关于民法典的几个主要问题范文

导语：如何才能写好一篇关于民法典的几个主要问题，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

关键词：财产权，民法典总则，无形财产，人身权

引  言

自法典化运动以来，权利是民法无可争辩的核心概念。没有这个概念，将会引起很多困难，对此人们的意见是一致的。[①]在以形式理性和体系建构为特征的近现代民法中，民事权利和法律行为成为民法最基本的工具，若缺少其中之一，传统民法体系便很难建立。事实上，各国民法典无不以权利为线索来进行体系建构，自罗马法以来的物权和债权二分法在近现代各国的民法典中发挥了中枢作用，这种权利立法结构至今仍牢如磬石。在权利思维模式下，民事法律关系的兴变无疑也是以权利的扩展为标志的，如随着社会的发展，诸如知识产权和人格权等权利的出现，使民法的触觉进一步深入现实生活，此一现象仍日益激增。在此过程中，关于民事权利的分析和描述成为人们了解和研究新的民法领域的钥匙。但由于权利是法律的创造物，因此在法律上必须对权利作出详细的规定，以获得正当的定证法基础。其原因在于，“虽然人们存在着实定法之外的权利，亦即这些权利并不取决于人类的规范活动，但是权利的具体内容却总是由实定法确定的。”[②] 然而，令人费解的是，在采传统潘德克顿式立法模式国家的民法总则中，仅在权利的行使和保护的相关规定中涉及到权利，除此之外，我们很难在民法典总则中找到关于民事权利的一般界定，至于有关权利的形态和权利冲突解决的相关规定更是付之阙如。[③]通行的做法是，民法总则不规定各种具体的民事权利，而是将其放入各编中予以规定（如物权法规定物权关系，债权法规定债权关系等）。这样的立法编排模式导致大量新型民事权利缺少与民法典连接的纽带，不得不以单行法的形式游荡在民法典周围。单行法与民法典之间、民法和商法之间以及民法典内部的权利制度之间缺少一个整合的空间和过渡地带，物权和债权的顽固性挡住了其他民事权利进入民法典的路径。

上述现象使人们产生了疑惑，民法总则为何对权利的规定力尽微薄？民事权利在技术上的整合是否可行，其限度在哪里？关于我国未来民法典的结构，目前学界已有充分的讨论。权利体系问题与日前流行的人法与物法的争论、以及民法和商法合一原则如何体现等重大理论问题密切相关。基于此，作者拟对传统民法总则和权利体系进行一番审视和检讨，试提出在我国未来民法典中设立财产权总则编的建议，并阐述其理由和基本构想，以供同仁商榷。

一、   权利一般规范在民法典总则编的地位及其解释

（一）民法总则中权利一般规定的缺失及其后果

民法总则立法模式肇始于德国的撒克逊民法典，是近代潘德克顿法学的产物。[④]总体来说，民法总则是法学家们基于概念法学的需要，为了得到普遍的、基本的原则和规则，利用非常抽象的推理方法得到的结果。相应地，民法典在结构上遵从先一般后特殊的原则，形成了总则、编、章、节的层次结构，从概念法学“提取公因式”这一特点出发，民法总则必然是概念层次结构的最终一环。依据这种逻辑体系，民法总则包含的是被提取和抽象的一般内容，并且体现为可适用于各编的规则。基于德国民法总则的“优越性”，其后许多国家的民事立法借鉴了这一立法模式，如日本、俄罗斯等国家都相继采纳。我国目前正在进行的民法典草案起草中，也是以德国民法典为蓝本进行设计的，所涉及的问题也主要围绕德国民法典的相关内容而展开。

尽管如此，民法总则设定的价值还是一直为学者所怀疑。[⑤]在此我们不从法律技术和法律适用上去探讨，仅从内容上进行剖析。基于法律调整的是现实生活关系，民法总则的统领性也应着眼于法律关系，亦即真正的总则是对法律关系的各项要素进行最大限度的抽象，从而获得普适效果。只有这样，当新的民事关系出现以后，通过民法总则就能顺利地进入民法典的调整领域。事实上，从德国民法典的总则编进行分析，它大致也是以法律关系为线索设计的，如法律关系的主体、内容、客体和变动等几个必备要素，在总则中体现为人、物和法律行为制度，只是法律关系中最重要的民事权利制度却付之阙如，其他各国的民法总则亦然。仅此一条，民法总则的统领性便令人怀疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具体制度，并非“提取公因式”的产物，很难说有足够的统领性，只有法律行为制度当之无愧地成为总则的内容，而成为民法总则的核心制度。[⑥]

权利内容的缺失影响了整个民法体系的统一性和完整性，具体而言，表现在以下几个方面：

1、民法各编与总则多有脱节。民法典主要是以权利为线索展开的，在此基础上形成物法、债法和人身法等。但我们却无法在总则里找到物权、债权和人身权对应的权利抽象物，总则与各部分之间没有真切的联系，使人产生民法总则仅为规定民事权利以外的法律规则这一感觉。

2、新型民事权利和民事关系很难通过总则进入民法典的领域。如知识产权制度、商事财产权制度只能在民法典之外以单行法的形式游弋；同样，人格权制度的安排之所以争论激烈，很大程度上就是因为总则对此没有留下空间。在此前提下，甚至知识产权法和商法为民法的特别法这一说法都缺少有力的实体法依据。

3、没有民事权利的抽象，财产关系法和人身关系法在民法典里无法整合。值得注意的是，总则的绝大多数内容并不适用于人格权法、家庭法和继承法等人身关系法，我们只能从民法总则中嗅到浓厚的财产法的味道。因此，民法总则是否涵盖了人身关系，值得探讨。在体系上欲解决此一问题，必须在财产法和人身法上进行区分。

4、民法典对于财产权定位的缺失，使学界在新型财产权利的理解和设计上，往往陷入新型权利是“物权”抑或“债权”这一思维惯性的泥淖。以物权和债权来衡量新型财产权是民法理论的一贯作法，权利的“性质之争”一直是中外法典化国家的通病。

上述四个方面的困境足以使我们对民法总则的内容产生困惑。民法是否存在一个真正完整的、逻辑意义上的总则？就目前各国民法典现状来看，不采总则的占多数，包括修改过的荷兰民法典和意大利民法典也未采总则模式。有学者认为，民法总则并不是真正意义上的总则，分则中的许多内容并没有能在总则中得到体现。反之，总则的内容也不能一以贯之地适用于分则。[⑦]如就人法而言，我们并不能从其中获得一种适用于所有民事关系的人的形象，传统民法的人的形象的设计是否完全适用于亲属法、人格权法甚至商法，存有疑问。如德国学者（Diter Medicus）梅迪库斯认为：“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品。人们几乎不可能从这些规定中推断出一般性的结论。毋宁说，要研究这些规定，还必须考察我国法律制度中其他具有人法内容的领域，特别是《基本法》的基本权利部分、著作权法和商法。”[⑧]就物的规定而言，不难发现，“物”仅是民事法律关系客体的一部分，只是物权的客体，不能充当整个民事关系的客体。事实上，单独就“物”作为客体进行规定在价值上、技术上也是值得推敲的，因为在法律上对物的规定与对物的归属的界定是同步的，与法律权利和义务相脱离谈客体并没有实际意义，民法总则中有关“物”的规定实际上全然属于物权法的范畴。至于民法总则的其他部分也或多或少地存在这种情况，这容易使人产生民法总则是融合抽象制度和具体制度的大杂烩这一感觉。另外，民事权利内容的缺失，使民法里常有的民事权利的界限、民事权利冲突的解决这些重要问题就缺少一个基本规则，而在民事权利日益受到限制以及权利冲突日益频繁的今天，这一点尤为重要。应该认为，在民法总则中“法律行为”制度是最有价值的部分，人们对民法总则的肯定和溢美之辞也主要集中于此。

（二）传统民法总则权利制度缺失的解释

对于传统民法总则的全面评价可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事关系内容的缺失对总则的统领性构成了根本冲击，民法总则在结构体系上并不全然是运用“几何学方法”采取“提取公因式”途径而得出的产物，其中多为相对独立的民法制度规范，与其后各编中的具体法律规范之间并无统领和指导的关系。下面我们尝试找出传统民法总则结构形成的历史因素。

从今天的观点来看，当时德国人基于潘德克顿法学方法，对罗马法进行创制的途径和目标是建立彻底的、以形式逻辑为基础的民法典。在此前提下，真正理想的结果是，民法典为运用法律逻辑对生活事实进行完全加工和制作的产物，历史上基于生活事实而逐步发育的传统法律体系将被摒弃。相应地，民法总则将成为人的总则、权利总则、行为总则、民事责任总则和人身关系总则的汇聚，民法具体制度则为人法、权利法、行为法、责任法和人身法等，这些内容对于有机的生活关系具有相当的普适意义。但可以发现，立法者并没有采取这一理想的模式，而仅是对传统民法体系进行适当的逻辑改造，即在保留物法和债法完整性的前提下，民法总则只是容纳了物法和债法以外的其他规范。也就是说，除了法律行为制度外，德国民法上的人法、、物、时效等制度都主要是沿袭了传统民法，只是以一般性规范的外在形式包容于总则之中。由于物法和债法则被相对完整地保留下来，因此总则并不能直接对其有所指涉。

考察原因，不能忽视历史传统因素。首先从德国民法典制订时的情形看，自古罗马法至法国民法典，民法所调整的核心内容是一致的，即民法是以民事权利为中心的法律，民法典必须以权利为线索来构建，关于这一点理论上几乎没有争议。基于罗马法的核心制度表现为相对完整的物权和债权制度，并已成为一个理所当然的制度预设，德国立法者似乎很难拆解这一坚固的规范群体，无法对于物权和债权既定体系进行有效的抽象和改造，也无法在总则中进行规范。也就是说，无论设立总则与否，物权和债权仍是民法典体系的主干，总则是不能对此有所关涉的。因此，民法总则能够包容的只能是游离在物法和债法之外的人法和行为法等制度了。

以法国民法典为参照进行分析也可获得有益的结论。回顾德国历史上有名的法典化大争论可知，以蒂堡为代表的法学家曾一度想制订与法国民法典相似的法典，只是萨维尼以立法技术不足为由阻挡了这一进程，萨维尼所说的立法技术其实就是概念体系，他并不完全反对制订法典，只是认为缺乏严密的概念体系，法典不可能建立。因此，他回到古罗马法，竭力找出适用于所有社会关系的概念体系，后经学者如温德夏特等的发展，形成了概念法学。在此基础上，后来的立法参与者开始尝试以概念工具对古罗马法和法国民法典予以改造。但显然，前面述及的彻底的逻辑改造模式也许超出了德国学者的心理承受力，因为他们的概念源自罗马法，所以自然不能背叛罗马法的基本体系，不然自已所运用的概念的正当性将受到质疑。因而立法者在技术上适时地采取了第二种策略，即以概念法学为工具，对法国民法典进行了一番体系化和概念化的改造。但同时一个结构性的矛盾开始显现：依潘德克顿理论体系，最终必然要有一个总则处于金字塔的顶端，以统领民法典其余各编，而依传统罗马法体系，物法和债法这一权利体系已经固定，学者对权利的抽象和物权、债权一般规则的创设受到极大限制。最终立法者通过将人法、物、行为、和时效等内容纳入民法总则，完成了潘德克顿学派的使命。[⑨]

从理论基础看，罗马法固有的人法和物法结构也给德国民法典打上了烙印，这在民法总则规制的“人—物—行为”结构上表现得至为明显。在罗马法中，人法和物法是民法的主干，但罗马人并不是从权利角度去理解财产，而是从物的角度来拓展，这从罗马人将用益物权和债权都看作无形物这一规定上可见一斑。法国民法典仍沿袭了这一观念，整个民法典也可描述为“人—财产”这一结构，其中财产仍是从物的角度去定义的，如债权、用益物权和其他财产权仍被定位为“无形物”。可见，物不仅充当了客体，在近代民法上对物的界定也一直充当着“权利界定”的角色。[⑩]德国民法典也不例外，尽管在理论上意识到民事权利与物是不同的概念，在总则第90条对物的界定中，将“物”限定为“有体物”，意识到了权利与物的区别，但罗马法“人—物”结构仍未有突破，只不过在此基础上创设了行为制度，而将法律关系意义上的权利和财产一定程度上仍置之度外。

综上所述，民法总则中权利制度的缺失是具有其历史原因的。自罗马法以来关于财产的“物化思维模式”已根深蒂固，犹如顽固的堡垒，即使潘德克顿学说也无法拆解。与此相对应，物与财产的血缘联系阻碍了无形财产的扩展，限制了民法科学权利体系的建立，也一定程度上忽略了生动、灵活的以行为为纽带的生活关系世界。

二、设置民法财产权总则的基本理由

权利制度的缺失对我国目前民法典的体系设计提出了挑战。但可否在立法技术上对所有民事权利作一有价值的抽象，将之归于总则，以达到体系的统一？答案是否定的。民事权利本来就是法律关系类型化的产物，种类繁复，相互之间形态迥异（如物权、债权、人格权、身份权、无形财产权等），很难找到相通点。也就是说，权利本来就是关系概念，是法律关系的本体和实质，对权利的描述无异于揭示整个市民成员的生活。如基于权利形态的不同，民法自罗马法以来发育出了泾渭分明的物法和债法；基于授予权利的社会关系基础的不同，民法又形成了世人公认的财产法和人身法的分野；基于财产权配置和交易的市场化程度的不同，民法又形成了普通民法和作为特别民法的商法的格局。上述权利关系复杂的程度与民事关系的复杂程度是一致的，在民法总则中任何欲对权利进行本质的抽象无异于仅给民事权利下一定义，操作上的困难和抽象结果的价值不言自明。在这一问题上，总则和权利法律关系出现了两难：如果制定一些非常一般的规则，那么一般规则的普适性必然受到限制，总则对具体关系的指导作用就很难实现，反之，如果对相对具体的关系进行次一级的较高程度的抽象，那么总则又会有许多例外。人们也许从权利一般制度的困境中，可以最好地理解民法总则是否真正能够胜任统领民法的任务。[11]

这样一来，《德国民法典》总则中民事权利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通过一般权利规范的界定来统领所有民事关系并不是理想选择。但这并不意味着，对于权利关系的整合是不必要的，如果置当代民事权利的扩展于不顾，民法典不仅自身无法完整调整各类民事关系，而且是否可以统领特别法也令人怀疑。应当明确的是，在一般性和特殊性之间，并非只是两者选其一，非此即彼，在法典万能主义和几何学公式式的方法被打破以后，民事权利的适度整合是民法典在当代的发展要求，这种适度整合是法律碎裂化和法典功能保持两者之间的缓冲地带。关于适度整合对于未来民法典的重大意义在此不谈，但对于法典中的权利关系问题，我们认为，设立财产权总则是适度整合的可行方案，对于民法典的体系化和发挥民法典制度的最大功能具有重要意义。下面拟从两个方面提示财产权总则设立的必要性。

我们所称的财产权总则主要是基于下列参照系，而构成财产权总则设计的基本理由。

（一）财产关系与人身关系的结构性分野

目前，关于民法的调整对象为平等主体之间的财产关系和人身关系，这一结论已为世界性的学术通说。但是迄今为止，在民法典结构上，却很少看出这种区分的份量。物权制度和债权制度成为民法象征性的核心内容，而人身法却大多蜷缩在民法典的最后部分或人法的云隙之间，甚至有时立法上将家庭法和亲属法的相关部分单行立法，不纳入民法典。即便如此，这种分离的立法模式并没能使人怀疑民法典的完整性。但是学者却不能想象，如果现代民法缺乏法人制度、物权制度或者债的制度，民法典将会出现何种状况。这似乎揭示出，自德国民法典以来，传统民法的人法、物法和债法，具有内生的同质性，是在同一语境下对同一类社会现象的概括，从而形成一套稳固的、以逻辑为纽带的规范群。[12]显然，这种规范群体现的是一种财产逻辑关系，而非人身逻辑关系。可以认为，构成民法主体结构的概念体系，在近代实际上是以财产法为核心建立起来的，相反，概念法学所创立的概念系统对人身关系并没有引起相同的重视。然而在学说上，学者却大多倾向于将财产法的一套概念体系同样用来套用于人身关系，以致显得疑虑重重。简言之，在社会关系多层化、复杂化的今天，能够构成“民法”这一词的特殊内涵仍是以财产法规则系统为标志的，如果缺少财产法上的人、行为和权利这一套话语系统，当代民法便会被彻底解构。

值得注意的是，对罗马法的直接继承和借鉴，之中贯彻了近代市民社会所要求的人格平等、意思自治的基本原则，但在人身关系上则仍保留了大量的封建主义的等级性人格制度和家庭制度。直到上个世纪二战以后，随着世界人权运动的兴起，各国才逐步进行了人身法的改革。由此可见，民法上的人格一律平等原则实际上是对财产关系主体的抽象，这在各国民法典中是一致的，而在人身关系主体地位的规定上却存在着相当多的差异，这是因为人身关系与一个民族的道德观念、民族习惯、文化传统密切相关，它不是单纯由经济因素决定的。所以在德国民法典中，几乎完全脱离了家庭法而设计民法总则，家庭法只得退居到一种独立地位。应该说，财产权与人身权的人格基础、权利形态和调整手段具有质的区别。基于此，财产权和人身权应是民事权利系统最基本的分类，对于财产法和人身法在体系上应有一个明确的区分，并在民法典上直接体现出来。但实际上，立法者可能基于人人平等这一原则，忽视了此两部分的人格基础和运行逻辑互为不同这一事实，所以没有加以深究。另外，由于民法在其漫长的发展过程中，家庭法一直是民法的基本组成部分，所以在设计近代民法结构体系时，各国民法典并没有刻意将其与财产法严格分开。

从权利体系而言，财产权和人身权成为民法权利系统的基本界限。梅迪库斯认为，亲属法和继承法规定了相互之间具有联系的、类似的生活事实。而物法和债法规则体系则不是基于生活事实的相似性，而是法律后果层面上的相似性。[13]换句话说，人身法的社会伦理性与财产法的形式理性之间是有严格界限的。在此前提下，财产权与人身权具有诸多本质差异：就权利形态而言，财产权表现为是一种行为模式和外在资源的分配方式，而人身权主要表现为一种人身利益的认定，这种认定不是以物质载体为基础的；财产权对所有主体是同等的，而人身权则主要因人而异；财产权可以转让，而人身权具有专属性。近代以来的民法其实围绕财产关系已形成了一套独立的主体、权利和责任体系，这种体系的各项制度是同质的，并在整体上与人身法相区别。所以，在设计民法典体系时，应首先正视这一事实，在体系设计上应有崭新的思路。

（二）民商合一的体现：财产法体系的整合

近代以来，民法和商法关系之微妙，难以言说。虽然理论和立法上有两种主张，即民商合一和民商分立，但两者均缺乏实质意义上的说服力。就民商合一而言，倡导者虽然能列举出数条切当理由，但无法提出有效的途径使商法和民法在规则上相通，在立法上商法事实上并不完全顾及民法原理和制度而自行运作。比如，证券和票据的规则在民法制度上就无从归宿；又比如，关于股权的性质，在民法上也是无法推断。如果说商法是民法的特别法，那么即使在具体规则上无法体现，至少在总则中也应为其留下一定发展空间。在此情形下，民商合一只能成为一种理论和名义上的解说。就民商分立而言，倡导者也很难抽象出商法独立于民法的基本理论体系。虽然各国商法学者不乏努力草拟商法总则者，但都收效甚微。细言之，一则是由于商法本身是由相互不大关联的、独立的法律所构成，本来就不易从规则上找出共同的总则；二则是由于商人和商行为的本质界定，似乎又是建立在民法中人格假定和法律行为假定之上。至于其他如商业登记和商业帐簿的规定，似乎又是操作规程，不构成总则的本质内容。因此，民商分立之说也是一个理论和名义上的解说。

我们认为，民法和商法的称谓从规则而言，也不外是调整现实生活中各类社会关系的法律规范的总称，在以形式理性为基本特征的法典立法上，两者的合一或分立，均离不开法律的规则基础。不可否认，民法和商法的起源和功能有很大不同。然而在现当代社会，在财产占有和运行这一领域内，两者日趋统一。但在规则上如何使民法和商法融为一体，对大陆法系国家而言，仍是一个难以解决的问题。在倡导法典全面性的近现代法国、德国和日本，在民法典之外，仍就保持着商法典这一事实就是例证。[14]

篇2

[关键词]：诚信原则、民事法律行为、不可分离性、外在形态

诚信原则与民事法律行为不可分离性是指行使权利和履行义务的一切法律行为均应遵循诚信原则，凡是存在着法律行为，①就应有诚信原则适用之必要，就应有诚信原则适用的范围和空间。笔者试图从历史的角度通过对现代民法和传统民法的比较研究，揭示现代民法中“诚信原则与民事法律行为不可分离性”这一命题。

笔者认为诚信原则与民事法律行为是否具有不可分离性，可以从以下几个方面予以判断：（1）诚信原则是否作为法典中价值目标选择的重心；（2）是否通过成文法的形式明确揭示了诚信原则与民事法律行为不可分离性；（3）是否通过判例赋予法官自由裁量权；（4）是否建立了较为完善的诚信原则的基本规则体系。

一、法典中价值判断和选择重心论

纵观各国近现代立法，笔者认为任何一部法典都是一定社会主体需要维持和保护的一定社会利益之体现，必然反映立法者对一定的价值目标的向往和追求，表达了立法者对其理想中所要建立的社会秩序和必须遵循的规则（即权利和义务、权力和责任的设定上）所进行的抉择。但在同一部法典中往往并非仅一个价值目标，常常涉及着若干种价值目标互相作用，共同影响，如公平、正义、平等、自由、人权、诚信、效率等。这些不同价值目标在整个法律体系中具有不同的地位和层次，或为目的，或为手段。因此，在一部法典中，对这些不同的价值目标必须有一个重心予以判断和把握，即以哪一个价值目标为主导，以此对整个法律规则加以设计，如果价值目标重心不明确，层次不清楚，往往所保护的利益和所设计的规则互相矛盾和冲突。这就是笔者所提出和理解的法典中价值选择重心论。这是我们对诚信原则进行再认识的理论基础。

有人认为诚信原则，在法国民法典中仅适用于合同的履行，在德国民法典中扩大到了债法领域。①其实这种见解并不妥当。因为在法国民法典第550条，德国民法典第892条、926条，第932条至第936条中同样有善意占有、善意取得之规定，实际上就是诚信原则在物权法领域中适用规则的反映。事实上，传统民法典与现代民法典的根本区别就在于其价值判断的重心及诚信原则在该法典中的地位不同而矣。传统民法以个人为本位，以私法自治为中心；现代民法以社会为本位，以私法自治和诚信原则并重为其价值选择

二、诚信原则在近代民法典中的表达形式

（一）诚信原则在法国民法典中的表达形式。

从法国民法典的创立到德国民法典的制定为民法典的近代阶段。在这一时期，诚信原则在法典中主要以具体规则为表达形式，法官不能以诚信为一般指导原则，不能享有自由裁量权，不能在司法活动中发挥自己的能动性和创造性。

法国民法典第1134条第一款、第三款规定：“依法成立的契约，对缔结该契约的人，有相当于法律之效力。该契约应善意履行之”。该法第1135条规定：“契约不仅对其中所表述的事项具有约束力，而且对公平原则、习惯以及法律依其性质赋予债之全部结果具有约束力”。这两条规定表明当事人之间依意思自治而订立的契约如同法律一样具有效力，仅要求契约应依善意履行，并受公平原则、习惯等约束。该法典第1109条和1117条规定了“因错误、胁迫或欺诈而订立的契约并非当然无效”，只能依其有关章节规定的情形与方式，仅产生请求宣告无效或撤销之诉权。该法典1147条规定：“凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归究于其本人的外来原因时，即使在其本人方面并无任何恶意，如有必要，均因其债务不履行，或者迟延履行而受判支付损害赔偿。”该条规定了过错推定责任规则。该法第1240条规定：“因占有债权的人（目前我国民法学界称为债权占有人）善意为清偿，清偿有效；即使占有人此后被追夺占有，亦同。”该条规定了债务人向债权占有人善意清偿的一般效力规则。以上为诚信-法国民法典中所称的“善意”原则在契约法中的表达形式。而该法第550条：“占有人，在其并不了解转移所有权证的证书有缺陷的情况下，依据该证书作为所有权人而占有其物时，为善意的占有。”体现了诚信原则在物权法中的规则性，虽然法国民法典并无物权和债权的明确区分。但该法典第5条明确规定：“禁止法官对其审理的案件以一般规则性笼统条款进行判决，”这不仅表明了诚信原则作为具体规则的适用范围和效力极为有限，而且彻底否认了法官的自由裁量权。然而该法以“民事权利”为第一编，使整部法典坚持以“权利”为重心的基本指导原则。

法国民法典这种以个人主义为本位，以权利为中心，以私有制为核心，以私法自治（即意思自治）为主导，并弱化诚信原则的功能和作用的立法体系，其根本原因在于当时的政治、经济、文化背景。[1]

（二）诚信原则在德国民法典中的表达形式。

与法国民法典相比，诚信原则在德国民法典中的地位有所提升，功能有所增强。首先极富抽象思维能力的德国人在法典中创立了诚信原则这一概念。正如徐国栋教授所指出：现代汉语中指称诚信原则的词语是德文指称的直译，即来源于德国民法典第242条中的Treu und Glaube（忠诚和相信）。而德文中的Treu und Glaube来源于古代德国商人为担保交易安全所作的誓词。在古代德国，常以In Treu （于诚实）或 Unter Treu（在诚实名义下）强制交易对方作誓。后来为了求得更加可靠，在诚实之外加Glaube（信用）二字，而以“于诚实信用”为誓辞，起确保履行契约义务的作用[2]

德国民法典第242条规定：“债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。”即将诚信原则作为债的履行的一般原则。该法典第307条[3]还创立了缔约过失责任规则。该法典第892条、第926条、第932条至936条、1208条规定了诚信原则在物权法中的基本规则，即动产（包括动产质权和权利质权）和不动产善意取得规则。该法典尤其是在第一编总则第三章“法律行为”中第117条［虚假行为］、第118条［缺乏真意］、第119条[因错误而撤销]、第123条［因欺诈或者胁迫而撤销］、138条[违反善良风俗的法律行为、高利贷][4]规定了违反诚信原则的一般行为之惩戒规则；而在157条规定了“应遵守诚实信用原则，并考虑交易习惯”对合同的解释规则，并在该章第五节：“、全权”中的第164、166、169、179条确立了较为完善的诚信规则。该编第六章“权利的行使、自卫、自助”中第226条规定了禁止恶意规则，即“权利的行使不得以损害他人为目的。”此乃权利的行使禁止滥用原则之渊源。尽管该法典在总则中对诚信原则有着一整套如此重要的调控体系，但德国人在该法典中所创立的最重要的概念，即“法律行为”概念，主要作为实现私法自治的法的手段。[5]

笔者认为：法律行为概念的实质在于法律行为与意思自治之不可分离性。

德国民法典在诚信原则的规定上，虽然与法国民法典相比，有了较大的发展，然而德国立法者对法官的权力仍然进行了严格的限制，并没有赋予法官自由裁量权，仍然寄希望于法官借助于法典这部“优良的法律计算机”[6]处理所有案件。因此，德国民法典仍然以私法自治为基本

重心，同时为了结束当时普鲁士王朝大小诸国分裂割据的混乱局面，以确立资本主义基本经济和法律制度为使命。正如梅仲协先生在其《民法要义》中指出的，德国民法典的目的在于实现一个民族、一个国家、一个法律之统一。

因此，笔者认为德国人不仅创立了诚信原则之概念，推动了诚信原则在民法体系中的发展，而且揭示了法律行为与私法自治之不可分离性。这是德国人对民法学的最大贡献。即德国民法典在形式上创立了民法典的现代模式，而在内容上标志着传统民法理念（私法自治的价值重心）正向现代民法理念（以社会本位为主、以诚信原则为表现形式）发展和转变。[7]

三、现代民法中诚信原则与民事法律行为之不可分离性

（一）诚信原则与民事法律行为不可分离性的法律依据或法律表达形式。

王泽鉴先生在其《民法总则》[8]中认为：“‘民法’总则编是建立在二个基本核心概念之上，一为权利（Subjektives Recht）；一为法律行为（Rechtsgeschaft）。基于权利而组成权利体系，有权利主体、权利客体、权利行使等问题。法律行为乃权利得丧变更的法律事实，而以意思表示为要素。此种体系构成反映在总则的结构上……法律行为系私法学的最高成就。”但笔者认为，就现代民法而言，还有一个核心概念，那就是瑞士人在其民法典的“引言”[该法典第2条第（1）项]中所抽象和概括出的诚信原则，标志着具有实质意义的现代民法典的正式诞生。法国民法典以“权利”为中心，以私法自治为主导，构筑了一个私法自治的权利体系；德国民法典总结出私法自治需要通过法律行为制度来实现，即在民法典体系上抽象和概括出“法律行为”概念，但法律行为毕竟仅仅是实现私法自治的法的手段而已。权利如何变动？权利行使应遵循什么基本原则？引起权利变动的法律行为应做何基本要求？显然光有意思自治原则是不行的，正如一匹脱僵的野马，不受控制，难以驾驭，以致各种冲突和危机必然产生，最终将动摇和破坏私法自治的根基。由于法律行为乃权利主体之行为，指产生一定私法效果以意思表示为要素的一种法律事实，[9]其主观方面以意思自治为原则，客观上属于具有一定法律效果的行为，而诚实信用，即以善意真诚的主观心理为意思表示，以守信不欺的客观行为为构成要件的统一体，正能体现出现代民法对以意思表示为要素的法律行为在主客观两方面的根本要求。

1912年实施的瑞士民法典第2条第（1）项规定：“任何人都必须以诚实、信用的方式行使其权利和履行其义务”，同时该条以精炼的语言明确概括出这属于“诚实信用的行为”之基本规定。这表明任何人必须以诚实信用的方法行使权利和履行义务，诚信原则不再是仅约束债务人的原则，而且成为债务人与债权人必须共同遵守的原则，并以此作为一项最基本的原则以指导整个民法体系之构建。这是法学史上第一次以法律形式明确地揭示了（民事）法律行为与诚信原则的不可分离性，即将诚信原则的适用范围确定到行使权利和履行义务的一切法律行为中（包括物权行为、亲属行为、继承行为等）。简言之，一切法律行为均应遵循诚信原则。该法同条第（2）项规定：“显系滥用权利时，不受法律保护”，这是第（1）项所规定的诚信原则之延伸，即第一次规定了现代民法上权利行使禁止滥用之基本原则，包括对私法自治权的滥用同样不受法律保护之基本精神。由此可见，上述规定共同作为防止私法自治权利滥用的一种高超限制和有力武器，不仅无损于私法自治的根基，而且对私法自治能起到一种有效的巩固和保障作用。

瑞士民法典第3条规定：“（1）当本法认为法律效果系属于当事人的善意时，应推定该善意存在。（2）凭具体情势所要求的注意判断不构成善意的，当事人无权援引善意。”这是诚信原则在物权领域中适用的特殊规定，即“善意”。徐国栋称之为“主观诚信”。

该法第1条规定：“（2）无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。（3）在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”该法第4条进一步规定：“本法指示法官自由裁量、判断情势或重要原因时，法官应公平合理地裁判。”据此可见，瑞士民法典明确地赋予了法官自由裁量权，并规定了法官行使自由裁量权的基本规则和标准，甚至承认法官立法，徐国栋称之为“裁判诚信”。这与法国民法典第五条否认法官自由裁量权之原则形成了鲜明对照。

徐国栋教授认为瑞士民法典将客观诚信从债的履行的一个原则上升为民法的基本原则，将之规定在总则部分的第2条第1款。同时，也将第933条及以后数条（如936、938、940条）对受让、取得、占有中的主观诚信的规定上升为基本原则，将之确立在紧接着的第3条，由此开创了一个法典中两个诚信原则的奇观。此外，考虑到不论是客观诚信还是主观诚信，都不过是授权法官裁断具体情境中当事人行为之妥当性的提示符号，遂于第4条将此点明示，规定了法官的自由裁量权。[10]

为什么会出现徐教授所谓“客观诚信”与“主观诚信”之区别呢？笔者认为这主要在于债权关系与物权关系自身的特殊性及其把握的侧重点不同所致。债权关系中光有诚信的意识或心理状态是不行的，还必须有诚信的行为，此乃债权的标的“行为”所决定；物权关系中考察诚信时，一般已具备了占有这样的事实状态和交付或登记这样的前提或基础，故对其主观心理状态，是否具有诚信意识的把握就至关重要了。事实上，主客观诚信不可分离，二者存在辩证统一关系。

然而，瑞士民法典采用诚信原则的基本条款与赋予法官自由裁量权（即裁判诚信）相结合的表达形式，表明立法者已明智地认识到立法本身的局限性和滞后性，立法不可能涵概一切社会关系，现实法律必然存有缺漏，并将填补缺漏的任务委诸法官，同时指明了填补缺漏所应遵循的一般规则，以便充分发挥法官在司法活动中的创造性和能动性。这同时表明了瑞士立法者不仅注重诚信原则和公平正义在法典中的体系性、高度概括性和科学合理性，而且注重该原则在司法活动中的实际功能和作用的充分发挥。

如果说德国人对民法的最大贡献在于揭示了法律行为与私法自治的不可分离性，那么瑞士人的最大贡献则在于揭示了法律行为与诚信原则的不可分离性，并明确赋予了法官自由裁量权，以此作为现代民法理念的一个里程碑。

如果说平等自由、私法自治是商品经济规律的内在要求，而诚实信用这一商品经济中的基本价值原则、基本道德准则和基本行为准则，同样是商品经济规律的内在要求。瑞士民法典标志着传统民法的价值重心已向诚信原则转移，但并没有否定私法自治这一基本原则本身。诚信原则和私法自治二者对立统一，互相制约，互相渗透和补充。二者缺一不可，共同作为现代民法的两条最基本原则，正如两块基石，共同构建了现代民法的辉煌大厦。

如果说传统民法以权利为中心，以私法自治为主导，忽视或者说弱化了诚信原则的功能和作用，反映了新生的资产阶级通过民法实现其“依法治国”的政治理想的“法治”经验并不成熟，那么瑞士民法典所体现出对诚信原则的高度重视，所体现出对现代民法中诚信原则与法律行为不可分离性这一内在规律的准确把握，正是成熟的执政阶级（资产阶级）“依法治国”的经验成熟的根本标志，正是商品经济基础之上的这一执政阶级意志的根本体现。

然而，什么是诚实信用？什么是诚信原则的基本要求呢？

（二）现代民法中诚信原则的含义及其基本要求。

徐国栋教授在其《民法基本原则解释（第四版增订本）》（参见该书第129页）中，通过对古罗马法主观诚信和客观诚信分别适用于不同的财产

关系以及法国、德国和瑞士民法典中主观诚信和客观诚信在立法技术上及适用上的差别进行历史和比较研究，并基于主客观相统一的哲学原理，建议在我国未来的民法典中以总则中的一个单独条文确立主客观统一的诚信原则。即首先在第一款中把诚信定义为“由尊重他人权利之观念决定的相应行为”；第2款规定诚信对当事人的内心状态要求；第3款规定诚信对当事人的行为的要求，这两个方面是统一的，因为只有有了诚信的意识才可能有诚信的行为；第4款规定当事人是否有诚信的意识和诚信的行为由法官以自由裁量判定之。这样的诚信原则将兼备主观、客观和裁判3个方面。因此，在未来的民法典的物权编中，过去使用“善意”概念的地方应统统以“诚信”取代之，如“善意占有人”应以“诚信占有人”取代。[11]

徐教授的上述建议在理论上非常积极和可取，笔者也认为对诚信原则这一具有浓厚的道德色彩而且内涵比较模糊的概念从主客观两方面进行立法解释十分必要，但过去使用“善意”概念的地方应统统以“诚信”取代之，则大可不必。因为主观诚信和客观诚信的划分不仅仅是一个认识论问题，而且善意行为和客观诚信行为的划分同时还是司法实践上的重要问题，是因现实中对诚信进行把握和判断的标准与角度的侧重点不同所致。例如善意占有，首先已具备占有的行为或事实这一前提，而要进一步把握的重点则是从法学的角度对行为人的主观心理进行推断或评判，从法律标准和角度判断其符合“善意”还是“恶意”并以此进行认定和赋予不同的法律后果。目前，“善意”这一概念，已为法学界和司法界多数人所接受和理解，并对其认定标准已达成一定共识，如果用“诚信”取代“善意”，不仅会忽视诚信原则在物权和债权领域中依其自身特殊性所造成的适用和把握侧重点上的差异性，而且难免会造成在特定法律关系中适用诚信原则的心理上的不适应，同时难免会造成对已形成的价值观念和判断标准予以抛弃之后果。这对诚信原则在司法适用上是极为不利的。因为任何法律及其原则和概念的表达形式毕竟是一定的历史文化传统影响下的产物，而在基本原则上并无不当的司法习惯力量对法律本身的功能和作用的发挥是积极和强大的。

基于前面的论述，笔者认为诚实信用原则就是以善意真诚或勿害他人的主观心理，以守信不欺或严守约定的客观行为为共同构成要件所形成的基本法律准则或行为准则。因此，诚信原则的基本要求主要体现在以下两个方面：

（1）善意真诚或勿害他人的主观心理，其反面就是在主观上有过错（包括故意或重大过失）或者有害他人的心理意识，主要作为债法领域中契约责任和侵权责任归责原则的基本要求。而“善意”属于物权领域对交易安全保障的一个特定的法律概念，一层含义为“不知或不应知自己的行为无根据”如善意占有，另一层含义为“不知或不应知他人无处分权”，如善意取得。

（2）守信不欺或严守约定的行为，这是客观上对“信”（或诚信）的基本要求。正如西罗塞在其《论义务》中指出“行其所言谓之信”。对此精炼的定义我无法想象出，一个人如果违背了“信”，还有可能实现公平和正义？因而信是公平和正义的基础，是对承诺和协议的遵守和兑现，是对约定或契约的基本要求，是对公平和正义的基本保障，并以此作为交易中一条最基本规则。如果违反约定，就意味着对基本交易规则的破坏，就意味着对正常社会秩序的破坏，就意味着对公平和正义的破坏。

诚信原则，这一商品经济（或现代市场经济）赖以生存和发展的信用理念的法律表达形式，正是上述主客观方面不可分离的统一体。然而，由于诚信原则所适用的法律关系性质不同，故而呈现出不同的基本诚信规则，例如：债权领域中的违约责任规则、侵权责任规则和物权领域中的善意取得规则。

现代民法中诚信原则与（民事）法律行为的不可分离性，贯穿在所有的民事法律关系中，不仅仅贯穿在物权和债权这一基本的财产关系中，而且贯穿在亲属和继承这一基本的人身关系中。换言之，一切法律行为均应遵循诚信原则。台湾学者何孝元曾在其专著《诚实信用原则与衡平法》一书中，对诚信原则在台湾民法上的适用进行过系统研究，[12]但遗憾的是该书并未直接明确地揭示诚信原则与民事法律行为之不可分离性。

笔者认为人身关系为人格关系和身份关系的合称。诚信原则首先体现着对人的信任、对人格尊严的尊重，即贯穿在人格权保护之始终。而身份关系，乃民事主体基于彼此特定身份而形成的相互关系，主要指婚姻、监护、收养和继承。无论是法国、德国民法典，还是瑞士民法典，都禁止重婚，此为婚姻自由权滥用之限制，作为信守婚姻关系的基本要求，同时赋予一方对因恶意、欺诈和胁迫所产生的婚姻享有撤销请求权，故以诚信原则为基础确立了婚姻关系中一夫一妻的基本制度。我国2001年4月28日婚姻法修正案第二条甚至还做出了“夫妻应当互相忠实，互相尊重”的基本规定。而收养和监护均以无害并有利于未成年人为基本前提。

在继承关系中，法国民法典第727条规定对“因杀害被继承人既遂或未遂而被判刑的人”剥夺其继承资格，德国民法典第2078条规定对“因错误或胁迫”所立遗嘱可以请求撤销，同时扩大了因违背诚信原则而丧失继承权的范围（见该法典第2339条），并对“特留份额”予以详细规定，作为对被继承人遗嘱处分自由权之限制。瑞士民法典第469条第（1）项明确规定“被继承人因误解、受骗、在受胁迫或被强制的情况下订立的遗嘱无效。”该法典第482条对“遗嘱处分方式”作了规定：“（2）有违反善良风俗或违法的附加条件或要求内容的，其处分无效。（3）如上述条件或要求令人讨厌或无任何意义，可视其不存在。”这些规定体现了诚实信用已作为基本原则贯穿在其继承法律关系中。

由此可见、诚信原则已作为现代民法对一切（民事）法律行为的基本要求，已成为现代民法的最高指导原则，成为名符其实的“帝王条款”，己形成了一整套较为完善的基本规则体系。而诚信原则与民事法律行为之不可分离性正是以诚信原则的基本规则体系为其直接效力的外在形态。这是传统民法理念以“个人为本位”向现代民法理念以“社会为本位”转变的标志，这是现代民法活的灵魂

四、诚信原则与民事法律行为不可分离性的外在形态-诚信原则基本规则体系

任何权力，若不受制约，必将导致权力滥用甚至权力腐败的苦果，这是权力的本性。当我们确立诚实信用的基本原则，赋予法官自由裁量权的同时，由于对该原则本身的理解存在差异，其自由裁量权滥用的可能性也必将存在。这就是同一类型或性质的案件，实质情节基本相同，但不同的法院甚至同一法院同时或先后作出互相矛盾或冲突的两个判决或多个判决-以致人们发出“司法不公”之愤慨的原因所在。近现代民法经过二百年来的历史发展，使诚信原则，通过成文立法和判例形成了一整套较为完善的基本规则体系。这是指导法官正确行使其自由裁量权的依据和保证。换句话而言，如果不认识和把握诚信原则的基本规则体系，法官不可能正确行使自由裁量权。而诚信原则的基本规则体系正是诚信原则与民事法律行为不可分离性的效力规则的外在形态。同时，具有正当性的判例，常常体现着司法裁判者对崇高的法律原则和精神的正确理解和挚热追求。

什么是诚信原则的基本规则体系？对它如何认识和把握？

笔者分三个层次来表达自己对这一问题的初步探讨。

（一）、诚信原则基本规则体系的指导层次

这是第一个层次，即以诚信原则为基础而推导出的一般原则。主要有两个：公平、等价有偿原则和权利行使禁止滥用原则。[13]前者主要适用于财产关系，尤其

是作为交易领域的基本要求，又称对价原则；后者是对权利主体行使权利自由一定程度的限制。因为任何人在行使其权利和自由时，必须以不损害他人和社会利益为限度。从来也没有绝对的权利和绝对的自由，如果超过一定限度行使权利和自由，造成一定的损害，必将承担相应的法律责任，这既是遵循诚实信用、善意行使权利原则之体现，又是我国宪法所确立的一项基本原则在民法领域中的体现。

（二）、诚信原则基本规则体系的主体层次

这是第二层次，即三大基本规则和民法总则中的诚信规则及四个违反诚信原则的一般行为的惩戒规则。这是立法者对诚信原则的基本要求和根本意志的体现，具有最强的和最直接的法律适用效力、法官的任何自由裁量均不得与此相抵触。

1、三大基本规则指违约责任规则、侵权责任规则和善意取得规则。

（1）违约责任规则是指对约定或契约的违反所应承担相应法律后果的基本规则，它既是对“信用”的直接违反和损害，又是构成合同责任规则的基础。

（2）侵权责任规则：主要是对诚信原则中“勿害他人”的基本要求违反的责任规则，即行为人侵犯他人人身权利、财产权利（除合同责任调整范围之外）所应承担相应法律后果的基本规则，它是指行为人主观上有过错，包括故意和重大过失（主要是对行为人应尽的注意义务所做出的基本要求），它分为过错责任和过错推定责任两种主要表现形式。

（3）善意取得规则主要适用于物权法领域，作为保障交易安全（物权变动）的基本规则。它包括善意占有、动产的善意取得规则（瑞士民法典933条）、不动产的善意取得规则（瑞士民法典第973条）及善意登记规则（瑞士民法典第975条规定为不正当登记的法律后果规则）

2、总则中的诚信规则，即诚信原则体现在制度中的一系列规则之总称。由于制度属于民法总则民事法律行为制度的范畴，即“人在其权限内以被人的名义所作的意思表示，直接为被人和对被人发生效力”的法律行为制度，诚信原则与民事法律行为之不可分离性，体现在该制度中必然产生诚信规则。这里的诚信主要以“善意”或“非恶意”（即以是否明知或可知）为表现形式，并以此为基本要求确立了被人、人、相对人的权利、义务和责任规则及行为的效力与法律后果规则。[14]例如，表见的效力规则和转中人“在紧急情况下”的免责规则。笔者认为被人对人的信任是意定关系得以产生的前提和基础，而人必须忠于被人的利益并以诚实信用之方法行使权，乃充分发挥意定制度的功能和作用的基本保障。法定和指定的宗旨也均在于维护被人的利益，并根据诚信原则确定该人应尽的职责，如果人未履行其应尽的职责而有损于被人或其他人之利益，必将承担相应的法律后果。此乃人的基本责任规则。

3、总则中的四个违反诚信原则的一般行为惩戒规则：因欺诈、胁迫、恶意串通、乘人之危必将导致该民事法律行为无效或可撤销的法律后果规则。这是对较为严重违反诚信原则的惩戒规则（我国民法通则第58条，合同法第52条、第54条）。该惩戒规则不仅适用于债权关系和物权关系的调整和保护、也适用于婚姻和继承等人身关系的调整和保护。这是基本的违反诚信原则的行为禁止性规则。

（三）诚信原则基本规则体系的扩展层次

这是第三层次，即以第二层次或者说主体层次三大基本规则和总则中的诚信规则及四个一般行为惩戒规则为基础和主导，在诚信原则的精神和理念指引下所确立的适用于特定领域和范畴的比较成熟的具体诚信规则，这是基本诚信规则的扩展和延伸，或为成文立法所要求，或为判例所体现。

（1）在契约领域，诚信原则贯穿于该领域之始终。以违约责任规则为基点，向前延伸，即在缔约过程中，因违反了诚信原则，确立了缔约过失责任规则；在契约成立和生效阶段，因对诚信原则的违反，确立了契约无效或可撤销责任规则及信赖规则[15]；在契约签订生效后至履行前，有预期违约规则和情势变更规则；在契约实际履行过程中，有实际违约规则和加害给付规则；在契约履行后有后契约责任规则如保密规则、质量保证期规则、瑕疵担保责任规则。在这些规则中，常常伴随着对行为人附随义务和附属义务的确定，如说明的义务、告知的义务和协助的义务。这些规定同样是诚信原则的基本要求。

（2）在侵权领域，确立了无过错责任规则，这是诚信原则中“无害他人”和“无害社会”基本要求的体现。例如产品质量责任规则，即不以过错为要件，只要产品存在缺陷和危险可能而致损害，则应承担相应的责任。又称严格责任规则。

同时，依据诚信原则和公序善良俗之要求，如德国民法典826条及其1909年修正的不正当竟业防止法，确立了不正当竟业防止或禁止规则[16].而我国已制定了专门的《反不正当竞争法》。

（3）其他债权领域，例如：在无因管理中，确定了善意管理人应尽的注意义务。在不当得利中，确立了不当得利返还责任规则。在证券交易中，极为重要的是确立了上市公司信息披露责任规则。

（4）在物权领域，确立了善意占有规则，目的在于保护善意占有人对某物所享有的持续性的事实上的管领力或控制状态及其使用收益。在相邻关系上，确立了对所有权、用益权限制与扩张的诚信或“善意”规则，以避免该权利之滥用。

（5）新型的财产关系信托制度中的诚信规则。[17]信托既不同于委托，又不同于，它是委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。信托当事人必须遵循自愿、公平和诚实信用原则，受托人管理信托财产必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。[18]由此可见，诚信原则直接运用于信托行为和信托财产关系中必然产生确定委托人、受托人、受益人相应权利、义务和责任的一系列诚信规则。

从上述三个层次的简要分析，可以看出，诚信原则的基本规则体系是指以诚信原则的价值和理念为核心和最高指导，辅之以两个一般指导原则，以三大基本诚信规则和总则中的诚信规则及四个违反诚信原则一般行为的惩戒规则为主体，以其他特定领域的具体诚信规则为补充或作为直接表现形式，共同构成了一个较为完善严密的诚信原则基本规则体系，又称为诚信原则与民事法律行为不可分离性的效力规则的外在形态。在该体系中，适用效力最强的是第二层次（主体层次），即三大基本诚信规则和总则中的诚信规则及四个一般行为惩戒规则为诚信原则的法律适用效力最强、最直接，并作为整个规则体系的主体和基础部分，如果没有该部分，整个规则体系也就无从构建。第一层次仍作为基本原则发挥指导功能和作用，第三层次既是第二层次的具体化，又是第二层次的补充和扩展，也是第二层次效力的直接延伸。

法官行使自由裁量权必须遵循诚信原则的上述基本规则（包括具体规则）。因为这些基本规则和具体规则大都以成文法的形式而明确规定，这是立法者意志的体现，这是诚信原则的法律权威性之所在，任何裁判均不能与该基本规则相抵触或冲突。当法无明文规定，或者其他无法确定当事人民事权利和民事义务情形时，法官必须在该基本规则与具体规则的约束  和指引下做出新的判例或“造法。”

五、诚信原则与民事法律行为不可分离性理论对我国民法典制定的指导意义

什么是我国民法的基本原则？如何确立我国民法的基本原则？我国民法通则第三条规定：“当事人在民事活动中的地位平等”，第四条规定：“民事活动应当

遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”上述规定中平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用五大原则为基本原则吗？笔者通过对上述五大原则的内在联系进行分析，并结合我国的实际情况和时代需要，认为我国未来民法典的制定应坚持“一个中心，两项基本原则”的指导思想。

“一个中心”，就是指我国民法应以保护和发展社会主义市场经济为中心。建设社会主义市场经济，这是中国革命和建设近一个世纪以来历史经验的总结，这是二十一世纪整个中华民族腾飞的必由之路，因而也是我国民法制定的根本目的和伟大使命。

“两项基本原则”就是指我们制订未来民法典的两条最基本的原则。一条是平等自愿，另一条是诚实信用。二者缺一不可。

（一）平等自愿是构建现代民法的第一块基石。

平等自愿的实质就是私法自治，这是商品经济规律的内在要求。我们建设的社会主义市场经济，从本质上讲仍然是商品经济。商品经济发展的

前提是主体地位平等，权利能力平等，在法律保护上平等。而自由，自愿，意思自治，正是商品经济向前迅速发展的内在动力，正是商品经济充满活力的根据。如果没有平等自愿、没有私法自治，也就不可能有真正的商品经济，也就不可能有商品经济基础之上的法律及其价值理念。由于我国两千多年传统的小农经济及其特权专制和儒家伦理文化的历史沉淀，由于我国几十年来的计划经济及其政治体制和文化观念的直接影响，我们的商品经济还不发达，我们的民族性格中，等级、义务观念深厚，而法律意义上的权利、平等、自由观念贫弱。故我们必须坚持平等自愿、私法自治的基本原则，以此作为第一块基石，构建我们未来的民法典。这不仅对发展社会主义市场经济具有重要的保护、指导和促进作用，也是我国民法与其他法律部门相区别的重要标志。

公平、等价有偿原则，是在诚信原则基础上推导出的适用于一定范围的基本原则，主要适用于财产关系、尤其是交易领域，或者称之为对价原则。因为在交易过程中，诚信原则主要靠行为人自觉遵守，当无法进行事前判断时，常常要求对行为人进行事后判断，以便确认其行为本身是否符合诚信原则，是否具备合法性。如何进行事后判断？由于利益常常是行为的直接目的和结果，也是从事该行为的真正动因和驱动力。行为与利益之间这种天然的密切关系就为通过利益对行为进行事后判断，即对是否符合诚信原则进行衡量提供了可能和依据，即以利益效果是否公平合理，是否支付了一定的对价作为一般衡量标准。例如在保障交易安全的善意取得中，对“善意”的要求常常是“善意有偿”，如果是无偿取得，并不能认为属于“善意”取得。故公平、等价有偿原则就成为交易关系中诚信原则的直接表现形式，但因其适用范围的局限性，如在人身关系中难以直接适用，因而不能将其作为整个法律体系中的基本原则。

（二）诚信原则是构建现代民法的又一块基石。

诚信原则已与一切民事法律行为具有不可分离性，作为现代民法体系中对法律行为进行效力评价的一条最基本原则，贯穿在所有的民事法律关系中。这一原则既是私法自治的底线，若超出了这一底线，该法律行为将被赋予无效或可撤销之法律效果；又是实现当事人之间及其与社会公共利益之间三者利益平衡的有效手段，不仅能够防止民事主体对其私法自治、平等自愿权的滥用，而且对私法自治本身丝毫无损，并能保障私法自治沿着有利于整个社会的轨道发展。故诚信原则是顺利发展我国社会主义市场经济的根本保证，必须作为构建我国民法典的又一块基石，又一项基本原则。

有人认为民法是权利法，应以权利为本位，而诚信原则以义务为本位，若将诚信原则视为民法之“帝王条款”，则造成民法体系构建之矛盾，并将现代民法中的诚信原则与古代的诚信观。、义务观相提并论，借此怀疑或否定诚信原则在现代民法中的“帝王”之位。笔者认为其不当之处在于未能严谨考察现代民法中诚信原则的历史发展和本质规律，缺乏对这一原则之体系性研究和认识所致。

诚然，民法乃人法、权利法，但人人行使权利时，若遵循了诚信原则，即履行了诚信之义务，这不仅对他人和社会有益，同时对自己权利之行使丝毫无损；不仅尊重了他人和社会之权益，同时也尊重和维护了个人自身之权益。这一原则虽然以义务为本位，但同时以人文为本位，体现着对人

的信任，对人格尊严的尊重，蕴含着深厚而丰富的人文精神，例如对约定的严格遵守正是约定者互相尊重的前提和基础。因而，它是民法上抽象的理念中的权利转化为现实的具体的权利之根本保障。只有如此，方能重建整个社会发展之根基的信用理念和信用制度。换句语而言，诚信原则的价值功能和作用，不知还有什么其他原则能与之相比？如此重要的原则，为何不能成为现代民法中的“帝王条款”？

现代商品经济对私法（民法）的基本规律和要求在于：诚实信用和私法自治（平等自愿）二者互相制约、互相渗透和补充，形成不可分割的对立统一体，私法自治是诚实信用的前提和基础，诚实信用是私法自治的有力保障，二者共同构成现代民法的两大最基本原则，这是与传统（近代）民法相区别的标志。我国未来民法典的构建同样应遵循这一基本规律，即必须以平等自愿（或私法自治）和诚实信用作为我国民法的两大最基本原则。

注释：

①本论文所使用德国民法典创立的“法律行为”与我国《民法通则》中首次使用的“民事法律行为”应属于同一概念。严格意义上讲，我国民法通则中的“民事法律行为”仅指“合法行为”在法理上存在缺陷，它另创立的“民事行为”与德国民法典中的“法律行为”为同一概念，包括效力待定及不合法行为（无效，可变更或可撤销的民事行为）。笔者认为民事法律行为应指“权利主体基于其意思表示产生一定私法效果的一种法律事实”，即使不合法的行为，也包含着“意思表示” 这一要素，必然产生相应的私法效果，故应恢复传统民法“法律行为”的本来含义。笔者将另著文阐述这一见解。此可参见粱展欣著《我国“民事法律行为”概念研究述评》，即见粱慧星主编：《民商法论丛》2001年第1号，总第18卷，第213至253页。

①郑强著：《合同法诚实信用原则研究》，北京：法律出版社，2000年，第52、53页。

参考文献：

[1]　参见徐国栋著：《民法基本原则解释（增订本）》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第119页。

[2]　见徐国栋著：《民法基本原则解释（增订本）》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第76、121页。

[3]　该法典第307条第（1）项规定：“在订立以不能的给付为标的的合同时，明知或者可知其给付为不能的一方当事人，对因相信合同有效而受损害的另一方当事人负损害赔偿义务，但赔偿额不得超过另一方当事人在合同有效时享有的利益的金额。另一方当事人明知或者可知其不能的，不发生赔偿义务。”

[4] 董安生认为社会公共利益、善良风俗或公序良俗等在本质上是社会道德规范的法律化。笔者同时认为他们均属于诚信原则之延伸和社会化，或者说诚信原则的另一种法律表达形式，并作为一种对契约自由之限制。参见董安生著：《民事法律行为》，北京：中国人民大学出版社，1991年，第216页。

[5] 参见梁慧星著：《民法总论》，北京：法律出版社，2001年版，第176、177页。张俊浩主编：《民法学原理（修订第三版）》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第218页。

[6]　参见［德］茨威格特·克茨《比较法总论》潘汉典等译、贵州人民出版社1992年版，第268页。转引自郑强著：《合同法诚实信用原则研究》，北京：法律出版社，2000年，第53页。

[7]

笔者认为内容上（即实质意义上）的现代民法典的标志应是瑞士民法典。

[8]　王泽鉴著：《民法总则（增订版）》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第25页。

[9]　王泽鉴在其《民法总则（增订版）》（北京，中国政法大学出版社，2001年，第250页）认为：“关于何谓法律行为，亦无明文，学者所下定义，基本上均属相同，即认法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。”

[10]　徐国栋著：《客观诚信与主观诚信的对立统一问题》，摘自中国人民大学书报资料中心《民商法学》2002年第3期，第19页。

[11]　同时参见徐国栋著：《客观诚信与主观诚信的对立统一问题》，摘自中国人民大学书报资料中心《民商法学》2002年第3期，第33页。

[12]　参见何孝元著：《诚实信用原则与衡平法》，[台]三民书局，中华民国81年再修订再版，第八章“诚信原则在我国民事法上之适用”。

[13] 德国民法典第226条：“[禁止恶意]权利的行使不得以损害他人为目的。”笔者将之归纳为“权利行使禁止恶意规则”，此为权利行使禁止滥用原则之渊源。

[14]　德国民法典第一编“总则”第三章“法律行为”之第五节“、全权”中的第164条、166、169、179条。见郑冲、贾红梅译《德国民法典（修订本）》，北京：法律出版社，2001年4月，第31—35页。

[15]　马新彦教授在其《信赖规则之界定》中认为：“追求私法正义和契约伦理的缔约过失规则和信赖规则实际上就是诚实信用原则的塑造物。”缔约过失规则适用于契约不成立，但有过失的一方应赔偿另一方因此所受的信赖利益损失。而信赖规则适用于契约成立，依正统法不生效之情形，但基于双方之信赖关系，由法律拟制的令当事人之间不生效的法律行为发生有效的法律行为的法律后果，即产生受意人对表意人期待利益赔偿请求权和强制履行的权利。该期待利益履行应具备可能性。合法性与必要性。参见中国人民大学书报资料中心《民商法学》2002年第10期第75至79页。

[16]　参见何孝元著：《诚实信用原则与衡平法》，台湾：三民书局，中华民国81年，第89页。

篇3

遗嘱继承作为当代当事人之间一种重要的继承方式之一，因此，如何运用正确的法律途径来保护当事人的合法权利，则成了遗嘱继承中的首要问题，本文围绕遗嘱继承的含义、遗嘱所采用的方式、遗嘱公证需要提交的证明材料、遗嘱与遗赠，法定继承之间的异同、遗嘱继承制度等几个方面作探讨：

【 关键词 】遗嘱继承  继承法  继承权公证  法定继承  遗赠

【Content summary 】

Inherit one of the ways as a kind of important one between the contemporary parties in testate succession, so, how to use the correct legal way to protect the party's lawful right, have become primary problem in testate succession, this text notarizes the identification material , testament that needs submitting and bequeathes around the testate succession meaning , testament way , testament adopted, such several respects as the similarities and differences during intestate succession , testate succession system ,etc. are probed into :

【 Keyword  】Testate succession   Inheritance law   The right of inheritance is notarized   Intestate succession   Bequest

一、遗嘱继承概述

（一）遗嘱继承的概念及特征

遗嘱有广义和狭义之分，广义上的遗嘱包括死者生前对其死后一切事物作出处置和安排的行为，《继承法》上的遗嘱采用狭义说，所谓遗嘱继承是指法定继承的对称，是指遗嘱中所指定的继承人根据遗嘱中对其所应当继承的遗产种类、 数额等规定，继承被继承人遗产的一种继承方式。立遗嘱的人叫遗嘱人，根据遗嘱规定有权继承被继承人遗产的法定继承人叫遗嘱继承人。立有遗嘱的， 按遗嘱继承的方式处理遗产，遗嘱所涉及的遗产不再按法定继承的方式处理。 在遗嘱继承中，遗嘱继承人所继承的遗产应当是遗嘱中所指定应由其继承的遗产，在种类、数额上都应与遗嘱的指定相符。遗嘱继承人在按照遗嘱继承后， 不影响其作为法定继承人继承其应得的法定继承份额。因此，遗嘱继承也称“指定继承”。遗嘱继承具有如下法律特征：

（1）遗嘱继承是单方法律行为。公民设立遗嘱不需要征得继承人或其它组织和个人的意见，只要本人通过一定的形式作出意思表示，就发生法律效力。遗嘱人根据自己的意愿，还可以变更或撤消所立的遗嘱，无须他人商议。

（2）遗嘱是遗嘱人死后生效的法律行为。遗嘱是遗嘱人生前所为的法律行为，然而这种法律行为在生前只是对个人财产进行了预先处分，它的法律效力应当从遗嘱人死亡开始。

（3）遗嘱人必须具有遗嘱能力。只有具备完全行为能力的人，才有遗嘱能力，凡是没有行为能力的所立的遗嘱均不能发生法律效力。[1]

（二）、遗嘱采用的方式

根据我国有关法律，遗嘱可采用如下几种方式：

(1)公证遗嘱。公证遗嘱即遗嘱人经公证机关办理的遗嘱。公证遗嘱的方式是最严格的遗嘱方式，能确实保障遗嘱人的意思表示的真实性，公证遗嘱也是处理遗嘱继承纠纷最可靠的证据。

(2)自书遗嘱。遗嘱人自己书写的遗嘱，称为自书遗嘱。为遗嘱人亲笔将自己的意思用文字表达出来。

(3)代书遗嘱。代书遗嘱是由他人书写的遗赠。代书遗嘱通常是在遗嘱人不会写字或因病不能写字的情况下不得已而为之的。但为了保证人书写的遗嘱确实是遗嘱人的真实意思，减少纠纷， 应由二人以上的见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他在场见证人和遗嘱人在代书遗嘱上签名。

(4)录音遗嘱，录音遗嘱是由录音机录制下来的遗嘱人口授的遗嘱。用录音遗嘱容易被伪造和剪辑，因此，法律规定以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证，以证明遗嘱的真实性。

(5)口头遗嘱。口头遗嘱是由遗嘱人口头表达并不以任何方式记载的遗嘱。口头遗嘱完全靠见证人表述证明，极其容易发生纠纷。因此法律规定遗嘱人只能在危急的情况下才可以立口头遗嘱， 并且必须有二个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或录音形式立遗嘱的，应当用书面形式或录音形式立遗嘱，所立口头遗嘱无效。

（三）、遗嘱继承权公证需提交的证明和材料

继承权公证是指公证机关依照法律、法规、政策，为保护公民个人财产的合法权利，根据当事人的申请办理确认继承权的公证。当事人应当提供下列证明、材料：

1)当事人的身份证明复印件；

2)当事人填写的继承权公证申请表；

3)被继承人遗产的产权证明；

4)法定继承人放弃继承权的需提交声明书；

5)被继承人的死亡证明及其他法定继承人的死亡证明；

6)被继承人的婚姻、父母、子女情况证明及有关亲属关系证明；

7)被继承人的遗嘱书；

8)遗嘱执行人的身份证明及复印件；

9)其他需要提供的证明、材料。

（四）、遗嘱的法定要件

遗嘱的法定要件分为形式要件和实质要件： 遗嘱的形式要件是指遗嘱的制作、设立的法定方式。根据继承法第17条规定：遗嘱可以采取以下方式，即公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱。遗嘱的实质要件，指法律对所立遗嘱内容的要求：（1）遗嘱人在立遗嘱时必须具有行为能力。（2）遗嘱必须是遗嘱人的真实意思，胁迫、欺骗所立的遗嘱及伪造的遗嘱均无效。（3）遗嘱不得取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权。要为他们保留必要的遗产份额。（4）遗嘱只能处分被继承人个人的财产。关于有效遗嘱的实质要件，继承法第16、19、22条分别作了规定.下面举个案例来说明：

案情：我的两个儿子都在外地工作，平日多亏邻居张三毛的照顾。前不久，我写下遗嘱，言明我死后存款3万元和一栋木屋归张三毛所有，并经村干部作了证明。有人说两个儿子是我遗产的法定继承人，我的遗嘱剥夺了他俩的继承权，因而是无效的。请问：这份遗嘱有效吗？

评解：这份遗嘱无论实质要件还是形式要件，都没有违背法律的规定。根据我国现行继承法第5条规定：继承开始后，按照法定继承办理：有遗嘱的，按遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠抚养协议的，按照协议办理”可见，遗嘱继承的效力高于法定继承时，你的两个儿子不能以他们是法定继承人为由驳斥张三毛.

（五）、遗嘱继承权的丧失  

继承人有下列行为之一的，丧失继承权：  

（1）故意杀害被继承人的；无论是既遂还是未遂，均应确认其丧失继承权。  

（2）未争夺遗产而杀害其他继承人的；继承人故意杀害被继承人的，无论是既遂还是未遂，均应确认其丧失继承权。  

（3）遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；继承人虐待被继承人情节是否严重，可以从实施虐待行为的时间、手段、后果和社会影响等方面认定。  

虐待被继承人情节严重的，不论是否追究刑事责任，均可确认其丧失继承权。  

（4）伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。  

继承人虐待被继承人情节严重的，或者遗弃被继承人的，如以后确有悔改表现，而且被虐待人、被遗弃人生前又表示宽恕，可不确认其丧失继承权。继承人伪造、篡改或者销毁遗嘱，侵害了缺乏劳动能力又无生活来源的继承人的利益，并造成其生活困难的，应认定其行为情节严重。[2]

二、遗嘱继承与相关概念的关系

（一）遗嘱继承与遗赠

遗赠是公民以遗嘱方式将个人财产赠给国家、集体或法定继承人以外的人，而于其死亡时发生法律效力的民事行为。立遗嘱的公民为遗赠人，接受遗赠的人为受遗赠人。遗赠与遗嘱继承都是通过遗赠方式处分，这两种方式在形式上有许多相似之处，但区别是明显的，根据中华人民共和国继承法的规定，遗嘱继承与遗赠的主要区别主要体现在如下几方面：（一）遗嘱继承人与受遗赠人的范围不同。遗嘱继承人只能是法定继承人范围以内的人，而受遗赠人可以是法定继承人以外的公民，也可以是国家或集体单位。（二）遗嘱继承人在继承开始后遗产分割前未明确表示放弃的，即视为继承。而受遗赠人在知道或应当知道受遗赠后两个月内未作出接受遗赠表示的，视为放弃，即丧失受遗赠权。                                                                       

当遗嘱继承或遗赠附有一无，遗嘱继承人或受遗赠人无正当理由不履行义务的，所作出的处理；《继承法执行意见》第四十三条规定：“附义务的遗嘱继承或遗赠，如义务能够履行，而继承人、受遗赠人无正当理由不履行，经受益人或其他继承人请求，人民法院可以取消他接受义务那部分遗产的权利，由提出请求的继承人或受益人负责按遗嘱人的意愿履行义务，接受遗产。”  

也就是说，对于不履行遗嘱义务的遗嘱继承人或受遗赠人，有关单位和个人可以请求人民法院取消其接受遗产的权利，并且愿意履行义务的，可接受遗产。其中的“有关单位”是指被继承人的工作单位，遗嘱继承人或受遗赠人的单位和国家有关机关、社会团体等；“个人”包括被继承人的亲属、遗产执行人、遗产管理人、法定继承人、遗嘱继承人、受遗赠人、履行义务的受益人，以及其他利害关系人。应注意，按法律规定，除由人民法院经过法定的程序以外，任何组织、单位及个人无权随意取消遗嘱继承人或受遗赠人接受遗产的权利。

(二)遗嘱继承与法定继承

财产的继承分为法定继承和遗嘱继承两种方式。两者之间的区别主要是：  

（1）法定继承是指按照法律规定的继承人范围、继承顺序和遗产分配原则进行的继承。遗嘱继承是指按被继承人生前所立遗嘱中指定的继承人继承其遗产所进行的继承。法定继承是按法律规定的范围、顺序来进行的；而遗嘱继承则是按财产所有人生前的意思来继承的。  

（2）法定继承人的继承份额是根据所有法定继承人的情况和赡养扶养情况来确定的；遗嘱继承人的继承份额是财产所有人在遗嘱中确定的；  

（3）遗嘱继承人必须是属于法定继承人范围内的人，而法定继承人不一定都是遗嘱继承人。因为在遗嘱继承中，根据财产所有人的生前意愿，遗嘱继承人既可以是法定继承人中的一人，也可以是法定继承人中的若干人。哪些法定继承人能够继承遗产，这要取决于遗嘱的内容。  

（4）我国实行遗嘱继承优先于法定继承的原则；也就是说，对公民个人遗产的继承，如果财产所有人生前立有遗嘱，只要该遗嘱是合法有效的，必须按遗嘱继承，而不能按法定继承。

三、遗嘱继承制度的缺陷

现阶段主要表现在立法方面的缺陷

第一，保留必要的遗产份额的立法缺陷。             

《继承法》第19条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没生活来保留必要的遗产份额。”“高法意见 ”第37条规定：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当未该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力有没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”         

立法作出这一强制性规定旨在保护缺乏劳动能力又没生活来源的继承人的权益，以求法律的公正和社会财富分配的公平，其积极作用是无庸置疑的。但《继承法》过于原则化的规定，是的在司法实践中无法操作或在处理案件中违背立法原意，主要体现在：

首先，《继承法》并未界定保留必要遗产份额的具体数额，赋予法官过大的自由裁量权。  

其次，在给予缺乏劳动能力又没生活来源的继承人“必遗份”的特殊保护的同时，对于在继承完成后其他继承人因生活中的变故而丧失劳动能力又没生活来源的情况没有加以规定，对其他继承人显实公平。  

最后，在全部遗产中，“必遗份”应当占有多少份额没有界定，使得遗嘱人在留出“必遗份”时，因无法律的明确规定而无所适从，同时遗嘱人对“必遗份”留出的多寡也可能导致继承人之间产生纠纷，不利于家庭成员的和睦、团结。  

第二，遗嘱执行人制度的立法缺陷。  

《继承法》第十六条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”这种过于原则化的条款，在司法实践中无法操作。  

然而，遗嘱执行人制度在在外国的民事立法中都作了系统规定。如《意大利民法典》有十三条对遗嘱执行人的资格、任命、职责、权、遗产分割、帐目管理、遗嘱执行人的报酬作了详尽的规定。我国台湾民法对遗嘱执行人也规定了十条。[3]  

四、遗嘱继承制度的完善  

1.借鉴外国民法典“特留份”的法律制度  

特留份制度，是指法律规定的遗嘱人不得以遗嘱的方式取消由特定的法定；继承人继承的遗产份额。该制度的实质是通过对特定的法定继承人规定一定的应继份额来限制遗嘱人的遗嘱自由，以法律的强制使得继承人不必未争得遗产而破坏家庭关系。  

根据我国现行继承法第28条和第29条规定，我国继承法对遗嘱自由的限制仅限于对胎儿保留必要的遗产份额和既缺乏劳动能力又没生活来源的“双无人员”。这一限制过于宽泛，对法定继承人缺乏保护力。相比较而言，特留份制度更具有优越性。  

《德国民法典》第2303条规定：“被继承人的直接卑亲属因死因处分而被排除于继承顺序之外的，可以向继承人请求特留份。特留份未法定应继份的价额的一半。被继承人的父母和配偶因死因处分而被排除于继承顺序之外的，享有同样的权利。”在法、比、意、荷、瑞士等国的民法中也对特留份制度做了具体规定，包括特留份权利人、数额、特留份请求权等。[4]  

我国《继承法》“必遗份”的规定应修正为：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没生活来源的第二顺序继承人保留必要的遗产份额”。将“必遗份”的范围修正为第二顺序继承人，主要是使遗嘱继承法律制度与法定继承法律制度加以协调，继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人一般不继承。没有第一顺序继承人或第二顺序继承人对被继承人尽了主要抚养义务的，得继承。另外，还应规定遗嘱人采用赠予方式规避“特留份”、“必遗份”的行为无效。  

2.遗嘱执行人制度的立法完善  

首先，应对遗嘱执行人的资格加以规定。外国民法典大都规定禁治产人和未成年人不能作为遗嘱执行人。[5]我国法律应规定遗嘱执行人应当具备有完全民事行为能力；遗嘱执行人如系法人，法人必须出具授权委托书，指定1至2人参与遗嘱的执行。  

其次，应规定遗嘱执行人的产生方式。我国《继承法》第十六条只规定了遗嘱执行人由遗嘱直接指定的产生方式，因此由必要借鉴外国民事立法中遗嘱执行人的产生方式，即遗嘱直接指定、遗嘱委托指定、受理法院指定，以丰富《继承法》遗嘱执行人的产生方式。  

最后，应明确遗嘱执行人的职责。如应该规定：遗嘱执行人应当严格遵照遗嘱人设立的遗嘱处分遗产，确保遗嘱人的意愿得以执行；遗嘱执行人为执行遗产时可以占有遗产，但遗嘱执行人由妥善保管遗产的义务，遗嘱执行人应在遗嘱开始执行时，尽速将遗产得以执行，有放弃继承者，将其放弃继承遗产份额登记造册，以便转入法定继承。[6]

参考文献：  

[1]郭明瑞  房绍坤，继承法[M]，法律出版社九五系列  

[2]梁学军.时间：2005年2月20日16：26  

[3]赵秉志.香港法律制度.北京：[M]中国人民公安大学出版社1997年版，第531-532页  

[4]自陈娇.关于民法典继承法编修改的几点建议[M]，载《广西政法管理干部学院学报》2004年第3期  

篇4

[内容提要]：优先权(或称民事优先权)是指特定的债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。优先权是一种独立的民事权利。从效力上说，优先权不仅可以优于普通的债权，在一定的条件下，也可能优于抵押、质押、留置等担保物权。本文着重从优先权的概念和特点、民事执行案件在适用优先权方面存在的主要问题及原因、优先权类执行案的种类以及优先冲突的解决方式这四个方面对民事执行案件中优先权适用问题进行了探讨。重点对民事执行案件中优先权冲突的解决方式进行了论述。尤其是结合了本人工作经验，对民事执行案件中优先权的适用进行了积极的探索，为民事执行案件中优先权的适用问题提出了自己的独特见解。并提出在制定我国法典时，在物权的章节中要建立独立的优先权制度，以使我国的法律制度更加完美，并有利于基层法院工作人员在基层工作中有法可依。

[关键词]：优先权 优先权制度 适用 冲突 解决方式

优先权制度起源很早，可追溯到罗马法。罗马法最初设立优先权有妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权，其目的在于保护弱者，维护社会的公平和正义。优先权自罗马法确立以来，很多国家在民法中都有不同程度的规定。大陆法系的法国、日本在民法法典中均有专章规定①，英美法中虽没有系统的优先权理论，但仍有一些具体的判例能够体现优先权的观念。我国在《民法通则》中没有对优先权作出规定，但在《民事诉讼法》企业破产程序中关于清偿顺序的规定以及在执行程序中应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用的规定，都包含了优先权的理念。随着我国法制建设的逐步健全，在后来颁布的《海商法》、《民用航空法》、《税收征收管理法》等法律中都明确规定了船舶优先权、航空优先权、以及税收优先权。

一、 优先权的概念和特点。

关于优先权的含义，目前在我国的法律界还争议较大，难以有一个统一的说法。本文根据大多数法律专家、学者的观点，认为优先权(或称民事优先权)是指特定的债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。优先权是一种独立的民事权利，从效力上说，优先权不仅可以优于普通的债权，在一定的条件下，也可能优于抵押、质押、留置等担保物权。优先权可分为一般优先权和特别优先权。一般优先权是指债权人就债务人不特定的总财产上所享有的优先受偿的权利。特别优先权是指债权人就债务人特定的财产上所享有的优先受偿的权利。特别优先权根据其客体的不同又分为动产优先权和不动产优先权。

在法院的审判实务中，需要适用优先权规定的，主要集中在民事案件的执行阶段。这是因为优先权在适用时有二个特点，一是多个债权人对同一债务人必须同时享有债权，且多个债权中含有优先权债权。因为只有这样，才存在优先权债权相对其它债权优先受偿问题。若只有一个优先权债权存在而没有其它债权时，也就无所谓谁优先的问题。二是多个债权人同时要求债务人清偿债务时，债务人的财产又不能同时满足多个债权人的要求。这二个特点在执行阶段才表现的最明显，为此探讨民事案件在执行阶段适用优先权方面的问题就显得十分重要。一方面笔者从民事执行案件在适用优先权方面存在的主要问题、常见的几种优先权类执行案件、优先权的冲突及解决办法等方面作一简述：

二、 民事执行案件在适用优先权方面存在的主要问题及原因有：

第一，有些执行人员在执行案件时，把所有申请执行人的债权都作为普通债权去执行，没有考虑特殊债权人享有优先受偿权，当同一债务人的财产不足以清偿全部债务时，按照债权人平等的原则，让所有债权人平均受偿；甚至有的执行人员让普通债权得到了全部受偿，享有优先权的债权人却没有得到受偿。第二，有些执行人员在执行案件时，不能正确确定优先权类的案件范围，对普通债权和优先权债权区分不清，以至于把不属于优先权的案件作为优先权案件去执行，把属于优先权的案件作为普通债权的案件去执行。第三，有些执行人员在执行案件时，只考虑申请执行人的优先权，而忽略了案外人所享有的优先权。如被执行人生活困难，案外人供给被执行人日常生活用品所享有的优先权。第四，有些执行人员在适用优先权时，无限制的扩大优先权的效力，忽略了优先权在与其它民事权力，如担保物权，发生冲突时受到的限制，侵害了其它债权人的利益。产生这些问题的原因，主要是我国的《民法通则》中没有优先权的规定，虽然在其它的法律法规、司法解释中有一些规定，但这些规定十分零散，没有形成一个完整统一的能够普遍适用的优先权的法律规定，给执行人员造成在执行案件时适用法律上的难度，甚至是无“法”可依。但优先权制度是基于保护弱者，保护人权，实现人与人之间的真正平等；维护整个社会的公平、正义；维护国家利益和社会共公利益及保护债务人特殊需要而产生的一项法律制度，体现了一个国家对公民的人身和财产权利保护的日益完善。为此，在目前尽管我国关于优先权制度还很不完善，法律的理论界、实务界对优先权的具体内容存在争议的情况下，仍需要根据《民法通则》的基本原则和现有的一些法律规定，在民事执行案件中正确的理解和把握优先权的适用问题。

三、优先权类执行案的种类：

根据我国现有的一些法律规定，参照大多数法律专家、学者的观点，并结合我国民事执行案件的实践，在执行中常见的优先权类执行案有以下几种：

（一）被执行人拖欠申请执行人(下称申请人)劳动工资、劳动报酬的执行案件。这种类型的案件主要是劳动争议纠纷案，也有一部分是劳务纠纷案件，在基层法院可占到5％左右，且有逐年增多的趋势。由于工人工资是维持工人生活的主要来源，一旦被执行人拖欠工人工资几个月，甚至上年，将造成申请人及家庭的生活困难，危及到人的基本生存权，还将会给社会的稳定带来不利的影响。为此这类案件在执行时应适用按一般优先权对被执行人全部财产进行执行，使申请人优先受偿。关于工资的范围，按照1993年9月23日劳动部印发的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》若干问题解释第3条规定，工资包括标准工资及各种奖金、津贴和补贴。

（二）被执行人拖欠申请人社会保险费用的执行案件。这类案件在执行中也经常遇到。社会保险费用是国家推行的一种社会政策，其目的是维持社会的稳定与公平，为劳动者提供最基本的劳动条件和生存条件。我国现有的很多法律中都把社会保险费用放在优先受偿的位置上。为此企业拖欠职工社会保险费用的劳动争议案件在执行时应适用优先权规定，对企业的全部财产进行执行，以保证工人的合法权益。根据《中华人民共和国劳动法》第37条的规定，社会保险待遇包括工伤、失业、医疗、养老、生育的五种保险。

（三）扶养类、赡养类执行案件。

扶养费、赡养费是受婚姻家庭类法律调整。这二类案件是否适用优先权，目前有一定的争议。笔者认为，因为扶养费是夫妻双方离婚时，一方生活困难时另一方给对方的必要的补助；赡养费是父母生活困难时，其子女支付给父母的生活、医疗费用。这二个费用都是为了保证对方基本生活的费用，性质与工人工资相同，符合优先权设立的目的。同时加强对扶养费、赡养费的执行力度，也有利于弘扬我国遵老爱幼、团结帮助的传统美德。

（四）涉及申请人生命健康权的执行案件。这类执行案件主要包括人身损害赔偿、交通肇事、医疗事故等类型的纠纷案，在基层法院的民事案件中可占到10％左右，数量较多。申请执行的内容主要是医疗费用、误工费、伤残赔偿费。数额少则几百元，多则几十万元。医疗费涉及到申请人生命健康，若费用得不到保障，就会影响到疾病的治疗，甚至会危及其生命的安全，因此应当优先受偿。误工费、伤残赔偿费涉及到申请人的基本生活费用，也应优先受偿。对于这类案件中的其它费用，如陪护费、交通费、精神抚慰金等，因不符合优先权的适用范围，为此在执行中不能优先受偿。

（五）涉及丧葬费用的执行案件。丧葬费用享有优先权，这是大多数国家的通常做法。它体现了现代民法对人的终极关怀的价值，也符合我国传统的世俗民情。

（六）涉及被执行人及其家属生活困难的执行案。这类优先权是出于对被执行人的特别需要而设立的。它体现了法律对人的保护更加严密周全、更加人道主义。其目的是让家庭生活困难的被执行人能够在被执行时也可以得到必需的生活日用品和疾病治疗，以济生存。《中华人民共和国民事诉讼法》第222条第1款规定：被执行人未按执行通知书履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。这个规定实际上就是被执行人享有优先权的法律依据。但该规定比较原则，弹性较大，在实际执行时可操作性差。笔者认为在执行时应考虑二个问题，一是适用条件。这应考虑被执行人所在地的生活水平，如果被执行人及其所扶养的家属的平均可支配收入低于当地的最低生活保障线的，应停止对被执行人的执行。如果高于当地的最低生活保障线的，对高出部分可以执行。二是保护范围。对被执行人享有优先权的范围不能机械的理解为只是日常生活的衣、食、住、行，还应扩大到疾病治疗、天灾人祸等方面重大支出。

（七）涉及民事案件司法费用的执行案。民事案件的司法费用在我国主要包括案件审理阶段的受理费、保全费及其它实际支出费用，如公告费、鉴定费等；执行阶段的申请执行费及其它实际支出费用，如拍卖费、评估费等。司法费用优先权是各国的普遍做法，我国法律界对此也无争议，因为它是为了保障国家司法活动的正常运转而设立的，属于国家利益，所以应当优于一般债权受偿。但对于因生活困难诉讼费、执行费缓交的执行案件来说，是否需要优先受偿的问题需要具体分析。司法费用从整体上来讲是为了保证司法活动的正常开展，但对于数量极少的缓交案件，即使司法费用没有在执行时优先受偿，对整个法院的工作进行影响极小，即使产生了影响，也能通过财政拨款的方式去解决。由于财政收入来源于整个社会，把这种影响分散到整个社会去承担，对每个人来讲，这种影响就可以小到忽略不记的程度。但对于个案来讲，这部分案件的当事人生活已经很困难了，在执行时再让司法费用优先受偿，就会影响申请人的债权实现，尽而会加剧其生活困难。如果出现这种情况，不仅违背了设立优先权保护弱者，实现人与人之间实质上平等的目的，也降低了法律的公正性。为此对这类案件的司法费用可以不享有优先权，可视一般债权去处理。目前，在我国法院存在着执行难的情况下，很多法院按照司法为民的精神，相继出台了执行案件立案时不交执行费，执行案件执行不完不收执行费等措施，都深受人民群众的欢迎。

以上八类案件都属于一般优先权，在执行时可对被执行人的全部财产优先受偿。

（八）被执行人拖欠申请人建设工程款的案件。这类案件的申请人对所建工程享有优先受偿权。这种优先权属于不动产优先权，它不仅优于一般债权，而且还优于该工程上的抵押权。《华人民共和国合同法》第286条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除依照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。这是此类案件享有优先权的法律依据。但在执行时还应严格按照最高人民法院对该条的有关司法解释，把握好工程款优先权的适用条件、范围、以及所受限制等方面的规定。

（九）动产、不动产买卖合同欠款案件。出卖人应得的价款对所卖动产、不动产享有优先受偿权。也就是说，出卖人将动产、不动产售出后，买受人未支付货款，若该动产、不动产被拍卖，出卖人对该价款比一般债权人优先受偿。这是因为大多数学者认为，动产、不动产出卖人就所卖的财产，应视为出卖人与买受人的“共有物”，按法学上共有人对共有物享有优先权的普遍原理，出卖人对所售财产的价金应优于其作债权人而受清偿②。这类优先权在大多数国家的民法中都有规定，但对适用都有比较严格的限制。如有的对货物的种类进行限制，仅限于不动产，有的对货物的价值进行限制等。我国没有这方面的规定，但由于这类优先权的设立有它的合理性，它能较好的保护财产所有人的权益，鼓励人们诚实交易，为此在执行中对这类案件应适用优先权。根据我国的执行实践，在适用时应注意以下问题：1、被执行人仍合法的占有其动产、不动产；2、该动产、不动产上没有设定抵押、质押。3、该动产、不动产的价值较大，一般应在1万元以上。以上十类案件是在执行实践中经常遇到的，还有一些无因管理人就管理费用对所管理的动产享有的优先权、出租人对承租人置于不动产上的物件享有的优先权、种子出卖人对于买受人就种子的收获享有优先权等很少遇到，本文不再论述。

四、 优先权冲突的解决方式。

民事案件在执行甲适用优先权时，经常遇到的一个问题就是民事优先权的冲突问题，也就是对同一债务人的财产，有二个以上的优先权债权存在，在这些优先权债权之间谁先受偿③。解决冲突的本质问题就是依优先权的性质确定其受偿的顺序。民事优先权的顺序，凡是规定有优先权的各国民法中都有规定，但规定的内容不尽相同。优先权的顺序可分为一般优先权之间的顺序和一般优先权与特别优先权之间的顺序。民事优先权在发生冲突后如何解决，我国的法律没有明确的规定，但在《企业破产法》中规定的清偿顺序，《海商法》中规定的各项海事请求受偿顺序等都对我们解决这些冲突有一定的借鉴作用。《企业破产法》第37条第 2款规定：破产费用优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：(一)破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；(二)破产企业所欠税款；(三)破产债权；《海商法》中各项海事请求权的顺序为<一>为海事请求人共同利益而支付的费用，如诉讼费用、保存、拍卖等费用； <二>船长、船员及 其它人员的 工资人、劳动报酬、和社会保险费用：<三>人身伤亡赔偿费；<四>其它费用。通过对上面二个法律规定的顺序经过分析归纳后可以知道，它们的基本的顺序是：<一>涉及国家利益、社会公共利益的费用，如清诉讼费、算费用、保管费用等；<二>涉及人们生存生活的费用，如工人工资、劳动报酬、社会保险费用等；<三 >保障人们生命健康的费用，如人身伤亡赔偿费、医疗费等；<四>其它费用。该顺序依据各种优先权的性质，充分权衡了各种优先权的利益轻重，即整体利益优于个体利益，生存权优于财产权，体现了民事权利分配的公平、公正，能够被人们普遍接受。为此在民事案件的执行中可参照上述规定，解决优先权的顺序问题。下面按民事优先权的分类分别论述：

（一）一般民事优先权之间的顺序。本文所述常见一般民事优先权类的执行案共有八种，在执行中若发生冲突，它们受偿的顺序是：1、司法费用(缓交诉讼费、执行费的案件除外)。 2、生存生活费用：它包括工人工资、劳动报酬、及被执行人的生活费用、扶养费、赡养费及社会保险费用；3、丧葬费用；4、生命健康费用：医疗费用、伤残赔偿费用；

在同一顺序的优先权，或同一性质的优先权在执行时应平等受偿，被执行人的财产不能满足时，要按比例受偿。

（二）一般民事优先权和特别民事优先权之间的顺序。 我们知道一般民事优先权的设立，一是基于维护国家利益和公共利益的需要，这些利益是人民的整体利益、根本利益，应当高于一切利益：二是基于保护当事人的生存权需要。生存权是人类最重要的权利，对于一个人来说，没有生存权，生命无保障，其它权利也就不存在了。三是基于保障当事人的日常生活、生命健康的需要。它的目的就是为了保障了人们能够在纠纷发生时及时的获得日常生活用品和疾病治疗，得以生存。而特别民事优先权一般是基于民法上的“共有”、“质权”观念 而设立的，它主要保护债权人的特殊财产权利。特别民事优先权所保护的债权人的这种财产权利和一般民事优先权所保护的整体的人们的根本利益及人的生存权相比，无疑是居次要地位的，为此，在被执行人的同一财产上发生一般民事优先权和特别民事优先权冲突时，一般民事优先权应先受偿，其次是特别民事优先权受偿。

（三）民事优先权和抵押、质押、留置权的冲突问题。由于我国的民法中没有优先权的专门规定，长期以来，执行人员在执行案件时也就没有优先权的意识，为此把担保物权以外的债权都作为一般债权执行，就导致了抵押、质押、留置权优于一切债权的局面。一般来讲，物权与债权冲突时，物权优于债权，债权不能对抗物权。但是民事优先权是一种特殊的债权，通过法律的规定给予了优于物权的特性，抵押、质押、留置属于担保物权，因此民事优先权在和抵押、质押、留置权发生冲突时，就能优先受偿。《合同法》中规定的建设工程款债权优于抵押权，《海商法》中规定船舶优先权先于船舶留置权受偿，《航空法》中规定民用航空器优先权先于民用航空器抵押权受偿都是例证。但在目前的民事案件执行中由我国没有民事优先权的一般规定，让民事优先权优于抵押、质押、留置权受偿(已有法律规定的除外)，还缺乏法律依据。这种矛盾只有通过以后的立法或司法解释来解决。若在执行实践中确实遇到有些民事优先权，如拖欠特别困难户的劳动报酬、涉及到债权人生命安危的案件，需要先于抵押等担保物权优先受偿的，可采用“一案一批”的方法，逐级报最高人民法院批准后执行。

由于一般民事优先权有很高的优先受偿的效力，所以它极易和其它民事权力，尤其是担保物权发生冲突。这种冲突影响了市场交易的安全，削弱了交易者进行经济活动的信心，对发展市场经济有一定负面影响。对这种影响各国的立法者都作了考虑，在规定一般民事优先权的优先效力的同时，也对其进行了一定限制，限制的手段主要是减少冲突④。在民事案件的执行中减少冲突最简单的办法就是在对被执行人全部财产进行执行时，先执行没有担保的财产，不足时再执行有担保的财产。具体在对被执行人的财产执行时，可按下列顺序进行： 1、无担保的动产；2、无担保的不动产、3、有抵押但未进行登记公示的动产；4、有抵押但未进行登记公示的不动产：5、有抵押且已进行登记公示的动产；6、有抵押且已进行登记公示的不动产；7、有质押、留置的动产；8、有质押的不动产。该顺序的基本原则是：1、从有无担保的角度考虑，先执行无担保的，后执行有担保的，能够减少冲突；2、从动产和不动产的角度考虑，先执行动产，后执行不动产，其理由是动产一般价值小，易执行且对被执行人生产生活影响小；3、从是否登记公示的角度考虑，先执行未登记公示，后执行已登记公示的，因为登记公示能够产生对抗他人效力，而未进行登记公示的则不能对抗他人。4、从被执行人是否占有其财产的角度考虑，先执行占有的财产，如抵押的财产一般都在被执行人手里，后执行未占有的，如质押、留置的财产一般都被他人占有。因为它符合法学上“合法占有者优先”的理论，且被他人占有的财产也不容易执行⑤。

民事优先权在执行案件中的适用存在有很多问题，产生这些问题的原因，除了有某些执行人员法律水平较低、执法不严的原因外，主要是我国的民法中没有统一的优先权制度，为此要解决这些问题最根本的办法就是在我国制定民法典时，在物权的章节中建立独立的优先权制度，以使我国的法律制度更加完美。

注释：

①《法国民法典》第815-14条，1804年出版。

②张家勇《论优先购买权》中国人民大学硕士学位论文，1998年5月出版第38页。

③王泽鉴“共有人优先承购权与基地承租人优先购买权之竟合” 《民法学说与判例研究》第三册，中央政法大学出版社，1998年版。

④王泽鉴《民法学说与判例研究》第一册，第508页。

⑤孙宪忠主编《德国当代物权法》法律出版社，1995年版，108页。

参考文献：

①王泽鉴《民法学说与判例研究》中央政法大学出版社，1998年版。

②孙宪忠主编《德国当代物权法》法律出版社，1995年版。

③《中国人民大学硕士学位论文集》1998年5月出版。

篇5

    [关键词]诚实信用 自由裁量 程序正义

    民事诉讼中的诚实信用原则是指法院、当事人以及其他诉讼参与人在审理民事案件和进行民事诉讼时必须公正、诚实、善意[1].诚实信用原则不仅要求法院、当事人以及其他诉讼参与人要有诚实善意的心态，还要求实现各民事诉讼法律关系主体之间的利益平衡。民事诉讼中的诚实信用原则借助法官的自由裁量权在民事诉讼中运行，还意味着对法官有关诉讼事项的自由裁量权的确认。这项原则在很多国家已被承认，但我国民事诉讼法上尚未将其确立为一项法律原则。学术界对于是否应该在我国民事诉讼法中确立该项原则，也有不同的意见，本文对此进行了多角度的探讨后，认为应该在我国民事诉讼法中确立该原则。

    一、实信用原则的历史渊源与现状

    诚信原则源于罗马法，道德诚信的法律化首先出现在西方古罗马决不是偶然现象，如果我们追根溯源，便可探寻到它产生的历史及社会土壤——商品经济关系的发达。商业活动的最大特点在于其给交易活动的双方带来巨额预期利润的同时也伴随着巨大的风险，交易风险的相当一部分往往可以归因于人为的不严守契约的道德风险。这种风险引发的商事关系的不确定性使得人们难以确切把握未来交易的效果，对契约另一方的履行缺乏信心，其负面效应必然是促使人们减少交易的动机或者增加交易的成本，长此以往，还将导致整个社会的信用危机。罗马法“是商品生产者社会的第一个世界性法律”。近代资本主义兴起后，商品经济的再次飞跃式发展使西方在民商立法中继续秉承并发展罗马法的诚信准则法律化成为历史的必然。为了协调市场经济自由状态所致的矛盾和冲突，防止市场经济主体在市场竞争中毫无限制的自由处分行为造成经济危机、社会混乱等弊端，立法者将诚实信用这一道德规范引入民法典，维持当事人之间以及当事人与社会之间利益关系的平衡。民事诉讼法作为解决市场经济活动中所形成的民事纠纷、直接维护市场经济秩序的法律机制，与市场经济的联系较其他诉讼法而言更为直接、更为紧密。正因为如此，一些反映市场经济本质的原则与理念被民事诉讼法所汲取，形成民事诉讼法的独特原则与制度如诉讼当事人平等原则、处分原则等。诚信原则也同样可以被民事诉讼法吸收。所以，民事诉讼法确立诚信原则是市场经济发展的必然要求。

    对于是否应该在民事诉讼领域确立诚实信用原则，一直存在不同的学说。如罗森贝克认为，违反公序良俗之诉讼行为，虽然发生诉讼外某种效果，但此等行为并非当然不允许。而巴姆巴哈认为，诚实信用原则支配的民事诉讼法，实与支配一切法域相同，国家决不给不正之人或无良心之人以一种工具[2].“在德国民法，诚信原则在体系上虽规定于债编（德国民法第242条），但无论判例及学说均认为德国民法第242条涵蕴一项法律基本原则，非仅得适用于民法，即公法及诉讼法均应受其规律”[3].但也有德国学者特耶尔卡、罗森贝克反对在诉讼中依诚实信用原则来分配证明责任。尽管在学说上人们存在各种争议，但很多国家都承认诚实信用原则适用于民事诉讼领域，并在法律中对此作了不同程度的规定。如奥地利的民事诉讼法第178条规定：“当事人据以声明所必要一切情事，须完全真实且正确陈述之。”日本民事诉讼法第33条规定：“曾经宣誓之当事人为虚假陈述时，法院将裁定课五千元以下罚款。”在此问题上，我国不仅民事诉讼法没有确立此原则，即使是在法学界也有争论，但立法上有体现诚实信用原则的一些规定。比如民事诉讼法的第102条、第129条、第130条的规定。在最高人民法院于 2001年12月6日颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中，规定了更多的关于诚实信用原则的内容，如第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”

    二、民事诉讼法在此问题上存在的缺失

    如前所述，我国民事诉讼法并未确立诚实信用原则。笔者认为，这是民事诉讼法的一大损失，并造成了许多问题。从上世纪九十年代开始，司法改革已进行了数十年，成效如何不是本文探讨的范围；但改革过程中却不乏急功近利、过度讲究实用主义之嫌。这并不是要否定司法改革的成果。数十年的司法改革尤其是审判改革，对我国超职权主义诉讼模式从认识到纠正，引进西方尤其是英美法系的当事人主义的合理因素改革我国的民事诉讼，的确有不可忽视的效果；但问题的解决不仅要治标更要治本。改革我国的审判模式，不是引进西方的几个好的制度可以解决问题的，我们需要的是从根本上改革我国的诉讼理念与诉讼思想，否则，在理念未变的情况下，确立新的制度是否能达到应有的效果？这是很值得人怀疑的。我们需要的是观念的变革。涉及本文，诚实信用原则即指导性的原则，也是理念层次的问题。我国民事诉讼法并未确立此原则。长久以来，在民事诉讼领域存在的诸多问题，如证人出庭率低、上诉率高等莫不与此有关。

    证人出庭率低在我国是一个不争的事实，证人不愿出庭做证，而多以书面证言代之。个中原因很多，如我国没有规定证人强制出庭义务，对证人出庭做证的保障及保护的缺失等；但从思想根源上讲，却在于民事诉讼法没有确立诚实信用原则。诚实信用原则不仅约束当事人，也约束当事人以外的其他诉讼参与人，其中当然也包括了对证人的约束。证人做证，除了极少数的例外，均应以诚信的心态出庭做证。首先，证人应通过宣誓或类似的方式保证其所言非虚；其次，在陈述的过程中，当事人应尊重事实，陈述其所知的实际情况，不应有虚假的陈述；进而证人应接受当事人的质证，这也是要求证人出庭做证的主要目的所在。只有经过质证的证据材料才有可能被法院认证，书面证言在此环节就存在困难，要求证人出庭做证即可克服这一缺陷。唯有这样做，当事人才可能相信证人所言的真实性。证人出庭做证是对当事人及法庭的尊重。可见，要求证人出庭做证既是诚实信用原则的要求，也是这一原则的表现，有利于推动诉讼程序的顺利进行。

    上诉率居高不下也是我国民事诉讼领域的一个重要问题。在诸多要求上诉甚至希望启动再审程序的案件中，除有极少一些人是无理纠缠外，大多数当事人是认为或确信自己有“理”。这些判决的实体问题不属于本文讨论的范围，但涉及的程序尤其是做出判决的程序是否公正问题，恐怕是许多当事人一再要求重启诉讼程序的重要原因。当事人若认为案件的运做程序产生了怀疑，即会认为自己受到了不公正对待，随之就会对产生的判决不信任，由此而要求上诉审、再审也就不足为奇了。试想，若民事诉讼法确立了诚实信用为基本原则，在此基础上确立具体的保障性制度，确保程序的透明、公正，当事人在得到公平的对待下，即使败诉，也会心服口服的，自然就不会千方百计的上诉甚至要求再审。

    在这里，需要提到的是2001年最高人民法院出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称规定）第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法结实无法确定举证责任承担时，人民法院可以依据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”笔者认为，这是我国民事诉讼法领域首次以明文规定的方式确认诚实信用原则的适用，是一大进步；但远远没有达到在民事诉讼法中确立诚信原则的效果，同时，由于最高人民法院是在民事诉讼法没有规定的情况下“自行规定”，其效力也是有待商榷的。解决的方法即在于通过民事诉讼法直接确立诚实信用原则。

    三、民事诉讼法确立诚实信用原则的依据

    如上所述，由于民事诉讼法没有确立诚实信用原则，导致在立法及司法实践中出现了一系列的问题（证人出庭难、上诉率高等）。这些问题的存在从反面论证了我国民事诉讼法应确立诚实信用原则；此外，民事诉讼法确立诚实信用原则在理论上也有充分的依据。

    （一）法理依据——民法与民事诉讼法的关系

    民事诉讼法和民法是程序法和实体法的关系。民事诉讼法是程序法，具有保障民法实施的工具性价值。民事诉讼中要解决的纠纷，是民事纠纷在诉讼程序中的延伸。从这个意义上讲，二者具有统一性。同时，民法确立了诚实信用原则并以其为“帝王”条款，而以保障其实施的民事诉讼法却没有确认此原则。从二者的统一性讲，此时的民事诉讼法如何保障民法的实施，公正的解决纠纷是令人怀疑的。司法是解决纠纷的最后一道防线，也是最为有力的途径；试题法规定的权利最终要通过程序法加以保障，否则，这些权利只能是镜花水月，难以实现。从这一逻辑关系而言，民事诉讼法不确立诚实信用原则是不合逻辑、不合法理的。

    但民事诉讼法还具有独立的价值。民事诉讼程序是指司法机关在当事人和其他诉讼参与人的参与下按照一定顺序、方式和手续作出民事裁决的行为，其运作的目的是为了解决民事纠纷。但民事诉讼法还具有其本身所具有的不依赖于实体法的独立的价值。诚实信用原则是民事诉讼法自身的内在的需要。例如：民事诉讼中存在一些妨害诉讼进行的行为，如滥用申请回避权的行为；存在当事人行为的法律后果难以确定的情况；存在法官和当事人互不信任的情况。这些问题的解决都需要诚信原则来发挥作用。从诉讼观念上来讲，民事诉讼需要民事诉讼法律关系的主体的共同协力。随着社会本位的思想逐渐被人们接受，自由主义的法律观已被扬弃，人们对诉讼的认识有了较大的发展。在德国，已不再将诉讼中当事人的关系视作对立抗争关系，而是作为协同关系来把握。该国民法第242条中规定的诚实信用原则，无论是在学说还是在判例上，均被认为适用于民事诉讼法。这些认识，为诚实信用原则的生长提供了空间，也为在民事诉讼立法上确立诚实信用原则作了理论铺垫。

    （二）现代诉讼观的要求

    现代诉讼观是与传统诉讼观相对立的一种诉讼观念。传统诉讼观是一种竞技观[4]，与之相适应的是诉讼突袭甚至欺诈、胁迫等不当的诉讼个行为。这种不诚实的诉讼行为在传统的诉讼观里是合法的、理所当然的，因为诉讼双方是竞技的敌对关系，这与现代诉讼关系不相符的。现代诉讼观是一种公平诉讼观，确立于德国 [5].公平诉讼观不再把民事诉讼视为当事人之间的对立抗争关系，而是将其视为协同关系。协调关系的概念属于债法范畴，与现代契约的理念相通，所以自协同关系的思想诞生，即与做为债法领域的“帝王规则”的诚信原则相结合是再自然不过的事情了。这种诉讼观认为诉讼应该平等、公平地进行，诚实信用原则应予肯定。如前所述，这种观念转变的背景是社会本位主义对个人本位主义的取代，民事诉讼从“当事者自己的事”转变为“直接关系到公共利益的事”，二战以来，现代型诉讼大量涌现，在诸如环境污染、公害、消费诉讼、大型的行政诉讼等案件中，一方是财势雄厚的大财团、大企业或势力强大的政府，另一方是弱小的个人与民众，双方诉讼力量差异明显，由此指导民事诉讼的诸价值中，平等与公平日益显现，双方当事人在平等、公平条件下获取信息、证据的能力等问题备受关注，在这种情形下，做为公正地实施民事诉讼程序的条件之一，诚实信用原则亦变得重要起来了。

    自德国民法典以来，诚实信用原则的使用范围一再扩张，时至今日，它已独立出民法本身而扩充到其他私法部门甚至公法领域。现代意义上的诚实信用原则适用于民事诉讼法，是随着现代社会发展而逐步完成的。传统上，学者们始终认为，私法关系与作为公法关系存在着的质的差别，因此，私法领域上的诚实信用原则并不适合与民事诉讼法这一公法领域。将诚实信用原则适用于民事诉讼法开始于1933年德国民事诉讼法的修改。可是今天在各个实行市场经济的国家，诚实信用原则已经渗透到各个民事诉讼程序之中，不仅在审判程序，在执行、破产程序等，法官都在积极、频繁地适用诚实信用原则以解决新产生的复杂纠纷及法律问题。可以说，民事诉讼法确立诚实信用原则也是市场经济这一经济基础的要求。我国已基本确立市场经济体制，与之相适应，理应在民事诉讼法中确立诚信原则。

    （三）调解制度的要求

    诉讼程序是实体法与程序法共同作用的演练场，具有缓和矛盾的作用。当事人双方在诉讼过程中依法自由对抗，发泄不满。这既是当事人对抗的过程，也是当事人进行协调的过程，也为当事人的和解提供了可能。西方国家尤其是奉行当事人主义的英美法系国家，十分重视当事人的辩论、对抗，当事人在诉讼程序中尽情地陈述自己的意见，从而得到一种心理的满足；同时，在辩论对抗的过程中，纠纷的事实进一步清晰明朗化，当事人间的矛盾也随之缓解，从而许多诉讼不需要真正进入审判程序即可和解，如美国95%左右的案件已在审前程序中和解结案。与之类似的是我国的调解制度。调解原则要求在自愿合法的基础上进行，实为诚实信用的体现。人民调解制度作为一种东方经验近年来却在国内受到了冷落。原因在于学界对调解弊端的批判及司法实物中出现的问题，主要在于法院在组织调解过程中违背合法自愿原则，强制调解或以调代判，因而受到了强烈的批判，调解在司法实践中也随之被冷落。

    可以看到，调解制度之所以从“东方经验”的骄傲变为遭受冷落，缺乏诚信是一个重要的原因，可以说，诚实信用是调解制度的生命所在。我国的调解制度应该与美国的和解一样，成为解决纠纷的重要方式，而不是被舍弃，我们需要做的是在民事诉讼法中确立诚实信用原则，以此要求调解制度的运做；调解活动严格依照民事诉讼法进行，当事人双方依照诚信原则，互相尊重、互谅互让，是很可能达成一致协议的，我国历史上调解制度的成功及美国和解制度的巨大作用即是明证。确立诚实信用原则完善调解制度的要求，从而有利于纠纷的非诉讼解决，有利于社会关系的稳定，有利于我国有限的司法资源的节约。

    （四）现行民事诉讼法的漏洞的要求

    法律不可能面面俱到，必然会有一些法律漏洞。民事诉讼法也是如此，而当事人在进行诉讼的时候，如果在法律上找不到对其行为明确评价的条款，他的权利义务就处于一种不确定的状态，这时，可以依照诚实信用原则，对某些条出扩大或缩小的解释，或依照原则本身的内容对其行为做出评价，以利于诉讼的进行。同时， 这种行为本身也对“行为中的法”起到补充、完善、发展的作用。诚实信用原则“特有的解释，补充和造法功能，使司法者在适用法律时可以行使自由裁量权。追求个案处理的正义。”[6] 信用原则可以补充现行民事诉讼法的漏洞，并完善我国民事诉讼法基本原则的体系。最高人民法院2001年的规定在举证责任的分配问题上赋予法官自由裁量权，法官可以依照诚实信用和公正原则分配当事人的举证责任，着即是对现行民事诉讼法的弥补与完善。

    四、民事诉讼法确立诚实信用原则的构想

    尽管我国的立法中已经有反映诚实信用原则的内容，但数量较少，不成系统，已不能应付现实中的不正当的诉讼行为。因此要尽快确立完整的诚实信用原则。诚实信用原则是一个内涵丰富的概念，在立法上，既要注意其不确定的一面，使之具有高度的概括性和普适性，能够应对未来一些无法预料的情形；另一方面，也要构建一些具体的制度，使该项原则具体化和明晰化。这些具体的制度，对法官的自由裁量权是一种制约，对当事人的行为有明确指导的功能。

    在修改民事诉讼法时，要和其他几个基本原则放在一起，使之在形式上和其他的基本原则平等。这是符合立法逻辑的。对于民事法律关系的主体的要求，采用概括的方式，便于理解和把握。在建构我国的民事诉讼法的诚实信用原则的时候，要首先规定法官的自由裁量权。没有自由裁量权，诚信原则就是无法运行的，正是通过这项权力，法官才可以对当事人诉讼上的权利和义务进行界定，对其“边界型”行为作出法律上的评价，以实现当事人之间以及当事人和社会之间的利益平衡，或是实现个体正义。在我国，理论界一直对自由裁量权持否定的态度。担心法官的素质不高，担心法官会破坏法制的统一。遍观世界各国，法官的自由裁量权就是在避免法律不断修改的情况下，对法律做出“微调”以适应社会之变化。至于法官的素质，法官自由裁量权的确定必然会给法官更大的自由空间，这种自由空间会对法官素质的提高产生现实的牵引力，也会锻炼他们。如果不赋予其自由裁量权，就会陷入“法官素质越低，越不能赋予自由裁量权，越不赋予自由裁量权，法官的素质越低” 的怪圈；而事实上，我国法官素质是参差不齐但也有大量高素质的法官，法官的素质已有了明显的提高，同时，那种以法官素质有待提高为由拒绝在民事诉讼中确认诚实信用原则的观点是极端保守的。还需要明确的是，诚实信用原则不仅调节法官的行为，也调节其他一切诉讼参与人的行为；不仅调节法官在分配举证责任时的行为，也调节法官在诉讼进行中的其他行为。

    至于具体的制度，可以设立宣誓制度、不正当诉讼行为的赔偿制度、禁反言制度、当事人的真实义务及禁止权利滥用、律师诚信制度、禁止伪证等。

    （一）禁止权利滥用

    禁止权利滥用主要指当事人在诉讼过程中以种种手段恶意延滞诉讼的行为，例如，被告如果知道这桩案件的审判结果会于己不利，就会想方设法拖延诉讼进程，阻碍争端的解决，弱化原告可能取得的公正判决的实际效果，使迟延抵销判决的实用价值。对原告来说，判决来得太迟，以致无法付诸实施。所以，恶意或故意延滞诉讼成为各国民事诉讼法规制的重点对象。如我国台湾民事诉讼法第82条规定：“当事人不于适当时期提出攻击或防御方法，或迟延期日或期间，或因其他应归责于己之事由而致诉讼迟延者，虽该当事人胜诉，其因延滞而生之费用，法院得命其负担全部或一部分。”第196条2项规定：“当事人意图延滞诉讼，或因重大过失逾时始行提出攻击或防御方法者，法院得驳回之。”我国司法实务中存在形形的类似行为，立法有必要予以规制。

    （）禁止伪证。

    何孝元先生指出：“按举证责任之目的，要求当事人在诉讼法上地位平等，并实现诉讼法上之正义与衡平。正义与衡平，不外乎诚实信用原则之本质。故举证责任分配及举证责任转换等问题，均应以诚实信用原则而定之。”[7]近年来我国审判方式改革加强了当事人举证责任，改变了过去那种“当事人动嘴，审判员跑腿”的不正常状况，但由此产生的负面效应则是部分当事人制造伪证，甚至采取欺诈、胁迫或者贿买证人出具伪证，严重违反了诚实信用原则。为防止伪证之产生，建议建立健全证据具结制度，即在法庭调查或询问当事人之前，当事人应向法院具结保证：忠诚于法律，秉承于诚信，对所举证据的真实性负责，并承担由于伪证引起的一切法律后果。同样地，证人亦应具结保证。另外，勘验人、鉴定人等其他诉讼参与人作出有关证据时亦应依诚实信用原则为之。

    （三）当事人的实义务

    真实义务是要求当事人在诉讼中，不能主张已知的不真实事实或自己认为不真实的事实，而且不能在明知对方提出的主张与事实相符，或认为与事实相符时，仍然进行争执。民事诉讼法以辩论主义为其审理基础，而辩论主义则又与真实义务密切相关，盖如当事人故意作虚伪之陈述，则一方面将增加法院之负担（有违简化诉讼程序之原则），另一方面亦将引起诉讼程序之复杂与迟延，以致增加无益之诉讼费用（有违诉讼经济之原则），此皆与民事诉讼之本旨有违，而使辩论主义无法顺利进行 [8].有关真实义务的规定在德国、日本、奥地利、台湾、美国等民事诉讼法上都有体现。我国学者普遍强调，民事诉讼法是保护权利的制度。而非当事人依靠偶然性，使用违反良心的技巧投机取胜的制度，当事人在行使诉讼权利和履行诉讼义务时，必须尊重诉讼程序，尊重对方当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利[9].

    （四）律师应依诚实信用原则实施行为

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近年，因房屋使用人装修房屋所有人房屋（以下简称装修他人房屋）引发的民事案件呈上升趋势。其中，对装修形成的附合物如何处理，是困扰法官们的难点问题之一。问题的症结在于，一方面，案件当事人普遍对于因装修形成附合物的处理未作约定或约定不明；另一方面，迄今为止，我国民法未对“附合”问题作出比较明确的规定，因而必然造成裁判行为的任意性，出现了不同法院甚至同一法院中的不同法官对案情基本相同的纠纷，作出截然不同裁判结果的现象。这不仅会带来人们对司法公正性的怀疑，也必然会消弱对当事人合法民事权益的司法保护。因此，有必要对处理此类纠纷的相关问题进行分析与研究。

一、关于装修他人房屋形成附合物的法理分析

（一）装修他人房屋的定义

由建设部，1995年9月1日施行的《建筑装饰装修管理规定》第二条第三款规定：“建筑装饰装修，是指为使建筑物、构筑物内、外空间达到一定的环境质量要求，使用装饰装修材料，对建筑物、构筑物外表和内部进行修饰处理的工程建筑活动。”根据这一规定，可以推导出本文“装修他人房屋”的定义――即房屋使用人基于房屋租赁、借用等民事合同，在占有、使用房屋所有人房屋期间，为了满足自己的需要，使用属于自己的装修材料等财产，对该房屋进行修饰处理的工程建筑活动。这个定义包括如下几个要素：

1、装修主体系与房屋所有人订立房屋租赁、借用等民事合同的房屋使用人；

2、装修活动发生于房屋租赁、借用等基础民事合同履行过程中，而不是发生于合同成立之前或合同终止之后；

3、装修对象是房屋所有人的房屋而不是房屋使用人自己的或第三人的房屋；

4、装修目的是房屋使用人为使房屋达到一定的质量要求，以满足自己居住或经营的特定需要，而不是为了满足他人的需要；

5、使用的装修材料等财产是属于房屋使用人自己的，而不是属于房屋所有人的。

（二）关于民法理论中的附合

附合是民法理论中的概念。附合作为添附的一种主要形式，是指不同所有人的物密切结合在一起而形成新的物，对原物虽然尚能分辨，但无法分离或分离后会大大降低新物的价值。附合可以分为两种，即动产与动产的附合与动产与不动产的附合。

动产与不动产的附合会发生两种法律效果――物权法效果与债权法效果。关于动产与不动产附合的物权法效果，比较通行的观点是，在附合以后，附合物归不动产所有人所有。例如王利明教授认为，“附合以后，动产成为不动产的重要成份。如砖瓦、木板附合于房屋之中”，“新的财产应归不动产所有人所有”。彭万林教授认为，“当动产附合于不动产之上时，由不动产所有人取得附合物的所有权。”二人的观点本质上是一致的：均认为附合必然带来动产所有权归属不动产所有人的物权法效果。但二者又存在着细微的差别：后者强调附合物归属的时间，即“当动产附合于不动产时”，动产的权利即被不动产所吸收。前者突出强调了附合后的物权法效果，即在附合的情况下，第一，动产所有权消灭，动产已经成为“不动产的重要成份”，并且与不动产结合成了“新的财产”；第二，不动产所有人从总体上取得了包括动产在内的“新的财产”的所有权。相比较而言，前者的观点与史尚宽先生的观点颇为接近，表述得更为全面，更容易让人把握附合理论的价值取向：一方面，是为了解决一物分属不同所有人不利于所有权稳定的情况；另一方面，是为了充分地实现物的使用价值和经济价值，实现社会整体财富的增长，“当事人之间纵有恢复原状的特约，也应理解为违背公共秩序而无效。”

关于动产与不动产附合的债权法效果，有学者认为应包含三个方面：第一，丧失动产所有权的人，如因附合的结果而受有损害时，得依有关不当得利的规定，请求补偿金；第二，因附合而取得附合物所有权的场合，所增添的客观价值违背受益人主观意愿的，为违反其意思的得利，在此种情形下，如具备侵权行为构成要件，不动产所有人得请求回复原状；第三，因附合而丧失权利，受有损害的人，除有不当得利请求权外，尚有损害赔偿请求权，其请求权基础是侵权行为与债务不履行。

对于上述第二、第三个效果，理论界争议不大。但对第一个效果，即是否依不当得利作为补偿的基础存在争议。在这个问题上，笔者赞同这样的观点，即根据一物一权规则，不动产所有人因添附而取得动产所有权是有法律根据的。如果认为其获权利是无法律根据的，必须否认添附的规则。既然取得权利是合法的，则受害人不能根据不当得利而请求返还利益。然而，在特定的场合下，比如本文后面将要论述的，在房屋承租人经出租人同意装修承租房屋，由于不可抗力等原因导致租赁合同非正常终止的情况下，如果承租人因附合而受到了损害，出租人从附合中获得了利益，那么，从公平原则考虑，出租人则应当对承租人给予适当的补偿，以维护双方之间的利益平衡。

（三）附合理论与处理附合物纠纷的关联

依据上述附合理论，具体分析装修他人房屋行为，不难发现，将装修材料等财产装修于他人房屋的行为，实质上即属于民法理论上的附合。这是因为：第一，被装修房屋与装修材料等财产的所有权属于不同的民事主体；第二，装修材料等财产经过装修附合于房屋并且与房屋共同构成密不可分的新物，或分离后会大大降低新物的价值。

因此，我们完全有理由认为，有关附合理论是分析、研究对装修他人房屋形成附合物处理的基础；特别是在目前我国欠缺相关立法的状况下，在处理此类纠纷过程中，依靠附合理论的支持更具有积极的现实意义。这种现实意义主要体现为如下三点：

其一、有利于解决对附合物的界定问题。

根据附合原理，审判实务中应把装修他人房屋形成的附合物，界定为用于装修房屋的装修材料，以及其他一些相关财产。这些财产一旦附合于房屋便与房屋融为一体不可分离，或分离后会大大降低这些财产以及房屋本身的价值。根据这一标准，装修他人房屋形成的附合物，不仅应包括附合于房屋之中的砖瓦、木板等装修材料，而且还应包括镶嵌于房屋之上不能拆除或拆除后会严重减

损自身以及房屋价值的诸如照明、空调、水暖等设施与设备。而对于能够拆除的设施与设备的处理，因其不具附合物的属性，故不在本文讨论范围之内。附合物标准的确立，为处理相关纠纷奠定了理论基础。

其二、有利于解决对附合物所有权的判定问题。

根据附合原理，当用于装修的财产附合于房屋之上时，必然发生房屋所有权人取得附合物之所有权的物权法效果。明确此点，为审判实务中确定附合物的归属提供了理论依据。

其三、有利于解决对债权法的适用问题。

根据附合原理，在装修他人房屋形成附合的情况下，也必然会发生债权法效果。房屋所有人因附合取得附合物的所有权，但这种取得并非绝对是无偿的，因附合丧失对附合物所有权的一方，有权依据合同的约定或有关法律的规定向取得附合物的房屋所有人求偿。附合的债权法效果提示我们，在处理此类纠纷的审判实务中，既要注意物权法的适用，也要注意债权法的适用；既要注意对房屋所有人合法权利的保护，也要注意对房屋使用人合法权利的保护，以利于最大限度地实现公平与公正的审判目标。

二、关于我国现行动产与不动产附合立法的评价

附合是一项古老的法律制度，在优士丁尼的《法学阶梯》中，我们就能找到有关附合的规定。在现代国外立法中，许多国家及地区立法对动产与不动产的附合也作出了规定。如《德国民法典》第946条规定：“动产与土地附合成为土地之同一体的构成部分者，土地所有权扩充到该动产”，第951条[权利丧失的赔偿]规定：“1、因946条至950条的规定而丧失权利的人，有权向因权利改变而受益的人，依关于返还不当得利的规定，请求金钱赔偿；2、不得请求恢复原状。”我国台湾民法第811条规定：“动产因附合而为不动产之重要成份者，不动产所有人取得动产所有权。”第816条规定，原动产所有人因动产之所有权丧失而受到损害者，得依关于不当得利之规定请求赔偿金。

在国内，对于动产与不动产附合的处理，立法上没有系统、完整与明确的规定。已经出台的一些涉及附合内容的法律规范散见于法律、行政规章及司法解释之中。笔者收集的下列法律规范可以大致反映出我国对有关附合问题的调整状况：

1986年8月7日，城市建设环境保护部以城住字第376号通知转发的《广州市铺面房屋管理暂行规定》第9条规定：承租人“需要改建、装修房屋的，需征得出租人同意，并经当地房管部门批准，办理报建手续后方可施工，所需经费由用户自负，如用户迁出，房屋内部所增设的一切嵌装附属设施，不得拆除，也不予补偿”。

1991年10月26日，浙江省政府的《浙江省城镇私有房屋管理办法》第28条规定：“承租人为了美观或特殊需要，需对房屋进行正常维修以外的装饰性修缮时，应征得出租人的同意，并签订协议，其费用由承租人承担。承租人迁出房屋时，房屋内部所增设的装饰性附属设施，拆除后对房屋结构有影响的不得拆除，但其处理办法可在租赁合同的有关条款中订明”。

1995年6月1日，建设部颁布的《城市房屋租赁管理办法》第23条规定：“承租人应当爱护并合理使用所承租的房屋及附属设施，不得擅自拆改、扩建或增添。确需变动的，必须征得出租人的同意，并签订书面合同。因承租人过错造成房屋损坏的，由承租人负责修复或者赔偿”。

1997年10月13日，辽宁省本溪市政府的《本溪市城镇房屋租赁管理办法》第15条规定：“凡承租方出资改变房屋结构或室内布局、拆除或填增移动房屋附属设施的，须提出书面申请，经房屋产权所有人同意后方可实施。”第16条规定：“凡承租方出资装饰房屋的，承租方退租时，其所装饰和填装的设施不许拆毁，无偿交给房屋产权所有人”。

1999年10月1日施行的《合同法》第223条规定：“承租人经出租人同意，可以对租赁物改善或者增设他物。”未经同意的，“出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失”。

上述法律规范对装修他人房屋形成附合的调整存在如下缺陷：其一，规范内容简略，且地方性行政规章法律效力等级较低、空间适用范围也受到限制，对附合物的处理也存在矛盾，例如，有的规定允许拆除，但“拆除后对房屋结构有影响的不得拆除”，有的规定“不许拆毁，无偿交给房屋产权所有人”；其二，所调整的民事法律关系单一，除合同法外，其它法律规范只调整私有房屋租赁法律关系；其三，未能依据附合原理，直接规定动产与不动产附合后所有权的归属。

1988年1月26日，最高人民法院审判委员会讨论通过的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第86条规定：“非财产所有人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人；造成财产所有人损失的，应当负责赔偿。”相比较而言，《意见》对人、对事乃至空间效力均优于前述法律规范，而且，对处理方法的规定层次清楚，比较详细地规定了对包括附合在内的添附的处理原则，特别是设定了协商程序，体现了当事人意思自治的私法精神，对于规范对附合物的处理具有十分重要的意义。

尽管如此，由于立法没有规定包括附合在内的添附这样一个重要问题，作为司法解释的《意见》必然会显得苍白无力，其存在的缺陷也是显而易见的：其一，《意见》只规定在财产所有人同意附合的情况下产生争议的处理办法，其调整范围的局限性是显而易见的；其二，由于立法上的限制，《意见》同样回避了附合的物权法效果，即附合物的所有权转移问题，而只是强调了协商解决；也正由于未能把各国通行的附合理论贯彻到底，由于缺少民法理论以及法律规范的引导与支持，也就必然造成实践中协商价值取向的模糊不清，进而影响协商的效果；其三、对于“没有约定又协商不成”情况的处理规定，显得不够全面，比如“能够拆除的，可以责令拆除”的规定，是以财产所有人请求拆除为前提的，如果财产所有人没有请求拆除而使用人却请求拆除，对此情况如何处理？是否一律允许拆除？再比如，“不能拆除的，可以折价归财产所有人”的规定，更多考虑的是财产所有人对使用人的补偿，而对于善意附合与恶意附合的情况并未加以区分，致使这一规定不能适应解决复杂多样附合纠纷的需要。

通过对以上我国有关动产与不动产附合立法现状的分析，可以得出这样的结论：一些相关的法律、行政规章以及司法解释的出台，对因装修他人房屋形成附合物纠纷的处理，起到了十分重要的作用，但是，无论在立法体系上还是在法律规范本身上，也还存在着比较严重的缺陷。由于这些缺陷的存在，造成审判实践中对相关案件的处理难以把握，并且已经构成影响公正裁判的重要原因之一。

三、关于对装修他人房屋形成附合物纠纷的处理

如前所述，对于在装修他人房屋过程中虽然安装于房屋之上，但是未形成附合，并且能够拆除的设施与设备的处理，不在本文讨论范围之内。遇此类纠纷，可按《意见》第86条的规定处理，即“有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除”，“造

成财产所有人损失的，应当负责赔偿”。

对于形成附合物的纠纷，笔者认为，可以房屋使用人装修房屋是否取得房屋所有人同意为标准，将纠纷区分为两类，结合前述有关附合的民法理论，依据我国现有的法律规定进行分析、处理：

（一）对装修未取得房屋所有人同意的纠纷的处理

由于双方当事人之间存在着基础的房屋租赁、借用等合同关系，因此，房屋使用人未经房屋所有人同意而装修房屋的行为，势必构成违约，同时，也势必构成对房屋所有人房屋所有权的侵害，从而造成违约责任与侵权责任的竞合。根据《合同法》第122条的规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。”按照这一法律规定以及责任竞合理论，在违约责任与侵权责任竞合的情况下，擅自装修他人房屋违法行为的多重性，必然导致房屋所有权人双重请求权的存在，房屋所有权人可以在两项请求权中作出一种选择――既可以基于违约行为提起违约之诉，也可以基于侵权行为提起侵权之诉。当然，如果当事人事先通过合同特别约定，双方仅承担合同责任而不承担侵权责任，则原则上应依照当事人的约定处理，房屋所有权人不得行使侵权行为的请求权。

房屋使用人未经所有人同意装修房屋出现纠纷形成诉讼后，对于因装修形成附合物的处理，在审判实践中做法不一。由于附合物已与房屋形成一个整体，不易拆除，因此，应将附合物判归房屋所有人，这在审判实践中已经形成共识。争议的焦点是，如果装修确实使房屋价值明显增加，在附合物判归房屋所有人的情况下，房屋所有人是否应当给予房屋使用人以适当补偿？对此，在双方当事人不能达成协议的情况下，审判实践中有两种截然不同的处理方法：

方法之一，对附合物残值评估作价后，判决房屋所有人给予房屋使用人相当于附合物残值的补偿。并且，这是比较通行的处理方法。采取这种处理方法的主要理由，一是《意见》第86条已有明确规定，即“不能拆除的，也可以折价归财产所有人”；二是房屋使用人毕竟因附合而遭受了损害，房屋所有人从附合中获得了利益，从公平原则出发，应当对房屋使用人给予适当的补偿。

方法之二，驳回房屋使用人关于经济补偿的诉讼请求。这也是笔者同意的处理方法。主要理由有四：其一、根据《意见》第86条规定的精神，房屋使用人取得补偿的前提条件是房屋所有人同意装修房屋，并不包括未经同意装修房屋的情况，因此不能作为处理此类纠纷的依据；其二、公平原则应适用于当事人双方对造成损害均无过错的情况，而房屋使用人未经房屋所有人同意装修房屋，对损害的发生不但存有过错，并且，如前所述，对房屋所有人还构成了违约责任与侵权责任的竞合，因此，在房屋使用人存在违约与侵权的场合下，公平原则也无适用的余地；其三、房屋使用人装修房屋毕竟是为了实现自己的特定目的，在相当多的情况下，受房屋使用目的、审美观念等主观因素的影响，房屋装修的结果未必能获得房屋所有人的满意。由于房屋所有人即受益人取得的利益与其主观意愿不合，因而应认为所受利益不存在，受益人免负补偿金返还责任；其四、基于装修他人房屋附合行为的违约、违法性，驳回房屋使用人关于经济补偿的诉讼请求，使违约、侵权人从经济上遭受一些损失，不但有利于强化当事人的法律意识与合同意识，有利于防止房屋使用人恶意附合行为的发生，也有利于充分发挥审判对装修他人房屋行为的指引与教育功能，防止、减少在装修房屋过程中违约与侵权行为的发生。

（二）对装修取得房屋所有人同意的纠纷的处理

房屋使用人取得房屋所有人同意装修房屋而引起的纠纷，又分为两种情形，与此相联系，应该作出不同的处理。

1、房屋使用人装修房屋不仅经过了房屋所有人同意，并且双方就附合物的处理等相关事宜事先也作了明确约定，或事先虽无约定，但事后达成协议的，应按《意见》第86条的规定，“按约定处理”。

但是，在处理过程中应该注意两方面的问题：一方面，应该充分尊重、保护当事人依法享有的意思自治权，充分支持当事人在其自由权利边界内依靠自己的判断、选择进而达成的任何协议，凡当事人订有协议的，应以协议为主要的处理依据，即使协议的内容在当事人之间存在着经济利益的不公平，仍应该坚持当事人意思自治原则，“按约定处理”；另一方面，法律强调尊重当事人的意思自治权，并不是允许当事人享有绝对自由甚至容忍其滥用民事权利，如果当事人达成的协议超越了法律的边界，应该根据《合同法》第52条的规定确认该协议无效，并依照有关法律规定对纠纷作出处理。

因此，在对因装修他人房屋引起民事纠纷的审判中，法院对当事人意思自治进行适度的审查干预仍然是十分必要的。这种审查干预主要体现在以下两点：

其一，不但要认真审查当事人的意思表示是否一致，而且还要结合房屋装修这一特定的法律关系和案件的具体实际，注意认真审查当事人意思表示的真意，以便正确确定当事人双方的权利义务。

其二，不但要认真审查当事人协商一致的意思表示所确定的双方的权利义务，而且还要认真审查其意思表示是否违反法律、行政法规的强制性规定，是否损害社会公共利益，是否侵害他人的合法权益。

2、房屋使用人装修房屋虽经房屋所有人同意，但双方事先未就附合物的处理有过明确约定，事后也未能达成协议的，可以从双方签订的租赁、借用等合同期间是否届满，合同是否系正常终止的角度入手加以分析，分别处理：

（1）双方房屋使用合同约定的期间届满，合同系正常终止的。

在这种情况下，应判决附合物所有权归房屋所有人，对于房屋使用人拆走附合物或补偿的诉讼请求予以驳回。此种处理办法实质上与城市建设环境保护部转发的《广州市铺面房屋管理暂行规定》第9条“如用户迁出，房屋内部所增设的一切嵌装附属设施，不得拆除，也不予补偿”，以及《本溪市城镇房屋租赁管理办法》第15条“承租方退租时，其所装饰和填装的设施不许拆毁，无偿交给房屋产权所有人”规定的精神是一致的。采取这种处理办法的主要理由，可以从以下两个角度加以说明：

其一，从房屋使用人的角度分析，装修他人房屋的行为是受到与房屋所有人签订的租赁、借用等基础合同制约的，其中房屋使用期间是制约装修行为的重要因素之一。笔者同意张俊浩教授的观点，即装修人是基于最大化自己利益的考虑，计算其装修利益并实施装修行为的。在其计划中，必然考虑装修利益与房屋使用期间的关系，考虑装修利益在该期间充分实现的问题。鉴于房屋使用期间是已知的，从而预期装修利益期间并不困难。装修利益的实现内含于房屋使用权的行使之中，房屋使用期间届满，装修利益便告穷竭。倘若装修人置房产使用期间这一约束不顾，而“奢侈”地装修，以至于出现其利益不能全部发挥而有剩余的情形，法律也不应该保护这种因非理性装修所带来的利益。应当看到，驳回房屋使用人的诉讼请求，从个案的、短期的角度看，或许使房屋使用人丧失了一定的利益；但是，从长远的、广阔的视角，从审判的社会效果上考察，对于增强房屋使用人理性装修房屋的意识，对于正确引导房屋使用人审慎处理装修事务，防止房屋使用

人盲目装修，进而逐步减少装修纠纷无疑更具有积极的意义。

其二，从房屋所有人的角度分析，尽管房屋使用人的装修行为经过了房屋所有人的同意，但是，我们还必须明确这样一个道理，即房屋使用人对房屋装修的目的，是为了提高房屋的使用价值，便于自己行使对房屋的使用权，而不是出于对房屋所有人利益的考虑。如前所述，由于房屋使用人对房屋的使用期间是已知的，以此期间确定房屋装修投入、附合物价值的利用以及相应法律后果的承担，是房屋使用人自己理所当然应该考虑的事情，而不应苛求于房屋所有人。相反，如果不是驳回房屋使用人的诉讼请求，而是判决房屋所有人于房屋使用合同终止后再对装修剩余价值予以补偿，把因房屋使用人装修投入决策过错造成的后果，强加于房屋所有人身上，这不但从法理上说不通，而且，其结果必然加重房屋所有人的负担，有损于房屋所有人的合法权益，这显然是极不公平的。因此，出于保障房屋所有人正当出租、出借等民事行为的安全，维护正常房屋租赁、借用等民事活动秩序的考虑，对于房屋使用人的诉讼请求也不应予以支持。

（2）双方房屋使用合同约定的期间尚未届满，合同系非正常终止的。

由于双方房屋使用合同约定的期间尚未届满，就有可能造成装修利益未能全部发挥、附合物存有残值的结果。出现此种情况，可以从合同非正常终止的不同原因入手，采取不同的处理办法：

其一，因为当事人一方或双方的违约行为导致租赁、借用等基础合同终止的，应当由违约方承担相应的民事责任。若房屋使用人违约，其不能按合同约定的期间享有附合物的利益，是由于自己的违约行为造成的，因此，该损失应由房屋使用人自行负担，房屋所有人应取得附合物残值所有权，而对房屋使用人不予补偿；若房屋所有人违约，因房屋使用人不能按原合同约定的期间享有附合物的利益，该利益丧失是房屋所有人违约而给房屋使用人造成的实际损失，对此，应根据《合同法》第107条的规定，由房屋所有人承担相应的赔偿责任，而附合物残值仍应判归房屋所有人。

篇7

活都是非常重要的，如何制定一部既符合法理又符合国情而且还符合要求的物权法，是一个巨大而且复

杂的任务。[01]当前我国正在制定物权法，在这一重大的立法实践中，如何看待海域使用权的权利属性，以

及如何在物权法的规范体系中合理确定海域使用权的地位、结构和，将直接到我国物权法的性

、现实性和完整性。

一、海域使用权制度是一个既已存在并实施效果良好的用益物权制度

当前正在制定我国的物权法，但这并不意味着在我国的生活中存在着完全的物权制度空白。制定物

权法的法制建设事业，并不是制度建设中的"白手起家"，实际上是在已经存在着大量的物权法律规范的制度

环境中进行的立法活动。例如，民法通则中就有物权法律制度的规定，土地管理法、城市房地产管理法、担

保法等，都规定了大量的物权法律制度，其中包括大量的符合物权法理并适应实际生活需要的物权法律规范

。只是这些物权法律制度还存在系统化不够、制度空白点较多、规范合理性不足等，才需要用一部统一

的物权法进行整合完善。在社会经济生活中已经存在物权法律规范及其实施结果时，制定物权法的立法活动

不能割裂实际生活中既存物权制度的延续性，必须对那些符合物权法理并且适应我国社会经济生活发展需要

的物权法律制度进行整理，在不影响其制度实施的连续性和稳定性的前提下，将其纳入物权法体系。对待海

域使用权制度，就应当采取这样一种立法态度。

我国是海洋大国，拥有近三百万平方公里的管辖海域，相当于陆地国土面积的三分之一；拥有18000多公

里的大陆岸线，14000多公里的岛屿岸线，蕴藏着丰富资源，包括生物资源、矿产资源、航运资源、资源

等。[02]为了加强海域使用管理，维护国家海域所有权和海域使用权人的合法权益，促进海域的合理开发和

可持续利用，我国于2001年10月27日制定了《海域使用管理法》。[03]

虽然《海域使用管理法》是以海域使用管理命名并且包含很多行政管理内容的法律，但从该法的宗旨、

主要内容及其实施机制来看，该法与其他行政法律不同的最大特点，就是以民法物权制度的确立和实施为基

本机制来实施对海域资源进行管理的目的。其一，依据《海域使用管理法》第一条的规定，维护国家海域所

有权和海域使用权人的合法权益是该法的宗旨之一，并且将其作为加强海域使用管理的目的，以及将其作为

促进海域的合理开发利用和可持续利用的手段。其二，从海域使用管理法的实施机制上看，海域物权制度居

于核心地位。关于海域使用管理制度的机制，可以作如下：确认海域为可以使用的资源，但以合理

和可持续利用为目的，并将此目的确立为海域使用管理法的宗旨；要实现海域资源的合理和可持续利用，海

域的使用方式就要符合海域的自然属性和社会属性，海域使用管理法主要通过海洋功能区划和权利分配体系

来规范海洋使用方式，其实质就是要实现海域使用过程中的利益平衡；海域使用管理法以法宣示国家对海域

的所有权，并以海域所有权为基础权利，通过海域使用过程中的权利分配实现相关主体的利益平衡；实现海

域使用过程的利益平衡主要通过海域的有偿使用制度，为了使支付海洋使用费的主体获得相应的权利保障，

海洋使用管理法确立了海域使用权制度；为了确保海域使用权的取得和行使符合海域功能区划，海域使用管

理法建立了海域使用的审批制度和监督检查制度。可见，在《海域使用管理法》建构的制度运作模式中，海

域资源的合理使用和可持续利用的目标，是以海域所有权和海域使用权的依法确认、有效取得、有力保障和

合理行使为实现机制的。

在海域资源的利用过程中，是通过对海域使用者和所有者之间的权利安排，实现海域使用过程中的

公共利益和使用者个别利益之间的协调。由于具体的海域利用活动是一个个别进行的活动，而具体海域

使用者的权利依据就是海域使用权。因此，在国家海域所有权得以一般确立的前提下，必须建构合理的海域

使用权制度，才能协调海域使用关系，实现海域使用权代表的个别使用者利益和海域所有权代表的国家利益

之间的协调与平衡。也正是基于海域使用权的这一制度功能，在共计八章54条的《海域使用管理法》中，海

域使用权制度得以用专章计14条进行规定，并构成该法的核心。海域使用权制度是一个用益物权制度，

这是海域使用权制度所规范和保障的权利性质决定的。规范海域使用权的条款属于民事法律制度，规范海域

行政管理的条款属于行政法律制度，这决定了《海域使用管理法》是一个包含民法和行政法两类法律规范并

且两者并重的法律。

海域是一种资源，它也是一种财产。[04]财产权包括物权与债权两大类，海域使用权作为财产权利的一

种，在法律性质上应当属于物权。物权是指直接支配特定的物并排除他人干涉的权利。物权具有法定性、支

配性、排他性的特点，而海域使用权完全具备这些特点。（1）海域使用权作为一种民事财产权利的类型，是

《海域使用管理法》直接规定的，因而将海域使用权定性为物权符合物权法定的制度要求。（2）海洋使用权

是权利人对特定海域进行直接支配的权利。这里的支配是指民法意义上的支配，即权利人可以按照自己的意

思在特定海域从事养殖、采矿、修筑建筑物等，或者将海域使用权转让、出资、出租等。（3）海域使用权是

权利人对特定海域进行排他性支配的权利。海域使用权的权利人对其标的物海域具有一定时间和空间上的独

占性，可以对之进行排他性的使用，任何人未经其同意，不得侵入和干涉。因此，海域使用权是一种对世权

，具备物权对世性的特征。

根据海域使用权的物权属性，海域使用权属于用益物权。用益物权是指权利人对他所有物享有的以使用

收益为目的的物权。[05]海域使用权是对国家所有的海域占有、使用、收益的权利，其一，海域属于国家所

有，海域使用权的标的物就是相应海域的国家所有权的标的物；其二，设定海域使用权是为了在标的物海域

上获得收益；其三，特定海域上的收益是通过对该海域进行开发利用即民法上的使用来实现的；其四，通过

行使海域使用权来对特定海域进行使用收益，必须占有该海域。可见，海域使用权的基本内容具备了用益物

权的要素，符合用益物权的一般性质。

作为在物权法上的用益物权制度创新，海域使用权制度在其实施上，也已取得了良好的效果。在经

济体制改革以来，我国对海域的经营性使用活动极为活跃，对海域的利用方式和利用效益都有很大提高。但

是，由于长期以来没有建立合理的海域使用法律制度，在海域的利用方面存在着严重的"无序、无度、无

偿"现象。尽管国家不断加强海域使用方面的立法，但是直至《海域使用管理法》制定以前，海域使用方面的

"三无"现象并没有得到有效的抑制。[06]其根本原因，就在于当时有关海域利用的立法活动还欠缺海域物权

观念和海域统一管理的理念。通过《海域使用管理法》的制定和实施，至今为止已经显现了该法确立的海域

使用权制度的科学性和合理性。首先，海域使用权制度的确立，通过用益物权的确认、行使和保障，把海域

的有偿使用和使用者权益保障有效的结合起来，构筑了海域使用活动有序、有度和有偿的权利基础。其次，

海域使用权制度对现有的各种使用海域的民事权利类型（如养殖权、采矿权等）进行了整合，形成了一个系

统的物权法上的权利义务调整机制，物权法中既已成型的权利义务关系模式，如所有权与用益物权之间的权

利义务关系模式、不同用益物权主体之间的权利义务关系模式、用益物权主体与一般成员之间的权利义

务关系模式等等，可以有效地用于处理海域使用活动中的利益协调关系。再次，海域使用权制度的确立，进

一步理顺了海域使用中民事权利保障和行政管理之间的关系，剥离和减少了不必要的行政监管，并使必要的

行政监管得以统一和强化，彻底改变了海域使用权制度确立之前海域管理九龙治水、民事行政不分的局面。

二、海域使用权是与土地使用权并列的用益物权

海域物权（包括海域所有权和海域使用权）是权利人将特定海域作为民法上的物进行直接支配的权利，

当在社会活动中引入海域物权制度，特定海域就成为海域物权客体。民法上的物作为物权客体，必须能

够特定化。人类利用海域的历时相当久远，但以往没有海域物权制度存在的重要原因之一，就是海域无法进

行特定化或者特定化的成本太高，例如，用围堰、围栏的方式确定特定海域的成本较高，而在很多情形下并

不实用或必要；用经纬坐标将海域特定化，其技术在很长时期不能用于普通民用领域，并且不能被物权登记

机关所掌握和运用。如果海域不能被特定化，具体所海域物权及其标的物就不能通过登记方式予以确定和公

示，对海域的排他性使用就不能实现，因而海域物权的效能也就不能实现。随着社会经济的和技术

水平的提高，人们可以用较为容易地经纬坐标来界定特定海域的四至及边界。特定海域作为具体海域物权的

标的物，实际上是用经纬坐标等将特定海域四至及边界确定的具体空间。虽然液态的海洋流转变化，但

用经纬坐标等方法将特定海域四至及边界确定的具体空间则是不能移动的，因此特定海洋具备不动产的特性

，海洋物权应当属于不动产物权，而具体空间上的海域作为物应当属于物权法上的不动产。

海域特定化也就是海域标的物化的开始，这一过程实际上是从海域使用权制度的确立而开始的。在法制

史上，海洋长期以来只是公法规范的客体，我国率先建立海域物权这一私法制度时，只是概括地宣示海域属

于国家所有，即建立了海域的一般所有权，而没有将海域特定化为具体所有权的标的物。实践中的情形是，

每设立一具体的海域使用权，就特定化一块海域，这一块海域才实际成为海域物权的标的物。所以，从这一

过程来看，海域物权发挥其法律功能的机制，实际上是从具体海域使用权的设立开始的，或者说，海域使用

权制度才是使海域物权制度发挥实际效能的核心制度。

在海域物权体系中，海域所有权和海域使用权之间的关系类同于土地国家所有权和土地使用权之间的关

系，进而言之，海域使用权在其性质、和功能上，类同于土地使用权。其一，在权利的性质上，国有土

地使用权是由土地的国家所有权派生出来的用益物权，是对国家所有的土地拥有占有、使用、收益并排除他

人妨碍的权利；而海域使用权亦是由海域的国家所有权派生出来的用益物权，是对国家所有的海域拥有占有

、使用、收益并排除他人妨碍的权利。其二，在权利的设定上，除了可依法划拨土地的情形之外，国有土地

使用权是以出让方式设立的，土地使用权者以缴纳土地出让金为代价获得一定期限的土地使用权；除了《海

域使用管理法》第35条规定的可以免缴海域使用金的情形之外，海域使用者亦须以缴纳海域使用金为代价获

得特定海域一定期限的使用权。其三，在权利的标的物特性上，土地使用权的标的物为土地这一不动产；海

域使用权的标的物为海域这一不动产。其四，在权利的公示方式上，土地使用权是以在土地管理机关登记的

方式予以公示；而海域使用权是以在海洋主管部门登记的方式予以公示。其五，在权利行使的监管上，国家

对土地使用施行用途管制，并且由土地管理机关予以监督实施，土地使用者只能按照土地用途使用特定土地

；国家对海洋则实行海洋功能区划管理制度，并且由海洋主管部门予以监督实施，海域使用者只能按照海洋

功能区划确定的用途使用特定海域。其六，在物权体系中的重要性上，由于土地是最为重要的资源，土

地使用权制度是确保土地的合理、安全及可持续利用的制度保障，因而成为土地物权体系的重要制度构成；

海域也是与土地同等重要的自然资源，海域使用权制度是确保海域的合理、安全及可持续利用的制度保障，

因而也成为海域物权体系的重要制度构成。

虽然海域使用权与土地使用权有诸多相似之处，但是，这并不意味着在物权法中可以用土地使用权制度

涵盖或者替代海域使用权制度。其理由如下：

第一，海域使用权客体的自然形态与利用方式上的特点，决定了海域使用权制度不同于土地使用权制度

。虽然海域与土地一样均可在上作为不动产，但是海域毕竟是以液态存在的空间，由此决定了海域使用

权标的物标定和利用方式上有其特点。例如，海域通常以经纬坐标界定四至；海域的分层利用使海域使用权

有更为明显的空间权特征；海水的流动性和海洋的相通性，使相邻海域的使用更易产生相互，导致海域

使用权主体与其他主体之间的利害关系和法律关系更为复杂。

第二，海洋使用权的适用范围比土地使用权更为广泛。在土地用益物权制度中，国有土地使用权通常是

指建设用地使用权，我国学者亦有称之为"基地使用权"，[07]在其权利属性上等同传统民法上的地上权。至

于为农业用途而设定的土地用益物权，现行法律上称之为"土地承包经营权"，我国学者亦有称之为"农地使用

权"，[08]其性质与传统民法上的"永佃权"相类似。但是在海域使用权制度中，并不按海域用途划分不同的用

益物权，不管是建设用途还是农业用途，法律将使用特定海域的用益物权一概确定为海域使用权，特别是不

必将基于农业目的而设立的养殖使用权独立出来予以特别规范。其原因在于：（1）海域使用权都是为经营目

的而设立，尽管海域使用者或从事养殖业或从事采矿业等，但使用者之间适应市场体制的能力并不会因

此而产生一般性差别；（2）与一般农业不同，海洋养殖业属于工厂化经营方式的高效农业，其投资收益的周

期较短；（3）在农地使用过程中，类似维持地力和防止将农地违法转为他用等，一直是既普遍又严峻的

，但在海域使用方面面临的主要问题与此并不相同。[09]

第三，海域使用权登记及海域使用监管机关，与土地使用权登记及土地使用监管机关不同。海域使用权

登记及海域使用监管由海洋主管部门负责，土地使用权登记及土地使用监管由土地管理部门责任。这种行政

权限的划分不仅仅是我国行政管理体系沿革的结果，而是以下三个因素共同作用的结果。其一为技术因

素，即海域使用权的登记和海域使用监管，要依靠与土地使用权登记和土地使用监管不同的技术。其二为行

政管理体系的沿革因素，即海域使用权登记及海域使用监管一直属于海洋管理部门的权限范围，而土地使用

权登记及土地使用监管一直是土地管理部门的权限范围。非有重要而充分的理由，不应改变行政管理体制的

连续性，否则会加大行政管理成本和相关交易成本。其三，也是最为重要的一点，由于海洋的特性，海域的

使用对海洋环境的影响更为直接，海域的使用更容易影响利害相关人的利益，海域的使用与国家的海洋主权

和海洋利益也有更大程度的关系，应当把海洋管理与国家的海域安全、海洋战略和海洋政策紧密结合起来。

只有继续由海洋管理部门负责海洋使用权的登记及海域使用管理，才能够同时满足上述三个因素的要求，才

能便于建立统一综合有效的国家海洋管理体制。

因此，本文得出的结论是，海域使用权制度是与土地使用权制度同等重要的用益物权制度，我国的物权

立法应当象重视土地使用权制度一样，重视海域使用权制度。尽管其制度与土地使用权制度有许多共通

之处，但是在物权立法中，绝不能以土地使用权制度涵盖或取代海域使用权制度，否则将导致我国用益物权

体系出现重大欠缺和混乱。

三、不宜用准物权分割或替代海域使用权

在海域使用的实践中，经常有准物权（如采矿权、渔业权）的设立、转让或消灭的情形。所谓准物权，

不是属性相同的单一权利的称谓，而是一组性质有别的权利的总称，按通说是由矿业权、水权、渔业权和狩

猎权等组成。[10]我国海域使用权制度的建立，最初与海洋养殖业和海洋矿产勘探及采集事业的有关。

在海域使用权制度确定之前，海洋养殖和海洋探矿采矿活动，也是以渔业权制度和矿业权制度规范的。正因

为如此，有观点认为，把渔业权、矿业权制度加以完善即可取代海域使用权制度，因而在我国物权法上不必

设立专门的海域使用权制度。这一观点实际上没有充分认识到海域使用权的性质内涵与制度功能，也没有认

识到准物权制度的功能及其局限。

属于准物权归类范围的矿业权、渔业权、水权和狩猎权等，确有一定的物权属性。例如，这些权利也具

有对世性和排他性，也须通过登记方式公示，受到侵害时也通过行使物上请求权得到救济，因而具有物权的

特征。再如，拥有这些权利均有使用收益的目的，其实现也要靠占有使用的方式，因而具有用益物权的类似

特征。但从根本上说，这些只是准物权的部分性质，这些权利还具有一些距离物权属性较远的一些特性。

准物权中的矿业权、渔业权、水权和狩猎权，具有更多的更为本质的资源使用权性质。自然资源使

用权，是指为了自然资源的合理有效利用和可持续利用，使用权人在依法取得了自然资源主管部门的许可后

，所拥有的对自然资源使用收益的权利。用益物权的标的物（如土地、海域）虽然也是一种自然资源，但法

律确认特定民事权利是用益物权还是自然资源使用权，其立法目的及其制度设置着眼点都是不同的。自然资

源使用权的标的物，在上视为消耗物，例如，依据采矿权从矿山取得矿产品，随着采矿权的行使，矿藏

中的矿产品随之消耗越来越少；依据渔业权从海洋中捕捞水产品，随着渔业权的行使，水产品相应地减少。

作为用益物权的标的物，在法律上则视为不可消耗物，根据用益物权而对标的物的使用，是在保持法律上认

定的标的物原来状态下的使用，例如，土地使用权的设立是为了在作为标的物的土地上建设或取得建筑物的

所有权，此种权利的行使并不减少土地所有权的标的物即土地；农地使用权的设立，是为了在作为标的物的

土地上进行有选择的种植、畜牧或养殖，然后取得收益，虽然随着农业活动的进行有可能减少土地肥力，但

用益物权制度认为农地使用权的行使并不减少土地所有权的标的物，而肥力的保持则可通过向使用者施加法

定义务的方式实现。正因为法律对权利标的物属性的认定不同，规制自然资源使用权的法律是从公共利

益出发，以保证自然资源合理利用和可持续利用为立法目的。自然资源使用权必须在社会公共利益得以维护

的前提下，然后赋予使用权人。因而物权法则是在不违反社会公共利益的前提下，以均衡并实现所有人与用

益物权人双方利益为直接目的，并通过直接维护所有权人和用益物权人之间的利益平衡，间接地实现所有权

人和用益物权人利益与公共利益之间的平衡。资源使用权制度强调在实现自然资源使用权设立目的

的前提下，对标的物进行有节制的利用。用益物权制度则强调在不变更用益物权设立目的的前提下，对标的

物的充分利用。因此，自然资源法属于法，具有公法的性质；而用益物权法属于民法，具有私法的性质

。相应地，自然资源使用权除了受到私法的保障之外，同时还更多地受到公法的规制，如与自然资源使用权

的设立、使用相关的行政许可制度等等。准物权中的诸种权利恰恰具有自然资源使用权的这些特性，如果说

在近代的体制中准物权具有更多的物权性质并可以归类到物权体系中，那么随着某些自然资源的日渐稀

少以至枯竭，随着人类对自然资源重视程度的极大提高，在当代的法律制度体系中，准物权中的诸种权利便

逐渐偏离物权属性，而转化并归类到自然资源使用权体系中。

准物权的取得与行使，与行政许可和国家资源产业政策有更为直接更为紧密的联系，其原因在于国家把

准物权的标的物作为可消耗的自然资源来对待，为了实现社会经济的可持续，需要通过行政许可和宏观

调控来实现对自然资源有控制的利用。国家对取得国有自然资源使用权进行行政许可和产业调控的根据，并

不是出于自然资源所有者的身份，而是出于社会公共事务管理者的身份。由于准物权中诸种权利取得、行使

中涉及较多的行政管理和产业政策色彩，以及由此导致的准物权制度的易变性，再考虑到以上所论及的

准物权制度逐渐偏离物权属性的趋势，准物权制度实际上不宜归入到物权法中，也就是在《物权法》中不宜

系统规定准物权制度。

随着我国社会经济的发展和法制建设的深入，准物权制度也应当进一步完善。然而，无论准物权制度如

何完善，与使用海域有关的准物权制度也不能替代海域使用权制度。其一，各种准物权的简单相加，并不能

得到海域使用权制度实施的整体效果。海域使用活动中需要相应的权利制度予以规范，但是，把所有种类的

准物权集合起来，仍然不能满足海域使用活动中的权利需求，因为诸种准物权集合而成的权利体系仍然是有

重大制度空白的体系。准物权中与海域使用有关的矿业权、渔业权，只是在海洋矿产开发和水产养殖活动中

发挥作用的权利。对于一些同等重要的用海活动，如为建造建筑物而用海，为设置海洋区而用海，为从

事盐业而用海等，海域使用者并不能从矿业权或渔业权制度中获得权利保障和制度规范。为建造建筑物、设

置海洋旅游区和从事盐业等用海，恰恰需要海域使用权这一权利保障和制度规范。其二，即使从事矿业活动

或渔业活动，矿业权或渔业权也不能为海域使用者提供充分的权利保障。无论是矿业活动还是渔业活动，必

须在一定的空间中展开。但是，矿业权只是表明权利人有探矿或采矿的权利，渔业权只是表明权利人有养殖

或捕捞的权利，并没有赋予矿业权人或渔业权人排他地使用一定海域的权利。以矿业权为例，如果第三人进

入矿区从事同样的矿业活动，矿业权人可用其矿业权与之对抗以排除第三人妨碍；但如果第三人进入矿区从

事非矿业活动，除非直接了矿业活动的进行，否则，矿业权人是不能以其矿业权来排除第三人的妨碍。

所以，即使拥有矿业权或者渔业权，为了在其经营活动海域获取一定范围的排他性使用权，必须取得具有用

益物权性质的海域使用权。其三，准物权制度不能为有偿使用海域提供制度依据。在海域资源紧缺的情况下

，有偿使用海域是平衡使用者利益与社会公共利益的经济杠杆，也是维护使用海域活动中公平竞争秩序的制

度手段。准物权的取得也需缴纳相应费用，但矿业权的费用只是权利人获取矿产资源的对价，捕捞渔业权的

费用只是获取水产资源的对价，两者都不是使用一定空间范围海域的对价。所以，国家要坚持海域有偿使用

的政策，必须通过海域使用权制度贯彻。其四，用各种准物权制度替代海域使用权制度，割裂了海域使用管

理体制的统一性和综合性。海洋的流动性和相通性以及使用海域活动对生态环境的直接，对海域使用活

动必须进行统一综合的管理。矿业权和渔业权既可以在不同海域设定，也可以在同一海域设定，而矿业权和

渔业权的行政许可和实施监管属于不同行政部门的权限。如果只有使用海域的准物权制度，并以此取代海域

使用权制度，海域使用的统一综合监管机制就不能有效运行。

实际上，海域使用权制度的存在和实施，并不妨碍准物权制度的存在和实施，在一定意义上，海域使用

权制度的存在可以使准物权制度充分发挥其效能。首先，海域使用权制度整合了使用海域的准物权制度。现

行准物权制度的结构有待完善，例如渔业权中包括养殖渔业权和捕捞渔业权，这两种渔业权在性质上是有大

区别的：养殖渔业权需要对一定海域有排他性使用的权利，而捕捞渔业权并不当然对一定海域有独占使用的

权利；养殖渔业权的行使不是为了取得属于资源的水产品，养殖渔业权的行政许可主要是为了确保养殖

过程中的生物安全和环境安全；捕捞渔业权的行使在于获取作为自然资源的水产品，对捕捞渔业权的行政许

可主要是为了保障自然资源的可持续利用。所以，以独占一定海域为特征的养殖渔业权，完全是一种用益物

权，而不应属于准物权。在海域使用权制度确立之后，完全可以用海域使用权吸收养殖渔业权，把养殖渔业

权从准物权体系中剥离出来，从而使准物权体系更加合理。其次，海域使用权制度可以确保使用海域的

准物权充分实现。对于海洋矿产资源的勘探采矿活动来说，仅有矿业权还不足以确保矿业权人对一定海域的

独占使用，海域使用权则可以实现其独占使用特定海域的目的，从而确保矿业权的充分实现。再次，海域使

用权制度并不妨碍设定准物权的行政许可。海域使用权只是赋予对特定海域的占有使用收益的权利，海域使

用权人欲取得其海域的矿产资源或渔业资源，不妨另行申请获取矿业权或渔业权，同时，相关主管部门依然

可对矿业权或渔业权的申请进行行政许可。这种做法并不增加海域使用者的经营成本，只是对其获取海洋资

源（包括海域空间、矿产资源或渔业资源）的总体代价进行了更为细致更为科学的划分。

四、海域使用权制度应在物权法中以专章单独规定

综上所述，在我国的物权立法时，确有规定海域使用权制度的必要，否则将会损害物权法的完整性和先

进性。但是，物权法中应当如何规定海域使用权制度，仍需进一步的深入。只有科学合理地规定海域使

用权制度，物权法以及海域使用权制度才会相得益彰，其制度效能才会得以充分发挥。

海域使用权制度是我国物权立法方面的重大制度创新，是我国对物权法和制度建构的重大贡献。王

家福先生认为，《海洋使用管理法》在制度上有四个创新：其一确立海洋功能区划制度；其二确立海域

集中统一管理制度；其三建立海域有偿使用制度；其四建立海域登记制度。《海域使用管理法》中确立的诸

项制度特别是海域登记制度，把海域作为一项财产，甚至是一项不动产来设立物权制度，即国家的海域所有

权，单位和个人对海域的使用权，这一点从外国法律来看还没有先例，还没有哪一个国家在海域明确建立海

域物权制度，而我国则非常明确地规定了这一制度，应该讲这是一个非常重要的创新。[11]对于我国在物权

法律制度和物权法学理论的重大创新和贡献，应当在立法上予以肯定和彰显，而只有在物权法中明确规定海

域使用权制度，才能凸现我国在海域使用权方面的重大制度创新和理论贡献。

物权法中应当如何规定海域使用权制度，须考虑以下几个因素：（1）海域使用权制度自身的体系性。如

果海域使用权制度构成一个完整的规范体系，那么就应当在物权法中以专章规定，否则只需以几个专门

条款规定即可。（2）海域使用权制度自身的特殊性。如果海域使用权制度自身具有较多的特殊性，其规范内

容并不能够用其他用益物权制度涵盖，那么就应当在物权法中以专章规定，否则只需以几个专门条款规定即

可。（3）海域使用权制度与其他用益物权制度的异同及其规范联系。由于海域使用权属于用益物权，其

制度内容中有与其他用益物权相同或相类似之处。如果这种相同或类似的规范较多，就应当以规定准用

性规范的方式进行立法上的处理，以免物权法内容重复。如果这种相同或类似的法律规范较少，则不妨将海

域使用权制度以专章规定。

物权法的制定，应当追求物权法律制度体系的完整性和性，确保物权法作为财产关系基本法律的地

位。物权法律制度的建构，还必须着眼于制度实施的预期效果，确保既存的财产关系和相关制度的稳定过渡

。如果将海域使用权制度游离于物权法之外，不仅物权法体系的完整性及其作为财产关系基本法律的地

位，也会影响海域使用权制度实施的连续性。

从海域使用权制度应有的规范体系来看，以及根据《海域使用管理法》中有关海域使用权的条款内容，

海域使用权应当在物权法中以专章规定。（1）海域使用权制度已经是现行法中体系化的法律制度，其中包括

海域使用权设立条件与设立程序、海域使用权关系的权利义务内容、海域使用权的期限及其届满时的处理方

式、海域使用金的缴纳与减免、海域使用权的登记等等。从《海域使用管理法》的相关规定来看，有关海域

使用权的条款共计30条，包括第一条该法的宗旨、第三条海域使用权适用范围、第六条海域使用权登记、第

十五条海洋功能区划与海域使用的关系、第三章"海域使用的申请与审批"（计3条）、第四章"海域使用权"（

计14条）、第五章"海域使用金"（计4条）、第七章中关于违反海域使用权制度的法律责任（有关条款计5条

）。可见，海域使用权制度已经有较多的内容和相对独立的体系，完全可以用专章形式规定于物权法当中。

（2）海域使用权制度具有许多自身特点，不能用土地用益物权制度替代。例如，海域使用权标的物具有不同

于土地的特殊性，海域使用权不因用海方式不同而作区分，海域使用活动监管具有综合性和专业性，海域使

用权登记具有不同于一般房地产登记的特殊性，等等。如果不规定海域使用权制度，试图用物权法中的建设

用地使用权或土地承包经营权制度来规范海域使用活动，甚至试图用准物权制度规范海域使用活动，都是不

现实不科学的。（3）海域使用权制度中的一些内容（如海域使用权期限届满的处理方式，海域使用金的性质

，海域上相邻关系的处理原则等等），确与土地上的用益物权相近或相同，但这些内容的存在，并不能低抵

销海域使用权制度在物权法体系中的独特性。因此，物权法应以专章规定海域使用权制度，对于其中与土地

上用益物权相近或相同的内容，可以通过制定准用性规范的立法方式处理。

《海域使用管理法》自颁行以来，已经取得了良好的实施效果。物权法中规定海域使用权制度，会使《

海域使用管理法》的一些规范进入到物权法中来，但并不会影响《海域使用管理法》的存续和实施，就象物

权法的制定并不会影响《土地管理法》的存续和实施一样。如前所述，《海域使用管理法》由两大部分性质

不同的法律规范组成，其中海域使用权制度属于民事法律制度，海域使用监管制度属于行政法律制度。物权

法如果以专章规定海域使用权制度，将使《海域使用管理法》中的海域使用权制度从法律形式上完整移到民

事体系中，既可以使海域使用权制度适得其所，还可以使其在物权法制定过程中得到进一步完善。至于

其后的《海域使用管理法》将成为一个纯粹的行政管理法，更有利于其有效实施。相反，如果物权法不规定

海域使用权制度，或者仅以个别条款象征性地规定海域使用权制度，反倒会因为物权法与《海域使用管理法

》中物权法律规范的不协调，《海域使用管理法》的有效实施。

附：物权法中"海域使用权"一章的建议草案

第一条【海域使用权的定义】

海洋使用权，是指为建造建筑物或设施、进行矿产开发或养殖渔业活动，而排他性地使用国家所有

的海域的权利。

第二条【海域使用权的权能】

海域使用权人对其海域有权占有、使用、收益并排除他人妨害。

第三条【海域使用权的标的物】

得以设立海域使用权的海域，包括中华人民共和国的内水、领海的水面、水体、海床和底土。

海域使用权的范围由当事人在海域使用权设立时确定，并以不动产登记明确表示。海域使用权的纵向范

围如未约定，以海域所有权的纵向范围为限。

海域使用权的效力不及于海床或底土的资源。

第四条【海域使用权的空间权性质】

在海域的水面、水体、海床或底土一定的可为不动产登记确定的空间，可以设立海域使用权。

空间海域使用权的设立，不得妨碍既存海域使用权人行使其权利。

在空间海域使用权适于设立并且其权利人保证在其权利存续期间不为妨碍行为时，既存海域使用权人不

得阻碍空间海域使用权的设立。

第五条【海洋功能区划的遵守】

海域使用权的设立、行使、转让等，必须遵守海域功能区划。

第六条【海域使用权的取得】

单位或个人可以向县级以上人民政府海洋行政主管部门申请使用海域。

县级以上人民政府海洋主管部门对符合海洋功能区划的申请，报有权批准的人民政府批准。

使用海域的申请被批准后，由县级以上人民政府与使用海域申请人订立海域使用权设立合同。

海域使用权经县级以上人民政府海洋主管部门登记后设立。

第七条【行政划拨设立海域使用权】

下列用海，可以由县级以上人民政府划拨设立海域使用权，并免缴海域使用金：

（一）军事用海；

（二）公务船舶专用码头用海；

（三）非经营性的航道、锚地等基础设施用海；

（四）教学、科研、防灾减灾、海难搜救打捞等公益事业用海。

第八条【特殊用海的行政许可】

依法律、行政法规的规定，为采矿、养殖、建设交通设施等用海须经行政许可的，单位或个人在申请使

用海域之前应先行依法获取行政许可。

第九条【海域使用权的期限】

海域使用权的最高期限，按照下列用途确定：

（一）养殖用海十五年；

（二）拆船用海二十年；

（三）旅游、娱乐用海二十五年；

（四）盐业、矿业用海三十年；

（五）公益事业用海四十年；

（六）港口、修造船厂等建设工程用海五十年。

第十条【海域使用权的转让】

海域使用权可以出售、交换、赠与等方式转让。

海域使用权转让后，当事人双方应到县级以上人民政府海洋主管部门进行变更登记。

第十一条【海域使用权的登记】

海域使用权的设立、转让、合并、分割、消灭等，须经登记。

海域使用权登记由县级以上人民政府海洋主管部门负责。

海域使用权登记资料应予公开，并允许利益相关者查阅。

第十二条【权利滥用之禁止】

海域使用权的设立及行使，不得损害国家的主权及海洋利益。

行使海洋使用权损害生态环境和第三人利益的，由海域使用权人承担民事赔偿责任。

第十三条【无害利用之允许】

第三人不妨碍海域使用权设立目的而利用标的物海域（包括通行、游览、敷设电缆等）时，海域使用权

人不得阻止或妨碍。

第十四条【土地用益物权制度的准用】

本章没有规定的，准用本法建设用地使用权或土地承包经营权的相关规定。

注释：

[01] 孙宪忠：《制定新的物权法》，载孙宪忠：《论物权法》，出版社2001年版，第548页。

[02] 卞耀武等：《中华人民共和国海域使用管理法释义》，法律出版社2002年版，第2页。

[03] 见《海域使用管理法》第一条。

[04] 王家福：《关于海洋物权管理的》，《贯彻〈海洋使用管理法〉座谈会资料汇编》，海洋出版

社2002年版，第111页。

[05] 梁慧星：《物权法律制度》，法律出版社1998年版，第582页。

[06] 关于我国海域物权制度的确立过程，参见尹田主编：《中国海域物权制度研究》，中国出版社2004

年版，第21－27页。

[07] 梁慧星：《中国物权法律制度研究》，法律出版社1998年版，第646－647页。

[08] 梁慧星：《中国物权法律制度研究》，法律出版社1998年版，第714－716页。

[09] 陈甦：《中国的海域使用权制度及其对物权法的新发展》，载孙宪忠主编：《制定的民法典》，法

律出版社2003年版，第463页。

[10] 崔建远：《准物权研究》，法律出版社2003年版，第20页。