上,大陆法更倾向于合同只有在完全履行之后,才算达到圆满状态。例如,受到法国法的影响,智利法律规定“如一方未履行其义务,另一方有权选择强制其继续履行合同,或者选择解除合同并要求对方支付损害赔偿”。许多大陆法系国家的某些合同法制度———诸如非违约方解除合同前的催告、约定违约金条款、合同解除只能通过司法程序、拒绝承认情势变更理论等———都反映出对于合同效力的重视:法律为债权人同时提供了多种选择,以使合同能得到履行;从债务人的角度来看,法律为促使其履行合同提供了多种制度框架,以使合同不至于终止。在许多大陆法学者看来,强调对己方先前做出的诺言的信守、对于对方的合理期待的尊重,这显然涉及道德等诸多层面:中世纪教会法和宗教教义的影响,和他的交互性特征,信守承诺的骑士精神,基本的自然正义观念……由此,强调进入合同关系的双方应保持某种“连带关系”(善意、忠诚、合作和相互扶助等),这只有用经济分析方法之外的其他分析框架才可以解释(道德、伦理、宗教、社会学等)[25]。法国当代影响甚大的“合同连带主义(solidarismecontractuel)”思潮,是沿袭了杜尔凯姆、撒莱、德莫格和约瑟朗等人的法社会学思考路径,反对纯粹从商业和经济学的角度去看待和分析合同。

(三)经济性

经济性是指法律的制度安排有助于降低交易成本,减少各个环节包括争端解决环节的成本。在成文法体系中,合同法律规则本身就是交易关系的抽象,这些规则在内容上可以成为一般性的交易条件。由此,在大陆法系中,由于完备的法律规则的存在,对经济当事者而言无需就合同的所有环节和所有事项,均制定繁简无遗的庞杂条款———这与普通法的情形有所不同;从微观角度看,这极大地节省了经济当事人的时间和成本。

从宏观角度看,以法典为核心的成文法体系还具有预防和避免争端的功能。根据一些统计,在美国,司法和诉讼程序的总运作成本(公民、企业、公立机构为律师、法院、司法专家等所负担的所有费用)约为650亿美元,大约占美国的国民生产总值的2.6%;这一比率在瑞士为0.8%,在法国为0.6%,而在西班牙仅为0.4%。此外,在美国,平均每300名居民中就有一名律师(美国的律师数量据称占到了全球总数的70%);这一数字在法国是1700。在美国,每年每10人中就会有一人牵涉到讼争;这一数字在法国是300[8](P106)。根据一些比较法学者的分析,这其中存在着结构性的原因:在普通法中,当事者无法服从于成文法典,而是受制于法官创造的规则,这使得当事方对于律师具有更大的依赖;而由于当事人预先无法完全知晓规则,由于普通法的诉讼构造和法律文化,当事人也会具有更大的冲动去诉诸法院。

结论

颇有意思的是,根据位于普通法区域的加拿大的渥太华大学所做的一项统计:在全世界,超过150多个国家占全球60%的人口采用的是大陆法体系;以制定众多法典为其标志。虽然数字并不具有更多的意义———我们显然不能因此简单推导出成文法体系就一定优于普通法系,但是,这起码使得我们更有理由在实现依法治国的伟大进程中,坚持大陆法传统,理解法典化是适合于中国的传统和现实的最合理选择,从而坚定地继续已颇有建树的法典化之路;而中国民法典的最终出台也必将为中国法体系的“质地”增添“现代性”。

注释:

[1]NicolasMlfessis(souladir.),.LaCourdecassationetl’élaborationdudroit[C],Economica,2004.182

[2]B.MALLET-BRICOUT,Librespropossurl’efficacitédessystèmesdedroitcivil[J],RevueinternationalduDroitcomparé,2004(4).865

[3]譬如,普通法系上的支票、融资租赁或者信托等制度,就都为大陆法系所吸收;而作为普通法系的英国在2004年通过的“住房法HousingAct)”,就借鉴了大陆法系的法国法的经验,要求住房在出售前必须由房屋监察员(homeinspector)签发一份“房屋信息报告”,详细报告待售房屋的法律、环境、安全等方面的信息。在美国,部分州受到了法国等国的经验启发建立了“民事公证人”制度;而作为普通法系国家的以色列也正在准备制定一部民法典。

[4]PierreLegrand,Thestrangepowerofwords:codificationsitu-ated[J],TulaneEuropeanandCivilLawForum,1994(1).12

[5]J.Vanderlinden,LeconceptdecodeenEuropeoccidentaleduXIIeauXIXesiècle,Essaidedéfinition(M),Bruxelles,198

1967.

[6]GeoffreySamuel,EnglishPrivateLawintheContextofthCodes,inMarkVanHoecke,FrancoisOst(dir.),HarmonsationofEuropeanPrivateLaw(EuropeanAcademyofLegTheorySeries)[C],HartPublishing,2000.58

[7]XavierdeROUX,LeCodecivilresteunoutilprivilégié[J],LaTribune,2004.3-18.

[8]MichelGRIMALDI,“L’exportationduCodecivil[J],inLeCodecivil,Pouvoirs,2003(107).80

[9]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.182

[10]法国宪法委员会1999年12月16日作出了第99-421号判决,针对的是即将颁布的、通过政府法(ordonnance)所完成的九部法典。

[11]V.M.-A.FRISON-ROCHEetW.BARANES,Leprincipeconstitutionneldel’accessibilitéetdel’intelligibilitédelaloi[J],DallozRecueil,2000.

[12]法国宪法委员会2005年12月29日作出了第2005-421号判决,此项判决所针对的是2006年的预算法草案。

[13]PeterBirks,EnglishPrivateLaw[M],OxfordUniversityPress,2000.10

[14]E.McKENDRICK,TheCommonLawatwork:theSagaofAlfredMcAlpineConstructionLtdv:PanatownLtd[J],Ox-fordUniversityCommonwealthLawJournal,2003(3).145

[15]A.MARTIN,LeCodecivildanslecantondeGenève[C]inLivreducentenaire,1904.

[16]JohnBell,FrenchLegalCulture[M],Oxford,2001.7

[17]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.89

[18]AnneGUINERET-BROBBELDORSMAN,Letempsetledroit[M],PressesuniversitairesdeFranche-Comté,2003.28

[19]Jean-LouisHalpérin,Leregarddel’historien[C],inLeLivreduBicentenaire,Dalloz/Litec,2004.43

[20]合同群(Groupesdecontrats)指基于同一总体性目的而缔结的、相互具有关联的多项合同的集合体。

[21]Cass.Ass.Plén.,1erdéc.,1995,DallozRecueil[J],1996(1).153

[22]Cass.civ.3ème,13oct.1998,DallozRecueil(J),1998(2).172

[23]F.TERRE,P.SIMLERetY.LEQUETTE,Droitcivil,Leobligations[M],8eéd.,Dalloz,2005.209

篇4

（一）财产权总则与民法总则

财产权总则这一立法模式并非作者的创见，在立法上已有现成资料可资佐证，如新近的荷兰民法典和加拿大的魁北克省民法典就设立了财产权总则。由于两者均未设计民法总则编，因此财产权总则和民法总则的关系是必须得面对的问题。上文关于民法总则的缺陷已进行了一定的分析，民法总则的必要性已引起了我国一些学者的怀疑。[16] 在没有采取民法总则立法模式的国家，德国民法典中总则的有关内容在这些国家法典中分散为具体部分的规定，而并没有引起太大的逻辑上的矛盾，这是因为现有民法总则的大多数内容原本就没有普适性和统领性，总则只是具体制度与一般制度的混合。但总则设计是否在当代就完全失去了其立法价值？这也是必须认真对待的问题。

解决这一问题必须要明确现代民法总则意义和功能的转变。传统民法总则在价值理性层面的意义逐渐坍塌，而逐渐演变为一种立法工具意义上的民法总则。上文所述的民法总则均是在概念法学的意义上使用的，是传统概念体系结构的顶端，它承载着深厚的法哲学和方法论的价值观，学者对于民法总则的批判也是从此角度进行的，怀疑民法总则实际上也一定程度上体现了对概念法学的否认。我们认为，既然立法上仍采法典化的立法模式，民法典的形式和结构就应予以关注，在立法形式和结构上，民法总则对于民法典仍不失其积极的意义。应当明确的是，由于民法总则对于最基本的法律关系的内容的规定（主要为权利）的缺失，民法总则的若干基本概念很难适用于无形财产，加之民法总则的统领性因立法分散化趋势而受到很大限制，从而决定了当代民法总则已不再是潘德克顿法学意义的民法总则，也不是是所谓几何学公式的最后一环，而只是作为立法系统化和法律关系适度整合的工具存在。也就是说，民法总则在工具层面上仍有一定的意义，应予保留。从立法技术而言，保留总则的主要理由有：

第一，原有民法总则的确包含有一些带有普适意义的一般规定。如法律行为制度如果不通过总则来进行单独规定，那么在专门的篇章结构中便无规定的余地，也许法律行为制度是总则存在的最有力的理由。当然其他制度如时效制度、权利行使和权利保护制度、期间、期日等制度也都是一般性的规定，通过民法总则也可以减少立法的繁复。

第二，民法总则从立法系统化角度可以起到整合民事关系的作用。民事关系虽然其性质大体可以界定，但自罗马法以来，民事关系就显示出了超越原有体制的特点，法律关系总是无穷膨胀的。[17]民法总则可以通过基本原则（如诚实信用原则和公序良俗原则等）的规定为普通法和特别法起到一个统率的作用，在此基础上也可以提供一个法律适用和法律解释的基点，为司法裁判正当化提供法律标准。

从上述理由可看出，现代民法总则主要是整合民事法律关系的立法技术，尤其总则中规定的诚实信用原则和公序良俗原则，已成为现代法律漏洞补充的工具，这直接是对传统民法形式理性的背离。但财产权总则是否放入民法总则中规定，亦即民法总则在规定传统内容时，是否还应规定财产权总则、人身权总则？

阐述这一问题必须首先在理论上区分民法总则和财产权总则的功能。现代民法总则作为民法的整合工具，体现为对存在于民法各领域内的相关制度进行规定，这决定了民法总则的立法维度是以民事关系要素和民法适用这些具有一定普遍意义的制度规定为特征的，亦即它不可能涉及某一特定类型的法律关系的规定，否则就会影响总则与分则的基本逻辑关系，同时也会影响民法总则这一整合工具的价值。在法典内部，民法总则与分则是上位与下位的关系，对法典外的法律漏洞而言，则是通过基本原则在适用上予以开放。而财产权总则的立法维度有所不同，它不是从法律关系要素和法律适用角度展开的，而是体现为某一类具体法律关系的规定。财产权总则也是法典化中的整合工具，但这种整合是对法律关系内容的整合，是传统财产关系及财产权利分散化的克服，是扩大民法典财产关系适用范围的手段，因而它针对的是权利制度，属于具体制度的立法领域，财产权总则只对财产性的民事权利具有统领性，而不能成为民法的普遍制度。再则，传统民法总则本来就没有设立权利的一般规定，现代民法总则也无既有模式可以遵循，因而在民法总则之外，进行次一级的若干具体制度的整合也就成为较为合理的方法。如果民法总则确定的是一般性规范，传统民法制度如物法、债法等规定的是具体民法规范，那么在一般规定和具体制度之间，设立中间层次的财产权总则可以有效地实现一般性和多样性的整合。现代社会中的一些财产形式（如无形财产等）常常在传统民法上没有予以规定，既因过于具体而无法在总则中找到法律依据，又因物法和债权等适用范围过于明确而无法纳入民法典中的具体制度，而在民法总则和具体制度之间设立财产权总则，既弥补了总则权利规范的缺失，又发挥了整合财产关系、扩大民法典适用范围和统领作用的功能。

至于对于人身关系，是否可以比照财产权总则而设立人身权总则，作者持否定意见。人身关系与财产关系不同，财产关系之所以能够一定程度上被整合，是与财产主体可以在“交易人”这一假设下统一起来相关的。在财产主体被同等对待的情形下，财产权总则可以集中对财产权利形态从行为模式上进行界定和分类，从而建立较为体系化的财产权利制度，并具有一般适用意义。而人身关系的整合则不仅涉及到人身权，更与人身关系主体的地位密不可分。人身法是以人的角色具体化为基础的，在许多人身关系中（如身份权），人身权是由人身主体决定的，立法上不能脱离人身而独立地建立人身权制度，这就决定了人身权总则不属于权利制度的整合范畴，人身权总则无异于逐个描述具体人格权关系和身份权关系，无法提取适用人身权的一般规范。事实上，传统各国民法典几乎也放弃了在民法总则中对于人身关系进行一般规定的企图，人身法都是自成一体，相互独立的。因此，既然传统民法理论对表现为生活事实的人身关系在形式上都不能有所抽象，现代社会想建立人身权总则制度的想法必然也是徒劳的。

因此，民法总则和财产权总则在当代都只能是立法技术化的表现形式，财产权总则的设定是对民法总则法律整合性功能有所欠缺的一个补充，是解决当代法律分散化与法典化矛盾的产物。

（二）财产权总则的内容与立法模式

财产权总则的内容与设计也是一个具有挑战性的问题。财产权总则针对的是平等主体财产关系的一般内容，对财产权各编起着一个一般规定的作用。是否可以抽象出一套适用于所有财产关系的规则呢？当代各国立法早就放弃了建立财产权理想模型的努力，如法典化国家在民法典之外大量存在的特别法便是印证。[18] 实际上，财产法根本无法抽象出一个统一的概念、特征和效力等的理论体系。“当代（财产）权利束互不联系，没有共同语言，原来起源于物品所有权概念的法律上的‘财产权’的含义，在法学和经济学的一般理论中并没有获得统一的概念。”[19]也就是说，一般性和特殊性的矛盾在财产权总则上无法真正弥合。

在此基础上，一个明显的结论是，欲通过原有民法典财产概念的适当扩展去统领民法财产权、商法财产权和其他无形财产权的努力是徒劳的。民法上的财产是从“物”的角度来理解和拓展的，带有深刻的农业社会财产观的残余，至今仍决定着民法典的财产体系。而知识产权和商事财产权则直接是从利益的享有和权利的构建角度理解财产关系的，所以在对财产的界定的概念基点上，民法、商法和知识产权法的底蕴大相径庭。由此，财产权总则不可能采取抽象的方式来规定财产及财产权的一般概念及其特征，而只能通过列举的方式来进行规定。

目前在国内理论界存有以“财产法”取代“物权法”主张。[20]该主张正确地注意到了传统民法上“物”和“权利” 不分，以“物”代替“财产”这些民法典所固有的顽疾，无疑具有重要意义。但在立法上如果企图通过物权法来实现对所有财产关系的调整，显然会破坏民法典原有的物权和债法体系结构。由于由“物”、“物权”和“债权”等基本概念所构架的民法规范已经形成了稳固的立法模式，所以任何概念上的拓展都会牵一发而动全身，很难有所突破。在理论上必须承认，物法只是调整“物权”的法律、债法只是调整“债权”的法律，基于财产权的特殊性，想在这二者之间通过扩展概念或改变规则以调整无形财产，缺乏技术上和规则上的可能性。由于法律关系的膨胀，单行立法的发展，民商事关系和知识产权法已经形成了分散化的格局，民法典的制定仍是对传统民法固有概念相关联的规范进行整理，故应保留传统民法原有的概念体系，在封闭的规范群里不应过多强调概念的创新。遵循此一思路，这里财产权总则的设定也非概念法学意义上的财产权总则，而是在完整保留物权和债权规范前提下，为知识产权、商事财产权等在财产权总则里留下存在和发展的空间，以起到法典化的整合效果。至于知识产权、商事财产权和其他无形财产，除总则予以一般规定外，仍应由知识产权法、商法和其他单行法来专门规定。这样，财产权总则既一如既往地统领了传统民法领域的物法和债法，同时也统领了游离在法典之外的知识产权法、商法和民事单行法的相关规范，物法、债法和单行法的地位一样，都是对某一类财产权的专门规定。

但为何只有物法和债法能完整地保存于民法典中，而其他形式的财产则需单行立法规定？从民法历史渊源来看，传统民法理论和制度经过二千多年的发展，在概念上已形成了一套稳定的体系，这构成了我们当代称之为“民法”的核心内容。罗马法建立的一套农业社会的财产权制度带有深厚的“财产物化思维”的烙印，而对于奉罗马法为圭臬的近代大陆法系国家，物权和债权作为理解全部财产关系的制度体系被完整继承下来，从而忽视了近代商事财产和无形财产所表现的其他权利形式的规范特质，法律历史发展过程中的“路径信赖”现象在此起了巨大的作用。如果当代立法者欲制定一个完全包容性的民法典，其必然的结果是，所有财产关系（包括知识产权、商事权利和其他无形财产权等）都被纳入民法典，进行专章规定，从而传统物法和债法只能作为其中一个部分，而传统民法从物法和债法提取的概念和原则仅适用于物法和债法，不一定能适用于其他财产权，这样构成法典有机体的传统概念体系因不能适用于新型财产权，将面临全面解体的危险。

（三）财产权总则的具体设计

对于财产权总则在法典中的位置及主要内容，可做如下设计：

第一编  总则

第二编  财产与财产权（财产权总则）

第一章  财产及其分类

第二章  财产权及其保护与限制

第三章  物权一般规则（效力与变动）

第四章  债权一般规则（效力与分类）

第五章  物权、债权相互之转化

第六章  知识产权一般规则

第七章  其他财产权

第三编  物权

第四编  合同（上编：合同总则；下编：合同分则）

第五编  人格权

第六编  亲属

第七编  继承

第八编  侵权行为

第九编  民法的适用

从上述关于民法典总的结构编排形式中，可以看出财产权总则在民法典当中的地位。财产权总则在此起到一个财产法律关系的整合作用，在保留传统民法总则形式及主要内容的基础上，所谓财产权总则其实处于与民法总则相对应的“分则”地位。通过列举方式，财产权总则对物权、债权、知识产权和其他财产权的一般规则进行了规定，这种法典上的宣示扩大了民法典的适用范围，为民商合一建立了一个规则上的依据。同时，通过对财产关系及财产权类型的列举，也在法律上确立了知识产权和其他财产权与物权、债权相互独立的地位，在学理和法律适用上一定程度上可以缓解困扰学者和实务工作者关于权利的“物权性”或“债权性”的无结果的争论。

在技术上，关于“财产及其分类”是财产权总则的重要内容。在这一部分里，应对财产关系及财产进行有效的界定。财产法所调整的市民社会的财产关系有其特殊的内涵，它与人身关系相区分而在民法中使用。但如果仅仅以是否含有财产因素来确定财产关系，导致的必然后果就是，涉及到财产的就是财产关系。实际上，涉及到财产的民事关系不一定可以纳入到财产权总则，如人身权利受侵害时，受害人的赔偿请求权虽表现为一种财产性，但由于其权利基础是人身权，所以在立法上不应将之列入财产关系，而应属于人身权法调整。尽管人身关系和财产关系很大程度上在财产手段上取得了统一，但我们认为，法律对各种民事关系的处理结果虽然有相似之处，但法律对其采取的态度和逻辑基础是完全不同的，它们之间在性质上仍然具有本质的区别，所以在基础法律关系上进行权利的区分是成文立法逻辑的体现，仍然具有重要意义。[21]

我们将财产界定设计为三个层次：

首先，在财产的界定中，除将传统民法总则中“物”的基本制度纳入其中外，物权和债权是二项最基本财产形式。但在对“物”的界定上，应将“物”限于“有体物”，有体物包含了物理形态上的电、热、声、光等，而任何“权利”都不能归于“物”，不然在逻辑上就无法区分权利与权利客体。现有的民法理论认为，在权利质押和债权转让过程中，权利与动产质押和动产转让关系中的“动产”处于同一客体地位，这实际上忽视了动产质押和动产转让关系中，真正让渡的不是所谓的“动产”本身，而是“动产的所有权”，也就是说，物本身的转移过程遮蔽了权利的流通实质。

其次，财产权总则对财产的界定中，还应列举规定无形财产。对于知识产权应专节规定，因为知识产权在权利体系中独树一帜，且在规则上已形成了完整的体系。在“其他财产权”一节中，对于其他无形财产也应有所反映（如脱离物的流通形式的票据、证券、信托财产权等基本形式），并对调整各种财产形式的法律在民法典上予以确认，这样可以初步消弥民法和商法不能相互统一的缺憾。

再次，在对财产的界定中，还应规定以财产为纽带的典型的成员权。所谓成员权，是在团体共同占有财产情况下，财产不适于个人所有时，成员只能通过成员权的行使以获得经济利益的保障。传统民法中的所有权理论是建立在个人完全占有有体物这一前提下的，缺乏成员权这一权利形式存在和发展的理论基础。实际上，诸如股东权、合作成员的社员权、集体组织成员的权利和建筑物区分所有者的共同权利，都表现为一种成员权，并不能完全通过所有权来解释。细言之，财产所有权是极端个人主义和财产分裂的产物，所有权概念和理论体系无法真正解释具有垂直结构的财产团体占有关系，所有权与成员权的语境并不相同，因而所有权与成员权是此消彼长的关系。也就是说，财产聚合导致所有权的形态的微弱，而代之以成员权的增强，反之亦然。通过成员权的界定，民法的调整手段可以延伸至团体财产的权利规制上，并且可以使民法与公司法、建筑物区分所有权法、合作社法及集体经济组织相关法律有机地衔接起来。

基于此，财产权总则在保留物权法和债权法一般规则之外，又规定知识产权和其他无形财产的一般规则，充分体现了财产权制度的统一性。在一般性和多样性、传统结构的维持与制度创新、民法典和特别法之间，财产权总则提供了一个平衡点，实现了对财产关系的适度整合作用。

参考文献：

[①] 见拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第276页。

[②] 引自梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第25页。

[③] 在此需说明的是，在采取民法总则的国家，在总则对诸如权利的行使、保护等都有了一定的规定，但对权利本身都缺少根本的界定。在此我们主要是在这一层意思上来阐述的。

[④] 在民法里设置总则编，最早出现于德国的学术著作。德国学者格奥尔格。阿诺尔德。海泽（Georg Arnold Heise）在其1807年出版的《用以讲授学说汇纂课程的普通民法体系大纲》一书中，设立了总则章节。但在法典中正式设置，应自撒克逊民法开始。所以，自普芬道夫、沃尔夫等自然法学家至萨维尼以来，民法一直朝着概念化和体系化的方向发展，在此基础上，民法总则的产生有其必然性。

[⑤] 如拉仑茨认为，将“总则”抽象出来的做法是否合乎法典的目的，是值得怀疑的。《德国民法典》虽然因此省去了许多重复性或援引性的规定，但在其他地方却多出了不少限制性和细分性的规定，法律适用并未因此而容易多少。参见拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第40页。梅迪库斯也持此种观点。参见梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第35页。

[⑥] 梅迪库斯认为，设立总则编的优点，主要反映在有关法律行为的规定方面。见梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第30页。

[⑦] 日本学者北川善太郎从技术上对传统民法总则进行了分析，认为民法总则并未起到民法典规范体系的融合作用，在多样性与统一性的关系上，民法总则并没有很好地充当协调和整合的作用。在此基础上，他提出民法总则欲成为真正的总则，必须对于分则的一般规定抽取出来，列入总则，形成民法真正的总则，亦称“多样性的整合”，未来的民法典必然是技术上非常精致和倾向实用的民法典。（参见中日民法典云南丽江学术会议2003年3月28号的会议记录）

[⑧] 引自梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第778页。当然，民法上的人是一个很难界定和描绘的形象，作者认为，民法上的人界定的是一个日常生活的市民形象，既缺乏对家庭关系中的伦理个人的规定，也缺乏真正商人的塑造。

[⑨] 实际上，潘德克顿学说也注意到了对权利的抽象。如温德夏特在《潘德克顿教科书》里在关于“权利的一般”这一部分是作为总则部分进行论述的。在该教科书里，权利的一般理论包括：权利的概念和种类；权利的主体；权利的产生、消灭和改定（法律行为在此一部分）；权利的行使、侵犯和保护。参见indscheid，Dirtto delle pandette （Vol. I）， trad. it. Di Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa， UTET， Torino，1925，p.41.可见，理论上该学派也承认总则应将权利作为核心内容，但在立法上却付之阙如，这说明了传统罗马法体系对德国民法典的制约作用。

[⑩] 关于物和权利、财产的关系及引注，可参见马俊驹、梅夏英：《财产权制度的历史评析及现实思考》，载《中国社会科学》1999年第1期；《无形财产的理论和立法问题》，载《中国法学》2001年第2期。本文不再赘述。

[11] 民法总则的许多内容莫不如是。如民法的法似乎更多地适用于财产法，而不太适用于人身法；民事法律行为在人身法中，也表现出诸多例外，我国学者董安生教授认为，民事法律行为有其适用范围，是否适用于人身法是值得思考的。人身法主要表现为一种法定主义，与行为制度属于不同的调整方式。可参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2003年版，第36页以下。其他关于总则结构上的矛盾在此无法一一列举。

[12] 这一提法是借鉴美国学者艾伦。沃森的相关论述。参见艾伦。沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1997年版，第20页以下。

[13]参见梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第20页至第21页。

[14] 目前民商合一日益成为一普遍的立法趋势，一些原采取民商分立国家也采取了民商合一的法典结构体系。如意大利曾于1865年制定民法典，1822年制定商法典，1942年的民法典则将民法和商法统一；荷兰原采民商分立主义，自1947年重新编纂民法典以来，商法的内容被分别规定在民法典的各编当中。但是可以发现，民商合一更多地体现为一种纯粹结构上的融合，商法部分与传统民法部分并没有实质的联系，在法律适用上与单行立法几乎没有两样。另外，上述国家民法典中也只有限地容纳了部分商法的内容，有些内容仍无法容纳。

[15] 如罗马法早期对物权的规定并不是基于一种权利，而是从自然秩序角度去定义的，物权的分配和界定与市民社会秩序紧密相关。对于近代法国和德国而言，虽然商事活动和商事规则已经形成，但民法却肩负着实现从封建社会至资本主义生产关系的转变这一历史使命，因而近代市民社会的基本秩序和基本权利的建立自然脱离不了对罗马法物权制度的借鉴。

[16] 徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第365页。

[17] 苏永钦认为，民法的法典化自罗马帝国的《国法大全》开始，就显示出了惊人的超越体制的特质。民法的发展印证了韦伯的形式理性学说。只有当民法和体制的其他部分不只是和平共存，而是相互包容，乃至出“社”入“资”，或出“资”入“社”，才可见其形式理性的精髓。参见苏永钦：《私法自治中的国家强制：从功能法的角度看待民事规范的类型与立法司法方向》，载《中外法学》2001年第1期。

[18]台湾地区民事立法也基本上放弃了尽收所有民事规范于“一法”的想法，通过台湾地区“民法”第1条关于法源的规定，立法上可针对特定政策目的制定特别民法或特别民事规定，不改变法典内在价值的一致性，而与其共同组成广义的民法。参见苏永钦：《私法自治中的国家强制：从功能法的角度看待民事规范的类型与立法司法方向》，载《中外法学》2001年第1期。

篇5

本文分导言、文献、案例与研究。在导言中，本文指出在抽象与具体之间互相阐明的思考与推理能力的训练的重要性；在文献中，列出了与下列教学案例有关的论文与教科书以及法典评论；在案例与分析中，主要是演示推理的一般做法；在研究中，主要界定民商法上的沉默的问题。

[Zusammenfassung]

DerAufsatzbeinhaltetEinleitung，SchrifttumundSachverhaltsowieFalloesung.InderEinleitungwirddieSubsumtionbzw.dieFaehigkeitderFeststellungeinesEntsprechungsverhaeltnisseszwischenTatbestandundSachverhaltbetont.ZuderFalloesungsindimSchriftumdieelevantenAufsaetze,LehrbuechersowieKommentareausgewaehlt.IndemFallbeispielistdiegutachtlicheSubsumtionstechnikdargestellt.ZurVertiefungderFallloesungwirddieAbgrenzungdesSchweigensimZivil-undHandelsrechtindiziert.

[Stichwoeter]

Falloesung,Subsumtion,SchweigenimZivil-undHandelsrecht

一、导言

在德国大学的民法练习课（Uebungen）中，学生通常需要从各个角度对一个案例进行分析，并且给予一个法律鉴定。在解析民法案例时，我们借助于民法典（BGB）。至于法典评论集(比如Palandt以及MuenchenerKommentar-BGB)及学说与判例（BHGHZ等等）一般不能在笔头考试时使用，仅在考试之外，也即在撰写案例研究报告时使用。如果学生在简单的实践课（Allgemeinschaft）中,得到的仅是对简短的案例中的特定理论问题所作出的回答，那么在专门的案例课中（UebungenfuerAnfaengerundFortschrittene），学生必须在案例解答时,找到特定的法律观点，并作出系统地推理（subsumieren）。在此，困难在于案例不会局限于一个法条，或者局限于一个法规中的一部分，它可能涉及到不同的法条与法规。在案例解析中，主要是让学生了解各个法条与各个法规的关系，并且在法律理论上去阐述案例。在此，学生必须将以往学到的或者储存的知识在方法上重新加以构建与过滤，从中找出对案件具有重要意义的知识。但是，以往在教科书以及专著中所学到的知识,不可以大幅度地在解析案例中重新展示给读者，而是需要针对具体的问题去用具体的知识去解决具体的利益冲突。尤其是需要明确如何在法律上以及法学上做出具体的明确的结论。因此这样的解析就要求避免回答在案例中没有提出的问题，避免堆砌与案例解析思路无关的知识。

案例解析不是以传递教科书上的知识为主要目的，而是要学会如何结合案情的细节，构造与完成法律鉴定。案例解析不能代替教科书，同样在教科书中也无法给予学生案例解析中的“法律思维”的具体修炼。这样的案例解析练习是为了提高学生的分析与解决问题的能力，检验是否学到了活学活用的知识，从而加深对德国式的法律人训练的重要性的认识。它是一种以案例为基准的知识传授（FallorientierteWissensvermittelung）。获取它的办法就是不断地、年复一年地解析案例，仅靠阅读几十本翻译的教科书或者专著是无法真正把握其中的精细的。学生必须从大学的入学开始就加以训练，从而具备如同王泽鉴教授借鉴德国法学教育而提倡的法律人的能力，也即：具备在抽象与具体之间互相阐明的思考与推理能力，而不仅仅在抽象与抽象之间进行演绎推理，也不是在具体与具体之间进行类比（归纳）推理。这个能力是法律人毕业后能够留下的能力，而其他的知识往往会忘记，需要从新通过图书馆与咨询的便利而恢复，而法律人的这种能力不是通过查阅与记忆能够恢复的。德国的这种在抽象与具体之间互相阐明的思考与推理能力的训练，对每一个行业的法律工作者均非常重要，尤其作为法官、律师、法律顾问而言，将来的极大部分的工作就是做出一个法律上能够成立的决定。他们必须有能力将已存在的，而通常又是抽象的法条适用到几乎每天都会以新的面目出现的案情之中去，创设判例的平台，对于律师更多的就是正确预见法律的后果，并通过法律上的努力得到一个预设的判例。然而其中必须有精确、不能忽视细节的专业能力，同时也有快捷、经济的专业风格。而这些就可以在平时的案例解析以及三个小时的案例解析考试中得到训练。德国法律工作者极为重视这样的训练，在德国的所有学分考试几乎均与这样的训练有关，没有这种训练，学到的东西无疑是难以活学活用的，难以终生受益。这种在抽象与具体之间互相阐明的思考与推理能力的训练在德国大学的法学院已极为普及，并已在法学方法教育史上具备重要的意义。下面仅举一个一年级学生在民法初级阶段的案例来做一个分析，它与简单的实践课（Allgemeinschaft）相似，并就此案例中“沉默”在民法与商法上的不同理念作一个简单的区分。以后将会给与更为复杂的案例解析。

二、文献

（一）、教科书、专论

?Medicus,Dieter,BGB-AT,C.F.MuellerVerlag,Heidelberg1997

?Fabricius,“StillschweigenalsWillenserklaerung”（《沉默的意思表示》）,in：JuS（《法律教育》）1966（1969年）。

?Honsell/Holz-Dahrenstedt,GrundproblemedesVertragsschlusses(《合同缔结的基本问题》)，in：JuS（《法律教育》）1986，969（1986年，第969页）。

?Kramer，＂SchweigenalsAnnahmeeinesAntrages＂（《合同承诺中的沉默》），in:Jura(《法学教育》)，1984，235（1984年，第235页）。

?Lessmann,DiewesentlicheGestaltungvonRechtsverhaeltnissenimBGB(《民法中法律关系的意思构造》)，in:JA(《法律工作报》)，1983，341，403（1983年，第341页，403页）。

?Schwung,dieZusendungunbestellterWaren(《寄送非预定的货物》)，in：JuS（《法律教育》），1985，449（1985年，第449页）。

?Werner,Olaf,FaellemitLoesungenfuerAnfaengerimBuergerlichenRecht(《民法初学者案例及解答》),6.Aufl.,1988

?Canaris,Claus-Wilhelm,Handelsrecht（《商法》）,23.Aufl.,C.H.Beck,Muenchen2000

?范剑虹：缔约上的过失，转载于《海外法学》2004年第12期，人民大学资料中心。

（二）、法典评论

?Palandt,KommentarzumBGB,58Aufl.,C.H.Beck,Muenchen1999

?Baumbach/Hopt,KommentarzumHGB,30.Aufl.,C.H.Beck,Muenchen2000

（三）、判例、判例评论

?BGHZ11,1ff.

?BGHZ66,1070f.

?BGHNJW1972,45,829f.

?BGHZ40,42

?OLGKoeln,OLGZ1974,8ff.

?BGHNJW1965,965

?BGHNJW1965,965

?BGHZ,54,236,240

?BGHZ18,212ff.

?BGHZ74,991ff

?BGHNJW64,951,1223,1224,1270

?BGHNJW1990,386

?BGHNJW1972,820

三、案例

自然人布劳克先生在十月份突发奇想：寄给一位在柏林的马丁太太一封信，此信中附有一份详细的关于“雪豹”保暖紫色纯羊毛衫的自制广告。在附言上，布劳克先生提及了前一次马丁太太已购买了同样品牌的蓝色的纯羊毛衫，因而认为李太太还是对此有兴趣的，并说如果李太太没有在两周中回复的话，那么就可以被认为李太太已经同意买下这件“雪豹”紫色羊毛衫。五个星期以后，马丁太太收到了一件“雪豹”紫色羊毛衫，价格为80元欧元。马丁太太将此寄回，并附言说：我仅需要一件纯羊毛衫就够了。而布劳克先生认为，马丁太太应该在声明的两个星期中回绝才有效，而马丁太太没有在此期限中回复，因而布劳克先生认为合同成立，并以此要求马丁太太接受此羊毛衫并支付80元欧元。

四、解析

一、布劳克先生（以下简称B）要求支付80元欧元以及要求马丁太太（以下简称M）接受此羊毛衫的请求权基础是民法典第433条第2款。

1、B对M的请求权的前提是双方之间有一个有效缔结的买卖合同。这样的买卖合同包括M有义务接受此羊毛衫并支付80元欧元。而买卖合同与其他合同一样，需按照民法典第145以下条款的规定，通过一方的要约与另一方的承诺而成立。

a)、合同要约是一个需要接受的意思表示。一个人通过它表示愿与另一个人缔结一个特定的合同。这个意思表示需要内容确定（标的物明确、价格明确），同时还要求：如果对方承诺，那么要约人愿意受此要约的拘束力。这样的要约必须到达，也即需要接受的。

根据案例，B寄给M的一份关于“雪豹”保暖紫色纯羊毛衫的广告，并在以后将此纯羊毛衫寄给了M，其定价为80元欧元，并愿与M订立合同。

因此B的一系列行为包含了一个内容确定的，并愿意以此内容与M缔结有拘束力的买卖合同的意思表示，而这样的意思表示M已经收到，也就是说要约已到达。所以，这个意思表示是一个有效的要约。

b)对要约的承诺同样是一个需要接受的意思表示。是受要约人不受限制地同意要约的实质性的内容，并受其拘束。

M没有就B的要约做出明确同意的表示。然而，对购买羊毛衫要约的承诺是没有形式上的限定的。因而，需审核M是否用行为表示了对B要约的承诺。对此我们必须借助于民法典第133条的规定来确定M是否在事实上以任何方式表示愿意购买B提供的羊毛衫，并愿支付80欧元。M在B限定的两个星期中没有对B的广告和附言等做出反应。M不作为（沉默）在此并不能作为一个意思表示。相反，B在M不作出承诺时，将这种沉默看作为是一种承诺。但是B的要求与期待并不代表对方的承诺。原则上，在民法中，接受者对一个针对他的已到达的要约的沉默不能理解为一种承诺，而应该按照民法典第146条及第148条的规定视为要约的消失。

但是有疑问的是：这里是否存在一个已约定的沉默（normiertesSchweigen）。如果按照诚实信用的原则并顾及交易的习惯，这种沉默按照诚实信用的原则并顾及交易的习惯已可认定为一种承诺，那么合同就有可能成立。这样的已约定的沉默一般表现为：双方长期有业务来往，并以这种沉默的方式缔结了多种买卖；抑或，事先约定对要约的沉默视为承诺。对照案例，双方之间仅进行了一次买卖，双方也没有约定沉默可作为对要约的承诺。而在B的要约之中，虽然申明将沉默视为承诺，但是B的单方要求不能视为是M的义务。B不能将M的沉默视为是一种约定的沉默。因而，针对B的要约，不存在一个约定的沉默，进而也不能视为承诺。

但是又有疑问的是：民法典第151条涉及承诺是否需要到达的问题，那么是否意味着M的沉默不需要到达。由于以上已证明，这样的沉默不能视为约定的沉默，一个这样的承诺就已经不存在了，那么没有约定的沉默按照交易习惯也不存在省略到达的问题。

然而，问题是：不是所有的民法上的沉默一定会被视为拒绝。民法典在第416第1款第2句、第455条第2句、第516条第2款第2句规定：沉默可视为接受。但是按照案例，这种法律上的情况不适合于此类案例。

因而，M没有对B的要约表示承诺。合同没有成立，所以，B不能按照民法典第433条第2款要求M付款以及接受“雪豹”保暖紫色纯羊毛衫。

但是问题是：如果合同没有成立，那么B是否可以用民法典第311条第2款以及241条第2款的缔约上的过失（culpaincontrahendo）要求M承担信任损害赔偿呢？也就是说B本期待着对方会缔结合同，但是对方没有履行通知的义务，而是用沉默代替通知。第311条第2款的适用需要有合同磋商的开始阶段，也即：要么双方之间有长期的商事往来，要么双方已正式进入谈判阶段。而M既没有与B开始谈判，也没有与B有长期的商业往来，因而不符合缔约过失的第一个要件,因而B不能按照民法典第311条第2款以及241条第2款要求M承担信任损害赔偿。

五、研究

此案例中涉及到民法中的沉默的法律含义，对此民商法有不同的规定：

（一）、民法

在民法中，沉默视为拒绝的有：民法典第108条第2款第2点、第177条第2款第2点、第415条第2款第2点。对于非完全行为能力人的沉默，也适用民法典第131条。只要承诺需要法定人的追认，此前非完全行为能力人的沉默没有意义。

但是不等于所有在民法上的沉默一定视为拒绝。民法典在第416第1款第2句、第455条第2句、第516条第2款第2句规定：沉默可视为接受。这里需要注意的是，民法典第119条的因意思表示的错误而撤销的规则不能适用于这样的沉默。虽然沉默者可以说：“我对被法律认可的沉默的含义发生误解”，但是意思表示因错误而撤销的规则，是为了使真实的意志（Wille）有效，但是沉默不能完全等同于意思表示（Willenserklaerung），也不等同于意思表示的内容错误（InhaltsirrtumderWillenserklaerung）。而民法典第119条因意思表示错误而撤销的规则仅适用于没有非议的意志与意思表示错误相矛盾的情况。而法律之所以给与沉默一个法律后果，不是以沉默人的真实意志为基础的，它是法律的另一种拟制，也即通过法律使沉默人在这几种情况下受权利外观的拘束。当然，在因欺诈与胁迫而沉默一般可以加以撤销，但是由于粗心阅读或者理解错误而沉默，是否可撤销的问题有不同的看法。而同意这种情况，也即因粗心阅读包括因理解错误而沉默，以后再提出撤销的情况，并不符合笔者的观点，实际上也不符合通说。至于沉默人根本没有阅读要约而主张撤销的话，那么沉默人因为不了解要约内容而被推断为不存在内容错误的前提条件，因而不能适用民法典第119条的意思表示撤销规则。从沉默的归责角度看，如果权利外观责任与过错责任规则相冲突，两者就不能在同一体系中合并适用。在此只能用权利外观规则，因而在此只能采用风险责任规则，而不能用过错责任规则。

民法典第151条实际上讲的是有关意思表示到达的例外问题，这一条同样不能使沉默绕过免于意思表示到达而使合同有效，因为这里必须首先满足意思表示的条件，而沉默不具备这样的条件。但是如果法律仍然要坚持承诺的意思表示必须针对要约人，并且要求到达要约人，那么意思表示的规则就需要适用；而民法典第663条条款是与拒绝的义务有关，它与意思表示没有关系，因而它不适用民法典第104条以及第106条以下的意思表示的条款。而违反这种义务需负损害赔偿责任。对此民法典第275条以下有相应的规定。

（二）、商法

1、商法典第362条中的沉默

商法中关于商人对要约的沉默在一定条件下被视为同意。对此商法典第362条与民法典第663条完全不一样。这里民法典第663条的条款是与拒绝的义务有关，而商法典第362条与法律的规定有关，也就是说与法律对沉默人的外观约束有关。外观权利责任的规定也同样出现在商法典第75h条（不知欠缺权）和第91a条（欠缺权）中，也即将沉默视为同意；反之，在民法典第177第2款（无权人订立合同）则有相反的规定，也即将不追认视为拒绝。但是，这儿又涉及到一个粗心的商人没有认真阅读，以致于对内容的意义发生了错误的认识。那么这样的沉默是否可以撤销呢？Flume试图在商法典第75h,91a和362条之外增加一个可抱怨的理由，也就是当商人认真阅读了要约后仍然没有发现错误，就可以撤销。而Canaris在《商法-教科书》（Handelsrecht-EinStudienbuxh）第23版中认为，这种粗心阅读的误解可以撤销。Medicus认为Flume的理由在实务上是无法证明的，而本人按照Medicus理论的启示认为Canaris的观点不符合法律所隐含的目的，而仅是希望减轻商人的过失。对于上述问题，Medicus更倾向于上述法条中的不延迟地回答（unverzueglicheAntwort）的条件，从而使对方知道商人的无过错也是可能的。Medicus认为，至于一个沉默人的有过错的错误（einschuldhafterIrrtum），不能在沉默中加以撤销。否则的话，沉默人在不对其过失负责的情况下，又将本已经在某种程度上证明是同意的表示又取回了。而更不能回避的是：这也不符合法律需要保护商人交易的稳定性的目的，不符合法律其他人对商人应该了解商事惯例的信任度的目的，从而也不符合权利外观责任拘束的目的。法律这样做使得商事惯例与交易习惯不但对明示有意义，而且对推定行为也有意义了。以上也是Canaris所同意的。

2、对商人确认函的沉默

如果商人收到确认函后，没有不延期地表示异议，那么沉默的结果就是：无异议的确认函所指向的合同内容已成立。但是合同的谈判以及合同中的其他诸多问题：比如是否合意、是否涉及合同的实质性内容、是否涉及内容上的变更、是否有权、是否是特定的交易类型等等是非常复杂的。那么放弃异议（沉默）如何能使合同成立或者如何能使合同的内容改变得到确认？为此，我们需要了解对商人函的沉默的法律后果的前提条件，这样的前提条件应该看作为衡量确认函法律后果的标准，对此Dedicus与Canaris依据司法判例，均提出大同小异的观点，先举例如下：

A、确认函的接受者必须是商人。商人的含义在此要求不严。甚至科隆高等法院（OLGKoeln）在其判例中（OLGZ1974,8ff）认为确认函的接受人可以是建筑师。

B、对寄送确认函的人没有特别严格的要求。联邦高等法院民事庭判例（BGHZ40，42ff.）仅要求寄件者像商人那样参与商事活动而已。甚至商法典第362条显示，每个人都可以作为寄件者。此外，联邦高等法院判例（BGHZ40,42ff.）又隐含地要求寄件者必须知道与相信或者应该知道与相信：确认函具体包括了协议的内容。或者，我理解的是，即使偏离了协议的内容的话，这样的偏离不涉及合同的实质性内容，也不涉及对方已表示的不能接受的非实质性内容，而仅是涉及对方能接受的非实质性的内容。联邦高等法院判例（BGHZ40,42ff.）更明显地要求：对于寄件者的知道以及相信的要求也对其人有效，也就是说：如果人没有做到这点，那么责任归于被人，其后果极可能是确认函不具有确认函的含义。

C、由于确认函应该是最终的确认，因而在这之前必须有谈判的阶段出现，也就是说，不能马上就出现确认函。如果开始是口头、长途电话或者电报方式订立合同，那么又有可能有一些不清楚的地方出现，使得确认函有其用武之地。如果是书面缔结合同，一切均已确定在纸上，那么确认函就不一定需要了。举例：如果一方（称为A）提供的是一种电话的邀请要约（invitatioadofferendum）,而另一方（B）回复的是电话要约，然后A回复的是承诺。这里，如果确认函的寄送者（B）认为承诺已符合要约的内容，合同成立，那么确认函的余地就没有了；相反，如果确认函的寄送者发现要约与承诺两者之间不相符合，尤其有民法典有第150条第2款的那种对要约的扩张、限制等。我理解，就是有如同联合国国际货物销售合同公约第19条那样的解释的情况，那么这里的B就需要及时反对合同的缔结，这个反对也不是确认函。再举例：只有当这里的B认为，承诺没有对电话的要约完全加以承诺（比如，承诺仅是“可以”两字），那么B就需要发出确认函最终加以确认。但是至少在确认函之前需要有谈判的阶段。

D、如果在一定期限对沉默函没有表示异议，那么合同就成立了。在此，判例（RGZ105,389f）甚至认为：如果在确认函到达之后8天内没有提出异议就是一种违背商法典第362条中的“不延迟”的要件。这里接受者是否出门在外不予考虑。在此，出门者本可以安排转发信或者人就可以解决。与上述论述一样，一个沉默人有过错的错误同样不能撤销，而且这样的错误是有过错的，而法律已规定“不延迟”的要件家以代替。

[参考文献]

（一）、教科书、专论

Medicus,Dieter,BGB-AT,C.F.MuellerVerlag,Heidelberg1997

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Kramer，＂SchweigenalsAnnahmeeinesAntrages＂（《合同承诺中的沉默》），in:Jura(《法学教育》)，1984，235（1984年，第235页）。

Lessmann,DiewesentlicheGestaltungvonRechtsverhaeltnissenimBGB(《民法中法律关系的意思构造》)，in:JA(《法律工作报》)，1983，341，403（1983年，第341页，403页）。

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Canaris,Claus-Wilhelm,Handelsrecht（《商法》）,23.Aufl.,C.H.Beck,Muenchen2000

范剑虹：缔约上的过失，转载于《海外法学》2004年第12期，人民大学资料中心。

（二）、法典评论

Palandt,KommentarzumBGB,58Aufl.,C.H.Beck,Muenchen1999

Baumbach/Hopt,KommentarzumHGB,30.Aufl.,C.H.Beck,Muenchen2000

（三）、判例、判例评论

BGHZ11,1ff.

BGHZ66,1070f.

BGHNJW1972,45,829f.

BGHZ40,42

OLGKoeln,OLGZ1974,8ff.

BGHNJW1965,965

BGHNJW1965,965

BGHZ,54,236,240

BGHZ18,212ff.

BGHZ74,991ff

BGHNJW64,951,1223,1224,1270

篇6

3.保定市高级技工学校，河北 保定 071000）

摘 要：民事法律行为制度是民法的核心制度之一。它是联结权利主体制度、物权制度、债权制度这三大民法理论的纽带。民事法律行为制度蕴含着深远的学术历史与学说背景，具有着广泛的适用范围，既是实现私法自治的工具，又整合和完善着整个民法体系，无论在实践中还是在立法上对完善和发展我国民法体系都具有重要的意义。

关键词：法律行为；民事法律行为；适用范围；意义

中图分类号：D9 文献标识码：A文章编号：1672-3198（2011）01-0235-02

民法总则是由人、物、法律行为构成的三位一体的结构，其中法律行为市民法总则乃至全部民法中最为复杂、最为抽象和疑难的部分。民事法律行为制度是民法的核心制度之一,它是确立民事法律关系中权利的享有、义务和责任承担的正当性根据。在我国，民事法律行为制度从概念到操作仍有许多混淆甚至混乱，建立完善的法律行为制度将大大推动与促进我国民法制度的发展与完善。

1 法律行为与民事法律行为

“法律行为”一词，最早便是一个民法学上的概念。德国18世纪法学家丹尼尔・奈特尔布拉德于1748年出版的《实在法学原理体系》第1卷开始使用拉丁文“actus juridicus”（法律行为），指称“与权利和义务相关的行为”。 著名法学家萨维尼在《当代罗马法体系》中对此一概念作了系统论述，被认为是法律行为理论的集大成者。萨维尼提出法律行为的“意思学说”，将“法律行为”与“意思表示”相提并论。这一学说对后世民法理论及民事立法影响颇大。《德国民法典》即采此论,把“意思表示”作为法律行为之构件予以规定。但应当看到,民法的“法律行为”只是在民法知识框架内的一个特定概念，其准确汉译应为“法律意表行为”，与“事实行为”处于同一位阶,属于一定的法律事实。

一般意义上的“法律行为”，是各法律部门中行为现象的高度抽象，它所描述的是一切具有法律意义的行为现象。所以一般意义上的法律行为应采广义的概念――所谓法律行为,就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为,包括合法行为与违法行为、意思表示行为与非意思表示行为（事实行为）、积极行为与消极行为。正是从这种意义上说,我国《民法通则》为区别起见,在“法律行为”前加“民事”二字,组成“民事法律行为”一词,是对法律行为概念的一大贡献。然而在《民法通则》立法之初,受苏联影响，我国民事法律行为吸收了“合法性”要件，而将民事行为作为民事法律行为的上位概念。这样，我国民法学中就出现了法律行为――民事行为――民事法律行为的概念层次，难免产生混淆，因此学界才兴起重整民事法律行为概念体系的风潮，倡导取消民事法律行为的合法性要件，使其重回国际上的通说。笔者以为，问题的关键并非在于我国目前对民事法律行为的定义是否正确，是否以合法行为要件，并非是对民事法律行为制度的立法选择，只是在术语名称上有所差别，国外通用的民事法律行为概念在我国一样可以找到民事行为的概念加以指称。正如将罗马法上的市民法一词翻译成为民法一样，并无实质上的正误之分，只是为了研究的方便，又将此一概念体系加以系统化的必要而已。至于有学者提出的在未来民法典中取消民事法律行为制度规定的看法，笔者认为实属过于偏激，原因就在于民事法律行为制度有着自己广泛的适用范围和深远的制度意义。

2 民事法律行为制度的适用范围

2.1 法律行为制度适用于合同法总则无法涉及的领域

尽管法律行为是对合同法总则高度抽象的产物，但不能如某些学者所主张的将合同法总则完全代替法律行为。主要是因为:一方面，就合同而言，除了有名合同之外，法律行为对于无名合同具有适用的意义。如企业内部承包，不适用合同法，但亦可适用法律行为制度。由于法律行为制度较之于合同的规则更为抽象，所以它具有更为广泛的适用范围。另一方面，尽管法律行为制度主要适用于交易关系，但在我国社会生活中，单方法律行为广泛存在，如悬赏广告等，由于其也属于当事人以变动法律关系为目的的意思表示，也应当适用法律行为制度的规则。此外，大量的多方法律行为，特别是章程行为，还要遵守一些订立章程的规则、程序，这些都不宜完全适用合同法的规定，但可以适用总则中关于法律行为的规定。

2.2 法律行为在物权法中具有一定的适用空间

尽管在我国不承认物权行为理论，也不承认物权行为独立性、无因性，但并不意味着物权法中就不能适用法律行为制度，这主要是因为:一方面，物权法中存在许多设立他物权的合同。例如，抵押权设立合同、质押合同、出典合同、国有土地使用权出让合同、地役权设立合同等，他们仍然是产生民事权利义务关系的行为，虽然这些合同能否作为物权合同，在学理上还存争议，但毫无疑问，他们不仅可以适用合同法总则的规定，也可以适用民法总则中法律行为的规定。另一方面，物权法中有关所有权权能的分离、侵害相邻权获得补偿、共有物的分割等，也会通过合同的方式来完成。这些行为也可以适用法律行为的规定。如果在总则中不设立法律行为制度，那么在物权法中就有必要规定这些行为适用合同法规定的准用条款，从而使法律的规定非常繁琐。

2.3 法律行为制度可以适用于婚姻、遗嘱、收养等身份关系

遗嘱行为是一种典型的单方法律行为，完全可以适用法律行为制度关于法律行为成立、效力等方面的一般规定。至于婚姻行为，我国婚姻法不承认婚约的效力，我国合同法第2条明确规定，婚姻、继承、收养不适用合同法的规定，但这并不完全排斥法律行为的适用。在婚姻收养领域，至少有如下行为可以适用法律行为制度:一是无效婚姻和可撤销婚姻的规定，在没有明确规定的清况下，可以参照适用有关法律行为的规定:二是夫妻财产约定的问题，完全可以适用法律行为的有关规定；三是离婚协议，尤其是离婚时双方对有关财产的分割等事项的约定；四是有关收养协议；五是遗赠扶养协议；六是委托监护等。由此可见，就身份上的行为而言，尽管法律行为制度主要适用于财产关系，但对于亲属、继承方面的双方行为，由于其也是以意思表示的合致为核心，关于其意思表示的形成与解释、其成立及效力也可以适用法律行为的规定，如收养协议的效力可以根据法律行为规则判断。

2.4 在人格权和知识产权制度中，也可以适用法律行为制度

人格权法中，虽然人格权不能移转，但随着社会经济的发展，肖像权的使用权等人格权的利用权的转让日渐增加，对此也可适用法律行为制度加以调整。知识产权法等法律中也涉及一些法律行为，如有关专利权或著作权的转让、许可等合同。

3 民事法律行为制度的意义

3.1 经典民法典中对民事法律行为制度意义的体现

传统的民事法律行为制度主要体现在具有世界意义的两部民法典中，即1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》。从《法国民法典》的内容来看，虽没有形式的民事法律行为制度，但其实质意义上的民事法律行为制度其实已经相当完善。法典中不仅明确规定了表意行为“有效成立的必要条件”，确立了行为能力原则、标的确定原则、内容合法原则、公平善意原则等；而且详细规定了“意思表示解释”规则，其严密和完备程度甚至超过了后来的《德国民法典》；同时规定了合意行为的不同效力，其中对无效行为、可撤销行为、效力待定行为、强制有效行为的规定与《德国民法典》的规定几无差别；此外还规定了对单方行为与双方行为等同适用的附条件和附期限行为规则。正是由于法国民法的这些规定体现了法律行为制度的一般要求，才使其成为后世各国法令与制度的立法典范。

《德国民法典》总则篇在吸取以往立法经验的基础上，以专章规定了法律行为制度。法典中不仅规定了法律行为、意思表示、行为能力、法律行为有效成立的条件和法律行为解释规则；而且肯定了法律行为理论中形成的要式行为与不要式行为、有因行为与无因行为、有相对人的行为和无相对人的行为、独立行为与附属行为、处分行为与负担行为、财产行为与身份行为、债权行为、物权行为与准法律行为等分类:甚至还承认了学理中对意思表示的进一步分析，如意思要素与表示要素、内在缺陷与外在缺陷、行为意思、表示意思与表示行为等等。 并使民法典避免再对各种具体法律行为作出不必要的重复规定；解决了意思自治原则与合同自由原则之间的关系，确认了法律行为不仅可以产生债法上的效果，而且可以产生婚姻法、亲属法及其他法上的效果，摆脱了将法律行为规则从属于债法或合同法的传统民法体系。

3.2 我国规定民事法律行为制度的意义

我国《民法通则》第四章以“民事法律行为和”为标题对民事法律行为制度己作规定，但其中存在着很多矛盾之处。在我国民法典制定过程中，对此问题又激起新的争议。如前所述，学者对是否应规定民事法律行为制度存在着不同的意见。笔者认为，民事法律行为制度无论是对法律实践，还是对法律体系的完善，都具有重要功能。

（1）民事法律行为制度是实现私法自治的工具。

民法的基本原理是私法自治，而民事法律行为制度正是实现全面私法自治的手段。私法自治，也符合民法的以个人利益为目的的本性:民法既然以个人福利为追求，也就应顺应人类个人生活的本性，尊崇个人自为生活的愿望。因此，私法自治原则强调私人相互间的法律关系应取决于个人的自由意思，从而给民事主体提供了一种受法律保护的自由，使民事主体获得自主决定的可能性。而民事法律行为制度充分体现了民法精神或私法精神，承认个人有独立的人格，承认个人为法的主体，承认个人生活中有一部分是不可干预的，即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。

在现代市场经济条件下，政府应当是有限的服务型政府，政府的行为应当局限于法律的授权范围内，凡是涉及社会成员私人生活的领域，只要不涉及公共利益、公共道德和他人的利益，都应当交给任意法来处理，即允许社会中私人之间的财产关系、人身关系应当由私人依法依据其自己的意思加以创设、变更或消灭。这就需要明确强行法的控制范围和任意法的调整范围，对于木属于私人之间的事务应当更多地交给其自行处理。既然私法自治主要体现在民事法律行为制度中，那么，民法作为市场经济的基本法，有必要在总则中规定民事法律行为制度，充分体现法律行为及私法自治在整个民商法体系或者整个市场经济法律体系中的重要位置，从而合理界定国家干预与私法自治的界限，为实现建立有限政府的行政体制改革奠定坚实的法律基础。

（2）民事法律行为制度整合和完善了民法体系。

被资产阶级学界誉为19世纪德国法律科学集大成的1900年《德国民法典》，在经过数十年的法典论战后，采纳了由潘德克吞学派所提出的民法典体系，这即是今天所说的五编制的“德国式”模式。法典总则以59个有内在联系的条文专章规定了法律行为制度。而其形成的主要原因就是潘德克吞学派通过解释罗马法而形成了法律行为的概念，从而使得物权法中的物权行为、合同法中的合同行为、继承法中的遗嘱行为、婚姻法中的婚姻行为等行为都通过法律行为获得了一个共同的规则。法律行为是各种分则中的行为“提取公因式”的结果。由于法律行为的一设定使得也能够成为总则中的规则而存在。也就是说，潘德克吞学派因为设立了完整的法律行为制度，从而构建了一个完整的民法典总则的体系结构。

篇7

关键词：地役权；适用范围；权利结构；物权法定

地役权是一种古老的他物权形式，为各国物权法所承认。依目前国内通说，地役权是指为了增加自己土地的利益而利用他人土地的权利，供他人土地使用的土地为供役地，享有地役权的土地为需役地，其与相邻关系制度适用范围相当，均为“调和

相邻不动产权利用所生的制度“，只是法律调整的方法不一，一为意定，一为法定。〔1〕新近公布的民法典大纲（草案）也将地役权适用范围定位在因不动产利用而生的通行、取水、通风、采光、眺望等问题。〔2〕

然而，参照罗马法以及各国立法例，笔者认为将地役权适用范围限定在“因不动产利用所生关系”，过于狭隘，没有真切地把握地役权内涵并认识到其更广泛的适用范围。这里，笔者不揣粗陋，提出一点自己的看法，以冀能够引起法学界对此问题的深入研究。

一、地役权可适用于各种物之利用情形，具有广泛的适用范围

一种物权的适用范围是由其所调整的物之利用形式所决定的，即由权利的内容所决定。但对于地役权，各国民法典中均未明确规定其权利内容。《法国民法典》第637条规定：“役权系为另一所有权人的不动产的使用及需要对另一不动产所加的负担。”《德国民法典》第1018条规定：“一块土地为了另一块土地的现时所有人的利益，得设定权利，使需役地的所有人得以某种方式使用该土地，或使在该土地上不得实施某种行为，或排除本于供役地的所有权对需役地行使权利（地役权）。”无论是法国民法典的“负担”，还是德国民法典的“使用”、“不得实施”均未明确地役权的实际内容，而是依需役地的利益，由当事人设定时确定。日本、意大利、瑞士等国民法典中，对于地役权内容的规定也是如此。

由此可见，地役权权利内容的界定，只有依当事人在设定地役权时需役地的需要而定，换言之，地役权适用范围的大小亦由可设定的“需役地利益”而定。笔者下面将对各主要国家民法典中所谓“需役地利益”进行逐一分析，以求明确地役权的适用范围。

《法国民法典》第686条规定：“所有人得对其产业，并为其产业的利益设立其认为适当的役权。”所谓产业的利益，范围十分宽泛，当远非止于我们所界定的相邻关系内容。在深受法国民法影响的美国路易斯安娜州，一个法院类推地役权创设了一种重要的采矿权。

《意大利民法典》第1028条规定：“除经济利益以外，需役地本身具有的较多的方便条件或者良好环境也是便利。同样，需役地本身具有的工业用途也是一种便利。”根据此条款，“经济利益”、“方便条件”、“良好环境”、“工业用途”均可成为地役权设立的原因。《意大利民法典》第1080条就规定可以地役权名义设立一种对他人流水享有一定份额的占有、使用权，类似于现代水法中的取水权。

《德国民法典》第1019条第1款规定：“地役权只能存在于为了对土地的利用，地役权人的利益而设定的权利中。”依此条件，凡是为了对土地利用的需要，都可以设立地役权，绝不以相邻不动产利用之调节为限。德国民法典中还规定了为个人利益而设立的地役权。即限制的人役权，该法第1090条规定，“土地得以此种方式设定权利，使因权利而受利益的人，有权在个别关系中使用土地或享有其他可以构成地役权的内容的权能。对限制的人役权准用第1020条至第1024条，第1026条至第1029条，第1061条的规定（即地役权的规定）。”德国民法中用这种地役权形式来涵盖一种对住宅的使用居住权，第1093条规定：“（居住权）（1）建筑物或建筑物的一部分上设定以居住使用为目的的排除所有权的限制的人役权；（2）权利人有权在上述住房中容纳其家庭以及由其生活条件决定而必需的服务和护理人员； （3）如果居住权仅在建筑物的一部分上设定，则权利人可以共同使用为居住人共同利用而确定的设备和设施。”这种地役权形式后于1951年3月15日生效的《住宅所有权及长期居住权法》中演化成长期居住权，“一种得居住于建筑物内之住家的物权”〔3〕，“此权利可以让与、继承、出租，显然此权利是一种独立的用益物权。”〔4〕

《瑞士民法典》第730条规定：“甲地所有人为乙地的利益，得允许乙地所有人进行某些特定方式的侵害，或为乙地所有人的利益，在特定范围内不行使自己的所有权，以使自己的土地受负担。”此条款只是笼统地提出为了需役地的利益，均可对供役地为各种性质利用，并无特别的限制。依第781条，还可以成立为个人利益而设的地役权，“（其他地役权）土地所有人为某人或公众的利益，得以射击场、通路等目的，设定各种役权。……除上述规定外，本条的役权适用有关地役权的规定。”《瑞士民法典》第779条规定：“在土地的地上或地下建造并保留建筑物的权利，可设定为役权。”另依第674条规定，建筑突出占用他人土地空间的，也可以设定为地役权。

《日本民法典》第280条规定：“地役权人，依设定行为所定的目的，有以他人土地供自己土地便宜之用的权利。但不得违反第三章第一节中关于公共秩序的规定。”依此条款，地役权设立的范围仅以不损害公共秩序为限，理解上，范围应大大超出相邻不动产利用之调和。日本民法中有入会权概念，所谓入会权指日本传统习惯中一定范围内的居民可以进入特定的山林、原野、河川，进行采集野果、放牧、捕鱼，甚至采伐树林、挖掘矿产的权利，《日本民法典》第294条规定，“关于无共有性质的入会权，除从各地方的习惯外，准用本章的规定（即地役权一章）。”

我国台湾地区民法典第851条规定：“称地役权者，谓以他人土地供自己土地便宜”之用之权。“对于”便宜如何理解，立法理由书称“便宜其类匪一，悉依设定行为定之。”根据此条款，地役权可适用的范围更是授权当事人依意志决定，一概不加以限制。故有学者认为，为了禁止竞业目的，也可以设定地役权。〔5〕

通过对于各国民法典相关条文的实证分析，可以发现，各国对于地役权的内容均未限定，而是授权当事人依需役地需要确定权利的内容。各国在界定需役地利益时，又多范围宽泛，委诸当事人依意志自由决定，只要不损害公共秩序即可。而实际上，需役地利益和需役地人利益是两个相互牵联，很难完全隔离的概念，名为需役地利益，然可能行需役地人利益之实。更有甚者，即如以德国民法典和瑞士民法典中，直接允许成立为个人利益而设的地役权。所以，地役权在各国民法典中实质上是一种可依当事人愿意而设定权利内容的他物权种类，可广泛适用于各种物之利用情形。此适用范围要远远大于目前我国学者将其所限定的“不动产利用之调和”。

二、地役权广泛的适用范围是由其独特权利结构和特定历史背景决定的

地役权之所以能够广泛地适用于各种物之利用形式，是由其独特的权利结构模式所决定的。现代民法中地役权制度继受了罗马法中详细而成熟的规定。〔6〕进而言之，地役权广泛的适用范围这一特性在罗马法，这一现代民法源头中，就已经具备了。所以，我们要探寻地役权适用范围的真实面目，就必须从罗马法中求得答案。

（一）地役权独特权利模式的建构

罗马法中最早的耕作地役是随着罗马原始公社的解体，土地变为私有以后，为了放牧和耕作的便利仍沿袭土地共同使用的习惯演变而成的。〔7〕古罗马，土地原本公有，公元前6世纪中叶，人口日增，公有制不足以奖勤罚懒，阻碍了生产力的发展，方改归每个家长独自用益其所耕作的土地，于是土地遂由公有变为私有。〔8〕但仅靠单块土地利用，有时不能实现土地价值。如通道、水源等问题，单块土地无法解决，非借助于邻地不可。于是罗马人在确立土地私有观念以后，仍沿袭公有时某些土地共同利用的习惯，如经他人土地通行、汲水。在土地私有、确立所有权观念的同时，罗马人出于保持原公有利用状态的需要，又创设了利用他人土地的耕作地役权观念。并且此种权利诞生之时就具备了现代地役权的两大特性：

第一，权利内容的不确定性。罗马人在萌发地役权观念时，是泛指一切原公有时共同利用的传统。但物之利用的形式丰富多彩，不一而足，无法确定一个统一的模式、内涵。在罗马人头脑中，原公有时物之利用的方式均可成为地役权的权利内容，这必然造成地役权权利内容的模糊性、不确定性，只能根据具体需要而定。

第二，权利范围以需役地需要为限。最初的地役权观念认为地役权并非人与物的关系，而是物与物的关系，是一块土地对另一块土地的役使。〔9〕在现代物权法观念看来，这是荒谬可笑的，可对于刚刚迈入文明社会门槛的罗马人来说，从直观出发，地役权是一块土地为正常使用而利用他人土地的情形，是一种需役地对于供役地的利用、役使权利，其利用范围自然以需役地的需要为限。于是，罗马人观念中便认为地役权范围应以需役地需要为限。

最早的四种耕作地役是：步行地役、兽畜通行地役、货车通行地役、取水地役，以后又出现饮畜地役、导水地役、水上通行地役等耕作地役。其后，随着城市的繁荣又产生了架梁地役、支撑地役、阴沟地役等建筑地役。耕作地役和建筑地役合称为地役权。从最初地役权的种类来看，其多数是为了保证各种利用价值的正常发挥，换言之，即是为了调和相邻不动产之利用。但是，这并不代表地役权适用范围仅局限于此。

（二）地役权广泛适用范围的实现

物之利用多元化以及社会发展进步性决定了罗马人对他人物的使用并非只是为了调和相邻不动产利用。一方面，原公有时，对产之间利用的调和，有些超出土地的正常使用却是为增加土地的价值，有些原公有的习惯即为为个人利益而对他人土地的利用，比如在他人土地上放牧、采掘、寄存等权利，这些权利在历史中已形成，并为社会所承认、接受，现在必须寻得保存它所必须的法律权利形式。另一方面，随着罗马人对于他人土地利用的深入，并非仅以自己土地的正常使用为限，有时溢出此界限而更多地是为了增加自己土地的价值，甚至于是为了纯个人的需要而利用他人土地，这些都需要适当的物权形式来表现。

前面所涉古罗马社会对于他物权形式的要求，不能包括所有权概念，而地役权是当时唯一的他物权形式，那就只有用地役权来概括。好在地役权概念中权利内容不明确，而均由需役地需要确定。且何为需役地利益，何为需役地人利益，本即为两个难以分清的概念，个人利益多需土地利益体现，土地利益又多表现为个人利益，实质上，只要当事人有一块土地，均可认为是为了需役地的利益而设立地役权。“罗马法非常注重实际而不专尚理论。……当理论与实际发生矛盾和冲突时，罗马法总是舍弃纯理论的要求而致力于满足实际的需要。”〔10〕地役权的适用范围于是得到了极大的扩展。地役权作为当时唯一的一种他物权形式，可以随当事人的目的而随意设立各种内容的他物权，赋予各种物之利用形式以物权效力，调整社会生活的各种需求。

于是，“役权不再是典型的，当事人可以将任何一种同役权的一般品质相关的使用权确定为役权”。〔11〕我们可以在《学说汇纂》中发现许多和通常地役权特性不相符的地役权。D.8.3.3pr“同样可以创设将耕地之牛放牧于邻地的役权”；D.8.3.1“内拉蒂还写道，可以创设一种将农产品集中贮存于邻居农场内或若我的葡萄园需要杆子我便可以在邻地取的役权。”〔12〕甚至于出现这样的语段，D.8.3.4“如果土地的收益完全来自放牧，那么放牧权也像饮畜权一样被视为同土地有关而非同人有关。然而，倘苦立遗嘱人希望将此役权给予其指定的某个人，该役权便不能被给予土地的买受人或立遗嘱的继承人。”〔13〕这段话的意思显然是允许以地役权的名义，为某人设立放牧的权利，以使其获得收益，这在很大程度上已经很难再与土地使用的便利、需要挂钩，而纯粹是依个人需要而设定的权利形式。由此，我们可以看出地役权在罗马法中广泛的适用范围和巨大的包容性。

地役权广泛的适用范围这一特性是其后产生的用益权、永佃权、地上权等其他他物权形式所无法具备的。用益权是指无偿使用收益他人的物而不损坏或变更其物本质的权利。它是为了解决由于无夫权婚姻（SineManu）而造成的，丈夫死亡之后，不能取得家庭正式成员身份的寡妇的日常生活需要问题而设定的。永佃权指支付租金，长期或永久地耕种他人土地的权利。它是对于债务人或第三人移转占有而提供的财产，在债务人不履行债务时，依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利。这些他物权形式的内容、构成，法律已经明确，当事人没有任何意定的空间，适用范围自然也固定。这样，在出现新的物之担保形式时，这些权利种类就无能为力。而在用益物权种类中，虽也存在权利内容、适用范围固定的他物权种类，但同时存在着地役权这一特殊的他物权类型。由于地役权独特的权利结构模式，其可以涵盖各种物之利用形式，授权当事人依意志确定权利的内容，给当事人留下极大的自由余地。许多物的利用方式不能归于地上权、用益权、永佃权等用益物权形式，但由于地役权广泛的适用范围，其可以冠以地役权名义而设立、登记。所以，虽然其他用益物权种类内容也相对固定，缺乏适应性，但由于地役权的存在，使整个用益物权体系保持一定弹性，不致于使用益物权种类与社会生活实际脱节，抑或产生否定物权法定原则的呼声。本文第一部分所举实例也已经证明了这一点。

有法国学者认为，“法国民法典中地役权规定充分体现了意思自治原则，根据这一规定，当事人可以设定法律就其类型未作明文规定的地役权，学者认为这是物权法定原则之松动。”〔14〕有德国学者认为，“物权的所谓种类法定原则已使得当事人仅能在一些次要点上有所约定，但地役权却因土地之间关系极为多样，而使得权利的主要内容也须由当事人合意决定，这种先天的内容多样性可以说是地役权的最大特色。”〔15〕

基于以上比较分析，地役权广泛的适用范围在用益物权体系所发挥的巨大价值已经显示得很清楚了。当今社会发展日新月异，新的物之利用形式层出不穷，自然会对法律所保护的物权形式提出新的要求，但在物权法定原则统领下，新的他物权种类难以设立，其他用益物权内容、范围又相对固定，可适用范围单一，而只有地役权具有独特的权利结构，可依当事人意愿规定各种权利内容，及时调整当事人对物的各种新的需求，使整个用益物权体系保持相当活力和适应性，以顺应社会发展需求，弥补物权法定之不足。实质上，地役权可视为一种一般他物权形式，具有普遍适用于各种物之利用情形的功能。

反之，依照现通行的地役权调整“因不动产利用而生关系”的错误定位，必然会造成物权法律制度与社会现实的脱节。也许我们现在起草物权法，可以在法典中详尽列举各式物之利用情形，并赋予物权形式，但立法者的预见力总是有限的，新的物之利用情形会不断出现。而在物权法定原则支配下的物权体系中，各他物权种类固定，权利内容也相对固定，那么，我们的物权体系应如何应付社会不断发展的需要？一方面是社会现实对他物权形式的需求，另一方面却是地役权制度优势的闲置。未雨绸缪，为保证物权法的稳定性、适应性，我们必须在制度设计时保持用益物权体系具有一定弹性，而地役权就是能使用益物权体系永葆活力的精华。在此，笔者愿意为中国物权法中地役权提出如下定义：

“地役权为不动产所有权人或使用权人在利用不动产过程中，依设定行为所定的目的，而以他人不动产供自己使用的权利。但所设目的不得违背公序良俗”。该定义突出地役权可依当事人需要而广泛调整各种物之利用形式的特性；不动产所有权人或使用权人在其利用不动产过程中所产生的各种利益、需求，如果没有其他合适的用益物权形式，即可以通过地役权的名义设定，以实现当事人的现实需要。

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篇8

内容提要: 从民法典的内在构造和外在功能两个角度，可以将民法典的特征分为内在特征和外在特征两个层面。民法典的内生性优势包括法律容易为普通人所知晓、法律的确定性和法律的灵活性三个层面。民法典的外在优势有法律渊源方面的开放性、双方权利义务平衡性和争端解决方面的经济性。因此，从中国近代以来的传统和当前的现实出发，法典化是当代中国实现法治目标的最优选择;而中国民法典在未来的最终出台也必将为中国法体系的“质地”增添现代性。

大陆法系与普通法系的分野，构成比较法学的基础性划分。在当代，两大法系在某种程度上的趋近已是一个不争的事实(例如判例在大陆法系中的地位与作用明显上升[1];而二者之间甚至出现了“混合”和“交融”的现象[2]，这使得同一法律体系内部可能同时并存两大法系的因子。此外，两大法系之间的相互借鉴也是十分普遍的现象[3]。但是，这些变化并不能使得两大法系的划分失去意义，在相当程度上二者仍然保持着差别甚至形成对照。这些差别中，法典化现象就是大陆法系的本质性特征之一，它是大陆法系特质与优势的集中体现;也正因为如此，大陆法系也往往被称为“法典法系”。在众多的法典之中，又尤以民法典为典型。作为深受大陆法传统影响的中国，当前正在进行制定民法典这项历史性工程———其最新成就当然以2007年3月所制定的《物权法》为代表。研究民法典所具有的特征和优势，对于我们全面认识法典化的价值，具有重要意义。

从民法典的内在构造和外在功能两个角度，可以将民法典的特征分为内在特征和外在特征两个层面。

一、

内在特征

民法典的内生性优势，包括三个层面:法律容易为普通人所知晓、法律的确定性和法律的灵活性，这三个因素被某些大陆法学者称为“民法法系的新格言”。

(一)法律容易为人所知晓

拥有众多的成文法典是大陆法系的重要特征。法典化，就是根据某些标准对于某一部门的法律规范进行理性化、有序化和等级化的整合，使之能为所有普通人所知晓。比较法学家指出，法典本身就是作为对抗法律产生的任意性、神秘性和秘密特征[4]。曾热烈主张在普通法系统中引入法典化立法技术的英国法学家边沁指出了正义和法律为所有人知晓之间的关系:后者是前者的必须条件之一;而为了使得法律为所有人所知晓，采纳法典化手段就是绝对必需的[5]。

法律易于为人所知晓，很大程度上归功于法典本身内在的体系性。这种体系性也影响到普通法。英国比较法委员会主席、肯特大学教授Geoffrey Samuel指出:英国学者关于合同法的著作也呈现出系统化的特点，习惯于以一般性命题的方式去阐述合同法原理。但是，这是19世纪自大陆法系“进口”的产物[6]。

法典化的重要功效之一，就在于改善主体对于法律的认知。以拥有两百多年生命力的法国民法典为例，法国国民议会法律委员会副主席Xavier de ROUX曾这样指出:“民法典首先带来了法律安全，它懂得适应社会的变迁。它易于读懂，论述清晰，就其本质而言它是民主的。它所使用的方法不仅显示出了它自身的杰出，对于立法者而言它也应该是一个典范。此外，民法典的英文版和西班牙文版本在网上也可以读到。对于法学家们来说，在相当长的时间内它是被优先考虑的首要法律工具。”[7]

法典集中了某一部门的所有法律规范，具有体系性和完备性，从而容易为人所知晓其全部内容。这也解释了中东欧国家在转型的初期，在法律战略上选择了法典化的道路(有意思的是，这些法典化的举措还得到了部分英美法学家们的协助)。比较法学家们对此的解释是，法典化更容易实现法律的变革和对传统的“断裂”;而在普通法系中，遵循先例原则、尊重司法经验在长时期内的积累等传统，使得法律变革通常要难得多。这也很好地解释了其他国家在法律变革中采取法典化战略的原因:譬如作为海洋岛国的日本，在明治维新时代进行大规模法律改革的时候，并没有借鉴同样是岛国的英国(当时是最强大的殖民主义帝国)的法律体系[8]。

由此可以看出，法律易于为民众所知晓，这在大陆法系成为一项与政治民主相关的原则:法律是否是“民主”的?法律民主不仅是指法律制定和通过的程序必须是民主的(根据民主选举而产生的代议机构，基于民主原则对法案进行辩论，最后经由民主程序进行表决通过);更为重要的是，它还要求所通过的法律本身必须能为民众所知晓和被读懂。大陆法系对于后一点的重视，在部分比较法学者看来具有历史原因:在各自成形和传播的过程中，大陆法系———尤其是法国法处于共和体制，因此对于后一种意义上的“法律民主”尤为看重;而普通法系的成形和传播处于王权时代，因此对于此点并不甚在意[9]。

值得注意的是，民众对于法律的知晓的权利，在某些国家如法国，被上升到宪法原则的层面。法国宪法委员会1999年12月16日的一项判决指出，“法律易于为公众所知晓和读懂”这是一项具有“宪法价值的目标”，主要理由有:“如果公民对于适用于他们的法律缺乏充分了解，1789年人权宣言第6条所阐述的法律面前人人平等原则和第16条所要求的‘保障权利’都无法实现”;“对法律的了解对于人权宣言第4条所保障的权利和自由的行使也是必要的”，因为第4条规定行使权利的界限只能由法律加以确定，第5条则更为明确地指出“法律所未禁止的行为都不得被阻止，任何人都不得被强迫做法律未要求他做的事情”[10]。法国学者对这项宪法判例的分析是，法律易于为公众所知晓和被读懂，这不仅牵涉到公民在法律面前平等的原则，还涉及到“公民资格”是否能真正具有实效这一宪法问题[11]。法国宪法委员会在2005年12月29日的另一项判决中更明确指出:措辞和内容过分复杂的法律草案有可能被其宣布为违宪，这就意味着，从宪法要求的高度来看，法律本身应该是简单易懂的[12]。

法律易于被民众所知晓，这又包括两个层面:从物质层面上，法律的载体法典极大的“拉近”了法律和民众的距离;从精神层面上看，成文法典的条文本身具有清晰和易于读懂的特点。毫无疑问，法律文本中所包含的法律规范比起冗长的判决的摘要来说，要好懂得多。这些判决中所包含的规则通常还很少明确其适用领域和范围;而且，某些判决通常会引发法院嗣后的一系列解释，这更加重了其复杂性。对于一个不是专门研究法律的普通人而言，普通法系其实是很难懂的:为了从众多判决中提炼出一项法律规则，这是只有法律专家才能完成的工作。由此，如今普通法系所必须应对的一项重要挑战，就是法律信息的过分繁复给整个普通法体系的平衡带来了威胁———这比成文法系中的“立法膨胀”更为严重。牛津大学著名学者Peter Birks教授在其“英国私法”中指出:“在这个新世纪之初，普通法系所面临的最大问题是信息的过分冗余(information overload)。”[13]另一普通法学者指出:如今的法律著作和判决都充斥着大量的、不必要的判例和学术性论述，结果是“细节比比皆是，原则却消失了……生活变成了一堆司法机构的丛林，人们却无法知晓这些机构所秉持的目的和原则。”[14]

以近代第一部民法典———法国民法典为例，其在行文风格上非常简明易懂，大量的条文可谓脍炙人口:第146条规定“如不存在合意则无婚姻”;第544条规定“所有权是对物的、绝对的享有和处置的权利，只要法律和条例未加以禁止”;第815条规定“任何人不得被强迫处于共有状态”;第1134条规定“依法成立的契约在当事人之间具有相当于法律的效力”;第1382条规定“任何因过错致人损害之人应对他人负担赔偿之责”。法国民法典的这一风格在上世纪初被瑞典民法典之父欧根·胡贝尔(E. Huber)称为“大众型法典”，与以德国民法典为代表的“学者型法典”形成对照[15]。直到今天，法国民法典的许多条款仍然堪称立法艺术的典范:如第1375条和2805条关于诚实信用的规定，第1405条关于不动产买卖中的损害(lésion)的规定，第708条关于未成年人遗嘱能力的规定等等。法国民法典的风格深深影响了同为法语地区的加拿大魁北克地区民法典，后者在1994年修订时，起草者仍然坚持“要使法典为所有人所知晓，尽可能避免使用专业术语”。

(二)法律的确定性

法律的确定性，是法律作为一种行为规范，本身能够给法律主题提供某种明确的预期，使其在事前能够清晰地知晓其行为的法律后果。在成文法体系中，行为与后果之间的关系以明文的方式加以规定，主体由此可以清楚地知道其行为的责任，他(她)可以根据可能承担的责任来选择或者控制其行为模式。

1·事先通晓规则。法律的确定性要求法律主体在事前能够预知法律规则或者其原则。英国学者John Bell认为，在法律渊源上，大陆法系的特点在于:一方面法典和其他成文法占有相当比重，另一方面理论和概念扮演了重要角色[16]。就大陆法系而言，一方面，判例在法律渊源中的地位不断上升，如今已毫无争议的称为辅的法源，但是，根据大陆法系的一般原则，法官被禁止创造一般性的法律规则(典型者如法国民法典第5条的规定)，法官仅在必要的时候介入，运用法律解释的技术手段来应对法律无明文规定的情形;另一方面，创制一般性法律规则的前提条件是，法学理论已经提炼出了作为成文法核心的范畴和概念。

2·预防争端。就法的精神层面而言，大陆法系将争端的预防和争端的解决视为同等重要。就理念层面，法律固然应该组织一套对抗机制以实现其纠纷解决功能，更为重要的恐怕是确定一种和平的秩序;从这个意义上来看，诉讼的大量出现不应该被视为法律辉煌之所在，而应被视为法律本身的某种失败[17]。从法社会学的角度来看，如果大量的、本应由其他社会规范(如道德、宗教等)所规范的关系涌入法律所调整的领域，大量的、本应由其他规范体系消解的纠纷转化为诉讼争端，这本身也标志着社会有机体吸收和化解纠纷的功能在相当程度上的“失灵”。这在许多人极力主张“为权利而斗争”的中国，是尤其需要注意的一点。

(三)法律的灵活性

灵活性是法律本身适应纷繁复杂、变动不居的社会生活的能力。由于新的科技和交流手段的革新，社会演进的节奏明显加快，社会复杂性不断增加，社会利益的分化日益加剧，法律规则也激增，这样尤其表现为法律渊源以及冲突解决途径的增加。“法律”和“时间”的关系成为当代法哲学研究的重要主题[18]。需要探讨的问题是:在法律规则变换越来越迅速的今天如何保障“法律安全”?法律如何能回应社会的快速演进?

(四)法律渊源的开放性

渊源方面的开放性是指法律本身对于其他法律渊源的进入保持开放态度，允许在适当的条件下适用其他这些法律渊源;这些除了成文法之外的其他法律渊源包括:判例、习惯、法律一般原则、学说等。就民法典本身，它必然会随着时代的前进而发生变迁。以法国民法典为例，它所历经的修订是十分壮观的:这个规范的“大全(Corpus)”被保留下来了，它被“反复修订和重组，但是并没有被破坏”[19]。民法典的人法和家庭法部分(包括婚姻制度)，以及继承法的相当部分内容已经被完全重新制定。就此而言，尤其需要指出的是，在1964至1977年间，由巴黎大学Carbonni-er教授所主持起草的九部法律，实现了家庭法和人法领域“静悄悄的革命”。为了应对同性恋团体的压力，民法典于1999年纳入了颇有争议的“民事互助协定(PACs)”制度，承认了同居(无论异性或者同性间)这一法律形式的合法性。另外，法国民法典中有关经济生活的内容的改革，也早已开始，其中部分原因是为了履行对于欧洲联盟的承诺—譬如为了转化欧盟1985年关于瑕疵产品责任的指令，法国民法典增订了第1386—1至1386—18条。这些改革还将持续下去:关于担保法的改革在Michel Grimaldi教授的主持下已经完成，2006年3月28日的法令在民法典中增加了一个新的第四编“担保”，扩大了担保设立的标的(例如在库存商品stock上设立的担保)、简化了担保实现的程序(譬如承认所谓“流质”和“流抵”的合法性)、增加了新的担保形式(安慰信、独立担保、可更新抵押等);债法改革的专家报告已经完成(Pierre Catala教授领导的专家小组已经向司法部提交了报告)。由此，法国民法典在最近的半个世纪以来，纳入了从人工辅助生殖、生物证据到电子文书等在内的多项变革，如今的民法典在内容上与1804年诞生当初的民法典相比，已经大不相同了。

此外，在法国，民法典之外的许多单行法也得以通过，其中部分法律被纳入到其他法典之中，譬如商法典、消费法典或者货币与金融法典。譬如，就法国合同法而言，所谓的“普通法”当然是民法典，但是还有许多的判例和特别法，适用于某些群体的特殊需要或者特定地位(消费者、经营者、经销商、劳动者等)。

1·判例的重要作用。判例作用的日渐突出是大陆法系国家所出现的共同现象。以法国为例，自19世纪末期以来，判例在私法中的作用越来越突出。法国最高法院对民法典的许多解释，既表现出相当的实用主义精神，又不乏前瞻性和想象力。在初期，最高法院通过对部分条文的解释，赋予了其以立法者的意图之外的意义(譬如对第1384条第一款的解释);后来，最高法院揭示出部分条文具有某些通常被忽视的意义:譬如，最高法院对第1134条第三款的解释(第1134条第三款要求在合同的履行阶段必须秉持诚信(bonne fois)，最高法院则扩大解释为在合同的所有阶段特别是缔结阶段，当事人负有诚信义务，以及对第1135条的解释(该条对于当事人课设了“根据其性质”、基于公平原则而产生的义务，据此法国最高法院推导出了当事人所负有的许多未曾明文约定的义务)。此外，最高法院还通过对一些过时条文进行解释，使之适应社会的发展和新的需要:譬如，民法典第1121条对于为他人所缔结的合同设定了一些条件，这对于人寿保险合同的发展明显不利;第1129条要求债的标的必须特定或者客观上可以确定，这对于承认单方面决定价格的供货合同或者服务合同在理论上造成了障碍;第1142条的规定引发了债务的强制实际履行是否能适用于不作为之债的争议。法国最高法院通过其解释，都圆满消除了这些理论障碍，使得民法典能够适应经济社会条件的变迁和需要。

2·一般性条款的弹性。民法典的许多条款都具有一般性和普遍性特点。这种一般性表现为表述上的抽象，省略掉具体化的细节性描述。不过，这种一般性规范本身也具有灵活性，这使得判例可以通过它们来实现对民法典的调整，使之适应于现实生活。长期以来，德国民法典中的一般性条款广泛为中国研究者所注意;相反，对于法国民法典上的一般条款问题，中国学者则基本未有涉及，实际上，法国民法典也存在诸多的一般条款。譬如，从法国民法典第1384条出发，在19世纪末，法国最高法院发展出了“因物所生之责任”的一般性原则;在20世纪末，又从此发展出了“因他人行为所生之责任”的一般原则。同理，法国民法典第1134条第一款(将契约类比为当事人间生效的法律)从意思自治原则出发，强调合同的绝对性效力，因而在合同效力问题上坚持严格主义立场;其第三款要求在合同履行阶段秉持诚信原则，这一条款后来成为一系列判例革新的“温床”，尤其是诚信义务被法院扩展至合同的全部阶段，由此实现了合同关系的人性化。至于长期为人们所忽视的第1135条，后来被用来补充合同的内容，尤其是为合同增加那些基于公平原则和合同惯例所衍生出的义务。

3·任意性条文的补充性功能。民法典同时包含强制性规范和任意性规范。强行性规范不得由当事人的合意加以排除;而任意性规范则可以当事人选择适用。强制性规范往往是为了保护某种社会整体利益和公共秩序(譬如某些特别合同法对于消费者、承租人等特定群体的保护)。任意性条文则是民法典的主体规范，它具有以下功能:首先，它本身也是法律规范，由立法者基于公共利益所制定，如果当事人选择适用它，则本身也是对于社会公共利益的促进———当然，当事人完全有权排除它们的适用;其次，在确有必要的情形下(譬如当事人约定的条款被宣告为无效或者被撤销)，法官可以以任意性条款来直接取代当事方最初所约定的条款;再次，任意性条款可以使得当事人在缔结合同的阶段免于进入过分细节化和技术化的讨论，它也使得当事人省却必须预见到一切的负累;最后，如果当事人认为某些任意性条款并不适合或者不再适合他们之间的情势，则他们可以以合意排除这些条款的适用。由此，任意性条款为当事人留下了充分的创造和想象空间。

二、

外在特征

由于与社会经济条件的密切联系，合同法是民法典中最富有活力的部门，因此，合同法的发展变化很大程度上是民法典发展变迁的缩影。合同法的开放性、平衡性和经济性，尤其反映出民法典的优势。

(一)开放性

1·针对其他法律渊源的包容性。民法典中的合同法是这方面的典型:合同法作为调整经济交易关系最为重要的法律，面对永远处于不断发展和创新中的交易实践，当然也不应该“凝滞”或者僵化。以法国为例，首先是单行法的修改，譬如，1975年7月9日和1985年10月11日的法律分别修改了其民法典第1152和1231条，授权法官对于约定过高或者过低的违约金条款进行修改。其次，判例有时候可能会构建出合同法某一领域的规则(例如，前契约阶段)，或者在民法典之中或之外发展出某些具有重要意义的规则和概念(譬如，前契约阶段的信息义务，安全义务，销售者和制造者的产品责任，合同的协议转让和解除等)，或者将某一局部适用的规则扩展为一般性规则(譬如同时履行抗辩规则，exceptio non adimpleti cont-ractus)。再次，交易实践为不断丰富合同法的内容，使得合同法不断接纳和确认新的交易形式(如解约条款、责任条款、安慰信、独立担保)。最后，学理界也不断将许多理论和概念体系化(合同的对抗性，实质性义务、合同群理论[20])，并不断突破旧有的制度框架(如方法之债和结果之债的区分)。

2·对于其他法律体系的开放性。在如今各国的立法活动中，比较法无疑扮演重要角色;通过对各主要国家的法律进行比较分析，从中寻求最适合本国的制度安排，这已经是各国在立法中的一项普遍做法。对于外国法的借鉴，这也是法国这个拥有悠久民法传统的国家的经常性做法。仍旧以法国法为例，譬如，在价格的确定方面，法国最高法院在审判中就曾参考了德国法和罗马统一私法国际委员会(UNIDROIT)的《国际商事合同通则》(当时还尚未公布)中单方面确定价格的有关内容[21]。在法国最高法院近年的一些关于合同诚信义务的判决中，还可以看到普通法尤其是美国法的影响，譬如所谓的“信赖理论”[22]。

3·对于政治、经济和社会环境变迁的敏感性。作为调整主体行为的社会规范之一，法律不可能自外于其他领域，不受其他领域变革的影响，或者不考虑自身对于其他领域的一项———尤其是经济领域内可能引发的后果。合同法更是如此:对于交易关系的促进、对于经济生活的良性影响，这是合同法的出发点和归宿之一。由此，不难理解的是，法国民法典的起草者们拒绝将一方遭受的“损失(lésion)”作为宣告合同无效或者变更的原因之一，因为起草者们“对于大革命时期的多次金融危机所引发的大量交易因一方遭受损失而被撤销的麻烦记忆犹新”[23]。在当代，立法机关在制定法律的时候，显然需要考虑法律的经济和社会效果:譬如，法国负责研究担保法改革的专家小组中，除了法学教授和法官以外，还有银行家、公证人和律师等实务界专家。此外，法院在做出判决时，通常也会考虑判决的经济影响，譬如，法国最高法院在为某些投资性的人寿保险合同进行定性的时候，就曾大量征询了公证人、保险公司、经济和金融部、司法部等部门的意见。另外，最高法院的某些判决的动机也可以从经济学层面得到解释。此外，法学界对于经济分析方法也并不陌生:在合同法中，法国一些学者反对情势变更理论，也正是基于经济上的分析。据他们看来，如果经济情势的变更能经常性地导致合同的变更的话，这会危害经济秩序的稳定，损害当事人的合理预期[24](当然这一看法也受到其他一些学者的批评)。

(二)平衡性

平衡性是指法律在制度设计上注重各方当事人之间权利和义务之间的平衡、各种基本价值之间的平衡。那么就此而言，是否存在关于合同的一个普遍性的定义?比较法研究发现，关于合同这个最基本的法学范畴之一，存在着多种定义和视角。例如，在深受自由主义思想、重商传统和新教伦理影响的英国，关于合同的观念就更多的体现出经济维度的考虑;而在天主教影响深厚、重视合同伦理的法国，其关于合同的看法就呈现出相当的道德主义的特点。如果把视野进一步扩大至伊斯兰法体系，我们会发现，伊斯兰教法关于合同的理念又与前述两大法系存在着很大的差别。这些都说明，即使是关于最为基础、为各大法系所共有的基本法学范畴，关于其内容的理解，各个法系可能并不相同。

就合同的有关分析框架而言，存在着诸多不同的方法论:经济学分析方法、社会学分析方法、哲学分析方法、个人主义方法、道德主义方法、连带主义方法等。就此而言，巴西的最新立法值得关注:其2002年的新法典要求“契约自由必须以理性的方式，在合同的社会功能的限度内行使”。早在一个多世纪前，普通法学者梅因就揭示出所谓“从身份到契约的运动”是一切“进步社会的发展趋势”;而在当代，许多大陆法学者在更为深入地谈论所谓“法律的契约化”现象(如前所述，这一趋势已经扩展到家庭法、物权法等领域);从法律社会学的角度来看，这些并非偶然:它反映出社会生活的组织方式的重心从“法律”向“契约”的转移;法律为当事者所直接规定的联结逐渐减少，而当事者通过契约所构建的联结渐次增加;法律的调整模式逐渐从“强行性法律”向一种“协商性法律”转变。

在理念和方法论层面，大陆法系关于合同的观念与普通法系仍然存在某些差别。譬如，就合同的效力而言，尽管两大法系都会强调古老的拉丁法谚Pactasunt servenda(承诺应当严守)，这一合同法的奠基性原则却在两大法系中有不同的理解。英美法将合同视为“bargain”，强调双方利益或者好处的交换，两种允诺的交易，因此，合同一方可以主张“或者我选择履行，或者我选择赔偿”，任何一种方法是均应被视为可以满足对方的利益;显然，交易秩序中并不涉及道德层面的问题，可见，此中处于支配地位的考虑是经济上的安排。由此，普通法体系中，居于主导地位的责任形式是损害赔偿:根据Holmes的著名论断，原则上，选择支付损害赔偿是当事人的自由;强制实际履行只是一项例外性责任形式。总之，合同法需要考虑的是交易的迅捷、便利、效率。法律经济学派的“有效违约”理论即是典型:如果违约能创造出更大的效率，则应允许一方选择以支付违约赔偿而解除合同。这明显反映出一种个人主义和自由主义的道德观;履约还是违约在这里被纯粹解读为一种利润最大化的算计，并无道义诚信等方面的考虑。

这正是许多大陆法学者明确反对将合同简约为“bargain”的原因所在。在合同效力的问题上，大陆法更倾向于合同只有在完全履行之后，才算达到圆满状态。例如，受到法国法的影响，智利法律规定“如一方未履行其义务，另一方有权选择强制其继续履行合同，或者选择解除合同并要求对方支付损害赔偿”。许多大陆法系国家的某些合同法制度———诸如非违约方解除合同前的催告、约定违约金条款、合同解除只能通过司法程序、拒绝承认情势变更理论等———都反映出对于合同效力的重视:法律为债权人同时提供了多种选择，以使合同能得到履行;从债务人的角度来看，法律为促使其履行合同提供了多种制度框架，以使合同不至于终止。在许多大陆法学者看来，强调对己方先前做出的诺言的信守、对于对方的合理期待的尊重，这显然涉及道德等诸多层面:中世纪教会法和宗教教义的影响，和他的交互性特征，信守承诺的骑士精神，基本的自然正义观念……由此，强调进入合同关系的双方应保持某种“连带关系”(善意、忠诚、合作和相互扶助等)，这只有用经济分析方法之外的其他分析框架才可以解释(道德、伦理、宗教、社会学等)[25]。法国当代影响甚大的“合同连带主义(solidarisme contractuel)”思潮，是沿袭了杜尔凯姆、撒莱、德莫格和约瑟朗等人的法社会学思考路径，反对纯粹从商业和经济学的角度去看待和分析合同。

(三)经济性

经济性是指法律的制度安排有助于降低交易成本，减少各个环节包括争端解决环节的成本。在成文法体系中，合同法律规则本身就是交易关系的抽象，这些规则在内容上可以成为一般性的交易条件。由此，在大陆法系中，由于完备的法律规则的存在，对经济当事者而言无需就合同的所有环节和所有事项，均制定繁简无遗的庞杂条款———这与普通法的情形有所不同;从微观角度看，这极大地节省了经济当事人的时间和成本。

从宏观角度看，以法典为核心的成文法体系还具有预防和避免争端的功能。根据一些统计，在美国，司法和诉讼程序的总运作成本(公民、企业、公立机构为律师、法院、司法专家等所负担的所有费用)约为650亿美元，大约占美国的国民生产总值的2.6%;这一比率在瑞士为0.8%，在法国为0.6%，而在西班牙仅为0.4%。此外，在美国，平均每300名居民中就有一名律师(美国的律师数量据称占到了全球总数的70%);这一数字在法国是1700。在美国，每年每10人中就会有一人牵涉到讼争;这一数字在法国是300[8](P106)。根据一些比较法学者的分析，这其中存在着结构性的原因:在普通法中，当事者无法服从于成文法典，而是受制于法官创造的规则，这使得当事方对于律师具有更大的依赖;而由于当事人预先无法完全知晓规则，由于普通法的诉讼构造和法律文化，当事人也会具有更大的冲动去诉诸法院。

结论

颇有意思的是，根据位于普通法区域的加拿大的渥太华大学所做的一项统计:在全世界，超过150多个国家占全球60%的人口采用的是大陆法体系;以制定众多法典为其标志。虽然数字并不具有更多的意义———我们显然不能因此简单推导出成文法体系就一定优于普通法系，但是，这起码使得我们更有理由在实现依法治国的伟大进程中，坚持大陆法传统，理解法典化是适合于中国的传统和现实的最合理选择，从而坚定地继续已颇有建树的法典化之路;而中国民法典的最终出台也必将为中国法体系的“质地”增添“现代性”。 注释:

[1] Nicolas Mlfessis (sou la dir.)，. La Cour de cassation et l’élaboration du droit [C]， Economica， 2004.182

[2] B. MALLET-BRICOUT， Libres propos sur l’efficacitédessystèmes de droit civil [J]， Revue international du Droitcomparé， 2004 (4).865

[3]譬如，普通法系上的支票、融资租赁或者信托等制度，就都为大陆法系所吸收;而作为普通法系的英国在2004年通过的“住房法HousingAct)”，就借鉴了大陆法系的法国法的经验，要求住房在出售前必须由房屋监察员(home inspector)签发一份“房屋信息报告”，详细报告待售房屋的法律、环境、安全等方面的信息。在美国，部分州受到了法国等国的经验启发建立了“民事公证人”制度;而作为普通法系国家的以色列也正在准备制定一部民法典。

[4]Pierre Legrand， The strange power ofwords : codification situ-ated[J]， Tulane European and Civil Law Forum， 1994 (1).12

[5]J. Vanderlinden， Le concept de code en Europe occidentale duXIIe au XIXe siècle， Essai de définition (M)， Bruxelles，198

1967.

[6]Geoffrey Samuel， English Private Law in the Context of thCodes， in Mark Van Hoecke， Francois Ost (dir.)， Harmonsation of European Private Law (European Academy of LegTheory Series) [C]， Hart Publishing， 2000.58

[7] Xavier de ROUX， Le Code civil reste un outil privilégié[J]，La Tribune， 2004. 3-18.

[8] Michel GRIMALDI，“L’exportation du Code civil[J]， in LeCode civil， Pouvoirs ， 2003 (107).80

[9] Association Henri Capitant， Les droits de tradition civiliste enquestion， A propos des Rapports Doing Business de la BanqueMondiale (C)， Sociétéde Législation comparée， 2006.182

[10]法国宪法委员会1999年12月16日作出了第99-421号判决，针对的是即将颁布的、通过政府法(ordonnance)所完成的九部法典。

[11]V. M.-A. FRISON-ROCHE et W. BARANES， Le principeconstitutionnel de l’accessibilitéet de l’intelligibilitéde la loi[J]， Dalloz Recueil， 2000 .

[12]法国宪法委员会2005年12月29日作出了第2005-421号判决，此项判决所针对的是2006年的预算法草案。

[13] Peter Birks， English Private Law [M]， Oxford UniversityPress， 2000.10

[14]E. McKENDRICK， The Common Law at work: the Saga ofAlfred McAlpine Construction Ltd v: Panatown Ltd[J]， Ox-ford University Commonwealth Law Journal， 2003 (3).145

[15] A. MARTIN， Le Code civil dans le canton de Genève[C]in Livre du centenaire， 1904.

[16]John Bell， French Legal Culture [M]， Oxford， 2001.7

[17] Association Henri Capitant， Les droits de tradition civiliste enquestion， A propos des Rapports Doing Business de la BanqueMondiale (C)， Sociétéde Législation comparée， 2006.89

[18] Anne GUINERET-BROBBEL DORSMAN， Le temps et ledroit[M]， Presses universitaires de Franche-Comté， 2003.28

[19]Jean-Louis Halpérin， Le regard de l’historien[C]， in LeLivre du Bicentenaire， Dalloz/Litec， 2004.43

[20]合同群(Groupes de contrats)指基于同一总体性目的而缔结的、相互具有关联的多项合同的集合体。

[21] Cass. Ass. Plén.， 1er déc.， 1995， Dalloz Recueil [J]，1996 (1).153

[22] Cass. civ. 3ème， 13 oct. 1998， Dalloz Recueil (J)， 1998(2).172

[23] F. TERRE， P. SIMLER et Y. LEQUETTE， Droit civil， Leobligations [M]， 8eéd.， Dalloz， 2005.209

篇9

【关键词】人身关系、人格关系、人格权关系、身份关系

    三、“人身关系”Ⅱ考

    “人身关系Ⅱ”是一个出于好奇心的问题，与中国的立法和理论现状无关，它发生于阅读外国文献的译文或原文的过程中。

    在康德的《法的形而上学原理——权利的科学》第88页中，有“对人权的原则”、“对人权(或人身权)的性质和取得”的标题。所谓对人权，指“占有另一人积极的自由意志，即通过我的意志，去规定另一个人的自由意志去做某种行为的力量”。(注：[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第88页。黑格尔为了反驳康德关于这一问题的观点，也使用了“康德所说人格权，是根据契约产生的权利”的表达。参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第49页。)不难看出，这样的对人权实际上就是债权，它肯定存在于一种叫做personal relations的关系中，这种关系当然也不是前节考察的personal relations，因此我把它称之为“人身关系Ⅱ”。

    1871年阿根廷民法典的作者达尔马修•萨尔斯菲尔德(Dalmacio Sarsfield)在其法典的第497条中规定：“所有的对人权(Derecho personale)都与对人的义务相对应。没有与物权(Derechos reales)相对应的债”。在这一条文中，萨尔斯菲尔德把对人权设定为与物权相对立的权利，显然就是债权。在对该条的注释中，他提到奥布瑞和劳(Aubry y Rau)在其著作的第296节中把这种区分追溯到法国民法典。称：“法国民法典在将权利区分为对人权和对物权的同时，也将义务区分为对人义务和对物义务”。(注：VéaseCodigo Civil,Republica Argentina,Zavalia,Buenos Aires,1990,p.161.译文参考了徐涤宇对该法典完成的未刊的中译本，在此向徐涤宇致谢。)我未在法国民法典中找到作这种区分的明确条文，学者们很可能是在注释该法典第1101条关于债的定义时根据当时的学说演绎出了这样的区分。

    在同一注释中，萨尔斯菲尔德还援引了奥托兰(Ortolan)在其《概论》第67节中的话说明对人权和对物权各自的特征：“一个人单个地成为权利的消极主体时，该权利为对人权。任何人均非单个地成为权利的消极主体时，该权利为对物权。或更简单地说，一项权利赋予的权能乃是个别地约束某人供、给、提供某物或对某事的作为、不作为时，为对人权。一项权利赋予的权能乃是或多或少地从某物中取得利益时，为对物权”。(注：VéaseCodigo Civil,Republica Argentina,Zavalia,Buenos Aires,1990,p.161.译文参考了徐涤宇对该法典完成的未刊的中译本，在此向徐涤宇致谢。)此语无非是说，相对于对物权，对人权有一个特征：其义务主体是特定的而非不特定的，因此它是对人权而非对世权。这一特征与现代债的特征完全相合。

    由于阿根廷具有使用“对人权”概念的传统，1998年12月18日完成并提交给司法部的《阿根廷共和国整合了商法典的民法典草案》仍保留了这一概念。这一草案的第4编为人身法(De los Derechos personales)，实际上就是债法；第5编是物权法。(注：Cfr.Proyecto de Codigo Civil de la Republica Argentina Unificado con el Codigo de Comercio,Abeledo-Perrot,Buenos Aires,1999.)看来，时至今日，还有把“人身权”理解为债权的康德信徒存在。

    由于债权被称为“对人权”，债的关系当然是Relaciones personales(“人身关系”或“人的关系”)，但这种关系还有别的名称，按照意大利学者布尔兑兹(Alberto Burdese)的说明，人法根据关涉的对象分为两个方面，其一，家庭关系，这是非财产关系，包括夫妻关系、亲子关系以及监护和保佐关系；其二，狭义的民事关系(Relazioni civili in senso stretto)，它就是债的关系，具有财产内容，换言之，它是对人的具有财产内容的关系。(注：Cfr.A.Burdese,Il sistema del codice civile Argentino ela distinzione tra diritti personali e reali(Dal pensiero di Teixeira de Freitas a Quello di Velez Sarsfield),In Sandro Schipani(a cura di),Dalmacio Velez Sarsfield e il Diritto Latinoamericano,CEDAM,Padova,1991,p.152.)

    现在的问题是，这样的“人身关系”是如何来的?

    在我的阅读范围内，最早论述这一问题的作家是康德(1724年-1804年)。他把权利分为天赋的和获得的两类。获得的权利分为3种，其一，物权；其二，对人权；其三，物权性的对人权。(注：康德，前引书，第74页。)对人权依附的关系实际上就是债，严格说来，是合同之债，因为康德在论述这种债时只谈到了合同。康德的影响是如此巨大，以至于他的时代的其他法典如法国民法典和阿根廷民法典，乃至于现代的阿根廷民法典草案，都或暗或明地把债处理成对人关系。这种二分法安排可能反映了这样的观念：物权关系是单纯的人与物的关系，债的关系是人与人的关系。

    进一步的问题是，康德的这种权利分类理论又是如何来的?答曰，从罗马法来的!像为人身关系Ⅰ提供过理论来源一样，作为一个无尽的宝库，罗马法也为人身关系Ⅱ提供了理论来源。人身关系Ⅰ来自罗马法中的人法；人身关系Ⅱ则来自罗马法中的诉讼法。令人意想不到的是，这两个来源的“人身关系”经过若干年后会采取同样的语词形式，以至于需要很多的理论劳动才能把两者分开。

    在罗马法中，诉讼首先被分为对人之诉(Actio in personam)和对物之诉(Actio in rem)两种，因契约或因非行产生的诉讼为对人诉讼，其中原告可要求相对人对他为给付，给付可能涉及到物(给)，也可能不涉及到物(做)；就物的归属提出争议的诉讼是对物诉讼，其中原告可要求被告返还物或由原告估定的价金。可以看出，对人之诉不过是保护相对权的方式；对物之诉不过是保护绝对权的方式。罗马法中尚无相对权与绝对权的范畴，但已包含其萌芽，相信后世学者就是根据对人之诉和对物之诉的划分铸造出相对绝对这对权利的范畴的。

    这两种诉讼的名称包含着一个极为有趣的语言现象。Actio in personam的名称意味着在盖尤斯体系第1编人法中作为主体的persona在第3编诉讼中成了受他人诉权作用的客体，这无非表明了社会成员间互为主客体的共存关系(通俗的表达是“人人为我，我为人人”)，由此发生了“消极主体”(Sujeto pasivo)的表达，与之对应的是“积极主体”(Sujeto positivo)。事实上，只有积极主体才是主体，消极主体就是客体的意思。尽管如此，在persona作为客体的场合，它仍然保持了persona的名头，没有变成Res(物)。然而，不可思议的是，Actio in rem所保护的，除了名副其实的Res外，还包括身份权和家庭权!(注：彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第87页。)前者如它包括调查某人是生来自由人还是解放自由人的诉讼；后者如它包括关于认领子女的诉讼，(注：优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社1999年版，第463页。)两者分别关系到自由和家父两个构成人格的要素，它们完全应在“人”的范畴之内，在这里却进入了“物”的范畴。之所以如此，乃因为从义务人的数目和履行义务的方式看，这两种身份权与物权并无区别。由此看来，在罗马法中，persona、res与in persona和in rem不同，前者表示主体、客体；后者已脱离其字面含义，表示相对、绝对而已。

    在以上分析的基础上，我们就不难理解为何康德及其追随者要用对人权的术语来表征债权了：他们无非力图以对人权的术语揭示债权的相对性。作为额外的收获，我们还可以理解康德为何要把现代家庭法范围内的身份权(注：事实上，康德所说的这种权利与现代人说的家庭成员法意义上的身份权略有不同：这种权利还包括主人与家庭的仆人之间的关系。参见康德，前引书，第95页，第102页及以下。)叫作“物权性的对人权”(德文personlichen Sachrechten，英文personal rights in property)。按照康德的解说，它是像占有一个物一样地占有一个人，但不把他当作物来使用的权利。(注：康德，前引书，第74页。)这种权利既不是产生于专横的个人行为，也不是来自单纯的契约，而是来自法律。它高于一切单纯的物权和对人权。(注：康德，前引书，第94页。)康德认为对这种权利的界定是他在法学上的发现，这一自我评价有一定道理。之所以说它只有“一定的”道理，乃因为这种权利在罗马法中就以家父权的形式存在，在康德强调它是一种对人的占有的时候，尤其如此，因此，康德并非凭空打造出一种新权利。之所以说它“有道理”，首先因为康德已有意识地把这种权利与家父权区别开来，因此强调前者的并非产生于个人的专横行为的性质，由此揭示了现代身份权的平等性和作为平等性之表现的相互性。其次因为康德给罗马法中人法的第二个部分取了一个现代名称，该名称显然是对对物之诉和对人之诉的名称进行反思后得出的。康德不满意罗马人把一个人法的主题放在对物诉讼中处理，于是加上“对人”的定语阐明其与人法的联系；同时，他又基于身份权与物权共有的绝对性给这种权利加上了“物权性”的定语。这种亦“物”亦“人”的权利前所未闻，当然属于“发现”，好坏不论。

    为了把人身关系Ⅰ与人身关系Ⅱ区别开来，我们用中文中的一个“对”字表征了人从主体到客体的转化。事实上，这个“对”只存在于拉丁文中(是对In的对译)，而在现代诸语言中，无论是人法部分的人身权还是物法部分的对人权，恐怕写出来都是Personenrechte，这当然缺乏区别性而造成不便，因此，奥地利民法典宁愿把债权表述为“对人的物权”。这一法典的第2编物法(Sachenrechtes)下设两个分编。其一，对物权(dinglich Rechten)，包括占有、所有权、抵押、役权和继承；其二，对人的物权(德文personlichen Sachrechten，英文personal rights in property)，实际上是关于债的规定，包括合同和侵权赔偿。这一更有区别性的表达或许包含了黑格尔的劳动。

    黑格尔(1770年～1831年)在其《法哲学原理》(1821年出版)中，批判了康德的“Personenrechte就是债权”的观点，他认为：“从客观上说，根据契约产生的权利并不是对人的权利，而只是对在他的外部的某种东西或者他可以转让的某种东西的权利，即始终是对物的权利”。(注：黑格尔，前引书，第49页。)这无非是说，债权的客体不是债务人而是债的标的物，债务人不过是债权人与标的物之间的中介。如果说物权关系是一个单宾语句，那么债权关系是一个双宾语句，除了有债务人作为间接宾语，直接宾语是标的物。相较于康德的观点，黑格尔的这种认识无疑更具有分析性的眼光。如果我们忽视年代错误的可能，我们看到奥地利民法典关于债的“对人的物权”的表达就是一个黑格尔式的双宾语表达。因此，康德的破绽一旦被黑格尔瞧破，除了阿根廷人，就再也无人以康德的方式把债的关系表述为“人身关系”了。至少在德国法中，并不存在这种意义的“人身关系”。由此，人身关系才变成单一的、仅在主体法中存在的民法调整对象。

    无论对康德还是对阿根廷人，我都难以理解他们为何要放弃罗马法中现成的债的概念而舍简就繁，采用一个无比费解的“人身关系”的概念，我想他们是为了维持人法-物法两分的理论结构或立法结构，一旦采用债的概念，物法就将分解为若干部分，不能与人法形成整齐对仗的二元结构。

    四、“人身关系”Ⅲ考

    前文中关于市民法和万民法区分的说明已经为本节埋下了伏笔。本文第2节第1小节已提到，罗马人民为了满足对外交往的需要，把自己的一些独特制度界定为市民法，只能由罗马市民适用；把其他具有普遍性的制度界定为万民法，让它们对外邦人开放。这样的市民法包括14项制度，它们有：1.宗亲关系；2.家父权；3.夫权和对妇女的监护；4.20岁以上的人可以把自己出卖为奴；5.人格变更；6.被共有之奴隶由共有人之一解放时其他共有人的增加权；7.对市民法的所有权和万民法的所有权之承认；8.要式买卖；9.拟诉弃权；10.取得时效；11.遗嘱的形式；12.外国人不能接受遗产或遗赠；13.采用“我允诺”之形式的口头债务；14.不分遗产的共同体。舍此之外的其他罗马私法都是万民法，它们多是关于财产关系的。

    我们看到，被当作具有“罗马特色”的法理解的市民法的内容部分是调整“人身关系”的(第1-5项市民法的制度直接如此，第6、7、12项间接如此)，部分是关于法律行为的形式的(第8、9、11、13、14项)。由此我们似乎可以说：一定意义上的市民法实际上是调整人身关系和法律行为形式的规范；一定意义上的万民法实际上是调整财产关系的规范。罗马人在法律冲突中奉行的原则是：涉及人身关系的事项适用当事人的属人法；涉及财产关系的事项适用属地法，即罗马法。

    这样的法律冲突处理产生在多个城邦并存的环境中，当罗马扩张成一个横跨欧亚非3洲的大帝国后，其存在空间已经不多了。476年日耳曼人攻陷西罗马帝国后，新来的日耳曼人与旧居民罗马人各有各的法律，前者的文明程度远远不如后者，前者消受不了后者的文明的法律；后者承受不了前者野蛮的法律，于是，出于“同一法律制度的主体可以生活在根据不同的法律调整的私法关系中”(注：Cfr.Calasso,Medioevo del diritto,I,Giuffrè,Milano,1954,p.110.)的信念，日耳曼人和罗马人各自适用自己的法律，并不区分人身关系和财产关系而有不同的法律适用。这种状况被称为“种族法”时代，其中的“种族法”又被称为“属人法”(Personal law)。(注：韩德培：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第51页。)必须注意，这个术语十分容易误解，一不小心就会把它理解为专门调整人身关系的“人身法”。

    在多民族频繁交往的情况下依人身关系和财产关系的不同而分别适用法律的局面直到14世纪才恢复，其时，巴托鲁斯(Bartolus，1314年-1357年)提出了法则区别说。他把某个城市共和国的特别法称为“法则”(Statuta)，再把这些法则主要分为“人的法则”(Statuta personalia)和“物的法则”(Statuta realia)。人的法则是属人的，用来解决人的权利能力和行为能力、人的身份关系等问题；物的法则是属地的，用来解决物权、法律行为的方式等问题。(注：韩德培，前引书，第54页，另参见章尚锦：《国际私法》，中国人民大学出版社2000年版，第30-31页。)我们看到，在巴托鲁斯的法则区别说中，人的法则就是调整主体资格和家庭关系的市民法分支；物的法则就是调整财产关系的市民法的分支。前者与“市民法”的范围暗合；后者与“万民法”的范围暗合。巴托鲁斯在创立其法则区别说时，肯定考虑到了罗马人以市民法和万民法的划分处理多民族交往关系的经验并用来解决面临的现实问题。饶有兴味的是，按照其法则区别说，出于主权者的相互尊重，具有较小普遍性的“市民法”反而具有域外效力；具有较大普遍性的“万民法”却只有域内效力。这是从法律冲突的角度作出的规定，相反，罗马法中的市民法和万民法更多地是从比较法角度作出的区分，让人感不到罗马的裁判官有接受外邦的人身关系规则的域外效力之问题，因此，外邦人的婚姻在罗马始终是事实而不是法律。(注：优士丁尼《法学阶梯》1，10pr.规定的合法婚姻的第一个要件是当事人都是罗马市民。前引书，第39页。)这样的人身关系法的霸权性与法则区别说中的“人的法则”的相互性适成对照。

    多民族的和平贸易交往造就了巴托鲁斯的分裂人身关系和财产关系的法则区别说，文明际的战争和征服这种特殊形式的交往则造就了伊斯兰国家对人身关系和财产关系的另一种区分。我们知道，伊斯兰国家的民法典多为单纯的财产关系法典，(注：1928-1936年制定的伊朗民法典是一个例外，它对人法和物法都作了规定，但颠倒了两者的位置，是一部物头人尾的民法典。第1编是财产；第2编是人；第3编是证实请求权的证据。其作者是留学瑞士的阿里•阿克巴尔•达瓦尔(Ali Akbar Davar)，据说他很多地参照了法国民法典。这一结构是对民法通则第2条关于民法调整对象之定义的忠实贯彻。See S.H.Amin,Introduction,In the Civile code of Iran,General Editor Dr.Eftikhar。)它们是在西方殖民者的压力下追求现代化的产物。这些国家在这一财产法典之外往往另立调整人身关系的“Personal status law”(通常译为“个人身份法”，实际上以译成“人身法”为佳)或“Legge sullo statuto personale”(关于人的法则的法律)，以图保留自己传统的社会组织方式。立法者认为，人身关系是“道”；财产关系是“器”，器可随西方变而道不可更易，因此，人身关系必须由固有法调整，而财产关系可以由继受法调整。在这两种法的对立中，我们又看到了罗马法中的市民法与万民法的对立的痕迹。尤其令我感到兴味的是，在伊斯兰国家的“人身法”的名称中，有了地道的“身”的词素(Status)。

    “身”的词素是否意味着身份关系?我们看一下使用了Personal status之表达的伊朗民法典即可知晓这一问题的答案。其序言第6条规定，关于人身(Personal status)的事项，诸如结婚、离婚、能力和继承的法律，伊朗臣民必须遵守，即使居住于国外也不例外。第7条规定，居住在伊朗领土内的外国国民，在条约规定的范围内，受他们臣属的政府就其人身(Personal status)事项和能力颁布的法律以及就继承权的类似事项颁布的法律的约束。毫无疑问，这两个条文涉及的“能力”属于“人格法”，结婚、离婚属于“身份法”。因此可以说，在伊斯兰法中，“身”的词素的确与身份关系相对应，不过，这种身份关系的范围与传统的理解不同。至少在巴托鲁斯的法则区别说中，继承是属于物法的(无遗嘱的继承依物之所在地法(注：韩德培主编，前引书，第54页。))，在罗马法中，(注：盖尤斯：《法学阶梯》，中国政法大学出版社1996年版，第4-5页。)在潘得克吞法中，(注：Cfr.Bernardo Windscheid,Diritto delle pandette(Vol.I),trad.it.di Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa,UTET,Torino,1925,p.41.)也是如此，(注：但在我国，梁慧星教授把继承法明确列为身份法，不知何所本?参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第11页。)而在前述奥地利民法典中，已把继承处理成物法的内容。

    再看一部“人身法”的内容，如何?索马里的“关于人的法则的法律”分为4编，第1编是结婚和离婚；第2编是子女和扶养；第3编是监护、保佐和，其中除标题所示内容外，还规定了收养问题；第4编是遗产继承。这些内容与伊朗民法典的相应内容同多异少。异者，是增加了监护、保佐以及由此而来的，外加收养，这些也属于传统的“人身关系”的内容。最值得强调的相同之处是索马里把“继承”也规定进“人身法”。由此看来，伊斯兰国家的“人身关系”具有自己的特色：继承由于涉及太多的教义因素被增加到这类关系的名目下(注：关于伊斯兰继承法中的教义因素，参见吴云贵：《伊斯兰教法概略》，中国社会科学出版社1993年版，第124页。这部分法是阿拉伯部落惯例与《古兰经》律例相结合的产物。)，于是，人身关系Ⅲ除了有“人”、“身”的因素外，还有了“物”(遗产)的因素。正因为有这样的添加，人身关系Ⅲ才把自己与人身关系Ⅰ，Ⅱ区别开来。但我们也可看到，这样的“人”、“身”、“物”具有把它们统一起来的共同的精神：伊斯兰的精神。因此，如果说人身关系Ⅰ，Ⅱ仅仅反映了人与人之间的关系，而人身关系Ⅲ则是交织着人与神的关系的人与人的关系。

    五、结论

    在考察3种人身关系的基础上，现在可以得出一些结论了。

    首先回答序言中提出的问题：民法确实既调整人格关系，又调整身份关系。在早期，身份关系作为人格关系的要素存在，从奥地利民法典开始直到伊斯兰国家的“人身法”，身份关系开始取得了与人格关系相并列的存在。

    在我考察的诸立法例与学说的范围内，人身关系Ⅰ是主体法和家庭法的规制对象，人身关系Ⅱ是债法的规制对象，人身关系Ⅲ是家庭法和继承法规制的对象，它虽然来自人身关系Ⅰ但又不同于其母本。

    人身关系是什么?首先，在基本的意义上，它表示不通过物的人与人之间的关系，与通过物的人与人之间的关系形成对立。其次，人身关系涉及民族的文化宗教传统较多，表示一个民族的生活中较多个性的部分，正犹如财产关系表示一个民族生活中较多普遍性的部分，因此，一个国家的市民法，其财产法直接从外国引进或请外国人起草都是可以容忍的，但对人身法却不能这样做。因此，在交往的环境中，人身关系法往往是固有法，财产关系法，尤其是其中的债法，往往是继受法。最后，与上一点相联系，人身关系往往是一个民族需要属人适用的那部分生活关系；而财产关系则可以听任属地法之适用。

    人身关系可以分解为“人格关系”和“身份关系”两个部分。在我考察的选言支的范围内，人格关系中的“人格”从来不是，到现在也不应是“人格权”的意思，而是某个市民社会的主体的意思或法律能力的拥有者的意思。“人格”应该是“人格权”的基础，基础与建立在基础上的事物不可混同。所幸的是，近年来我国有越来越多的学者看到了“人格”与“人格权”的这种关系，抛弃了多年来关于“人格”的谬见。

    在身份关系问题上我们犯的错误更多，我们已把它缩减为“亲属关系”。从本研究中我们可以看出，在现代民法中，亲属关系不失为一类身份，但更重要的是在它的旁边存在着的另类的身份，其一是未成年人、精神病人、外国人等影响法律能力的身份；其二是与前类身份相交错的弱者的身份，未成年人、精神病人同时也是这一类型的身份，在消费者运动的冲击下，这类中还出现了“消费者”这样的身份，所有这些身份都是代表弱势群体的符号，法律也基于这一现实给这类身份的拥有者以特殊的保护。从“契约到身份”的运动，就是这种身份的崛起，民法就是在调整这种身份(例如意大利民法典根据欧共体指令作出的关于“消费合同”的规定)的过程中得到其在20世纪的发展的。遗憾的是，这样的立法和司法现实并未在理论上得到充分的反映，因此，身份仍只被理解为“亲属关系”。现在已经到了把两类身份关系统一到民法调整的身份关系上来的时候了。从此我们可以宣称，民法不仅调整亲属法上的身份关系，而且还调整亲属法外的身份关系。后一种身份除了其涉及到保护弱者的部分外，就是权利能力和行为能力问题。

    由人格关系和身份关系合成的人身关系的功能如何?我的回答是：组织一个不能离开财产的市民社会。这一表达的中心词是市民社会，其限定语表明了它不能离开财产而存在。那么，什么是人身关系法组织的市民社会?从字面来看，市民社会首先是一个人的社会(即使所有的人都是商品生产者，它也是一个商品生产者的社会，而不是商品本身的社会)，其组织包括两个环节。第一个环节是对人进行分类：首先，身份法通过国民与外国人的身份划分把“我们”(本市民社会)与“他们”(其他市民社会)分开，赋予全部的“我们”和一定的“他们”以行为能力，这是人法的对外方面，因为人类不是一个共同体，而是共同体的总和，中国只是其中的一个，内外应有所别；其次，它运用身份划分在某个共同体内把人分为不同的类别作为法律适用的基准。第二个环节是分别给予不同身份的人不同的待遇；或赋予完全的行为能力，或限制其这方面的能力，所以我们说行为能力制度也是身份法的一个内容，其本质在于它是组织一个社会的工具。通过以上作出的身份分类，立法者力图做到“老有所养、幼有所育、壮有所用”。市民的生老病死皆有所靠，依靠的就是和自己一样的市民，按照我的理解，市民社会就是一个尽量自足、有问题尽量靠自己解决、尤其不求助于国家的社会，行为能力制度、监护和保佐制度、扶养制度等等，都是市民社会完成自己的组织功能的工具。理解了这一点，就可以理解如下的民法调整对象定义：

    “所有可以在民法的名号下包括的东西，包括以下方面：首先是更直接地关系到主体的存在的规则；其次是上述主体参与享用和利用经济资源的一般规则”(注：Cfr.L.Bigliazzi Geri et al.,Diritto Civile,1,Norme soggetti e rapporto giuridico,UTET,Torino,1987,p.13.Anche si vedi Nuovo Dizionario Giuridico,a cura di Federico del Giudice,Edizione Simone,Napoli,1998,la voce di diritto civile.)。

    民法是“调整主体际关系的法，这些主体可以是个人，也可以是私人团体，甚至在实现单个的规范时，这些关系也并不托付给公共机构的照料，而是留诸个人的主动性。因此，这一法的部门包括所有关系到主体的存在、其能力的规范，以及上述主体参与对经济资源的享有和利用的各个方面的规则。它尤其包括对物权和债的关系的规制。最后，它还包括在其遭受法律——财产领域的偶然或现实的侵害时保护主体的规范。”(注：Federico del Giudice,Nuovo Dizionario Giuridico,Edizione Simone,Napoli,1998,p.430.)

    民法“不考虑其业务和职业地调整在其自身关系和与国家的关系中的人，而这些关系以满足人性的需要为目的”。(注：Véase Jorge Joaquin Llambias,Tratado de Drecho Civil,parte general,tomo I,Editorial Perrot,Buenos Aires,1997,p.40.)

篇10

“人身关系Ⅱ”是一个出于好奇心的问题，与中国的立法和理论现状无关，它发生于阅读外国文献的译文或原文的过程中。

在康德的《法的形而上学原理——权利的科学》第88页中，有“对人权的原则”、“对人权(或人身权)的性质和取得”的标题。所谓对人权，指“占有另一人积极的自由意志，即通过我的意志，去规定另一个人的自由意志去做某种行为的力量”。(注：[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第88页。黑格尔为了反驳康德关于这一问题的观点，也使用了“康德所说人格权，是根据契约产生的权利”的表达。参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第49页。)不难看出，这样的对人权实际上就是债权，它肯定存在于一种叫做personalrelations的关系中，这种关系当然也不是前节考察的personalrelations，因此我把它称之为“人身关系Ⅱ”。

1871年阿根廷民法典的作者达尔马修•萨尔斯菲尔德(DalmacioSarsfield)在其法典的第497条中规定：“所有的对人权(Derechopersonale)都与对人的义务相对应。没有与物权(Derechosreales)相对应的债”。在这一条文中，萨尔斯菲尔德把对人权设定为与物权相对立的权利，显然就是债权。在对该条的注释中，他提到奥布瑞和劳(AubryyRau)在其著作的第296节中把这种区分追溯到法国民法典。称：“法国民法典在将权利区分为对人权和对物权的同时，也将义务区分为对人义务和对物义务”。(注：VéaseCodigoCivil,RepublicaArgentina,Zavalia,BuenosAires,1990,p.161.译文参考了徐涤宇对该法典完成的未刊的中译本，在此向徐涤宇致谢。)我未在法国民法典中找到作这种区分的明确条文，学者们很可能是在注释该法典第1101条关于债的定义时根据当时的学说演绎出了这样的区分。

在同一注释中，萨尔斯菲尔德还援引了奥托兰(Ortolan)在其《概论》第67节中的话说明对人权和对物权各自的特征：“一个人单个地成为权利的消极主体时，该权利为对人权。任何人均非单个地成为权利的消极主体时，该权利为对物权。或更简单地说，一项权利赋予的权能乃是个别地约束某人供、给、提供某物或对某事的作为、不作为时，为对人权。一项权利赋予的权能乃是或多或少地从某物中取得利益时，为对物权”。(注：VéaseCodigoCivil,RepublicaArgentina,Zavalia,BuenosAires,1990,p.161.译文参考了徐涤宇对该法典完成的未刊的中译本，在此向徐涤宇致谢。)此语无非是说，相对于对物权，对人权有一个特征：其义务主体是特定的而非不特定的，因此它是对人权而非对世权。这一特征与现代债的特征完全相合。

由于阿根廷具有使用“对人权”概念的传统，1998年12月18日完成并提交给司法部的《阿根廷共和国整合了商法典的民法典草案》仍保留了这一概念。这一草案的第4编为人身法(DelosDerechospersonales)，实际上就是债法；第5编是物权法。(注：Cfr.ProyectodeCodigoCivildelaRepublicaArgentinaUnificadoconelCodigodeComercio,Abeledo-Perrot,BuenosAires,1999.)看来，时至今日，还有把“人身权”理解为债权的康德信徒存在。

由于债权被称为“对人权”，债的关系当然是Relacionespersonales(“人身关系”或“人的关系”)，但这种关系还有别的名称，按照意大利学者布尔兑兹(AlbertoBurdese)的说明，人法根据关涉的对象分为两个方面，其一，家庭关系，这是非财产关系，包括夫妻关系、亲子关系以及监护和保佐关系；其二，狭义的民事关系(Relazioniciviliinsensostretto)，它就是债的关系，具有财产内容，换言之，它是对人的具有财产内容的关系。(注：Cfr.A.Burdese,IlsistemadelcodicecivileArgentinoeladistinzionetradirittipersonaliereali(DalpensierodiTeixeiradeFreitasaQuellodiVelezSarsfield),InSandroSchipani(acuradi),DalmacioVelezSarsfieldeilDirittoLatinoamericano,CEDAM,Padova,1991,p.152.)

现在的问题是，这样的“人身关系”是如何来的?

在我的阅读范围内，最早论述这一问题的作家是康德(1724年-1804年)。他把权利分为天赋的和获得的两类。获得的权利分为3种，其一，物权；其二，对人权；其三，物权性的对人权。(注：康德，前引书，第74页。)对人权依附的关系实际上就是债，严格说来，是合同之债，因为康德在论述这种债时只谈到了合同。康德的影响是如此巨大，以至于他的时代的其他法典如法国民法典和阿根廷民法典，乃至于现代的阿根廷民法典草案，都或暗或明地把债处理成对人关系。这种二分法安排可能反映了这样的观念：物权关系是单纯的人与物的关系，债的关系是人与人的关系。

进一步的问题是，康德的这种权利分类理论又是如何来的?答曰，从罗马法来的!像为人身关系Ⅰ提供过理论来源一样，作为一个无尽的宝库，罗马法也为人身关系Ⅱ提供了理论来源。人身关系Ⅰ来自罗马法中的人法；人身关系Ⅱ则来自罗马法中的诉讼法。令人意想不到的是，这两个来源的“人身关系”经过若干年后会采取同样的语词形式，以至于需要很多的理论劳动才能把两者分开。

在罗马法中，诉讼首先被分为对人之诉(Actioinpersonam)和对物之诉(Actioinrem)两种，因契约或因非行产生的诉讼为对人诉讼，其中原告可要求相对人对他为给付，给付可能涉及到物(给)，也可能不涉及到物(做)；就物的归属提出争议的诉讼是对物诉讼，其中原告可要求被告返还物或由原告估定的价金。可以看出，对人之诉不过是保护相对权的方式；对物之诉不过是保护绝对权的方式。罗马法中尚无相对权与绝对权的范畴，但已包含其萌芽，相信后世学者就是根据对人之诉和对物之诉的划分铸造出相对绝对这对权利的范畴的。

这两种诉讼的名称包含着一个极为有趣的语言现象。Actioinpersonam的名称意味着在盖尤斯体系第1编人法中作为主体的persona在第3编诉讼中成了受他人诉权作用的客体，这无非表明了社会成员间互为主客体的共存关系(通俗的表达是“人人为我，我为人人”)，由此发生了“消极主体”(Sujetopasivo)的表达，与之对应的是“积极主体”(Sujetopositivo)。事实上，只有积极主体才是主体，消极主体就是客体的意思。尽管如此，在persona作为客体的场合，它仍然保持了persona的名头，没有变成Res(物)。然而，不可思议的是，Actioinrem所保护的，除了名副其实的Res外，还包括身份权和家庭权!(注：彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第87页。)前者如它包括调查某人是生来自由人还是解放自由人的诉讼；后者如它包括关于认领子女的诉讼，(注：优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社1999年版，第463页。)两者分别关系到自由和家父两个构成人格的要素，它们完全应在“人”的范畴之内，在这里却进入了“物”的范畴。之所以如此，乃因为从义务人的数目和履行义务的方式看，这两种身份权与物权并无区别。由此看来，在罗马法中，persona、res与inpersona和inrem不同，前者表示主体、客体；后者已脱离其字面含义，表示相对、绝对而已。

在以上分析的基础上，我们就不难理解为何康德及其追随者要用对人权的术语来表征债权了：他们无非力图以对人权的术语揭示债权的相对性。作为额外的收获，我们还可以理解康德为何要把现代家庭法范围内的身份权(注：事实上，康德所说的这种权利与现代人说的家庭成员法意义上的身份权略有不同：这种权利还包括主人与家庭的仆人之间的关系。参见康德，前引书，第95页，第102页及以下。)叫作“物权性的对人权”(德文personlichenSachrechten，英文personalrightsinproperty)。按照康德的解说，它是像占有一个物一样地占有一个人，但不把他当作物来使用的权利。(注：康德，前引书，第74页。)这种权利既不是产生于专横的个人行为，也不是来自单纯的契约，而是来自法律。它高于一切单纯的物权和对人权。(注：康德，前引书，第94页。)康德认为对这种权利的界定是他在法学上的发现，这一自我评价有一定道理。之所以说它只有“一定的”道理，乃因为这种权利在罗马法中就以家父权的形式存在，在康德强调它是一种对人的占有的时候，尤其如此，因此，康德并非凭空打造出一种新权利。之所以说它“有道理”，首先因为康德已有意识地把这种权利与家父权区别开来，因此强调前者的并非产生于个人的专横行为的性质，由此揭示了现代身份权的平等性和作为平等性之表现的相互性。其次因为康德给罗马法中人法的第二个部分取了一个现代名称，该名称显然是对对物之诉和对人之诉的名称进行反思后得出的。康德不满意罗马人把一个人法的主题放在对物诉讼中处理，于是加上“对人”的定语阐明其与人法的联系；同时，他又基于身份权与物权共有的绝对性给这种权利加上了“物权性”的定语。这种亦“物”亦“人”的权利前所未闻，当然属于“发现”，好坏不论。

为了把人身关系Ⅰ与人身关系Ⅱ区别开来，我们用中文中的一个“对”字表征了人从主体到客体的转化。事实上，这个“对”只存在于拉丁文中(是对In的对译)，而在现代诸语言中，无论是人法部分的人身权还是物法部分的对人权，恐怕写出来都是Personenrechte，这当然缺乏区别性而造成不便，因此，奥地利民法典宁愿把债权表述为“对人的物权”。这一法典的第2编物法(Sachenrechtes)下设两个分编。其一，对物权(dinglichRechten)，包括占有、所有权、抵押、役权和继承；其二，对人的物权(德文personlichenSachrechten，英文personalrightsinproperty)，实际上是关于债的规定，包括合同和侵权赔偿。这一更有区别性的表达或许包含了黑格尔的劳动。

黑格尔(1770年～1831年)在其《法哲学原理》(1821年出版)中，批判了康德的“Personenrechte就是债权”的观点，他认为：“从客观上说，根据契约产生的权利并不是对人的权利，而只是对在他的外部的某种东西或者他可以转让的某种东西的权利，即始终是对物的权利”。(注：黑格尔，前引书，第49页。)这无非是说，债权的客体不是债务人而是债的标的物，债务人不过是债权人与标的物之间的中介。如果说物权关系是一个单宾语句，那么债权关系是一个双宾语句，除了有债务人作为间接宾语，直接宾语是标的物。相较于康德的观点，黑格尔的这种认识无疑更具有分析性的眼光。如果我们忽视年代错误的可能，我们看到奥地利民法典关于债的“对人的物权”的表达就是一个黑格尔式的双宾语表达。因此，康德的破绽一旦被黑格尔瞧破，除了阿根廷人，就再也无人以康德的方式把债的关系表述为“人身关系”了。至少在德国法中，并不存在这种意义的“人身关系”。由此，人身关系才变成单一的、仅在主体法中存在的民法调整对象。

无论对康德还是对阿根廷人，我都难以理解他们为何要放弃罗马法中现成的债的概念而舍简就繁，采用一个无比费解的“人身关系”的概念，我想他们是为了维持人法-物法两分的理论结构或立法结构，一旦采用债的概念，物法就将分解为若干部分，不能与人法形成整齐对仗的二元结构。

四、“人身关系”Ⅲ考

前文中关于市民法和万民法区分的说明已经为本节埋下了伏笔。本文第2节第1小节已提到，罗马人民为了满足对外交往的需要，把自己的一些独特制度界定为市民法，只能由罗马市民适用；把其他具有普遍性的制度界定为万民法，让它们对外邦人开放。这样的市民法包括14项制度，它们有：1.宗亲关系；2.家父权；3.夫权和对妇女的监护；4.20岁以上的人可以把自己出卖为奴；5.人格变更；6.被共有之奴隶由共有人之一解放时其他共有人的增加权；7.对市民法的所有权和万民法的所有权之承认；8.要式买卖；9.拟诉弃权；10.取得时效；11.遗嘱的形式；12.外国人不能接受遗产或遗赠；13.采用“我允诺”之形式的口头债务；14.不分遗产的共同体。舍此之外的其他罗马私法都是万民法，它们多是关于财产关系的。

我们看到，被当作具有“罗马特色”的法理解的市民法的内容部分是调整“人身关系”的(第1-5项市民法的制度直接如此，第6、7、12项间接如此)，部分是关于法律行为的形式的(第8、9、11、13、14项)。由此我们似乎可以说：一定意义上的市民法实际上是调整人身关系和法律行为形式的规范；一定意义上的万民法实际上是调整财产关系的规范。罗马人在法律冲突中奉行的原则是：涉及人身关系的事项适用当事人的属人法；涉及财产关系的事项适用属地法，即罗马法。

这样的法律冲突处理产生在多个城邦并存的环境中，当罗马扩张成一个横跨欧亚非3洲的大帝国后，其存在空间已经不多了。476年日耳曼人攻陷西罗马帝国后，新来的日耳曼人与旧居民罗马人各有各的法律，前者的文明程度远远不如后者，前者消受不了后者的文明的法律；后者承受不了前者野蛮的法律，于是，出于“同一法律制度的主体可以生活在根据不同的法律调整的私法关系中”(注：Cfr.Calasso,Medioevodeldiritto,I,Giuffrè,Milano,1954,p.110.)的信念，日耳曼人和罗马人各自适用自己的法律，并不区分人身关系和财产关系而有不同的法律适用。这种状况被称为“种族法”时代，其中的“种族法”又被称为“属人法”(Personallaw)。(注：韩德培：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第51页。)必须注意，这个术语十分容易误解，一不小心就会把它理解为专门调整人身关系的“人身法”。

在多民族频繁交往的情况下依人身关系和财产关系的不同而分别适用法律的局面直到14世纪才恢复，其时，巴托鲁斯(Bartolus，1314年-1357年)提出了法则区别说。他把某个城市共和国的特别法称为“法则”(Statuta)，再把这些法则主要分为“人的法则”(Statutapersonalia)和“物的法则”(Statutarealia)。人的法则是属人的，用来解决人的权利能力和行为能力、人的身份关系等问题；物的法则是属地的，用来解决物权、法律行为的方式等问题。(注：韩德培，前引书，第54页，另参见章尚锦：《国际私法》，中国人民大学出版社2000年版，第30-31页。)我们看到，在巴托鲁斯的法则区别说中，人的法则就是调整主体资格和家庭关系的市民法分支；物的法则就是调整财产关系的市民法的分支。前者与“市民法”的范围暗合；后者与“万民法”的范围暗合。巴托鲁斯在创立其法则区别说时，肯定考虑到了罗马人以市民法和万民法的划分处理多民族交往关系的经验并用来解决面临的现实问题。饶有兴味的是，按照其法则区别说，出于者的相互尊重，具有较小普遍性的“市民法”反而具有域外效力；具有较大普遍性的“万民法”却只有域内效力。这是从法律冲突的角度作出的规定，相反，罗马法中的市民法和万民法更多地是从比较法角度作出的区分，让人感不到罗马的裁判官有接受外邦的人身关系规则的域外效力之问题，因此，外邦人的婚姻在罗马始终是事实而不是法律。(注：优士丁尼《法学阶梯》1，10pr.规定的合法婚姻的第一个要件是当事人都是罗马市民。前引书，第39页。)这样的人身关系法的霸权性与法则区别说中的“人的法则”的相互性适成对照。

多民族的和平贸易交往造就了巴托鲁斯的分裂人身关系和财产关系的法则区别说，文明际的战争和征服这种特殊形式的交往则造就了伊斯兰国家对人身关系和财产关系的另一种区分。我们知道，伊斯兰国家的民法典多为单纯的财产关系法典，(注：1928-1936年制定的伊朗民法典是一个例外，它对人法和物法都作了规定，但颠倒了两者的位置，是一部物头人尾的民法典。第1编是财产；第2编是人；第3编是证实请求权的证据。其作者是留学瑞士的阿里•阿克巴尔•达瓦尔(AliAkbarDavar)，据说他很多地参照了法国民法典。这一结构是对民法通则第2条关于民法调整对象之定义的忠实贯彻。SeeS.H.Amin,Introduction,IntheCivilecodeofIran,GeneralEditorDr.Eftikhar。)它们是在西方殖民者的压力下追求现代化的产物。这些国家在这一财产法典之外往往另立调整人身关系的“Personalstatuslaw”(通常译为“个人身份法”，实际上以译成“人身法”为佳)或“Leggesullostatutopersonale”(关于人的法则的法律)，以图保留自己传统的社会组织方式。立法者认为，人身关系是“道”；财产关系是“器”，器可随西方变而道不可更易，因此，人身关系必须由固有法调整，而财产关系可以由继受法调整。在这两种法的对立中，我们又看到了罗马法中的市民法与万民法的对立的痕迹。尤其令我感到兴味的是，在伊斯兰国家的“人身法”的名称中，有了地道的“身”的词素(Status)。

“身”的词素是否意味着身份关系?我们看一下使用了Personalstatus之表达的伊朗民法典即可知晓这一问题的答案。其序言第6条规定，关于人身(Personalstatus)的事项，诸如结婚、离婚、能力和继承的法律，伊朗臣民必须遵守，即使居住于国外也不例外。第7条规定，居住在伊朗领土内的外国国民，在条约规定的范围内，受他们臣属的政府就其人身(Personalstatus)事项和能力颁布的法律以及就继承权的类似事项颁布的法律的约束。毫无疑问，这两个条文涉及的“能力”属于“人格法”，结婚、离婚属于“身份法”。因此可以说，在伊斯兰法中，“身”的词素的确与身份关系相对应，不过，这种身份关系的范围与传统的理解不同。至少在巴托鲁斯的法则区别说中，继承是属于物法的(无遗嘱的继承依物之所在地法(注：韩德培主编，前引书，第54页。))，在罗马法中，(注：盖尤斯：《法学阶梯》，中国政法大学出版社1996年版，第4-5页。)在潘得克吞法中，(注：Cfr.BernardoWindscheid,Dirittodellepandette(Vol.I),trad.it.diCarloFaddaePaoloEmilioBensa,UTET,Torino,1925,p.41.)也是如此，(注：但在我国，梁慧星教授把继承法明确列为身份法，不知何所本?参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第11页。)而在前述奥地利民法典中，已把继承处理成物法的内容。

再看一部“人身法”的内容，如何?索马里的“关于人的法则的法律”分为4编，第1编是结婚和离婚；第2编是子女和扶养；第3编是监护、保佐和，其中除标题所示内容外，还规定了收养问题；第4编是遗产继承。这些内容与伊朗民法典的相应内容同多异少。异者，是增加了监护、保佐以及由此而来的，外加收养，这些也属于传统的“人身关系”的内容。最值得强调的相同之处是索马里把“继承”也规定进“人身法”。由此看来，伊斯兰国家的“人身关系”具有自己的特色：继承由于涉及太多的教义因素被增加到这类关系的名目下(注：关于伊斯兰继承法中的教义因素，参见吴云贵：《伊斯兰教法概略》，中国社会科学出版社1993年版，第124页。这部分法是阿拉伯部落惯例与《古兰经》律例相结合的产物。)，于是，人身关系Ⅲ除了有“人”、“身”的因素外，还有了“物”(遗产)的因素。正因为有这样的添加，人身关系Ⅲ才把自己与人身关系Ⅰ，Ⅱ区别开来。但我们也可看到，这样的“人”、“身”、“物”具有把它们统一起来的共同的精神：伊斯兰的精神。因此，如果说人身关系Ⅰ，Ⅱ仅仅反映了人与人之间的关系，而人身关系Ⅲ则是交织着人与神的关系的人与人的关系。

五、结论

在考察3种人身关系的基础上，现在可以得出一些结论了。

首先回答序言中提出的问题：民法确实既调整人格关系，又调整身份关系。在早期，身份关系作为人格关系的要素存在，从奥地利民法典开始直到伊斯兰国家的“人身法”，身份关系开始取得了与人格关系相并列的存在。

在我考察的诸立法例与学说的范围内，人身关系Ⅰ是主体法和家庭法的规制对象，人身关系Ⅱ是债法的规制对象，人身关系Ⅲ是家庭法和继承法规制的对象，它虽然来自人身关系Ⅰ但又不同于其母本。

人身关系是什么?首先，在基本的意义上，它表示不通过物的人与人之间的关系，与通过物的人与人之间的关系形成对立。其次，人身关系涉及民族的文化宗教传统较多，表示一个民族的生活中较多个性的部分，正犹如财产关系表示一个民族生活中较多普遍性的部分，因此，一个国家的市民法，其财产法直接从外国引进或请外国人起草都是可以容忍的，但对人身法却不能这样做。因此，在交往的环境中，人身关系法往往是固有法，财产关系法，尤其是其中的债法，往往是继受法。最后，与上一点相联系，人身关系往往是一个民族需要属人适用的那部分生活关系；而财产关系则可以听任属地法之适用。

人身关系可以分解为“人格关系”和“身份关系”两个部分。在我考察的选言支的范围内，人格关系中的“人格”从来不是，到现在也不应是“人格权”的意思，而是某个市民社会的主体的意思或法律能力的拥有者的意思。“人格”应该是“人格权”的基础，基础与建立在基础上的事物不可混同。所幸的是，近年来我国有越来越多的学者看到了“人格”与“人格权”的这种关系，抛弃了多年来关于“人格”的谬见。

在身份关系问题上我们犯的错误更多，我们已把它缩减为“亲属关系”。从本研究中我们可以看出，在现代民法中，亲属关系不失为一类身份，但更重要的是在它的旁边存在着的另类的身份，其一是未成年人、精神病人、外国人等影响法律能力的身份；其二是与前类身份相交错的弱者的身份，未成年人、精神病人同时也是这一类型的身份，在消费者运动的冲击下，这类中还出现了“消费者”这样的身份，所有这些身份都是代表弱势群体的符号，法律也基于这一现实给这类身份的拥有者以特殊的保护。从“契约到身份”的运动，就是这种身份的崛起，民法就是在调整这种身份(例如意大利民法典根据欧共体指令作出的关于“消费合同”的规定)的过程中得到其在20世纪的发展的。遗憾的是，这样的立法和司法现实并未在理论上得到充分的反映，因此，身份仍只被理解为“亲属关系”。现在已经到了把两类身份关系统一到民法调整的身份关系上来的时候了。从此我们可以宣称，民法不仅调整亲属法上的身份关系，而且还调整亲属法外的身份关系。后一种身份除了其涉及到保护弱者的部分外，就是权利能力和行为能力问题。

由人格关系和身份关系合成的人身关系的功能如何?我的回答是：组织一个不能离开财产的市民社会。这一表达的中心词是市民社会，其限定语表明了它不能离开财产而存在。那么，什么是人身关系法组织的市民社会?从字面来看，市民社会首先是一个人的社会(即使所有的人都是商品生产者，它也是一个商品生产者的社会，而不是商品本身的社会)，其组织包括两个环节。第一个环节是对人进行分类：首先，身份法通过国民与外国人的身份划分把“我们”(本市民社会)与“他们”(其他市民社会)分开，赋予全部的“我们”和一定的“他们”以行为能力，这是人法的对外方面，因为人类不是一个共同体，而是共同体的总和，中国只是其中的一个，内外应有所别；其次，它运用身份划分在某个共同体内把人分为不同的类别作为法律适用的基准。第二个环节是分别给予不同身份的人不同的待遇；或赋予完全的行为能力，或限制其这方面的能力，所以我们说行为能力制度也是身份法的一个内容，其本质在于它是组织一个社会的工具。通过以上作出的身份分类，立法者力图做到“老有所养、幼有所育、壮有所用”。市民的生老病死皆有所靠，依靠的就是和自己一样的市民，按照我的理解，市民社会就是一个尽量自足、有问题尽量靠自己解决、尤其不求助于国家的社会，行为能力制度、监护和保佐制度、扶养制度等等，都是市民社会完成自己的组织功能的工具。理解了这一点，就可以理解如下的民法调整对象定义：

“所有可以在民法的名号下包括的东西，包括以下方面：首先是更直接地关系到主体的存在的规则；其次是上述主体参与享用和利用经济资源的一般规则”(注：Cfr.L.BigliazziGerietal.,DirittoCivile,1,Normesoggettierapportogiuridico,UTET,Torino,1987,p.13.AnchesivediNuovoDizionarioGiuridico,acuradiFedericodelGiudice,EdizioneSimone,Napoli,1998,lavocedidirittocivile.)。

民法是“调整主体际关系的法，这些主体可以是个人，也可以是私人团体，甚至在实现单个的规范时，这些关系也并不托付给公共机构的照料，而是留诸个人的主动性。因此，这一法的部门包括所有关系到主体的存在、其能力的规范，以及上述主体参与对经济资源的享有和利用的各个方面的规则。它尤其包括对物权和债的关系的规制。最后，它还包括在其遭受法律——财产领域的偶然或现实的侵害时保护主体的规范。”(注：FedericodelGiudice,NuovoDizionarioGiuridico,EdizioneSimone,Napoli,1998,p.430.)

民法“不考虑其业务和职业地调整在其自身关系和与国家的关系中的人，而这些关系以满足人性的需要为目的”。(注：VéaseJorgeJoaquinLlambias,TratadodeDrechoCivil,partegeneral,tomoI,EditorialPerrot,BuenosAires,1997,p.40.)

这些拉丁语族国家的民法调整对象定义都强调民法的首要功能是组织法，其次才是解决经济资源的享有和利用问题的法。这与德国法族把民法理解为单纯的财产法的倾向适成对照，与在我国长期流行的民法通则第2条式的民法调整对象理解适成对照。