民法典的抚养权范文

导语：如何才能写好一篇民法典的抚养权，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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（1）患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；

（2）有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；

（3）因其他原因，子女确无法随母方生活的。

【法律依据】

《民法典》第一千零八十四条，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或者母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。

篇2

如一方要求变更子女抚养权，且存在情形之一的，应依法予支持：

(1)与子女共同生活的，一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的;

(2)与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的;

(3)十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的;

(4)有其他正当理由需要变更的。

【法律依据】

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论文关键词：胎儿利益；民法；利益保护

一、胎儿利益的定义

“胎儿”这一词语应该考虑民法特殊性，并结合医学和生物学等非民法的标准，可以认为是已经受孕却并没有出生的生命体。目前，学术界比较认可广泛的看法是由我国台湾学者所提出的，“胎儿者，乃母体内之儿也即自受胎时起，至出生完成之时止，谓之胎儿”，也就是民法所保护的胎儿应该是从受精卵时期就开始就给予其法律地位。而胎儿利益指的是对自然人利益的一种提前的保护，也是一种极具特殊性的保护，是胎儿自受精卵开始直至母体中脱离这整个过程中胎儿能够获得的权益。

二、胎儿民事利益保护范畴

胎儿的民事利益主要包括了部分人格权和财产性权益这两方面的权益。

（一）部分人格权

胎儿主要享受的部分人格权包括了生命权和健康权，首先，虽然现在学术界普遍认为胎儿不可赋予生命权，但是，作者认为生命权不是法定权利，而是自然权利，从自然法、生命法益论和人类发展角度的基础上进行考虑，胎儿最终会脱离母体，成为独立的个体，因此，应该赋予胎儿生命权；其次，胎儿在母体内，当母体健康受到损害后，胎儿的生长情况也会受其影响，关系到胎儿能否最终能成为一个完整健全的个体，而这种外界损害，胎儿自身也能够感知到，所以，胎儿应该享有健康权。另外，作者认为胎儿被赋予的健康权应该是实际的损害，不应该包括精神损失等非物质层面上的健康权，因为胎儿在母体内，难以感知精神状态，所以认定工作难以进行。

（二）财产性权益

胎儿的财产性收益包含了胎儿可以享受与财产相关的利益，包括了以下几个方面：

首先，胎儿应该被赋予受抚养权，对胎儿的出生前和出生后的成长具有重要意义，如果胎儿部分或者全部的受抚养权受到侵害，那么，可以向侵害人请求赔偿。

其次，我国继承法中明确规定了胎儿享有继承权，在继承中应该保留胎儿的份额，是一种期待权，不需要胎儿脱离母体为前提，因此，需要保障胎儿的继承权益。

此外，纯获利益的接受权也是胎儿应该享受的权利，例如，赠与权、依契约受益权、受遗赠权，而且，胎儿只能成为纯获益的主体，不能以约定的方式被强施加以义务，如果其出生后，仍未行动能力，那么监护人可以代为做出意思表示。

三、胎儿利益保护的理论学说

（一）权利能力说

权利能力说认为胎儿拥有一定的民事权利，胎儿在母体孕育时拥有了生命体的个性，应该具有民事权利，其中，法定的解除条件说认为胎儿脱离母体之前具有一定的权利，但是，若胎儿脱离母体时死亡，其权利也就随之消失，而法定的停止条件说则认为胎儿在脱离母体之前是不具有权利的，如果在脱离母体之后是独立活体，那么可以享有权利，而这种学说不利于胎儿的利益保护。

（二）生命法益保护说

生命法益保护说认为胎儿利益不是一种法律权益，而是一种自然权益，胎儿拥有任何人都必须拥有的生命法益，是一种期待的法益，任何对于胎儿的侵害都是对生命法益的侵害，剥夺了生命法益，剥夺了人类的最原始利益，剥夺了胎儿成为一个独立个体的机会，但是，这种学说仅仅强调了胎儿具有生命法益，而模糊了胎儿是否拥有权力能力，弱化了胎儿利益保护的法律根据，也缺乏对于侵害请求赔偿的具体内容。

（三）人身权延伸保护说

杨立新教授提出了人身权延伸保护说，强调了应当给予胎儿延伸的民法保护，将人身权利的保护延伸至自然人的胎儿阶段，保护自然人的最开始阶段的人身利益，表示胎儿的人身权益会影响其脱离母体后成为独立个体后的人身权益，与现行法律体系中的人身权结合考虑，这种看法承认胎儿具有先期的人身权利，并没有指出胎儿是否拥有民事权利，但是胎儿不具有法律地位，难以享有人身法益，这也是这一学说的缺陷。

四、世界各国对胎儿利益保护立法模式

现在，世界各国对于胎儿利益保护的范围主要有三种立法模式，例如，全面概括性保护、绝对主义保护、个别保护主义，还有其他的立法模式，不在此详述。

（一）全面概括性保护

全面概括性保护规定了胎儿在脱离母体后为活体时，溯及到在母体内阶段拥有民事权利能力，包括胎儿的一切权益，囊括了各种胎儿的利益保护，施行统一的标准，保障胎儿的民事权利能力，这种立法模式系统性地、全面地、详细地的保障了胎儿的利益，将胎儿视为一个完整的自然人，在最大的程度上实现胎儿利益保护。在具体的法律中，一部分国家规定了只要胎儿出生时为活体时，那么胎儿在出生前后的权利能力等同，胎儿的民事权利能力从受精卵开始进行计算，而这种立法模式主要在瑞士、阿根廷这几个国家施行，其中，《瑞士民法典》的第31条第2项规定了只要胎儿在出生后存活，那么脱离母体之前也具有民事权利能力，《阿根廷民法典》承认了胎儿在出生前后享有同等地位的权利能力；另一部分国家规定了即使胎儿未脱离母体，胎儿也与胎儿成为独立自然人时的权利能力一样，这种立法模式主要在匈牙利等几个国家施行，《匈牙利民法典》则规定胎儿的权利能力从出生前300天直至出生日进行计算，这种模式全面有效地保障了胎儿的权益，体现了国家对于特殊生命体的尊重和关怀。

（二）绝对主义保护

绝对主义保护对于胎儿的利益采取完全否认其胎儿享有权利能力的态度，是一种比较狭隘的立法模式，对待胎儿利益的民法保护是一种不作为的态度，严格恪守民事权利能力制度，认为胎儿不具有一切民事权利能力和全部的民事利益，否定其法律主体，不保障胎儿的所有权益，如果胎儿受到侵害时，侵害人不用承担损害赔偿的义务，这种立法模式主要在前苏联、俄罗斯、白俄罗斯、韩国、越南等几个国家施行，例如，俄罗斯的《民法国典》第17条。

这种立法模式认为由于胎儿没有出生，无法确定其民事权利能力，那么也就无法将胎儿在民法体系中作为独立的自然人，而且胎儿没有出生，无法承担民事义务，民事权利和民事业务是相对应的，不承担民事义务而享有民事权利的话会导致权利义务之间的平衡丧失，因而胎儿不能享有民事权利，但是，这种立法模式也存在一定的缺陷，不能反映国家对胎儿的尊重和关怀，没有实际的人权保障。

（三）个别保护主义

个别保护主义在一般情况下不承认胎儿具有民事权利能力，但是在胎儿利益保护方面有其他特殊的法律规定，而这些规定大多数是对胎儿的一种倾斜保护，这些特殊规定大多数体现在胎儿受遗赠而法定人死亡的特殊情形，规定了胎儿具有受赠权、继承权、人身损害赔偿请求权、受抚养权等等内容，通过“原则否定、例外肯定”的原则对胎儿的民事利益进行保护，从而利于胎儿的民事权益的保障，利于胎儿的成长。这种立法模式主要是法国、德国、日本、意大利等国家施行，其中，《日本民法典》第721、886、965、1065、783条，《法国民法典》第906、725条，《德国民法典》第844条第2款、1923条第2款等各个国家的民法条款中规定了胎儿的民事权利，对胎儿最重要和最具影响力的个别性权利进行了民法保护。

五、我国胎儿利益的民法保护的现状、存在的问题和建议

（一）我国胎儿利益的民法保护的现状

我国现行法律制度否认了胎儿的民事主体资格，认为胎儿只是母体的一部分，属于母体权利能力的客观部分，因此，我国认为胎儿不享有民事权利能力，不属于全面概括性保护的立法模式，也不属于个别保护主义。我国民法对胎儿利益的民法保护没有专门的法律法规进行规定，分布于《民法通则》和《继承法》等法律法规中。

其中，《民法通则》否认了胎儿的民事主体资格，不承认胎儿的民事权利能力，也没有就具体特殊情形提出特殊的规定，致使我国对胎儿利益的民法保护的缺失。

《继承法》则是赋予了胎儿参与遗产分配和赠与的权利，如果法定人死亡，享有保留遗产份额保留的权利，修正了《民法通则》中的对胎儿的绝对主义保护，但是，胎儿并不是立马获得继承的财产，不能及时获得保留的份额，因此，这部分保留的份额属于留而不给，这项利益保护属于镜花水月，还是体现了绝对主义保护。

（二）我国胎儿利益的民法保护存在的问题及建议

由于我国现行法律制度否认了胎儿的民事主体资格，认为胎儿不享有民事权利能力，在现实情况中，有大量侵害胎儿部分人格权、财产性权益的案例，其存在的问题主要有以下几个方面。

第一，虽然在《继承法》中，胎儿可以参与遗产继承并且保留份额，但是，胎儿并不是立马获得继承的财产，不能及时获得保留的份额，实际情况中，难以操作，违背了法律内容统一性，影响了胎儿的财产性权益。

第二，如果胎儿在母体中受到侵害，将极大的影响到胎儿是否能够出生、是否能够在出生后生存并健康，影响了胎儿的最基本权利，但是，我国没有规定胎儿的生命权、健康权、受抚养权，更加没有规定其损害赔偿请求权，即没有规定胎儿的部分人格权。

由于我国在胎儿利益的民法保护中存在的问题，作者认为根据我国现有的立法以及实际国情，人民应逐渐加强对胎儿民事利益的关注和重视，我国应亟待完善相应法律法规，应该采用个别保护主义的立法模式，对现有法律法规进行进一步的完善，使其更加详细，对胎儿的较为重要的权利能力进行保障，首先，要确定胎儿的法律地位，其次，需要逐步对民事法律进行拟制、建制和完善，对胎儿的民事利益，如部分人格权、财产性权益进行界定，并建立和完善相应法律制度，将胎儿利益的民法保护落于实处，切实实践，从而解决当前立法对于胎儿利益的民法保护的缺失的情况，保障胎儿权益，保障胎儿的生存和生长。

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新修订的《婚姻法》在第38条，新增加了离婚后不直接抚养子女的父或者母，享有对子女的探望权。这一条文规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”这是一个很有人文意义的法律规定，对于离婚双方当事人的亲权将起着重要的保护作用，受到社会各界的欢迎。对于这一条文在理论上怎样理解，在实践中怎样适用，都应当进行深入的研究。本文试图对此进行探讨。

一、探望权的概念和性质

在没有修改《婚姻法》的时候，在实际生活中也是有这个权利的。夫妻离婚以后，独生子女只能由一方抚养；有两个以上的子女的父或者母，也有可能将孩子交由一方抚养；即使是对几个子女分别抚养，父或者母也有探望不归自己抚养的子女的必要；而现在的绝大多数夫妻养育的子女都是独生子女，只能将独生子女由一方抚养，另一方享有探望的权利。离婚，只能消灭配偶关系，并不能消灭血缘关系，也不能消灭父母子女之间的亲情。因此，不论法律是不是有明文规定，夫妻离婚后，都是要探望自己的子女的。在《婚姻法》对此没有规定时，当事人离婚要进行约定，出现争议，要进行调解或者判决，但总不是理直气壮。现在，法律正式规定了这个权利，就使它从幕后走到了前台，成为了名正言顺的法定权利。它的后果就是确定，探望子女，在一方是权利，在另一方就是义务，不履行义务的，就要承担法律责任。

所谓探望权，是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利。直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探望的权利。在原来的《婚姻法》修正草案中，这个权利不叫探望权，而是叫探视权。修正案正式通过，改为现在这个称谓。有人问为什么不叫探视权而叫探望权？这是因为在法律上，探视已经用在了对在押人犯的探望，在生活中，对在医院就医的患者的探望也叫做探视。为了避免在概念上的混淆，也不至于将对子女的探望与对在押人犯和患者的探视混为一谈，故而叫做探望权。

探望权在国外通称为探视权，它起源于英美法系，为处理离婚后父母探视子女提供了法律依据，为各国立法和法理所接受。确立探视权符合世界婚姻家庭制度发展的潮流，如《德国民法典》规定，无人身照顾权的父或母，保留与子女个人交往权，请求告知子女的个人情况权（以符合子女的利益为限），及对子女财产利益必要时承担财产照顾权之全部或一部，还规定无人身照顾权的父或母和人身照顾权人不得为任何损害子女与他人的关系或造成教育困难的事由。我国台湾地区将探视权称作会面交往权，其民法典1055条第5项规定，“法院得依请求或依职权，为未行使或负担（未成年子女监护）权利义务之一方酌定其与未成年子女全面交往之方式及期间。但其会面交往有妨碍子女之利益者，法院得依请求或依职权变更之。”我国婚姻法在修订时，正式把探视权规定为非抚养子女一方父或母对子女亲权中的一项基本权利，同时规定了抚养子女的一方具有协助的义务。这个规定弥补了我国婚姻法中探视权制度的缺失，是婚姻立法上的一大进步。

规定探望权的意义在于，保证夫妻离异后非直接抚养一方能够定期与子女团聚，有利于弥合家庭解体给父母子女之间造成的感情伤害，有利于未成年子女的健康成长。探望权不仅可以满足父或母对子女的关心、抚养和教育的情感需要，保持和子女的往来，及时、充分地了解子女的生活、学习情况，更好地对子女进行抚养教育，而且可以增加子女和非直接抚养方的沟通与交流，减轻子女的家庭破碎感，有利于子女的健康成长。我国宪法规定，子女从出生一刻起就有自己的权利，其中包括获得父爱、母爱的婚姻家庭权利，这些权利是他们健康成长的必要条件，更是社会未来安定的重要因素，规定探望权有利于保护子女受关爱的权利，并对社会道德起到重要的导向作用。

这个权利究竟是什么性质，究竟是监护权，还是配偶权，还是其他的什么权利？需要研究。我们认为，这个权利既不是监护权的内容，也不是配偶权的内容，而是亲权的内容。我们设定一个前提，就是被探望的对象只能是未成年的子女，因为已经成年的子女接不接受探望，完全有识别能力，可以自己做出决定，只有未成年子女才是被动地接受探望。这个前提是成立的，那么，父母对未成年子女的权利就是亲权，是对未成年子女的人身和财产照护权。探望权就是亲权这种身份权中的具体内容，是亲权的支分身份权，即亲权的具体内容。这种权利不可能是监护权，因为没有直接抚养子女的父或者母，既然没有直接抚养，当然就没有监护权。同样，它也不会是配偶权的内容，因为这是对子女的权利，不是对配偶的权利，况且享有探望权的人的配偶关系已经消灭，所以探望权不能成为配偶权的内容。

身份权都是法定权利。夫妻离婚后，基于婚姻关系的各种身份权、财产权归于消灭，但是离婚并不能消灭父母和子女间的身份关系。父母离婚后，子女还是父母的子女，父母和子女的身份关系并没有改变。父母子女之间的身份关系，不仅是父母对子女有抚养、教育的权利和义务的基础，也是非抚养方对子女的探望权的法律基础。只要父母子女之间的身份关系存在，探望权就是非抚养子女一方的法定权利，非有法定理由不得予以限制或剥夺。因此，在离婚的当事人之间，应当按照法律的规定，对探望权怎样行使，进行约定，并且应当遵守协议，不得违反。正如《婚姻法》第38条第2款规定的那样：“行使探望权利的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。”当事人在协议离婚，或者在判决离婚时，应当在这个问题上协商出一致的协议，约定好探望的时间、地点、次数等等。如果在协议离婚或者在诉讼离婚中，对此协商不成的，则应由人民法院依法判决。

约定探望权内容的协议是什么性质，也值得研究。按照一般的道理，应当是合同性质。但是，在婚姻关系上，更多的人反对将关于人身关系的协议称之为合同，例如结婚，既然是双方自愿结为夫妻，共同生活，为什么不能把缔结婚姻关系的协议就叫做结婚的合同或者契约呢？道理明确，不一定就在使用上没有障碍。其中的原因，不能说得太清楚。这种约定探望权内容的协议，大概也是这样。一方违反协议造成对方精神损害的，要承担赔偿责任，就顺理成章，认定为契约或者合同，对确定精神损害赔偿责任倒是有了障碍了，因为不能基于合同关系请求精神损害赔偿。

二、探望权的主体及其权利行使的方式

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论文关键词 《婚姻法解释（三）》第7条 离婚财产分割 离婚住房保障

一、引言

《婚姻法解释（三）》实施已一年多，但还是有学者和民众对《解释三》第7条规定的内容持否定意见，特别是随着社会中出现一些典型案例而凸显了此条的缺陷，故而此条广受众人的诟病。本文在归纳总结国内学者对第7条的赞成理由与反对理由的基础之上，阐明作者自己的立场。通过对这些理由的分析，笔者得出的结论是：之所以学者反对第7条的规定是因为此条忽视了对弱势一方的保护，单从第7条的规定来看此条是符合世界婚姻立法趋势，但是将其放在整个婚姻法体系来看此条却又是超前的，与婚姻法总体不够协调。对于第7条所折射的缺陷，笔者在文章的最后部分提出了完善建议。

二、学者对于父母赠与子女不动产归属的观点归纳及对之评论

学者对于父母在子女婚后赠与不动产的归属问题的讨论由来已久，只不过随着《司法解释（三）》的制定与施行，对此问题的争论更加激烈。

我国大多数学者都赞成第7条的规定，经笔者归纳有以下几种理由：其一，认定为父母对自己子女的赠与体现了公平。“父母为子女结婚而购房，往往会倾注其毕生积蓄。如果离婚时一概将婚后购买的房屋认定为夫妻共同财产加以分割，势必会违背父母为子女购房的初衷与愿望，实际上是侵害了父母的利益。” “在出现闪婚闪离情形时，直接认定父母为子女购房是对夫妻双方的赠与缺乏社会认同，短暂的婚姻却分走父母大半辈子的积蓄，难谓公平正义。”

其二，认定为父母对自己子女的赠与体现了父母的真实意思。为避免误会，父母在子女婚后出资为子女买房往往不会言明是赠与子女一方。根据不动产以登记为取得原则，这一外在的行为将父母的内心意思客观化，可推断出父母的真实意思。“如果父母为子女出资购买房屋并登记在双方名下，则可以认为该登记行为传递出的出资父母真实意图为对夫妻双方的赠与。反之，如果父母为子女出资购买房屋并登记在子女一方名下，则一般推定父母真实意思表示为对一方子女的赠与。”

对赞成理由的评论。很多学者认为第7条的规定体现了公平正义，对此笔者不敢苟同。第7条的规定其实质是对出资父母一方财产利益与夫妻另一方财产利益衡平的结果，本条侧重于保护出资父母一方的财产。看似是一种公平正义的体现，其实质却是侵害了弱势一方的利益，并在一定程度上冲击了家庭伦理制度，这其实也是法律“一刀切”的弊端。在闪婚闪离这种短暂的婚姻中适用第7条的确是体现了公平正义，但却忽视了其它种情况。虽然当今社会离婚率居高不下，但大多数人在离婚前还是共同生活了较长的时间。如果采用这种“一刀切”的做法，对于那些婚姻持续很长时间但是在离婚时却还是“净生出户”、“居无定所”的当事人，此难谓体现了公平正义。

有些学者认为从登记中可以推测出父母的真实内心意思，对此笔者也不敢苟同。笔者认为这其实只是一种物权法原理推论的结果，难以正确的反应父母的真实内心意思，更何况这又是“一刀切”的做法，将“产权登记在出资人子女名下”这一客观行为做出唯一的主观解释——对自己子女的单方赠与。但是我们同样也可以将这一客观行为理解为是父母为了帮助孩子维护家庭，维系婚姻，又或是为孙子女、外孙子女提供一个良好的居住环境，是对子女家庭的赠与而不是对自己子女的单方赠与。登记并不能说明父母就是明确地要将房产赠与自己子女，至少在离婚前这是很不明确的，也许只有在离婚时最能体现父母这一意志。

此外我国也有很多学者反对第7条的规定，经笔者归纳有以下几种理由：

其一，《婚姻法解释（三）》第7条的规定违背了《婚姻法》所确立的婚后所得共同制。“我国《婚姻法》确立的是夫妻财产共同制，婚后夫妻受赠财产属于夫妻共同财产，而《解释（三）》第7条却将婚后夫妻受赠财产视为夫妻一方个人财产，明显与婚后所得共同制相违背。” “按照《婚姻法》第17、18条与《婚姻法解释（二）》第22条的规定，当事人结婚后，父母为双方购置房产，除非父母有明确的声明是赠与给自己子女一方，否则均推定为是对夫妻双方的赠与。”

其二，很多学者认为第7条这一规定忽视了对妇女权益的保护。“多数夫妻结婚还是依靠男方买房，这往往不是贫富的问题，而是传统习俗使然。” “《解释（三）》的实际结果就是肯定对男人有利而对女人不利，它让男人没有了怕离婚而失去财产的担忧而敢于离婚，同时女性在离婚时可能会产生净身出户的局面。” 第7条过分强调对个人财产的保护，而忽视了在婚姻中处于弱势地位的妇女利益的保护。

对反对理由的评论。很多学者认为《解释（三）》第7条违背了婚后所得共同制这一基本原则，对此笔者不敢苟同。从《婚姻法》第17、18条以及《解释（三）》第22条可知，原则上父母在子女婚后出资为子女买房视为对夫妻双方的赠与，但如果父母明确表示赠与一方的除外。取得房屋产权以登记为准，父母将赠与之房屋产权人只登记为自己子女，其实就是其内心意思的客观表现，将房屋只赠与自己子女。

对于学者认为《解释（三）》第7条忽视了对妇女权益的保护，对此我不敢苟同。第7条最多是对有产者一方的保护，而并不是针对妇女一方。第7条的出台是为了适应社会的发展，以解决社会中的实际纠纷为前提。在当今以独生子女为主导的社会中，处于经济强势的一方已很难再一味地认为是男方，现今也有很多女方父母为自己子女出资买房的情况。所以第7条的规定同样有利于保护妇女一方的财产利益。更何况第7条规定是“可”按照《婚姻法》第18条的规定，“可”是“可以”而不是“必须”，所以法官在自由裁量的基础时还必须从婚姻法的基本理念“保护妇女、儿童的利益”出发，在维护妇女、儿童的利益上做出判决，所以这一判决也并不必然将房产判给登记的一方。

三、笔者的观点

笔者赞同《解释（三）》第7条的规定，但笔者有不同理由，主要从婚后共同财产的判断标准与世界立法趋势这两点来论证。

（一）夫妻婚后共同财产的判断标准

笔者认为应该以“协力所得”作为夫妻婚后共同财产的判断标准，即在判断夫妻婚后所得财产是属于共同财产还是个人财产以有无配偶另一方协力为标准。如果婚后夫妻一方获得财产是在另一方的协力之下，那么所获得财产就是夫妻共同财产，反之，亦然。“在婚姻关系存续期间，无论是夫妻一方还是双方所获得的工资、奖金、生产经营收益以及知识产权收益都是夫妻协力所得。” “因为夫妻在共同生活期间需要相互扶助，一方在工作、经营或者知识产权方面的受益，通常都包含了另一方在家务劳动方面的付出或者精神上、物质上的支持，而且夫妻同财同居、相互扶持是婚姻的本质所在。” 很明显，夫妻受赠所得财产与夫妻上述所得财产有着本质上的区别。上述所得财产是有对价的，是权力、义务相一致的结果，夫妻均有所付出，即互相协力作用之结果。而他人所赠之财产是无对价的，获得所赠之财产无需配偶另一方的协力。

所以基于婚后“协力所得”判断夫妻共同财产之基础，将父母出资买房登记在自己子女名下的视为对自己子女的赠与是一种大致正确的判断。夫妻一方获得自己父母所赠之财产，此中并没有体现是夫妻协力的结果。获得父母所赠之物与夫妻之间是否相互扶助、是否相互支持，甚至与是否结婚没有太大的关系。

（二）《婚姻法解释（三）》第7条符合世界的立法趋势

世界上大多数国家的立法均将夫妻受赠之财产视为是夫妻一方个人的财产。如《瑞士民法典》第198条规定“法定自有财产包括……夫妻财产所得制开始后其通过继承或是其他无偿方式得到的财产。”； 《日本民法典》第762条规定“夫妻一方于婚前所有的财产以及婚姻中以自己名义取得的财产……为其特有财产。” 《法国民法典》第1405条规定“……在婚姻期间各自因继承、赠与或遗赠而取得的财产，仍为个人的自由财产。” 还有《埃塞俄比亚民法典》第647条、《俄罗斯家庭法典》第36条以及《越南婚姻家庭法》第16条均规定婚姻关系存续期间一方所受赠之财产作为个人财产。世界上只有少数几个国家与地区立法规定夫妻在婚姻关系受赠之财产属于夫妻共同财产，其余大部分国家均规定为是个人财产。所以，《解释（三）》第7条是符合世界立法趋势。

四、离婚财产分割立法的不足与完善

从《婚姻法解释（三）》中我们可以看出，婚姻法的立法有从强调婚姻感情向重视财产以及从重视婚姻共同体到重视婚姻中的个人利益转化的趋势。《解释（三）》第7条在婚姻解体中过分地维护了婚姻关系中一方的财产，故产生了一些不良的社会影响。例如导致夫妻间的不信任，导致经济弱者在家庭中的地位降低，一方与自己父母合谋制造“债务”骗取房产等情形。笔者认为出现这些负面效应不能就此认为第7条是一个不当的规定。究其实质，其实是《婚姻法》极其司法解释缺乏对弱势一方的关注、对某些情形采取“一刀切”以及缺乏对过错一方的惩罚。笔者在探究《解释（三）》第7条所折射的我国在离婚财产分割立法上所存在的不足基础之上，提出完善建议。

（一）离婚时经济弱势一方的住房保障措施不足与完善

依据《婚姻法》第42条以及《解释（一）》第27条规定，如离婚后一方无处居住，另一方须以属于个人财产的住房所有权对经济困难方进行帮助。但是依据1993年的《财产分割意见》规定“婚姻存续期间居住的房屋属于一方所有，另一方以离婚后无房居住为由，要求暂住的，经查实可据情予以支持，但一般不超过两年。”短短两年时间是无法满足有住房困难一方的需求。特别是无法保障处于弱势一方的女性的住房需求。

我们可以借鉴德国法对离婚后住宅使用权的分配制度。按照《德国民法典》第1586条的规定，无论夫妻双方适用何种婚后财产制，在离婚分配房产时必须考虑到在家庭生活中子女的利益以及配偶一方的生活状况。可以分以下几种情况：（1）房屋产权人属于夫妻一方，但是有理由相信另一方更加需要婚姻住宅或另一方与子女共同生活且无住宅，在符合公平的原则下，另一方可以要求拥有产权一方离开住宅，并与产权一方按照当地房屋租金与产权一方订立租赁合同。住房困难一方可以直到这一困难消失后再离开住宅。（2）即使婚姻存续期间夫妻双方所住的住宅是属于一方父母，在离婚时有住房困难的一方同样也可以提出（1）中的各项请求。我们将来的司法解释也可以做出类似的规定，这可以在一定程度上保障经济弱势一方的住房需要，也能起到遏制离婚的作用。

（二）离婚经济补偿制度与惩罚制度的不足与完善

《婚姻法》第40条规定了离婚经济补偿制度，即一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多的，离婚时有权向另一方要求补偿。此条旨在保障了妇女的利益，但是此条的缺陷是其适用的前提是夫妻双方实行分别财产制，这就大大缩小了其适用范围。据不完全统计，在我国实行分别财产制的比例不足3℅。 所以婚姻法规定的补偿制度根本就起不到保障处于经济弱势的一方。按照《婚姻法》第46条的规定，离婚时无过错一方可以向导致离婚的过错一方请求损害赔偿。但目前我国法院在实际审判中所做出的赔偿数额过低，大都只有几万元，这对于过错的一方无关痛痒，无法起到保障处于经济弱势一方的作用。

我们可以借鉴《德国民法典》规定设立“扶养权”。“德国民法典第1570条到1586条具体地规定了离婚一方在因扶养子女而耽误工作、无业、疾病、年老、因婚姻而丧失受教育的机会进而导致无法从事好工作以及基于其它公平原因可以要求另一方支付扶养费，这在很大程度上给婚姻中处于经济弱势的一方提供了生活保障。” 对于离婚损害赔偿，未来的司法解释可扩张《婚姻法》第46条的适用情形，将“”、“偶然或多次与他人婚外情”、“通奸”等情形包含在内。我们也可借鉴《日本民法典》的立法，允许无过错方可以适用侵权的规定向有过错方请求支付“抚慰金”。“抚慰金”包括对精神损害的弥补与对物质损害的弥补。这样就可以使处于经济弱势的一方尽可能地得到较多的财产，有利于遏制处于经济强势一方的离婚倾向。

父母出资买房登记在自己子女的名下，虽然笔者赞同将此认定为出资一方父母只对自己子女的赠与。但是，父母在子女婚后赠与子女房产与其他人赠与还是有些区别。子女有赡养父母的义务，父母赠与子女房产不单单是想让自己子女生活的好一些，同时也对子女寄予回报的期望。子女在婚姻关系存续期间赡养父母，这其中当然包括了配偶的“协力”。所以在父母赠与房产时也许体现不出配偶一方的“协力”，但是随着婚姻存续时间的推移，配偶对赠与方父母贡献将会越来越大。所以从公平正义以及善良风俗出发，如果受赠人的配偶对受赠人父母也做出了一定的贡献，即使将房产认定为受赠人一方的房产，受赠一方的配偶应当有权向受赠人请求一定的经济补偿。“至于补偿的数额，法官可以结合结婚时间的长短、对受赠人父母做出的贡献大小以及房产的价值等因素做出酌情裁判”。

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[论文关键词]夫妻人身关系 比较研究 立法启示

我国经历了漫长的封建社会，“男尊女卑”在人们的思想中根深蒂固，父系家长制这种两性关系作为一种制度被法律充分肯定下来。在家庭中，反映到夫妻人身关系上，女性配偶一方完全归顺夫权，丈夫可以任意支配妻子的人身权利。而随着时代的发展，西方思潮不断冲击着我国的这种夫妻人身关系制度。经过几十年的发展，我国在婚姻家庭立法中，对夫妻人身关系做了颠覆性的改变，逐步实现了夫妻人身关系的平等性。但是近年来，随着我国经济的发展，经济的多元化带来了观念的多元化，婚姻关系中出现了许多新问题，诸如夫妻同居义务、生育权等等。在近阶段的婚姻家庭立法中，少有涉及夫妻人身关系内容。本文通过对世界部分国家和地区的夫妻人身关系立法进行比较，并加以分析，为我国夫妻人身关系立法提供一些启示。

一、夫妻人身关系概述

（一）夫妻人身关系的概念

夫妻人身关系被有的学者称为配偶身份权，杨大文在其《婚姻家庭法》中指出，配偶身份权是夫妻之间在配偶身份状态下相互享有和承担的权利和义务的统称。夫妻人身关系与夫妻双方的人格、身份相联系而不具有直接财产内容的权利义务关系，取得夫妻身份的男女双方基于该身份依法所享有权利和义务。

按照民法的基本理论，人身关系分为人格关系和身份关系。在我国的婚姻立法上，对夫妻人身关系的立法未作如此分类，这也导致学者们在理论研究上也忽视了从人身关系分类的角度去研究夫妻人身关系问题。

（二）夫妻人身关系立法主义的变迁

夫妻人身关系立法主义可分为：夫妻一体主义和夫妻别体主义。夫妻一体主义为古代和中世纪亲属立法所采用，主张夫妻结为一体，人格互相吸收；夫妻别体主义为近现代资产阶级立法所标榜，主张夫妻在婚姻关系中各为独立体，人格平等。在这两种立法主义中，近现代社会国家的夫妻关系法多采用夫妻别体主义，在此将要做比较的国家均采用这种主义。

（三）夫妻人身关系的内容

夫妻人身关系具体包含哪些内容，学说上有不同的观点。

杨大文教授认为，配偶身份权一般包含三个层面：一是基于对历史上家长权、夫权的否定，在夫妻之间进一步强化的配偶人格权，如姓名权、人身自由权、生育权等。二是直接由婚姻这一共同体内在特性规定的配偶身份权，是夫妻之间互动对等的人身上的权利义务关系，构成严格意义上的配偶身份权，一般被称为夫妻人身关系。三是以配偶身份为前提而派生出的财产性权利，如抚养权、继承权、财产共有权等。实际上，杨大文教授是将夫妻人身关系包含在配偶身份权之中的，其内容是夫妻关系中的财产权以及人格权之外的部分。

纵观各国立法，大陆法系国家总的来讲，夫妻人身关系通常包含同居义务、忠实义务、相互帮助义务、婚姻住所决定权、夫妻姓氏权、夫妻就业权、家庭事务管理权、日常家事权、家庭生活方式决定权、妻子的公民权等等。具体而言，法国包含同居义务、忠实义务、相互帮助义务、婚姻住所决定权、家庭事务管理权、日常家事权。德国有夫妻姓氏权、同居义务、家庭事务管理权、日常家事权、夫妻就业权。意大利包括夫妻姓氏权、忠实义务、相互帮助义务、同居义务、婚姻住所决定权、家庭事务管理权、家庭生活方式决定权，其中家庭生活方式决定权是意大利所独有的。瑞士人身关系的内容有夫妻姓氏权、同居义务、忠实义务、相互帮助义务、婚姻住宅决定权、家庭事务管理权、夫妻的行为能力及日常家事权、妻子的公民权。英美法系国家中，其中英国夫妻人身关系包括夫妻姓氏权、同居义务、婚姻住所决定权、日常家事权。美国夫妻人身关系法，规定了夫妻姓氏权、同居义务、忠实义务、相互帮助义务、婚姻住所决定权、日常家事权和夫妻生育权等方面的内容。

我国《婚姻法修正案》明确规定的夫妻人身关系的内容有夫妻姓氏权、婚姻住所决定权、夫妻人身自由权、夫妻生育权、夫妻忠实义务。

二、各国夫妻人身关系立法比较

（一）夫妻人身关系立法体例

许多大陆法系国家的民法理论和民事立法中常常将夫妻人身方面的权利义务置于“婚姻效力”的范畴中，内容较为集中、系统。如1804年的《法国民法典》，该法分为人法和物法，“婚姻所生的义务”以及“夫妻相互的权利和义务”就规定在“人法”编中。《德国民法典》在其全部法律的五遍之中，亲属法集中在第四遍，并在“婚姻”这一章分设“婚姻的效力”和“夫妻财产制”两节，“婚姻的效力”即夫妻间的人身权利义务。同样的立法体例还有《日本民法典》、《意大利民法典》等。

英美法系国家有关夫妻人身关系的规定与大陆法系不同的是，英美法系适用的是“配偶权”的概念。形式上，英美法系没有统一的民法典，夫妻人身方面的权利义务大多依据的是判例法，因而就比较零散。除了判例，也散见于部分制定的法规、法令之中。

（二）夫妻人身关系立法具体内容及评析

1.夫妻姓氏权

夫妻姓氏权是大部分国家夫妻人身关系所包含的内容，唯独法国民法典未将其囊括其中。有无独立的姓名权，是有无独立人格的一种标志。在不同的国家，夫妻姓氏权采用的立法原则不一。当今各国关于夫妻姓氏权的立法大致有三种：

第一，妻从夫姓。瑞士和意大利均采取这种原则。瑞士《民法典》第160条规定，婚后，夫妻以夫的姓氏为双方的姓氏。妻子可以向户籍管理机关官员声明，表示愿意将自己的原姓氏中的第一个姓氏置于夫妻姓氏之前。意大利《民法典》第143条附加条规定，婚后，妻子的姓氏前要加上丈夫的姓氏。即使丈夫死亡，妻子在孀居期间仍须保留该姓氏直到其再婚时为止。

第二，协商以一方的姓氏为夫妻姓氏。德国《民法典》第1355条规定，夫妻双方应当确定一个共同的婚姻姓氏。夫妻可以通过相对于户籍官员的声明确定以夫妻一方的出生姓氏为婚姻姓氏。夫妻应使用由他们确定的婚姻姓氏。根据日本民法典规定，夫妻可以在结婚时就夫妻姓氏进行协商，可以约定以丈夫的姓氏作为夫妻姓氏，也可以以妻子的姓氏作为夫妻姓氏。夫妻离婚时，双方均有权恢复其婚前姓氏。此外，俄罗斯联邦家庭法典也做了相同规定。

第三，自由原则。英美法系国家则明显不同于大陆法系国家，英国和美国均采用了自由原则，即缔结婚姻后，妻子可以自主决定自己的姓氏，可以保留原姓，可以在其原姓前冠以夫姓，也可以变更其原姓而改用夫姓。在离婚后或丈夫死后，以夫姓为自己姓氏的妻子仍可以保留夫姓。

从上述各国立法看，瑞士和意大利规定妻必须随夫姓，妻子作为女性没有任何的选择权，实际上折射出了男女不平等的思想。英美法虽然选择自由，但是也没规定夫可以选择妻子的姓氏做为其姓氏，实则妻子人格不独立。而德国、日本和俄罗斯联邦采取的方式则更为可取，将共同姓氏的选择权赋予夫妻双方，表面上体现了男女平等的进步意义。日本1973年及1974年约定夫姓者占98.9%，此种形式上、观念上尊重夫妻平等之原则，实质上大多数称夫姓之现状下，乃是披着民主的外衣而温存于封建旧法的制度。

2.同居义务

男女结为夫妻，要求双方相互负有一起共同生活的义务。几乎所有国家都规定了夫妻双方在婚姻关系存续期间的同居义务，而对于同居义务的停止、同居义务的免除、无故违反同居义务的法律后果则不尽相同。

3.忠实义务

外国法中夫妻的忠实义务，主要是指义务，即转移的夫妻性生活的义务。广义的解释还包括不得恶意遗弃配偶他方以及不得为第三人的利益而牺牲、损害配偶他方的利益。

各国在夫妻人身关系中都规定了夫妻的忠实义务，而没有忠实义务的具体规定，比如违反忠实义务应当承担的责任、与夫妻一方共同侵害另一方的第三人是否应当承担责任等问题。我国香港特别行政区《婚姻诉讼条例》第50条规定，呈请人在离婚呈请中，或在只要求损害赔偿的呈请中，以某人与呈请人的妻子或丈夫通奸为理由，向该人索要损害赔偿。这个规定反映了当婚姻一方当事人向另一方当事人主张因违反忠实义务的赔偿时，赔偿责任人可及于婚姻关系之外的第三人，即我们通常所说的“第三者”。而美国和日本都以判例的形式确定了可像婚外第三者主张权利的原则。

4.婚姻住所决定权

婚姻住所决定权，是指选定夫妻婚后住所的权利。德国和日本没有将此项内容规定到民法典中。法国《民法典》第215条规定，家庭住所应是夫妻一致同意选定的住所。在未经对方同意的情况下，夫妻任何一方均不得擅自处分家庭住宅及住宅内配置的家具。意大利规定相对简单，夫妻双方可以根据各自的需要及家庭的共同需要自行协商决定其婚姻住所。瑞士民法典也规定夫妻共同行使住宅决定权，一方不得擅自对权利加以处分。上述国家都将婚姻住所决定权赋予夫妻双方共同行使，而英美法国家却不然。英美两国则将婚姻住宅权交由丈夫行使，同时赋予妻子在一定条件下可以另行选择住所的权利。

值得注意的是，法国和瑞士都规定夫妻一方如果要处分住宅及相关权利，必须要征得对方同意，这一规定保障了夫妻双方婚姻住宅决定权的共同行使，同时，也保护了双方的共同财产权。而英国和美国的规定，则违背了夫妻平等原则，妻子没有住所决定权，只有在一定条件下才享有另行选择的权利，而这里所说的一定条件指的是分居等非正常婚姻关系。这样的规定对女性权利限制很大。

5.家庭事务管理权

家庭事务管理权的规定要求夫妻双方在家庭事务的管理当中要共同负责，由夫妻双方协商进行。这里的家庭事务包括很多方面的内容，比如子女的教育及未来等。

法国民法典规定，一般情况下，家庭事务由夫妻双方共同商议进行。如果一方处于不能表达意志或者拒绝一方的合理行为，另一方可经法院批准单独进行家庭事务的管理。德国民法典规定夫妻双方可以自由约定承担家庭事务的管理。意大利民法典要求夫妻双方在家庭事务管理中相互合作，无正当理由不得拒绝或阻挠。瑞士民法典规定得比较详细，除了夫妻双方要共同照顾子女和家庭外，尤其对金钱的支付、家务的料理、子女的照顾或协助他方从事职业或经营事业要做出一致意见。

所有国家几乎一致规定家庭事务由夫妻共同管理，但是在一方因特殊原因无法管理的情况下，只有法国做了规定，即经过法院批准，可以由一方进行管理。

6.日常家事权

日常家事权，是指配偶一方在与第三人就家庭日常事务为一定法律行为时，享有对方权利的行使，其法律后果由配偶双方承担连带责任的权利。

就日常家事权的范围来讲，法国、德国、瑞士和日本都认为限于日常家庭生活所必需。美国所规定的范围，则仅限于生活必需品的购买，比大陆法系国家的范围要狭窄得多。对于所产生的效力，一般给予被人即夫妻关系的另一方，但是法国、德国、日本和瑞士还规定了其例外，包括如果被一方明确表示相反意见或结果无益于家庭且属明显过分的开支。

三、我国夫妻人身关系立法的不足及立法启示

我国《婚姻法修正案》明确规定的夫妻人身关系的内容有夫妻姓氏权（第14条）、婚姻住所决定权（第9条）、夫妻人身自由权（第15条）、夫妻计划生育义务（第16条）、夫妻忠实义务（第4条）。

（一）完善夫妻人身关系立法的立法结构

《婚姻法修正案》中，夫妻人身关系的内容，散落于该法的不同章节，说明在立法技术上还有待提高。同一些发达国家相关立法相比，还不够系统，不够逻辑。

大陆法系国家都将夫妻人身关系规定在了民法典亲属编或是人法部分的婚姻的效力中，我国可参照这种立法模式，在结婚与离婚之间，单列一章，名为夫妻关系，将此部分内容规定其中。这样一来，夫妻人身关系相关内容在形式上将显得比较系统化和具有逻辑性。另外，立法时应多采用具体列举式，而尽量少采用概况式的立法方式。这样将使每一个内容都有血有肉，具体明了，让当事人在运用的过程中具有预见性。

（二）完善夫妻人身关系的内容

如上述，我国目前夫妻人身关系的内容仅仅包含五个，内容严重缺乏。并且每一内容仅是概况式例举，过于简单，使得司法实践中处理具体问题时常常缺少明确的法律依据，导致现实中许多矛盾和问题得不到解决。虽然不断出台的司法解释对夫妻人身关系的内容有所丰富，但是并没能填补现行制度中存在的许多空白。近年来，学者们就确立夫妻同居权、夫妻忠实义务（具体内容）、夫妻日常家事权及生育权等提出了诸多立法建议，但遗憾的是，并没有被婚姻法所采纳。

针对上述情况，拟提出以下完善意见。一是应当增加我国夫妻人身关系的内容，将夫妻同居权、夫妻忠实义务、夫妻日常家事权和生育权写进婚姻法。而夫妻姓氏权等权利，在我国实质上规定的还是比较完备，充分体现了男女平等原则。

1.夫妻同居权

夫妻同居权同时也是夫妻的同居义务，要求夫妻在婚姻关系存续期间共同生活、居住。夫妻同居权或者是夫妻同居义务在我国《婚姻法》中未做规定，是法律的缺失。通过对各国夫妻同居权的比较，得到如下启示：

（1）夫妻相互享有同居权

一方没有合理理由不得拒绝对方的同居要求，双方应当主动互相配合实现此项权利。

（2）夫妻同居义务的免除

夫妻互负同居义务，但是必须在这个过程中保障双方的生命、健康等权利。如果出现家庭暴力等严重侵害一方身体健康权的，这种同居义务必须得以免除。另外，如果一方出现一些使对方无法忍受并继续与之共同生活的情形，也应当免除同居义务。因而，总结起来，在同居义务中规定出现以下情况，一方可提出免除同居义务：第一，出现家庭暴力等严重侵害一方身体健康行为的；第二，有酗酒、吸毒等恶习的；第三，重婚或者与他人同居的；第四，有被证实的通奸、姘居、、等非法性行为的。

2.夫妻忠实义务

夫妻忠实义务要求夫妻双方对对方都要保持的纯洁性。我国《婚姻法修正案》第4条虽然规定了夫妻应当互相忠实，但是对夫妻忠实义务的具体内容未做规定，因而，需要完善夫妻忠实义务的内容。

对于违反夫妻忠实义务的法律后果，根据《婚姻法修正案》的规定，一方可以依据此理由向人民法院提起离婚诉讼，并同时享有离婚损害赔偿请求权。但事实是，违反忠实义务的夫妻一方承担的仅仅是部分责任，而共同侵害无过错一方人身权利的第三者却逍遥法外，由于没有法律的明确规定，无法对其进行惩罚，难以平复对无过错的夫妻一方造成的伤害。

近年来，对“第三者”进行惩罚的呼声越来越高，憎恨也好，不平也好，从法律的角度来看，是应该让“第三者”承担责任的。原因在于，第三者的行为应认定为侵犯合法夫妻一方的配偶权，与重婚与有配偶者与他人同居性质同，第三者被认定为共同侵权人。纵观各国立法，美国和日本都以判例的形式确立了追究第三者责任的原则。然而基于民事诉讼制度的限制，对第三者的诉讼不能在离婚时一并提起，而应当另诉。

在此，需要界定第三者的定义，以确定责任人范围。第三者指明知对方有配偶，而介入对方婚姻，与其发生不正当男女性关系，给另一方配偶的夫妻关系和家庭的和睦团结及幸福造成一定损害的人。这里有几个因素不可缺：一是第三者明知对方有配偶；二是第三者与有配偶者发生过不正当男女性关系；三是介入对方婚姻，给另一方配偶的配偶权造成损害。

3.日常家事权

参照各国立法，家事权首先来讲，应当规定其范围。通过对各国立法的分析，大陆法系各国家的范围比较合理，限于日常家庭生活所必需。

其次，应当家事权权利的取得方式。家事权产生是基于结婚的事实，结婚后自然取得相互间的家事权，因而可以理解为权利的取得无须对方特此授权，但这仅仅限于采用夫妻共同财产制的情形。对于夫妻分别财产制，各自的财产归各自所有，结婚的事实并不当然赋予对方以家事权。

最后，家事权也应当有一些限制或例外。正如法国、德国、日本和瑞士还规定那样，家事权也有例外，这个例外包括如果被一方明确表示相反意见或结果无益于家庭且属明显过分的开支。

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高离婚率催生“预约离婚”

按照我国婚姻法第31条明确规定，只要男女双方同意，签个书面协议，扯清财产关系，明确子女抚养权，就可以自由离婚。离婚所付出的代价：9元钱，外加办手续15分钟。

在离婚手续变得便捷的同时，高离婚率已成为社会之痛。来自民政部门的数据显示，1980年中国离婚人数为34.1万对；2000年为121万对；2010年则升至196万对；2011年更达221万对，平均每天有0.6万对夫妇离婚。

而在这些离婚夫妇中，有些还未走到山穷水尽，仅仅是冲动草率地下了决心，再想回头时发现已覆水难收。上海社科院婚姻家庭学专家徐安琪认为，新《婚姻登记条例》简化了协议离婚手续，是导致部分夫妻一时冲动而“闪离”的原因之一。为此，2010年两会期间，全国政协委员尚绍华曾提交了一份建议建立离婚冷静期的提案，呼吁挽救不应解体的婚姻。而不少走到离婚边缘的夫妻开始试水“试离婚”，即在两个人都同意离婚的情况下，不急于在法律上履行离婚手续，先在生活中“离”一段时间，给婚姻一个缓冲期。

山西晋中市的维情社工事务所，2011年共介入2100多对欲离婚的夫妇，其中1300多对夫妇最终没有选择离异，劝和率达62%。2012年，浙江慈溪和山东省青岛市崂山区就开始实施“预约离婚”，让“预约离婚”成为一种具有积极意义的社会“干预”，用时间换取夫妻双方冷静的空间。在青岛市崂山区，短期内已让53对准备离婚的夫妻中的35对重归于好。在慈溪市，“预约离婚登记制度”试行3个月内，共有650对夫妻预约离婚，而实际一周后来离婚的只有314对，离婚人数下降了一半多。

“青岛经验”和“慈溪经验”表明，“预约离婚”对于抑制冲动离婚这一现象的确成效显著。

理性看待预约离婚

婚姻未必就是个理性的讲坛，男女双方容易走入情感的误区，这既需要外部的力量给予必要的疏导与牵引，帮助男女双方从迷失中找到方向，同时也需要当事双方有一个“冷处理”的自我反思的过程。

要想达到制度探索和尝试的良好初衷，仅仅靠“预约离婚”还不够，还需要法律对离婚登记作出进一步法律层面的干预，通过明确和正当的立法途径来加以规定，在干预的正当理由和实现干预的措施之间达成权益保护的平衡，既能遏制草率离婚、冲动型离婚又能为濒临“危机”的婚姻提供正确、积极、有效的引导。欧美国家大多不承认登记离婚，离婚必须经过诉讼程序。承认登记离婚的国家，也在登记离婚的条件及程序上予以必要的限制。《法国民法典》第231条规定：夫妻双方如坚持离婚的意愿，法官应向双方指出其申请应在3个月的考虑期以后重新提出。如在考虑期届满后6个月内未重新提出申请，该共同申请即失效。比利时、奥地利、瑞典规定的考虑期为6个月。

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【关键词】 弱者 保护弱者 最密切联系原则 有利原则

一、对“弱者”的界定

“弱者”通常是指在社会生活中因生理、心理或社会因素而陷于困境的人。对弱者的界定，从不同的角度有不同的解释。国际私法中的社会弱者是指那些政治力量低下、在竞争中处于不利地位而需要用政策、法律来维护其正当利益的人，也就是说在法律关系中实质上处于弱势地位的人，如婚姻家庭领域中婚生地位不明的子女、被监护人、被扶养人、被收养人；合同领域中处于弱势地位方；消费合同中的消费者、雇佣合同中的受雇者；侵权关系中的受害人等。

二、当今国际私法对弱者权益的保护形式

1．增加传统冲突规范中连接点的数量对弱者权益进行保护。目前，各国纷纷在国际私法中婚姻家庭领域、侵权领域的立法中，增加对弱者权益保护连结点的数量。如1973年的《关于扶养法律适用的海牙公约》，在规定扶养义务法律选择时首先规定了适用扶养权利人惯常居所地法；但是如果适用该法时抚养权利人不能从扶养义务人处获得扶养时，则适用抚养权利人和扶养义务人的共同本国法；如果根据共同本国法仍不能从扶养义务人处获得扶养时或无共同本国法时，则适用受理法院地法。类似这些规定都明显地体现了对弱势方当事人的保护。

2．对特殊合同中意思自治原则加以限制对弱者权益进行保护。在合同领域，意思自治原则已成为首要原则。在有弱势方当事人存在的特殊合同中（包括雇佣合同、消费合同、保险合同等）的雇员、消费者、投保人等相对于雇主、商家、保险人等而言，都是弱势方。因此，站在对弱者权益的保护的角度，许多国家均对特殊合同中意思自治原则加以了限制，以防止出现当事人利用意思自治原则损害弱势方当事人的利益。

3．直接适用强制性规范对弱者权益进行保护。“直接适用的法律”这一概念指在一国的私法体系中，不通过冲突规范指引，直接适用于国际民商事关系的法律。近年来，利用直接适用法对弱者权益进行保护已成为各国国际私法立法的趋势之一。从某种意义上讲，直接适用的法律在国际私法的历史上早已被纳入积极的公共秩序之中，是公共秩序制度的组成部分，不过它是通过直接强调内国法的适用性而达到对公共秩序进行维护的目的。

4．“最密切联系原则”与“有利原则”对弱者权益进行的保护。最密切联系原则不仅在侵权和合同领域被广泛应用，其适用范围也扩展到了婚姻家庭领域。在实际操作过程中，与当事人最密切联系国家的法律未必是最能保护弱势当事人权益的法律，有时背道而驰。所以，“有利原则”更实用化。“有利原则”是指适用于有利于弱势当事人的法律，可以说该原则是保护弱者权益的有力工具，是国际私法对弱者利益保护的重要体现。正如美国著名法学家卡多佐所说：法律规则必须具有弹性，才能将不断变化事物囊括其中。

5．传统冲突规范中的一些软化方法也起到保护弱者权益的效果。在国际私法冲突规范中传统的软化方法主要包括反致、公共秩序等。这两种软化方法在一定的条件下也能保护弱者权益。反致制度的采纳意味着一国法院在适用冲突规范时，有适用法院地法、外国法、第三国法律这三种可能性。因此，在反致制度下，法官可以在国际民商事关系的某些特定条件下，实现对弱者利益保护的目的。公共秩序保留制度虽没有与弱者利益的保护有意联系起来，但在实际运用中，在一定程度上起到了对弱者权益保护的作用。

三、我国国际私法对弱者权益的保护的完善

（一）涉及合同的冲突规则

我国在国际私法合同领域，虽在《民法通则》第145条、《合同法》第126条、《海商法》第269条等均体现了最密切联系原则，在一定程度上可能实现对弱者的保护，但这些规定太笼统，不够具体，而且最密切联系地的认定依据也没有明确列出，适用时难免会因为自由裁量权的过大而导致判决结果的不一致。与之相比，《中国国际私法示范法》则规定的较为合理。如第30条规定，对因雇佣合同提起的诉讼，如雇员在雇佣期间或者雇佣关系解除后的一段合理期间内的住所地、惯常居所地或工作地位于中华人民共和国境内，中华人民共和国法院享有管辖权。同时该法在第1条规定当事人意思自治权时附加了强行法的限制，在第1条中将最密切联系进一步的细化，如雇佣合同适用劳务实施地法，消费者合同适用消费者住所地法或者惯常居所地法，这些规定明显有利于保护处于弱势方的雇员和消费者的利益。该条在最后还规定若上述合同明显与另一个国家或地区有更密切联系的，则适用另一个国家或地区的法律。通过这种赋予法官一定限度的自由裁量权的方式以保障当事人合法权益，更有利于实体公正的实现。

（二）涉及侵权行为的冲突规则

在侵权领域，我国《民法通则》第146条规定适用侵权行为地法，对于双方国籍相同或有共同住所地的，适用共同的属人法。但并未将侵权行为地法划分为实施地与结果地，这个疏漏是通过司法解释的方式加以弥补的。而且对于社会实践中众多的侵权行为未作细化。相比较，在《示范法》中，则将主要的侵权行为按种类予以规定，如第112条明确规定侵权行为，适用侵权行为地法。侵权行为地法包括侵权行为实施地法和侵权结果发生地法。侵权行为实施地法与侵权结果发生地法规定不同，它适用对受害人更为有利的法律。有利原则的引入使该条在各国立法中广泛应用。在产品责任方面，随着我国进出口贸易日益频繁，产品责任方面的涉外案件数量大增，因此相应的解决有关争端的冲突规范应运而生。在《示范法》第一百二十一条规定，产品责任的损害赔偿，当侵权行为地同时又是直接受害人的住所或惯常居所地，或者被请求承担责任人的主要办事机构或营业所所在地，或者直接受害人取得产品的地方时，适用侵权行为地法。如果直接受害人的住所或惯常居所地同时又是被请求承担责任人的主要办事机构或营业所所在地，或者直接受害人取得产品的地方时，产品责任的损害赔偿，也可以适用直接受害人的住所地法或者惯常居所地法。这种以适用侵权行为地法为主要原则，适用受害人住所地法或惯常居所地法为补充十分符合保护受害人利益的原则，便于我国对涉外案件所做出的判决的承认与执行。

篇9

关键词：胎儿 民事权利能力

一、我国民法关于胎儿民事权利能力的规定

（一）我国现行民法中对胎儿民事权利能力的规定

我国的《民法通则》认为胎儿是没有民事权利能力的。如我国《民法通则》第九条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”。我国《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应保留胎儿的应继承的份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”依照这一规定，遗产分割时，胎儿的继承份额应当予以“保留”，即遗产之权利并非由胎儿即时取得。很显然，我国《继承法》虽然规定了胎儿的特留份，但胎儿享有遗产权利却必须从出生开始，特留份“留而不给”，故我国现行民法是根本不承认胎儿的民事主体资格的。

（二）出生的判断

出生是民事权利能力的始期。出生须具备“出”与“生”两个要件。“出”是指胎儿与母体分离而成为独立体，至于出的原因（分娩或是流产等）、方式（自然产或是人工产）均在所不问；“生”是指胎儿与母体分离后须保持生命，但时间长短在所不问。如果未脱离母体则未出生，如离开母体前或离开时未存活则为死胎，这两种情况均不享有民事权利能力；而只要其离开母体存活，则不问时间长短均为“出生”，即享有民事权利能力。简言之，胎儿完全脱离母体，独立存在且能独立呼吸就算出生。

（三）我国法律中关于胎儿民事权利能力的规定与实践的矛盾

在我国的司法实践中，出生与否的判断往往是根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》的规定，“出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。”权利能力始于“出生”，出生时间以户籍登记或医院出生证为准，一方面可能造成法律上的出生与实际出生不一致，使实际上已经出生但由于某种原因没有及时进行户籍登记或取得出生证的孩子在此期间的合法权益得不到法律保护；另一方面，若胎儿在出生前、出生过程中，或者出生后办理户籍登记或者出生证明之前，遭受直接或者间接损害，也必然因权利能力障碍而不能以权利主体的身份获得法律保护。由于我国法律否认胎儿的法律主体地位，不承认胎儿的人身权利，也缺乏对侵害胎儿利益的行为进行禁止和制裁的相关条款。因此，如何防范胎儿人身利益被非法侵害、如何对受损害的胎儿利益进行法律救济以及处理侵害人等重大问题，就成为法律的一大盲区。

二、我国民法中胎儿的应有定位

杨立新教授提出了人身权延伸保护说，即法律在依法保护民事主体人身权的同时，对于其在诞生前或死亡后的人身法益，给予延伸的民法保护。人身权延伸保护理论立论的基本思想是：在现代人权观念的指导下，以维护自然人统一、完整的人身利益为基本目的，追求创造、保护社会利益与个人利益的和谐、统一。其基本要点是：

第一，自然人在其出生前和死亡后，存在着与人身权利相联系的先期人身法益和延续的人身法益。法律规定，自然人之所以享有人身权利，是因为其具有民事权利能力。但是，在事实上，在自然人取得民事权利能力之前和终止之后，就已经或者继续存在某些人身利益，这些人身利益都与该主体在作为主体存在期间的人身利益相联系，这些人身法益虽然与自然人的人身权利有所不同，但是维护这些人身法益对于维护该主体的法律人格具有重要意义。

第二，先期的人身法益和延续的人身法益与人身权利相互衔接，构成自然人完整的人身利益。先期人身法益、人身权利与延续人身法益一起，前后相续，一脉相承，不可或缺，都应当进行法律保护。在对人身权益进行保护中，缺少任何一个环节的保护，就必然导致自然人人格利益保护的残缺，自然人的人格利益就无法得到全面的保护。

第三，自然人人身利益的完整性和先期的以及延续的人身法益与人身权利的系统性，决定了法律对自然人人身权利的保护必须以人身权利的法律保护为中心，向前延伸和向后延伸，保护先期人身法益和延续人身法益。没有对人身权利的保护，自然人就丧失了最基本的法律人格，丧失了人权；但是如果法律仅仅保护人身权利而不保护自然人诞生前和消灭后人身法益，同样会使自然人丧失完整的法律人格，丧失基本的人权。只有全面保护人身权利和人身法益，才能够维护自然人人格的完整性和统一性，建立社会统一的价值观，维护社会利益。

三、胎儿侵权损害发生的主要情形

在实践中，因胎儿损害赔偿而引发的案例日渐增多，就其发生的原因来看，主要有以下几种情况：1.胎儿在受孕期间，母亲受到机械性损伤或重大精神创伤，导致婴儿出生后先天畸形或疾病；2.由于环境严重污染致父母的生殖遗传功能受损，导致婴儿出生后先天畸形或疾病；3.由于母亲接受错误的医疗诊断或者治疗，导致婴儿出生后先天畸形或疾病；4.由于母亲服用某种药品，导致婴儿出生后先天畸形或疾病；5.胎儿父亲因他人的侵权行为而丧失劳动能力甚至死亡，致使婴儿出生后其抚养权受到侵害；6.因其他原因损害到胎儿未来的利益。上述所列举的仅是在目前的社会条件下可能出现的损害胎儿利益的情形，随着社会的进步、科技的发展及人们观念的改变，还会有新的侵权行为出现。

四、生命学的探讨

人类社会是由人的生命个体组成的，从根本上说，一切法律所调整的一切利益，归根结底就是自然人的利益；而一切人的一切利益，归根结底首先建立在生命的生存权上，其他一切政治、生活、劳动、经济权利全部依赖于这个基础。对于生命权的探讨不仅仅是法理上问题，应该认识到，这是一个关于哲学、人类伦理等诸多方面广泛而又复杂的难点。从人的生理结构来看胎儿具有了人的完整性，如果简单认定出生是主体生成的起点，这无疑是违背科学的。从法律精神的角度来看，法律维持的是公平，保护的更多方面还是那些遭受不公平的人类中的弱小无助部分。如我国法律保护妇女儿童和未成年人的原则。这样看来，法律忽视对人类出生前的保护，这是与其精神相悖的。既然儿童和未成年人可以得到法律的保护，那么未出生的人就更应该得到法律的保护，因为他是所有人类诞生的先期阶段。联系我们的当前国情和中国几千年的传统意识，法律对于生命权的模糊认识自然有着许多的理由。

参考文献：

[1]佟柔.中国民法.法律出版社，1990.