关于民法典的说法范文

导语：如何才能写好一篇关于民法典的说法，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

论文关键词 商事通则 商法典 民法典 体系 基本法

我国商事立法一直采用颁布单行法的模式，但是实践证明，仅仅具有个别领域特征的单行法并不能够很好的实现对商事法律关系的调整，近年来，关于商事通则的制定的争论日益激烈，它实际上是作为一种立法模式引起关注的。目前各单行法处于一种群龙无首的状态，一般性的商事基本法是我国立法的一个重大空白，因此，关于商事通则的制定在学界中引起广泛的探讨，一些民法学者主张通过一种“超级民法”来实现对民法和商法的统一调整，按照这种观点，商法通则自然无制定的必要i；另一些学者主张实质的民商分离（区别于形式上的），不赞成制定商法典，但支持制定一个商法通则，对商事法律的一般性规定加以规范。ii笔者赞成制定商事通则，并在下文对商事通则的制度研究的理论与实践意义进行分析。

一、商事通则的任务

所谓“商事通则”是指学界探讨制定一部商事法律的普通法，它将对目前已经有的各个商事单行法中尚未规定的，基础性的原则，制度进行规定。关于哪些是基础性的原则制度，见仁见智。不过一个共识是，商事法律规范不能够光有单行法而没有共性的东西iii，江平教授在他的《关于制定民法典的几点意见》一文中提到“认识民法与商法必须坚持两点论：一是民商融合是趋势，二是民商仍有必要划分。就立法体系而言，形式上将已经颁布的诸如《公司法》《票据法》等在统一到一步商法典中并无必要，因此让它们依然按照商事单行法的模式继续存在自然是顺理成章。就商法总论而言，有两种模式，一种是民法典中规定，另一种是制定一部商事通则，我个人的意见是后者，如果把它们放在民法典中显得累赘，不能突出商法的特征。”尽管在民商合一与民商分立的严重分歧下，大多数学者对于商事法律规范存在一般性的制度设计还是认同的。

关于商事通则的说法，很大程度上来自于商法学者受到民法通则的启发所提出的，它的背景来自于我们多年的商事立法实践，也和旷日持久的民商分离与民商合一的争论有关，到底要不要制定商法典这个问题并不是像民商合一与民商分离的阵营那么分明，目前看来比较能够为双方接受的一个观点是制定商事通则，在商事通则里面规定属于商法的一些基础性的，尚未在商法特别法中规定的制度和原则。许多学者赞成民商合一的，同样赞同商事通则的制定iv，如果商事通则制定，那么它并不会与我们的民法典形成并驾齐驱的局面，商事通则将作为民法的特别法，在商事案件中作为特别法优先于普通法而适用。商主体，商行为等概念，已经学者们在探讨的商事法律原则，目前并未在各个商事特别法中规定，一个形象的比喻就好比，商事特别法的制定如同人的躯干，目前还差一个大脑把整个身体协调起来。

二、商事通则VS民法通则

商事通则的说法来自于我国民法通则的实践，在民法通则制定之前我们并无民事基本法律可以适用，同时民法典制定的基础远未成熟，因此制定了一个民法通则这样的小而全的民事基本法律。从现在的角度来看，民法通则的规定有很多不完善的地方，比如说很多关于法律行为的效力性的规定，本应当由民法通则规定的，最后是由合同法来承担其职责；不过民法通则的制定，的确在很大程度上满足了那个时代经济发展的要求。如今我们提出制定商事通则的说法，商事通则比起民法通则制定的优势在于，民法通则制定的时候可以说是“受任于败军之际，奉命于危难之间”，在立法技术经验缺失的情况下，民法通则制定存在很多技术上和经验上的不足；而商法通则的制定要从容的多。另外一个区分民法通则制定的关键在于，二者承载的使命不一样，在相当长的一段时间，民法通则承载着民法典的功能，而商事通则的制定，更多的是基于统帅已经制定完备的各商事特别法，总结出各商事特别法的公约数，并将这些公约数提取出来，打通商事法律的内部体系。

三、商事通则VS传统商法典

需要强调的一点是商事通则与商法典的区别，毋庸置疑的是商事通则篇幅，规定内容一定不如传统商法典广泛，更重要的区别在于二者所承载的使命是不同的，商事通则立足于从已经制定完的商事特别法中，抽象出共同的要素，加以统一规范，旨在构建商法内部的体系化，一定程度上消除现在法律适用，概念的矛盾与冲突。而商法典则是一个大而全的东西，除了包含商事通则构建体系化的一般规定外，还包括具体的商事单行法律法规。根据苗延波先生的观点，商法典至少包含以下内容vi：商法对于民法的适用；各类商事组织的基本规范；不能为合同法所包含或者不同于合同法之规定的各种合同的规定；商事登记的机关、范围和基本程序；各类商行为的基本规定；甚至一些已经颁布的商事单行法律、法规，如有关运输、仓储的法规等等。因此，考察商事通则与商法典的不同，可以更加明晰商事通则所承载的任务，换言之，商事通则应当是一部价值中立的，旨在追求体系化的，普通的普通法。对于实体权利义务的调整，应当交给商事特别法，而不是在商法通则里面做出详细规定，否则商事通则的制定就会变成制定商法典了。

四、商法通则VS松散式，邦联式的商法典

笔者认为商事通则的制定比商法典更加符合时展的要求，一个比较有趣的想法来自于民法典制定思路的争议启发。民法典在制定过程中，有三种立法思路。其中有一种是由江平教授提出的，所谓的松散的，邦联式的民法典。即由现有的民法通则以及各民法部门法组合在一起，形成开放式的民法典。vii这种观点笔者认为大可以适用于商法学界对于商事通则以及商法典的讨论之中。民法更加的追求形式理性，高度体系化是民法引以为豪的骄傲；而对比商法，商法更多的是追求一种实践以及经验，商法的发展是随着商事活动高速发展变化而日新月异的，考察以往民商分离国家制定商法典的历史，可以清晰的看出商法典制定的历史就是商法典内容衰败的历史，一个很重要的原因在于商法典把直接调整商事法律规范的具体规定，写入商法典中，必然会随着具体商事法律规范的变动而变得无所适从，这种变动范围之广，速度之快，是商法典衰败的根本原因。如果我们引入松散式，邦联式商法典的概念，那么意味着我们可以通过制定商事通则的方法，在各商事特别法之间构建有限的体系化，而把应对时代变化做出规范调整的任务交给商事特别法来承担，而所有的商事法律规范加上商事通则，可否认为业已形成松散的，邦联式的商法典？

这里说的有限的体系化，在于商法的体系化并不像民法那么明显，这是由商事活动高度发展，导致商事法律关系也随之快速发展变化的性质所决定的。但是这并不意味着我们不能够在有限的空间追求商事法律的体系化，商事通则的制定，就是追求商事法律关系体系化的努力。目前学者已经大体总结了一些从各商事特别法中抽象出来的，以及各商事特别法尚未规定而又必须的制度。总体而言，深入研究商事通则的制定无论是在学理上还是在制度上都是大有裨益的。

五、商事通则研究的制度意义

（一）统一协调现行单行商事法律

有利于统一协调中国现行的单行商事法律。在民商合一的大背景下，我国立法机关根据实际情况，制定了一系列的商事单行法规，这些商事单行法规在制定时是回应了当时的要求，即当条件成熟了，通过颁布某一商事单行法规，实现对商事活动某领域的调整。这种立法方式，因为它更多的是出于实用的角度，而牺牲体系化，这样的立法技术要求不会太高，成本也低，但是随着各商事单行法规的陆续出台，这种立法成本就会不断加大，因为牺牲体系化的结果，会导致商法的各个概念出现混乱，进而导致法律适用的困惑。各单行商事法律规范之间缺乏相应的协调性和统一性。通过制定《商法通则》，能够有利于实现对商事关系的基本调整。

（二）补充现行商事法律规范的“公共领域缺口”

商事通则将是一部统摄各商事单行法规的基本法，它将对其他已有的商事单行法未曾规定而又非常必要的商事领域的一般原则和制度进行规定，但又不是各个商事单行法（如《公司法》、《保险法》、《证券法》、《合伙企业法》、《独资企业法》）的“总汇编”；而且它将对目前商法领域已有法律规定不足的一些制度进行补充规定。学者总结了一些商事法律规范的公约数，在此引述苗延波先生的商事通则立法设想以资参考。viii第一章总则，规定商法的适用范围、基本原则和适用规则；第二章商主体，规定商主体的基本形式和种类；第三章商行为与商业，包括商事行为与商事的构成、一般商事行为和特殊商事行为等；第四章商业登记，包括商事登记机关、登记范围和登记程序等；第五章商业名称，包括商业名称的取得、种类、商号权等；第六章商业账簿，包括商事账簿的种类、内容和置备等；第七章商事诉讼时效，包括诉讼时效的适用范围、诉讼时效期问的起算、中断、终止和延长以及诉讼时效期间届满的法律后果等；第八章商事责任，包括商事责任的种类和承担方式等；第九章附则，包括商事部门法的范围及其制定、有关术语的含义、生效时间和解释机关等。

（三）与民法典的分工配合

我国目前公布的民法典草案中，可以发现并没有对商法的一般规定，这个正好回应了文章开头江平教授的观点。事实上，正如前面所说，把商法的一般规定从民法典中分离出来，规定于商事通则里面，更有利于民法典轻装上阵，同时也突出了商法的特征。同时商法通则也可以对民法典没有做出的规定进行补充，比如说关于合伙的规定，合伙在民法通则中并没有被当做民事法律关系主体，而合伙作为商主体明确规定却是毫无疑义的。ix商事通则的制定，也不会与民法典分庭抗礼，换言之，商法作为民法的特别法依然没有改变。商法通则立足于统摄各个商事单行法律，致力于商法体系化的工作，与民法典相得益彰。

篇2

〔关键词〕知识产权；形式理性；民法典

〔中图分类号〕D913.4〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2018）01-0106-13

知识产权法的形式理性是尚待证立的命题。从笔者与同行交流的情况来看，不少人对此命题抱有如下疑问：其一，知识产权法律领域是否存在形式理性的问题？其二，知识产权法的形式理性究竟为何含义？它较之法的形式理性的一般命题有何特殊规定性？其三，讨论知识产权法的形式理性有无意义？这一课题对于我国法律实践有无价值？本文将围绕上述问题展开讨论。

一、知识产权法形式理性命题的确立

形式理性是现代法共通的特征。以此推论，知识产权法欲实现现代化，则须具备形式理性的品质。韦伯的相关论证，虽不限于私法，但其讨论常以欧陆民法为范例展开。依学界通说，“知识产权是私权”，“知识产权法属于民法的范畴”。〔1〕以此观之，民法的形式理性亦应体现于知识产权法律领域。上述由一般及于特殊的推论自有其道理，但我们的讨论不能停留于此。知识产权法有其特殊性，对形式理性命题持怀疑态度者也多强调知识产权法与一般民法之区别。欲去除此类疑虑，则须梳理知识产权法与民法典、形式理性与实质理性两对范畴之间缠杂不清的关系。

形式理性并非法典法独有的性格。虽然韦伯常以法德等欧陆国家的民法典为形式理性法的注脚，但这并不意味着只有法典法才具备形式理性，或者只有采用民法典的立法形态才能体现民法的形式理性。我们应区分形式理性法与法的形式理性两个不同范畴。形式理性法为虚构的“理念型”，它剔除了一切实质性考虑的“赘肉”，是完全以形式合理性标准取舍结构的无血无肉的骨架。此种“理念型”纯为观念上之构造，没有任何实定法能够完全满足形式理性法的要求，法国民法典和德国民法典也只是与其较为接近而已。法的形式理性则不然。历史上出现过的法律包含理性的因素，也包含非理性的因素；有形式理性的面向，也有实质理性的面向。法律人——立法者、司法者或者法律学者——总是会倾向于以一种更有概括力、更为体系化和更能体现逻辑自洽性的方式来组织法律材料和展开法律思维。形式理性可谓一切法律的内在诉求。

对于业已存在的各种法律形态，无论是单行法还是法典法，也无论是制定法还是判例法，或多或少都体现出某些形式理性的品格，只不过韦伯认为法典为法律逻辑形式理性的最高形式。对于历史上曾经历的不同法律阶段，无论是罗马法还是教会法，也无论是盎格鲁-撒克逊法还是近代欧陆法律，或多或少都体现出某些“形式主义”的特征，只不过近代欧陆法律将此种形式合理性的追求演绎到了极致。因此，那种将形式理性与法典法划等号的看法是不能成立的。在民法典之外的民事单行法中同样存在形式合理性的诉求，并且也包含形式合理性的因素。

知识产权法是否纳入民法典，与其是否具备形式理性，为两个不同的命题。民法典要不要规定以及如何规定知识产权，系我国民法典制定体系之争中的焦点问题。就此已积累了不少研究文献，学者提出了不同的主张和建议。按照张玉敏教授的概括，处理知识产权与民法典的结构关系，存在三种可能的方案：其一是链接式，即在民法典总则中以概括性规定确认知识产权为民事权利之一种，知识产权法律规范则作为民事特别法存在于民法典之外，或保留专利、商标、著作权等单行法形式，或编纂统一的知识产权法典，或制定知识产权基本法。其二是纳入式，在民法典分则中与物权、债权等相对应设专编对知识产权加以规定，专利法、商标法、著作权法等主要知识产权法律中的实体权利义务规范全部整合至民法典中。其三是双重立法模式，“即主张在民法典中规定知识产权的共同规则，同时保留民法典外的知识产权特别法”。〔2〕

上述编纂体例之争事关重大，以笔者浅薄学识不敢妄加评论。但依愚见，如果说有什么动因推动学者不断思考知识产权纳入民法典的问题，其实就是一种内在的对法律形式理性化的追求和冲动。“民法典供使用者便于检索的信息统合功能，基本上已经不大，因为历史经验告诉我们完整法典只是神话，而现代越来越普及的各种电子数据库也已经可以充分满足快速检索的需求”。〔3〕以当代信息技术条件，传统纸质传播媒介中将法律融汇一炉以便利查询的需求已经淡化。即便知识产权法分散于各种单行法，“找法”也未见太多困难。此种情况下我们仍孜孜以求探讨知识产权进入民法典的可能性，主要系基于民法典体系完整性的考虑：“民法典虽然不能也不必囊括一切民事法律规范，但潘德克吞体系的基本思维模式却要求民法典对基本的民事权利做出无遗漏的规定。既然肯认知识产权为基本的民事权利类型，将其纳入民法典，并独立成编就是必然的结论。诚如梁慧星先生所言：‘民法典的结构和编排，只能以逻辑性、体系性为标准’。那么知识产权在民法典中取得独立成编的地位正是合乎逻辑和民法发展方向的安排。”〔4〕

對知识产权与民法典之间关系的理解可谓见仁见智，但知识产权的法典化并非讨论其形式理性的前提。即便民法典中不规定知识产权，知识产权法仍然包含形式理性化的诉求。除了上世纪个别国家有过知识产权法典化的尝试，过去的数百年间知识产权法律一直以民法典之外的单行法形态出现。这并未消解专利、商标、著作权等法律不断提升其形式理性程度的努力。虽然知识产权法有区别于一般民法的特殊性，但其发展历史同样印证了韦伯所揭示的规律：“以形式合理性的不断增长为特征的法律理性化过程”。〔5〕依照谢尔曼和本特利的研究，真正现代意义上的知识产权法出现于19世纪50年代左右的英国。即便在这个被韦伯认为“私法的理性化仍然十分落后”的国家〔6〕，专利和版权等知识产权法律也正是凭借一种“形式主义”的技术和方法大幅提升其理性化程度，实现从前现代法向现代法的转换。

以知识产权法的发展历史观之，法律的关注点从哲学基础向形式结构的转变——这一过程被本特利称为“闭合化”——也是“不得不然”的选择。从18世纪下半叶“关于文学财产的争论”开始直至今日关于“文学财产的争论”，参见〔澳〕布拉德·谢尔曼、〔英〕莱昂内尔·本特利《现代知识产权法的演进：1760-1911英国的历程》，北京：北京大学出版社，2006年，11页以下。，对于知识产权保护对象本质的探讨从未停歇。尽管无数的聪明才智之士殚精竭虑，就此问题贡献远见卓识，但歧见纷呈的现象并未改变，没有什么学说能成为一锤定音、令人信服的共识。以至于两个世纪前辩论的问题、提出的见解，在今时今日又经改头换面，被重新提起。例如，“巴洛关于数字化财产而提出的问题，其中许多就与18世纪针对文学财产提出的问题是相似的”。参见〔澳〕布拉德·谢尔曼、〔英〕莱昂内尔·本特利《现代知识产权法的演进：1760-1911英国的历程》，北京：北京大学出版社，2006年，6页。知识产权法甚至因此被称为“玄学”。〔7〕如果我们将法律建筑于此种形而上学的基础之上，等待关于无形财产本质的哲学认识获得澄清后再及于具体规范，那么知识产权法可能至今还止步不前，处于原始蒙昧的状态。专利、版权等法律能达成从前现代法到现代法的跃进，恰恰是因为其关注点从权利的哲学基础转移至权利的取得程序、记载方法以及法律的组织方式等形式问题，通过法技术巧妙回避了“法律在授予无体物以财产地位时所面临的根本性、并且在许多方面看来难以克服的问题”。〔8〕具言之，知识产权法能完成此种现代性转型，端赖其下述方面的形式理性化：

其一，表述性登记制度的建立。所谓表述性登记（representativeregistration），是指用图示或文字方式表现保护对象，而不是提交实物或模型，据此在官方机构登记以明确其要求保护的权利范围。当代的专利和商标申请程序采用的都是表述性登记方式。历史上首先引入此种制度则可追溯至1839年6月14日英国通过的《外观设计登记法》。法律给予任何制造品的外形和结构以12个月至3年不等期限的保护，条件是申请人必须向登记机关交存其外观设计的三个复制件或者三幅图片。〔9〕

较之既往做法，表述性登记的特点在于：（1）以文字表述或图片替代了实物；（2）由行会登记转为公共资金支持的政府集中登记；（3）登记成为取得权利的条件。这不仅带来了便利信息存储和传输的优点；更重要的是，它让申请人自己陈述“权利要求保护的是什么”，并以此确定其保护范围。奇妙之处在于，法律竟以此种程序方法在一定程度上解释了知识财产的本质和边界这一难题。“根据19世纪知识产权法而形成的由公共资金支持的集中登记制度，变成了一个重要场所，许多由无体财产所产生的问题在那里得到了排遣。特别是，就登记制度要求申请人交存其创作物的表述而非该创作物本身（这是以往的通常情形）而言，确认财产所有人以及财产边界的任务就以官僚方式（bureaucratically）获得了解决。重要的是，这些变化虽然强化了财产的封闭性，抑制了法律的创造性，但它们让法律避免了确认被保护财产的本质这个艰难的任务”。〔10〕

其二，立法从具体到抽象。1839年之前的相关法律是按照琐细的行业领域划分，以一种条件反射式的方式直接映射需要调整的生活事实和具体问题，如1735年的《雕工法》、1787年的《白棉布印花工法》，甚至有为绸缎式样或花边式样专门提出的法案。当这种立法累积到一定数量，自然会产生合并、整理、归纳的理性化诉求。亚麻布、棉布或者平纹细布式样上的权利为何不能扩展至羊毛制品、丝织品、地毯甚至金属制品？难道我们准备为每一种制品的式样都各自制定一部法律？1839年的《外观设计著作权法》和《外观设计登记法》的出现正是基于下述推论：适用于任何制造品的新式样均应予以保护。立法方式在此发生质的变化：以更加体系化和规则化的法律制度来“替代那些形成普通法的粗俗、不适宜和虚伪的杂陈混合和制定法的混杂的经验主义”。“前现代法对诸如白棉布、平纹细布和亚麻布外观设计的印染这样的东西给予保护，所以它的保护是按对象而具体化的（subjectspecific），是回应性的（reactive）。亦即，它趋向于对当时向法律所提出的特定问题做出回应。相反地，现代知识产权法倾向于更为抽象（abstract）和具有前瞻性（forwardlooking）。特别是，前现代法的形态在很大程度上是对法律的运行环境作出被动回应而确定的，而在现代法的立法起草过程中，则不仅考虑到其所调整的对象，而且也关注在实现这些任务时自身所采取的形态”。〔11〕

其三，法律范畴趋于明晰。直至19世纪前期，知识产权领域还充斥着各种混乱的概念。专利、商标和著作权这些基本的范畴并未得到清晰的划分，各种权利的边界具有不确定性和开放性。下述今天听来令人费解的说法在当时却常常出现于法律专业人士之口“发明上的著作权”“艺术品的专利”“商标的著作权”“著作权或者式样的专利”。就立法而言，迟至1835年，英国也没有出现所谓“版权法”“专利法”或者“商标法”。以专利为例，我们现在所理解的专利法的内容，大多包含于名为《技术和制造品法》和《形式法》（LawofForm）的两部法律之中。专利权甚至被理解为一种复制权（copy-right）。〔12〕这说明知识产权法的组织结构和表达方式当时尚未定型，各种概念和规范不能以一种统一协调的思想为纽带结为体系。

“法律教科书的发展、进行立法改革的意图以及不断增强的对一种更理性和更有组织的法律制度的期望”等因素促成了法律范畴固定化的努力。至19世紀50年代，专利、版权和外观设计三个法律领域逐渐分流，并且“被看作知识产权法这个更为一般性标题之下的组成要素”。〔13〕商标法则在19世纪下半叶被承认为独立的法律部门。其调整范围原来交叉、重叠、杂混的部分逐渐得到梳理和澄清。不仅知识产权法的范畴逐渐固定化，而且这些范畴的组织方法也发生变化。前现代的法律将理解无体财产的核心放在“智力劳动”和“创造性”概念之上，因此总是纠结于保护对象的本质这样的哲学思辨，而现代法经历了“从创造到对象”的转换〔14〕，转而关心知识产权保护的对象本身，考虑表述此种对象的语汇和逻辑，以及不同对象之间的区际和联系。到19世纪80年代，工业产权/文学产权的二分法渐被接受，并成为统领和支撑上述各种知识产权法律的架构。英国在主要领域进行的法典化努力形成了下述立法成果：1852年的《专利法修订法》、1883年的《专利、外观设计和商标法》、1862年的《商品标记法》和1911年的《版权法》。

民法上亲属和继承的一般规则未必适用于知识产权。郑成思教授曾特别强调离婚财产分割和遗产继承涉及版权时不能直接适用婚姻法和继承法的一般规定。“更多的国家没有简单地援引其他单行法或民法一般原则来处理版权继承问题，而是在版权法中对版权继承作出专门的、具体的规定。有些国家甚至在版权法别指出民法关于继承的某些一般性原则，不能适用于版权继承。”他甚至认为，处理离婚案件时不能视版权为夫妻共同财产。〔53〕因此，立法宜于婚姻法、继承法中对涉及知识产权的继承或夫妻财产分割做出特别规定。

（三）知识产权单行法的内部结构合理化

即便不考虑知识产权法与民法的关系，也不考虑各种知识产权法之间的相互关系，专利法、商标法、著作权法等单行法也各自存在体系化的任务。就我国的知识产权单行法而言，由于立法技术不成熟和法律的起草大多由行政部门牵头组织等原因，制定法律时注意力主要集中于其实质合理性方面的问题，对于法律的结构、用语等法技术层面的问题研究不充分；注重对于外国法律和国际公约个别条款的借鉴，却忽视不同条文之间的层次和逻辑。《著作权法》等现行法律给人的印象是“想到哪写到哪”，立法者对于概念、规范、章节之间的关系似乎并没有清晰的认识，也不能呈现出组织法律材料的思路和脉络。不同条款之间虽不至于彼此矛盾，但多重叠和疏漏。这种粗糙的法律表达方式与德国等先进国家的知识产权法律形成鲜明对比，与形式理性法的要求相距甚远。其结果不仅不利于法学教育的开展，也给法律适用带来困难。这方面的例子可谓比比皆是。

例如现行《著作权法》第十条列举12项著作财产权，包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权和汇编权等。法律的创制者就其所能想到的作品的各种具体使用方式，一一对应，分别设定不同的权利。这是理性化程度较低的“条件反射式的立法方式”。过于具象化的思维不具备形式理性法的抽象性品质。过度细分、简单对应的权项设置造成的结果是，一方面语言张力不足，其语意不能涵摄某些新的作品利用方式，逼迫司法者不得求助于兜底条款或做扩张解释；另一方面各权项之间叠屋架梁、界限不清、关系不明，必有重复之处。更重要的是，十余项权利近乎随机排列，不显逻辑关联，对阅读者来说如同一团乱麻，难以掌握。教授法律者只有做归纳整理、分门别类的工作，寻找不同权项之间的联系，提炼更具概括力的上位概念，揭示著作财产权的体系结构，才能满足受众的理性思维需求，也才能为司法者准确理解法律提供帮助。

篇3

关键词：民法的基本原则

民法的一般原则

补充性强制性公共秩序性

一、民法一般原则的两种表现形式

（一）民法的一般原则包含制定法上的一般原则和非制定法上的一般原则

所谓民法的一般原则（lesprincipesgenerauxdudroitcivil），也称为法律的一般原则（lesprincipesgenerauxdudroit简称为PGD）、民法的基本原则，是指能够在一系列不确定的法律状况（lasituationjuridiquementindefiniesituationsiuridiquementindeterminees）当中得到一系列不确定适用的法律规范。

民法的一般原则在性质上不过是一种民事法律规范。该种民事法律规范或者由立法者在民法中作出明确规定，或者由法官在其司法判例中发现。当民法的基本原则被立法者所规定时，它们被称为制定法上的一般原则（1esprincipeagenerauxdudroitecritslespeincipesgenerauxdudroitsecundumlegem）；而当民法的基本原则经由法官在其司法判例中发现时，它们被称为非制定法上的一般原则（lesprincipesgenerauxdudroitnonecritslesprincipesgenerauxdudroitsupralegem）。

所谓能够在一系列不确定的法律状况当中得到适用，是指作为一种法律规范，民法的一般原则、基本原则的适用范围并没有受到其自身的限制，根据社会发展的不同和案件所面临的具体情况，它们既可能会在民法的某一个领域加以适用，也可能会在民法的两个或者两个以上的领域加以适用，还有可能会在民法的所有领域加以适用。所谓能够在一系列不确定的法律状况当中得到一系列不确定的适用，是指作为一种法律规范，在民法的所有领域、部分领域，民法的一般原则、基本原则能够适用于众多不确定的人。

（二）大陆法系国家民法当中的非制定法上的一般原则和制定法上的一般原则

虽然法国早在1804年就已经制定了《法国民法典》，但是，除了在少数法律条款当中对某些基本原则的具体方面作出了规定之外，法国立法者并没有对民法的一般原则作出规定。例如，虽然法国立法者在《法国民法典》第6条当中对公共秩序和良好道德原则作出了规定，但是，他们仅仅将此种原则限定在契约领域，因此，除了在契约领域适用之外，该条的规定无法在其他领域适用。再例如，虽然法国立法者在《法国民法典》旧的第1134（3）条当中对诚实信用原则作出了规定，但是，他们也仅仅将该种原则限定在契约义务的履行领域，既没有将其视为整个契约当中的原则，更没有将其视为整个民法领域的原则。类似的情况在整个法式民法典和德式民法典当中均是存在的。因此，在大陆法系国家，立法者很少直接对民法的一般原则、基本原则作出规定。

在民法上，将法律的一般原则视为民法渊源的做法始于1811年的《奥地利民法典》（LeCodecivilautfiehien），其第7条明确规定：在案件仍然存在疑问时，在考虑案件所面临的不同情况下，法官应当根据自然法的原则作出判决。在1865年的《意大利民法典》第3条也对此种渊源作出了规定，该条规定，在欠缺制定法的情况下，法官应当根据法律的一般原则作出判决。

在1935年的著名文章《法律的一般原则》当中，意大利著名学者G.DelVeeehio对法律的一般原则作出了详细的讨论，认为《意大利民法典》第3条所规定的法律的一般原则不等于意大利法律的一般原则，而是等同于《奥地利民法典》第7条所规定的自然法的一般原则。他认为，作为民法的一种渊源，法律的一般原则是法律的最高真理，是指法律的逻辑和道德因素，也就是指人的理性。因此，它们属于全人类的公共财富，而不是每一个民族、国家的私物。

问题在于，无论是意大利民法典、法国民法典还是其他大陆法系国家的民法典，它们均没有对这些被视为人类最高真理和人的理性的一般原则作出明确规定。在处理当事人之间的民事纠纷时，法官必须首先通过某种方法找到它们，之后才能够将它们作为民法规范予以适用并因此解决当事人之间的民事纠纷。因为民法典没有对法律的一般原则作出明确规定，所以，即便它们属于民法渊源，它们也仅仅是非制定法上的民法渊源，这就是大陆法系国家的民法学者普遍将它们称为非制定法的一般原则的原因。

为了满足社会发展的需要，在民法典存在法律漏洞的情况下，大陆法系国家的法官和民法学者不得不采取各种各样的方法发现法律的一般原则，以便通过所发现的这些原则解决当事人之间的民事纠纷。其中最常用的一种方法是，通过逻辑推论的方式，从民法典所规定的一个或者几个分散的法律文本或者零碎的法律文本当中发现法律的一般原则的存在，也就是，从一个或者几个法律文本的精神当中发现法律的一般原则。此种方法被称为扩张解释（Inductionamplifiante），实际上就是将一个或者几个法律文本、法律条款的规定一般化、泛化。

例如，从《法国民法典》第6条的规定中，法官和民法学者发现了能够在所有民法领域加以适用的一个原则即公共秩序和良好道德原則。再例如，从《法国民法典》旧的第1134（3）条中，法官和民法学者发现了能够在所有民法领域均加以适用的一个原则即诚实信用原则。同样，从法国民法典旧的第1134条和旧的第1135条的规定中，法国最高法院发现和确认了契约自由的一般原则和契约有约束力的一般原则。

除了上述方法之外，人们还采取另外一种方法，这就是，采取多种多样的方式发现一般原则，因为法律的一般原则并不是由某种单一的事件产生的，而是多种多样的事件（multiplicationdesfaits）和因素（facteurs）共同作用的产物（produit）。如果没有这些事件或者因素的共同影响和相互作用，则法律的一般原则将无法产生。这些事件和因素多种多样，不一而足，包括但是不限于以下事件和因素：“事物的性质”、宗教道德、历史传统、法律经验、法律科学、潜在的法律意识（consciencejuridiquelatente）、立法者的默示意图、法律的精神、公平正义的自然法理念、人与人之间的相互依赖、经济和社会的发展，等等。它们结合在一起，共同促成了法律的一般原则的产生、发展和确立，这就是多因素理论。

通过上述方法，大陆法系国家的法官和民法学者发现了各种各样的一般原则：意思自治原则和契约自由原则、平等原则、公平原则、诚实信用原则、公共秩序和良好道德原则、法律安全原则、自然人的人格尊严受尊重原则，等等。这些原则均被视为非制定法上的一般原则，也就是法律的一般原则。当然，在法官和民法学者发现了某种一般原则之后，立法者也会采取措施，将他们发现的某种原则规定在制定法当中，并因此让该种原则从非制定法上的一般原则上升到制定法上的一般原则。例如，在2016年2月10日的法令当中，法国法官和民法学者所发现的契约自由原则就被规定在《法国民法典》新的第1102条，该条规定：任何人均享有签订或者不签订契约的自由，享有选择契约当事人的自由，享有确定契约内容和形式的自由，只要他们在制定法所规定的限制范围行为即可。契约自由不得违反同公共秩序有利害关系的规范。

（三）我国民法中的制定法上的一般原则和非制定法上的一般原则

而在我国，情况则完全不同，在制定任何法律时，立法者不仅不厌其烦地对法律的一般原则作出规定，而且还将法律的一般原则视为最重要的部分，因为他们均将法律的一般原则规定在制定法的第一部分即第一章中。在公法当中是如此，在民法中也是如此。

在1986年的《民法通则》中，立法者在第一章即“基本原则”中即对民法的基本原则作出了规定。在1999年的《合同法》中，立法者在第一章即“一般规定”中对合同法的一般原则作出了规定。在2007年的《物权法》中，立法者在第一编第一章即“基本原则”中对物权法的基本原则作出了规定。在2017年的《民法总则》中，立法者在第一章即“基本规定”中对民法的基本原则作出了规定。因此，在我国，民法中的基本原则在性质上均属于制定法上的一般原则。

在我国，《民法通则》和《民法总则》对民法的基本原则的类型作出了明确规定，根据这些规定，民法的基本原则包括：当事人的地位平等原则，为《民法通则》第3条和《民法总则》第4条所规定；自愿原则，也就是意思自治原则，为《民法通则》第4条和《民法总则》第5条所规定；公平原则，为《民法通则》第4条和《民法总则》第6条所规定；等价有偿原则，为《民法通则》第4条所规定，不过，《民法总则》已经放弃了此种原则，《民法总则》之所以放弃此种原则，是因为等价有偿并不能够在所有民法领域加以适用；诚实信用原则，为《民法通则》第4条和《民法总则》第7条所规定；民事权益受法律保护原则，为《民法通则》第5条和《民法总则》第3条所规定；公共秩序和良好道德原则，为《民法通则》第6条和第7条和《民法总则》第8条所规定；节约资源和保护生态原则，为《民法总则》第9条所新规定。此外，《民法总则》第132条也对权利滥用禁止原则作出了规定，虽然它没有在第一章即“基本规定”中规定。

问题在于，除了《民法通则》和《民法总则》所规定的这些原则之外，我国民法领域是否还存在其他原则？对此问题，我国民法学者均没有作出明确说明。笔者认为，除了我国《民法通则》和《民法总则》所规定的上述基本原则之外，我国民法领域还存在立法者没有规定的一般原则，这就是非制定法上的一般原则，诸如：法律安全原则和外观原则等。

所谓法律安全原则（principedesecuritejuridique），是指在不需要付出难以逾越的努力的情况下，民事主体就能够知道什么行为是法律所允许的，什么行为是法律所禁止的。为了实现此种结果，所制定的法律规范应当是清晰的、易懂的，并且一旦制定，法律规范不应当做频繁的修改、变更，尤其是不能够让民事主体无法预见。法律安全原则通过多种多样的方式表现出来：法律应当具备应有的质量；法律应当具有可预见性；制定法不具有溯及既往的效力；生效判决具有既判力；民事主体应当在诉讼时效期间内主张权利；占有人基于占有时效取得所有权人的所有物，等等。

所谓外观原则（lesprincipesregissantl'apparencedesactesjuridiques），也称为外观理论（Latheoriedel'apparence）和“法律行为的外观理论”，实际上就是“公众的错误形成法律”（Errorcommunisfacitius）的法律格言、法律谚语，是指当真正的权利人通过自己的行为创造出某种明显事实状态（situationdefaitvisible）或者表面状态（situationapparente）时，如果他们所创造出的此种明显事实状态或者表面状态让第三人（lestiers）产生错误信赖（lacroyanceerronee）或者合理信赖（Laconfiancelegtime），则第三人就获得了原本无法通过正常的法律规范所获得的权利，第三人能够以其获得的權利对抗真正的权利人。因为外观原则建立在第三人的合理信赖的基础上，因此外观理论也被称为“合理信赖”原则（Leprincipedeconfiancelegitime）、“合理信赖”理论、“合理期待”原则（legitimateexpectations）。

在我国，还有一种现象非常独特，那就是除了少数民法学者对法律规范的一般理论作出了阐述之外，大多数民法学者均没有对法律规范的一般理论作出说明。㈣那我国的民法学者为何普遍忽视法律规范的存在？答案在于，在讨论民法总论的内容时，他们均受到了德国民法典、德国尤其是我国台湾地区民法学者的影响。在德式民法典当中，立法者几乎完全忽视了法律规范的一般理论。民法学者也几乎忘记了法律规范的存在。而法式民法典则不同，立法者在民法典的序编当中对法律规范作出了或者详尽或者简略的规定。

在我国，《民法总则》没有对法律规范的一般理论作出规定。我国《民法总则》第153条规定：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。问题在于，什么样的法律规定属于该条规定的“强制性规定”？在民法上，法律的“强制性规定”是相对于法律的“任意性规定”而言的，它们均是法律规范的组成部分，因为法律的“强制性规定”就是强制性法律规范，而法律的“任意性规定”则是指任意性法律规范。在使用了“强制性规定”的同时，我国立法者既没有对“强制性规定”作出界定，也没有对“任意性规定”作出界定，更没有对法律规范的一般理论作出说明。

二、民法一般原则的补充性和强制性

（一）民法一般原则补充性的准确界定

在法国，虽然民法学者承认民法一般原则的补充性（earaeteresuppletif），但是，在一般原则补充性的含义方面，不同的民法学者所作出的说明并不相同，主要有两种不同的理论。

1.PierreMarchal对一般原则补充性作出的界定

某些民法学者将民法一般原则的补充性等同于民法一般原则的附属性，认为民法一般原则的补充性仅仅是指它们所起到的补充功能，这就是，在制定法没有作出规定的情况下，或者說在制定法存在法律漏洞（lacunes）的情况下，民法的一般原则能够起到填补（combler）制定法所存在的法律漏洞的作用。PierreMarchal采取此种理论。在其《法律的一般原则》当中，除了承认法律一般原则的一般性、独立性和演变性之外，他也承认法律一般原则的补充性。在对一般原则的补充性作出说明时，除了将补充性等同于附属性之外，他还对补充性作出了说明，认为法律一般原则的补充性是指它们在制定法没有规定的范围内起到规范和调整的作用。

他指出：“法律一般原则的补充性也构成它们的附属性。在制定法以确定方式进行规范和调整的范围内，法律的一般原则不会发挥规范和调整作用，但是，在制定法没有以确定方式进行规范和调整的范围内，它们会补充制定法而发挥规范和调整作用。比利时民法典旧的第4条，实际上就是比利时诉讼法典第5条，对法律的一般原则所具有的此种补充特征作出了规定和证明了其存在，因为它要求法官在制定法没有规定的情况下、在制定法规定模棱两可或者不充分的情况下要作出判决。因为法律的一般原则的适用范围往往超过了制定法的适用范围，因此，法律的一般原则能够帮助法官对制定法作出解释，能够帮助法官填补制定法所存在的法律漏洞，甚至能够帮助他们解决制定法所存在的矛盾。”

2.AmaryllisBossuyt、AlbertFettweis和SteveGilson等人对一般原则补充性作出的界定

某些民法学者则认为，民法一般原则的补充性不同于民法一般原则的附属性，人们不应当将一般原则的补充性与一般原则的附属性混淆。因为一方面，民法一般原则的补充性并不会涉及它们与制定法之间的关系，而是会涉及它们与行为人实施的法律行为之间的关系，这就是，行为人实施的法律行为是否能够违反民法的一般原则，如果他们实施的法律行为违反了民法的一般原则，他们实施的行为是否会因此无效；另一方面，民法一般原则的附属性会涉及它们与制定法之间的关系，这就是，在制定法与一般原则的关系方面，究竟是制定法的地位要高于一般原则，还是一般原则的地位要高于制定法。

AmaryllisBossuyt、AlbertFettweis和SteveGilson等人采取此种理论。在其《超越制定法：法律一般原则的现实性和演变性》当中，除了承认民法一般原则的一般性、独立性之外，他们也承认一般原则的补充性和非附属性。他们认为，在比利时，虽然民法学者和法国最高法院经常混淆民法一般原则的补充性和附属性，但是，民法一般原则的补充性和附属性实际上是两个不同的问题，涉及到不同的方面。这就是民法一般原则的补充性涉及到民法一般原则在性质上究竟是一种强制性的法律规范还是一种补充性的法律规范，行为人是否能够通过自己的契约违反民法的一般原则；而民法一般原则的附属性则不同，它涉及到民法的一般原则与制定法之间的关系，也就是涉及到它们在法律规范的位阶当中的地位问题。

他们指出：“在民法当中，更进一步而言，在其他法律当中，法律一般原则的最准确范围是什么？对此种问题的回答，一方面要求我们探寻法律的一般原则究竟是有补充性还是没有补充性，另一方面又要求我们探寻法律的一般原则究竟是有附属性还是没有附属性？如果我们采取严格区别标准的话，则这两类问题并不属于同一层面的问题：（1）一般原则是否具有补充性，关乎一般原则与行为人实施的法律行为之间的关系，涉及到这样的问题：行为人是否能够通过自己的契约违反一般原则，在欠缺相反意思表示的情况下，一般原则是否会适用于行为人，换言之，法律的一般原则是不是总是具有强制性的特征、公共秩序的特征？（2）一般原则是否具有附属性，关乎原则与制定法即立法者实施的法律行为之间的关系，涉及到这样的问题：在立法者将某一个原则的具体适用条件限定在确定领域时，该原则是否可以超越此种限定范围而得到适用？”

3.笔者对民法一般原则补充性作出的界定

笔者认为，在上述两种不同的理论当中，第一种理论是存在问题的，因为一方面，它混淆了民法一般原则的补充性和附属性，将原本不同的两个问题混为一谈；另一方面，它也不符合一般法律规范的补充性理论。而第二种理论则是合理的，因为一方面，它明确区分了一般原则的补充性和一般原则的附属性，另一方面它也符合一般法律规范的补充性理论民法一般原则的补充性的确不同于民法一般原则的附属性，因为它们所面临的问题风马牛不相及。当我们论及民法一般原则的补充性时，我们所面临的问题是：行为人是否能够通过自己的法律行为明确规避、排斥民法一般原则的适用？如果他们在其法律行为中明确规避、排斥民法一般原则的适用，他们实施的法律行为是否因此无效？而在民法上，当我们论及民法一般原则的附属性时，我们所面临的问题是：作为一种法律规范，民法的一般原则与其他法律规范尤其是制定法之间的地位、位阶如何？究竟是民法的一般原则优越于制定法，还是制定法优越于民法的一般原则？

在讨论民法一般原则的补充性时，如果我们将一般原则的补充性理解为一般原则与行为人实施的法律行为之间的关系，则我们这样的理解符合民法学者对一般法律规范补充性的理解。因为，在对一般法律规范作出分类时，民法学者普遍根据行为人在行为时是否能够规避、排斥法律规范的不同而将一般法律规范分为强制性的法律规范和补充性的法律规范，关于这一点，笔者将在下面的内容中作出详细的讨论。虽然民法的一般原则在性质上不是一般法律规范，但是，它们仍然是法律规范，因此，它们也具有一般法律规范所具有的强制性和补充性。

基于此种考虑，笔者对民法一般原则的补充性作出如下界定：所谓民法一般原则的补充性，是指作为一种法律规范，民法的一般原则也像一般法律规范那样能够起到补充行为人意思表示不足的功能，在行为人没有作出意思表示的情况下，如果行为人没有通过契约或者其他法律行为明确排除民法的一般原则，则民法的一般原则能够自动适用于行为人。换言之，作为一种法律规范，并非民法的所有一般原则均是强制性的法律规范、公共秩序性质的法律规范，因为，民法的某些一般原则在性质上也属于补充性的法律规范。

（二）民法一般原则强制性的界定

所谓民法一般原则的强制性，是指行为人在行为时应当尊重、遵守作為法律规范的一般原则，应当按照民法一般原则的要求积极作出某种行为，或者应当按照民法一般原则的要求消极不作出某种行为。如果他们在行为时不尊重、不遵守一般原则的要求，没有积极实施某种行为或者积极实施了某种行为，则他们所实施的行为或者无效，或者让他们因此对他人遭受的损害承担赔偿责任。

在民法上，判断民法的一般原则在性质上究竟是强制性的法律规范还是补充性的法律规范，其标准是行为人在行为时是否能够通过自己相反的意思表示规避、排斥民法的一般原则：如果行为人在行为时不得通过自己相反的意思表示规避、排斥民法的某一个一般原则，则该原则在性质上属于强制性的法律规范，笔者将其称为强制性的一般原则，也称为民法一般原则的强制性；反之，如果行为人在行为时能够通过自己相反的意思表示规避、排斥民法的某一个一般原则，则该原则在性质上属于补充性的法律规范，因为，在行为人的意思表示不明确或者欠缺时，如果行为人没有通过意思表示明确排斥该种原则，则该种原则能够自动起到补充行为人意思表示不足或者不清晰的功能，笔者将其称为补充性的一般原则，也称为民法一般原则的补充性。

作为一种法律规范，具有强制性的一般原则或者表现为禁止性的法律规范，或者表现为命令性的法律规范，这一点同一般法律规范没有两样。当民法的一般原则表现为禁止性的法律规范时，它们就是禁止性的一般原则。所谓禁止性的一般原则，是指民法的某一个一般原则明确禁止行为人实施同该原则相反的任何行为。例如，平等原则明确禁止行为人实施歧视他人的行为，良好道德原则明确禁止行为人实施同道德相反的行为，公共秩序原则明确禁止行为人实施违反公共秩序的行为，等等。如果行为人违反此类原则的禁止性规定而实施某种行为，则他们实施的法律行为无效，在引起他人损害发生时，他们还应当赔偿他人所遭受的损害。

所谓命令性的一般原则，是指民法的某一个一般原则明确要求行为人积极实施某种行为。如果行为人没有按照该原则的要求实施该种行为，则他们的不作为行为构成非法行为，应当就其非法行为引起的损害对他人承担赔偿责任。

例如，物的行为引起的一般侵权责任原则要求物的所有权人或者控制权人采取措施，警告他人当心其所有物或者控制物所存在的危险。如果他们没有采取措施警告他人，在他人因为其物而遭受损害时，他们应当赔偿他人所遭受的损害。再例如，当行为人以牺牲他人利益作为代价而获得不当利益时，他们应当将其获得的利益返还给他人，否则，基于他人的诉求，法官有权责令他们返还。

在理论上，虽然民法一般原则的强制性既可以表现为禁止性的法律规范也可以表现为命令性的法律规范，但是，民法的一般原则大都属于禁止性的法律规范，命令性的法律规范很少，因为民法的大多数原则的目的单纯、单一，这就是，约束和限制意思自治原则和契约自由原则，防止行为人无限扩张或者任意放大其意思自治和契约自由的范围。例如，公共秩序原则、良好道德原则、权利滥用的禁止原则等均属于禁止性的法律规范。

（三）民法一般原则的强制性与补充性之间关系的复杂性

在民法上，诚实信用原则（Leprincipedelabonnefoi）当然要求债务人积极履行协助义务，公平原则（Leprinciped’equite）当然要求旅馆对其顾客提供人身或者财产保护义务，等等。问题在于，诚实信用原则和公平原则究竟是强制性的法律规范还是补充性的法律规范？换言之，诚实信用原则和公平原则究竟是命令性的法律规范还是补充性的法律规范？单纯从这两个原则要求债务人和旅馆积极实施协助义务和提供保护来看，这两个原则似乎在性质上属于命令性的法律规范、强制性的法律规范，不属于补充性的法律规范。不过，单纯从原则对行为人提出要求的立场来分析，我们还无法明了这两个原则的性质，因为，根据意思自治原则，如果契约当事人在其契约当中明确排斥了行为人承担的某种义务，该种义务当然不能够强加给行为人。

因此，问题的关键在于，在其契约当中，当事人是否能够通过契约将这两个原则所强加的协助义务、保护义务予以规避、排斥？如果契约当事人能够在其契约当中规避、排斥这两个原则所强加的义务，则这两个原则在性质上就属于补充性的法律规范，而如果他们不能够在其契约当中规避、排斥这两个原则时候强加的义务，则这两个原则在性质上就属于命令性的法律规范。

问题在于，诚实信用原则和公平原则所强加的义务能够由契约当事人通过契约条款予以规避、排斥吗？对于这样的问题，民法学者少有说明。虽然如此，笔者认为，对于这样的问题，答案是肯定的，这就是，原则上，这两个一般原则所强加的义务是能够通过契约当事人的意思表示予以规避、排斥的，而在极端例外情况下，这两个一般原则所强加的义务则是不能够通过契约当事人的意思表示予以规避、排斥的。换言之，原则上，这两个一般原则在性质上属于补充性的一般原则，在极端例外情况下，它们在性质上属于命令性的法律规范。

在民法上，诚实信用原则和公平原则在性质上之所以是补充性的一般原则，其主要原因在于：其一，它符合立法者规定这两个一般原则的原本的目的。虽然早在1804年的法国民法典当中，法国立法者就已经对这两个一般原则作出了规定，但是，在规定这两个一般原则时，法国立法者僅仅将其视为一种意思表示的补充制度，并没有希望以这两个一般原则取代契约当事人的意思表示。因此，将这两个一般原则视为补充性的，符合立法者的意图。其二，如果将这两个一般原则视为强制性的法律规范，则它们的实行会从根本上危及意思自治原则和契约自由原则，会让“契约当事人之间的契约等同于他们之间的法律”的名言被连根拔起，并因此让契约当事人之间的法律关系不再受他们自身的控制。

所谓在极端例外情况下这两个一般原则在性质上属于命令性的法律规范是指，如果立法者明确规定，这两个一般原则在性质上属于公共秩序性的，则它们将会被视为命令性的法律规范，不再被视为补充性的法律规范，即便它们仍然起到补充契约当事人意思表示的不足。在此种例外情况下，这两个一般原则之所以被视为命令性的法律规范，是因为此种性质符合立法者的明示意图。

根据此种判断标准，在今时今日的法国，公平原则仍然在性质上属于补充性的法律规范，而诚实信用原则则不再属于补充性的法律规范，而属于命令性的法律规范。根据公平原则，在契约当事人没有对某种债务作出规定的情况下，如果公平原则要求债务人对债权人承担此种债务，则该种债务对债务人有约束力，债务人应当按照公平原则的要求承担此种债务。换言之，公平原则能够补充契约当事人之间的意思表示不足。法国民法典旧的第1135条对此种规则作出了明确说明，它规定：协议不仅对当事人所明确表达的内容产生约束力，而且还对公平、习惯和制定法根据协议性质赋予的债所引起的所有后果均产生约束力。在2016年2月10日的法令之后，法国民法典新的第1194条仍然对此种规则作出了说明，它规定：契约不仅对当事人所明确表达的内容产生约束力，而且还对公平、习惯和制定法所产生的所有后果均产生约束力。

根据诚实信用原则，即便契约当事人没有在他们的契约当中明确规定契约当事人在行为时要承担忠实义务（devoirdeloyaute）或者协助义务（devoirdecooperation），他们在行为时也应当承担这两种契约义务。换言之，诚实信用原则也属于能够补充契约当事人意思表示不足的一般原则。法国民法典旧的第1134（3）条对此作出了明确说明，它规定：协议应当以诚实信用的方式加以履行。在2016年2月10日的法令之后，法国民法典新的第1104条仍然对此种原则作出了说明，该条规定：契约应当经过协商、成立并且应当以诚实信用的方式得以履行；此条规定属于公共秩序性质的规定。

总之，除非制定法明确规定或者法官通过司法判例明确认定，公平原则和诚实信用原则所产生的法律效果在性质上属于公共秩序性质的，否则，行为人有权通过自己的意思表示规避或者排斥它们所产生的法律效果，当他们通过自己的意思表示规避或者排斥这些原则所产生的法律效果时，他们的意思表示仍然有效；在意思表示不清或者欠缺的情况下，这些原则产生的法律效果自动补充他们的意思表示。

三、法国民法学者对民法一般原则的公共秩序性和强制性之间的关系作出的说明

在民法上，如果民法的一般原则在性质上属于补充性的法律规范，则它们当然不属于公共秩序性质的法律规范，就像具有补充性的一般法律规范在性质上不属于公共秩序性质的法律规范一样，这一点毫无疑问。问题在于，如果民法的一般原则在性质上属于强制性的法律规范，包括禁止性的法律规范和命令性的法律规范，它们是否一定属于公共秩序性质的法律规范？对此问题，大多数民法学者均没有作出明确说明，仅少数学者作出了否定的回答，认为并非所有具有强制性的一般原则均具有公共秩序性，包括PatrickMorvan、AmaryllisBossuyt、AlbertFettweis、SteveGilson和Jean-PierreGridel等人。

（一）PatrickMorvan就一般原则的公共秩序性和强制性之间的关系作出的说明

根据这些少数学者的意见，判断民法的一般原则在性质上究竟是不是具有公共秩序性质的法律规范，其标准既不在于民法的一般原则是否具有强制性、约束力，也不在于行为人是否能够通过自己的意思表示将其加以规避或者排斥，而在于民法的一般原则所维护的利益：如果民法的某一个一般原则所维护的利益属于公共利益、一般利益，则它属于公共秩序性的法律规范；反之，如果民法的某一个一般原则所维护的利益属于私人利益、个人利益，则它属于非公共秩序性的法律规范。

在其《私法的原则》当中，PatrickMorvan就采取此种态度，他指出，在私法领域，虽然“公共秩序性质的原则是存在的”（L’existencedeprincipesd’ordrepublic），但是，“并非所有的原则均是公共秩序性质的原则”（Touslesprincipesnesontpasd’ordrepublic）。一方面，在私法领域，民法的某些一般原则的确具有公共秩序性质、公共秩序特征（lecaract6red’ordrepublic），因为，“为了规避行为人实施的与一般原则有冲突的意思表示行为，最高法院在众多的案件当中郑重宣告，某些私法原则具有公共秩序的特征。”另一方面，在私法领域，并非民法的所有原则在性质上均具有公共秩序性质或者公共秩序的特征，因为大量的私法原则并不是为了维护公共利益，而仅仅是为了维护私人利益（interetprive）。

PatrickMoran指出，虽然民法的一般原则多种多样，但是，大多数一般原则都不属于公共秩序性的，仅少数一般原则属于公共秩序性的。例如，有关占有诉讼（l’actionpossessoire）方面的原则就属于公共秩序性的，因为法国最高法院在其判决当中认定，此种原则关乎社会秩序和公共和平的维护。再例如，破产清算程序当中的债权人平等原则也属于公共秩序性的，因为法国最高法院在其判决当中认定，债权人之间的平等原则是公共秩序性的，无论是在国内法当中还是在国际法当中都是如此。

不过PatrickMoran认为，最典型的范例即是人的身份的不得处分性原则和人的身体的不得处分性原则，因为这些原则随着近些年来所出现的代孕契约和性别变更（transsexuels）而“活化”（reactivation），在针对这些问题作出说明时，法国最高法院强调，人的身份的不得处分性原则和人的身體的不得处分性原则属于公共秩序性的。

（二）AmaryllisBossuyt、AlbertFettweis和SteveGilson等人就一般原则的公共秩序性和强制性之间的关系作出的说明

在其《超越制定法：法律一般原则的现实性和演变性》当中，AmaryllisBossuyt、AlbertFettweis和SteveGilson等人也采取此种态度，虽然他们明确将强制性等同于公共秩序性，但是，他们所说的强制性仅仅是指狭义的，这就是以维护公共利益、一般利益为目的的一般原则，而不是一般民法学者所谓的广义的强制性。他们指出：“人们可以认定，法律的一般原则具有补充性，因为它们能够补充当事人意思表示的不足，并且当事人也能够通过自己的法律行为违反法律的一般原则，除非在例外情况下，引起争议的原则具有强制性或者公共秩序性。因为法律的一般原则既具有补充性也具有强制性，因此，在判断行为人是否能够违反法律的一般原则时，我们应当仔细分析每一种原则的具体情况，以便判断行为人是否存在能够违反该原则的理由。”

AmaryllisBossuyt、AlbertFcttweis和SteveGilson等人认为，在债法和契约法当中，契约等同于制定法的原则，契约的合意主义原则以及契约履行的诚实信用原则不应当被视为强制性的、公共秩序性质的原则，而应当被视为补充性的原则；在法国，虽然民法典第1382条所规定的一般过错责任原则被视为公共秩序性质的，但是，在比利时，该条所规定的一般过错责任原则则不属于公共秩序性质的，即便该条仍然禁止行为人间接免除故意过错和欺诈所产生的后果；当我们将诚实信用的一般原则看作具有强制性特征或者公共秩序特征的原则时，我们的此种讲法同样言过其实；当我们说权利滥用原则、无过错的外观原则、邻人滋扰的禁止原则和不当得利的禁止原则具有强制性的特征时，我们这样的讲法也是没有意义的。因为，虽然这些原则在法律制度当中是重要的，但是，它们还没有重要到能够否定意思自治原则和契约自由原则的地步。当法律行为的客体消灭时法律行为无效的原则也不是强制性的或者公共秩序性的。事实上，在民法或者私法当中，虽然法律的一般原则众多，但是，大量的一般原则均不是强制性的或者公共秩序性的。

如果立法者在规定法律的一般原则时明确赋予某一个一般原则以强制性和公共秩序性，则该原则当然具有强制性和公共秩序性。虽然在产生时某些非制定法上的一般原则具有强制性、公共秩序性，但是在当下它们是否具有强制性、公共秩序性，则不无疑问，例如，在产生时，欺诈使一切行为无效的原则当然具有强制性、公共秩序性，但是，在今时今日，人们则可能不会这样看，因为它们可能会认定该原则不具有强制性、公共秩序性。

（三）Jean-PierreGridel就一般原则的公共秩序性和强制性之间的关系作出的说明

在其《法国最高法院在私法一般原则的创设和承认当中所起到的作用》当中，Jean-PierreGridel认为，在承认民法一般原则的过程当中，法国最高法院面临诸多难题（lesdifficult6s），其中就包括民法一般原则的公共秩序性和一般原则的强制性之间的关系：如果说民法的一般原则具有强制性的话，那么，民法一般原则的强制性是否等同于民法一般原则的公共秩序性？对于这样的问题，Jean-PierreGridel认为很难回答，因为，除了民法一般原则的观念（lanotion）模糊不清（floue）之外，有关法律规范强制性的渊源和后果（souFeesetdescons6quencesdel’impdrativit6d’unenorme）方面的观念也是含含糊糊的。

Jean-PierreGridel认为，虽然人们将法律规范的强制性理解为人们不得违反所涉及到的法律规范，但是，在作出此种理解时，人们有时将其理解为制定法所表达的意图（制定法的规定是禁止性的，违反制定法禁止性规定的行为是无效的；同制定法所规定的内容相反的条款被视为没有规定），有时则理解为非制定法上的规范，在欠缺制定法的规定时，这些规范对司法判例认为不可侵犯的利益提供保护，这些利益关乎急迫的集体需要（uneexigencecollectiveimpefieuse）。这就是同公共秩序有利害关系的法律规范，包括制定法所规定的法律规范和非制定法所规定的法律规范。在1929年的著名案件当中，法国最高法院认定：禁止行为人实施某些法律行为的公共秩序能够在制定法的规定之外存在。

Jean-PierreGridel指出，虽然非制定法上的某种一般原则能够成为行为人不得违反的公共秩序，但是，民法的一般原则并非在所有情况下均能够成为行为人不得违反的公共秩序，即便它们在性质上属于强制性的，因为，行为人在行为时能够违反排斥民法的某些一般原则。虽然民事责任的完全赔偿原则（1eprincipedelareparationintegraleenresponsabilitecivile）属于强制性的规范，但是，根据契约自由原则，契约当事人完全可以通过契约方式违反民事责任的完全赔偿原则，这就是，除非存在故意过错（fauteintentionnelle）、重大过错（fautelourde）或者不可宽恕的过错（fauteinexcusable），否则，契约当事人所签订的限责条款（lesclauseslimitatives）、免责条款（lesclauseselisives）和加则条款（lesclausespenales）是有效的，一旦存在这些法律条款，则契约债务人将不会根据完全赔偿责任原则赔偿契约债权人承担的民事责任。

在侵权责任领域，民事责任的完全赔偿原则更是如此。一方面，在行为人对他人实施侵权行为之后，他人既可以与行为人达成和解协议，就赔偿范围做出明确约定，也可以放弃所享有的侵权损害赔偿请求权。另一方面，在他人因为行为人实施的侵权行为而遭受损害之后，只有他人能够向法院起诉，要求法官责令行为人对其遭受的损害承担赔偿责任，他人不得通过检察官提起此种诉讼，因为此种侵权诉讼的目的是为了维护他人的私人利益。

四、民法一般原则的公共秩序性和强制性的区分理论

笔者认为，在法律规范方面，我们不应当将法律规范的强制性等同于法律规范的公共秩序性，或者反之，将法律规范的公共秩序性等同于法律规范的强制性。因为，虽然我们能够说法律规范的公共秩序性一定属于法律规范的强制性，但是，我们不能够说法律规范的强制性一定属于法律规范的公共秩序性。在一般法律規范领域是如此，在民法的一般原则领域也是如此。在民法的一般原则领域，我们之所以应当区分一般原则的强制性和一般原则的公共秩序性，其主要原因有三：

首先，民法的一般原则所维护的利益存在差异。在民法上，法律规范的强制性既可能是为了维护公共秩序、公共利益、一般利益，也可能是为了维护私人秩序、私人利益、个人利益。而法律规范的公共秩序性则不同，因为法律规范的公共秩序性仅仅是为了维护公共秩序、公共利益、一般利益，它们不会维护私人秩序、私人利益、个人利益。因此，虽然同样具有强制性，如果法律规范仅仅是为了维护公共秩序、公共利益、一般利益，则法律规范的强制性等同于法律规范的公共秩序性。

除了能够在一般法律规范当中适用之外，此种理论当然也能够在民法的一般原则当中适用。因为，作为一种法律规范，民法的一般原则所实现的目的并不完全相同。某些一般原则仅仅是为了补充当事人意思表示的不足，不是为了限制行为人的意思表示的，这就是补充性的一般原则，或者被称为民法一般原则的补充性，已如前述。而某些一般原则则是为了禁止或者要求行为人实施某种行为的，这就是强制性的一般原则，或者称为一般原则的强制性，包括一般原则的禁止性和一般原则的命令性，已如前述。

在民法上，民法的一般原则为何禁止或者要求行为人实施某种行为？笔者认为，就像制定法禁止或者要求行为人实施某种行为是为了实现不同的目的一样，民法的一般原则也是基于不同的目的禁止行为人实施或者要求他们实施某种行为。在某些情况下，民法的一般原则基于私人秩序、私人利益、个人利益的维护而禁止或者要求行为人实施某种行为，而在某些情况下，民法的一般原则则是基于公共秩序、公共利益、一般利益的维护而禁止或者要求行为人实施某种行为。

例如，同样是民法的一般原则，权利滥用的禁止原则和人的身体的不得处分性原则所维护的目的显然不同。在民法上，权利滥用的禁止原则仅仅是为了维护私人秩序、私人利益、个人利益，防止行为人过度行使自己的主观权利而损害他人的利益，尤其是防止不动产所有权人过度行使其不动产所有权而损害其不动产相邻人的利益。而在民法上，人的身体的不得处分性原则则是为了维护公共秩序、公共利益、一般利益，防止行为人通过处分自己身体的行为侵犯人的尊严、人的至高无上性。

当民法的一般原则是为了维护私人秩序、私人利益、个人利益时，它们就不具有公共秩序性，即便它们具有强制性；而当民法的一般原则是为了维护公共秩序、公共利益、一般利益时，它们就具有公共秩序性，虽然它们同时也具有强制性。

其次，在违反民法的一般原则时，行为人实施的法律行为的命运并不完全相同。在民法上，虽然法律规范的强制性均要求行为人在行为时要尊重和遵守法律规范，不得通过自己的意思表示规避、排斥法律规范，但是，如果行为人在行为时违反了法律规范，他们所实施的法律行为的命运并不完全相同，这就是，如果行为人实施的行为违反了具有公共秩序性质的法律规范，则他们实施的法律行为绝对无效（nulliteabsolue）；反之，如果行为人实施的行为没有违反具有公共秩序性质的法律规范，则他们实施的法律行为相对无效（nulliterelative）。

除了能够在一般法律规范当中适用之外，此种规则也能够在民法的一般原则当中适用。在民法上，除了寥寥无几的几个一般原则在性质上属于补充性的法律规范之外，大多数一般原则在性质上均属于强制性的法律规范，尤其是属于禁止性的法律规范，命令性的一般原则较少，已如前述。作为强制性的法律规范，民法的一般原则当然对行为人有约束力，行为人不得通过自己的意思表示规避、排斥一般原则的适用，已如前述。问题在于，如果行为人在行为时违反具有强制性的一般原则，他们实施的法律行为的命运是否相同？答案是否定的，虽然行为人的行为违反了具有强制性的一般原则，它们实施的行为的命运是不同的，这就是，在行为时，如果行为人违反了具有公共秩序性质的原则，则他们实施的法律行为绝对无效，反之，如果他们违反了不具有公共秩序性质的原则，则他们实施的法律行为相对无效。

例如，同样是违反了欺诈使一切行为均无效的原则和人的身体的不得处分性原则，行为人与他人之间的契约命运迥然不同。如果行为人在行为时违反了前一个原则，则他们与他人签订的契约相对无效，如果他人不主张无效，则他们之间的契约仍然有效。而如果行为人在行为时违反后一个原则，则他们与他人签订的契约绝对无效，即便他人不主张，他们之间的契约也不可能转化为有效契约。

最后，此种理论符合立法者明确区分强制性的法律规范和公共秩序性的法律规范的做法。在当今社会，虽然民法仍然贯彻意思自治原则和契约自由原则，但是，基于社会公共利益的考虑，除了在民法典当中规定大量的补充性的法律规范之外，立法者也规定了大量的强制性的法律规范，这些法律规范或者禁止行为人实施某种行为，或者要求行为人实施某种行为。法国大多数民法学者均认为，立法者在其民法典当中规定的所有强制性的法律规范均属于公共秩序性质的法律规范，因为他们直接将强制性等同于公共秩序性，已如前述。不过，这些民法学者的此种看法显然违反了法国立法者的意图，同他们在其制定法当中明确区分强制性的法律规范和公共秩序性的法律规范的做法不符。

在法国民法典当中，法国立法者就明确区分法律规范的强制性和法律规范的公共秩序性，因为他们认为，除非具有强制性的法律规范是为了维护公共秩序、公共利益、一般利益，否则，它们并不具有公共秩序性。换言之，如果法律规范仅仅是为了维护私人秩序、私人利益、个人利益，即便它们是强制性的法律规范，它们也不是公共秩序性质的法律规范。笔者仅以法国民法典第9条和第16-1条为例对此作出说明。

在法国，民法典第9条对私人生活受尊重权（Ledroitaurespectdelavieprivee）作出了明确说明，该条规定：任何人均享有私人生活受尊重的权利。为了阻却行为人实施侵犯他人亲密私人生活的行为，为了责令行为人停止实施侵犯他人亲密私人生活的行为，除了能够责令行为人赔偿他人遭受的损害之外，法官还能够采取一切措施，诸如查封、扣押或者其他措施。在紧急情况下，法官可以通过简易程序决定采取这些措施。在法国，民法典第16-1条规定对身体的受尊重权（ledroitaurespectducorpshumain）作出了说明，该条规定：任何人均享有身体的受尊重权；人的身体是不能够受到侵犯的；人的身体、身体的组成部分和身体的产物均不得成为财产权的客体。

在法国，民法典第9条和第16-1条均对自然人的人格权提供保护，均禁止行为人通过各种各样的非法手段侵犯他人的人格权。因此，它们在性质上均属于强制性的法律规范。问题在于，它们是否均属于公共秩序性质的法律规范？对此问题，法国立法者明确规定，法国民法典第16-1条的规定属于公共秩序性质的，因为在法国民法典第16-9条当中，法国立法者明确规定“本章的规定属于公共秩序性的”，其中就包括第16-1条在内。而在法国民法典第9条当中，立法者则没有明确规定该条的规定属于公共秩序性的。

同样是对自然人所享有的人格权提供保护，同样是强制性的法律规定，法国立法者为何直接将第16-1条的规定视为公共秩序性的而没有将第9条的规定视为公共秩序性的？答案不言而喻，因为这两个法律条款的目的不同：法国民法典第16-1条的目的在于维护公共秩序、公共利益、一般利益，而法国民法典第9条的目的则仅仅在于维护私人秩序、私人利益、个人利益。

为了防止行为人或者法官将他们规定的某一个或者某几个法律条款、法律文本解读为非公共秩序性质的法律条款、法律文本，在规定这些法律条款、法律文本时，法国立法者近些年来采取了一种前所未有的做法，这就是，他们直接在法国民法典当中宣告所规定的这些法律条款、法律文本在性质上属于公共秩序性质的，无论是在规定一般法律条款、一般法律文本时还是在规定民法的某一个一般原则时，均是如此。

在法国，民法学者将法国民法典第16条、第16-1条至第16-9条所规定的全部内容看作民法的一个一般原则的主要内容，这就是“自然人的受尊重原则”（leprincipedurespectdelapersonnehumaine）。该种原则所包含的内容众多，诸如：自然人的人格尊严受尊重原则（Leprincipedurespectdeladignitedelapersonnehumaine）、人的身份的不得處分性原则（Leprinciped'indisponibilitedel'etatdespersonnes）和人的身体的不得处分性原则（Lepnciped'indisponibiliteducorpshumain）等。除了在性质上属于强制性的法律规范之外，这些原则在性质上也属于公共秩序性质的，因为它们的目的在于维护人的尊严（dignite）、人的至高无上性（laprimautedelapersonne）和确保人受到应有的尊重。法国民法典第16条对该原则所维护的公共利益的目的作出了明确说明，该条规定：制定法确保人的至高无上性，禁止一切损害人的尊严的行为，担保人自生命开始之日起就受到尊重。

在法国民法典新的第1104条当中，法国立法者也采取了此种做法，除了认定诚实信用原则能够在契约的谈判过程、契约的成立过程和契约的履行过程当中适用之外，他们还认定该原则属于公共秩序性的原则。在法国民法典新的第1104条当中，法国立法者之所以将诚实信用原则明确看作公共秩序性质的，是因为在诚实信用原则的问题上，民法学者之间存在不同的意见，某些民法学者认为，诚实信用原则在性质上并不是公共秩序性质的，例如AmaryllisBossuyt、AlbertFettweis和SteveGilson等人，已如前述。为了防止民法学者再将诚实信用原则视为非公共秩序性质的，在修改法国民法典时，法国立法者明确规定，契约法和民法领域的诚实信用原则在性质上不再是补充性的法律规范，而是公共秩序性质的法律规范。

五、具有公共秩序性的一般原则的类型

总之，就像所有的强制性法律规范在性质上并不都是公共秩序性质的法律规范一样，所有具有强制性的一般原则在性质上也不都是具有公共秩序性的一般原则。判断民法的一般原则在性质上究竟是不是公共秩序性的，其标准是公共秩序、公共利益、一般利益。

根据此种判断标准，民法的大多数一般原则在性质上均不属于公共秩序性的法律规范，仅少数一般原则在性质上属于公共秩序性的法律规范。属于公共秩序性的一般原则主要包括：平等原则自由原则、意思自治原则和契约自由、人的受尊重原则、公共秩序和良好道德原则、适用最有利于劳动者规范的原则、立法者明确规定为公共秩序性的一般原则以及法院在其司法判例当中明确认定为公共秩序的原则。这些一般原则之所以在性质上属于公共秩序性的，是因为它们均是为了维护公共秩序、公共利益、一般利益。

在民法上，当我们说意思自治原则和契约自由原则在性质上属于公共秩序性的原则时，人们可能会心存疑虑，甚至完全不以为然，因为他们认为，意思自治原则和契约自由原则的目的仅仅是为了维护私人秩序、私人利益、个人利益。然而，如果我们仅仅将私人秩序、私人利益、个人利益的维护看作该种原则的目的，则我们的此种看法显然是错误的，同该种原则在民法一般原则当中的真正地位相差十万八千里。

在历史上，意思自治原则和契约自由原则地位显赫，没有任何其他原则能够与其相提并论，包括平等原则、自由原则和人的受尊重原则。这些原则之所以无法与意思自治原则和契约自由原则相提并论，是因为这些原则均源自意思自治原则，是意思自治原则的派生物和应有的、必然的结果：人之所以是自由的，人之所以是平等的，人之所以是应当受到尊重的，是因为人不同于物、动物，他们有自己的“内心”，有自己的智识能力和个人意志，能够抑制自己的激情，能够支配和控制自己的冲动，在客观法律限定的范围内，他们完全能够随心所欲，按照其个人意志实施任何行为；因为他们能够自由的作出行为，因为他们作出的行为是经过他们理智思考的结果，是他们深思熟虑之后作出的自愿选择，因此，他们应当对自己作出的行为负责，这就是所谓的意志自由、意思自治。

在19世纪之前，人们普遍重视意思自治原则和契约自由原则，认为它是民法的首要原则、最重要的原则。20世纪以来，尤其是20世纪60年代以来，随着权利社会化现象的加剧，尤其是随着立法者和法官对这一原则的限制越来越多，人们开始鼓噪此种原则的衰败。不过，无论意思自治原则和契约自由原则是否真的衰败过，迄今为止，该原则仍然是民法最重要的一般原则，因为其他的一般原则基本上均是建立在此种一般原则的基础上，均是从该种原则当中派生出来的。所不同的是，这些派生出来的一般原则或者是该种原则的延伸，或者是该种原则的限制。例如，民法的自由原则和平等自由就是该种原则的延伸，权利滥用的禁止原则和公共秩序和良好道德原则就是该种原则的限制。

在民法上，意思自治原则和契约自由原则并不仅仅关乎私人秩序、私人利益或者个人利益，它也关乎公共秩序、公共利益和一般利益，因为，社会的发展、经济的发达和商事的繁荣均是建立在该种原则的基础上：因为民法实行意思自治原则和契约自由原则，人们就能够凭借此种原则积极作为、努力进取，除了借此实现个人的功成名就之外，也借此实现社会的发展、经济的发达和商事的繁荣。事实上，如果没有该种原则，人类的文明和社会的进步是不可能实现的。这就是该原则被PatrickMorvan视为公共秩序性原则的原因，已如前述，也是法国民法学者GhestinJacque、LoiseauGregoire和Yves-MarieSerinet认定该种原则具有宪法价值的原因。

在民法上，某些一般原则的目的究竟是为了维护公共利益还是私人利益，人们做出的回答可能与最高法院做出的回答大相径庭。例如，对于利益的享有而言，没有出生的胎儿被视为已经出生的人的一般原则就是如此。在讨论该原则的性质时，人们可能会将该原则视为非公共秩序性质的原则，因为他们可能会认为，民法之所以实行此种原则，其目的在于保护胎儿的利益：让胎儿在出生之前就能够享有遗产继承权、遗赠继承权，让他们在出生之前就能够享有侵权损害赔偿请求权，等等。不过，在1985年10月10日的司法判例当中，法国最高法院认定，此种原则在性质上并不属于非公共秩序性质的原则，而属于公共秩序性质的原则，因为它认定，保险契约的当事人不得通过自己的契约排斥胎儿所享有的遗产继承权。

法国最高法院的此种做法無疑是适当的，因为表面上看，此种原则的确是为了保护私人利益即未出生的胎儿利益，但实质上，此种原则并不仅仅是为了保护私人利益，它同时还保护公共利益，因为胎儿的利益关系到自然人的法人格问题：如果胎儿的利益无法受到保护，则胎儿将无法享有法人格，而一旦胎儿的利益获得保护，则他们就享有法人格。在民法上，自然人的法人格问题在性质上当然属于公共秩序的问题，不属于私人利益的问题。这是法国最高法院认定该原则属于公共秩序性质的最主要原因。

在民法上，适用最有利于劳动者规范的原则似乎也不属于公共秩序性质的原则，而仅仅属于非公共秩序性质的原则，因为该原则的目的似乎是为了保护劳动者的个人利益。不过，情况并非如此，因为该原则的目的并不仅仅是为了保护劳动者的个人利益，它也同时保护公共利益。因为这样的原因，雇主与其劳动者所签订的劳动契约不得排除该种原则，无论是他们之间的个人劳动契约还是集体劳动契约，均是如此。也因为这样的原因，民法学者普遍将劳动者与其雇主之间的劳动秩序称为公共秩序性质的秩序，这就是所谓的社会公共秩序（lordrepublicsocial），以便与政治公共秩序和经济公共秩序相对应。

除了这些一般原则之外，民法的其他一般原则均为非公共秩序性的，诸如：一般过错责任原则、权利滥用的禁止原则、不当得利的禁止原则、欺诈使一切行为均无效的原则、时效不得对无法行为的人适用的原则，等等。因为这些一般原则的目的并不是为了维护公共秩序、公共利益、一般利益，而是为了维护私人秩序、私人利益、个人利益。

例如，一般过错责任原则当然不是公共秩序性的，因为它的目的在于保护因为行为人实施的过错行为而遭受损害的人的利益，当他人因为行为人实施的任何过错行为而遭受损害时，他人均有权根据该原则要求法官责令行为人赔偿其遭受的损害，如果行为人符合一般过错责任的构成要件的话。再例如，权利滥用的禁止原则在性质上也不属于公共秩序性的，因为它的目的在于保护因为行为人滥用其主观权利而遭受损害的人的利益，当他人因为行为人滥用主观权利的行为而遭受损害时，他人有权根据该原则要求法官责令行为人赔偿其遭受的损害。

在民法上，欺诈使一切行为均无效的原则究竟是公共秩序性的还是非公共秩序性的，人们在不同时期所作出的回答并不完全相同。历史上，此种原则被视为公共秩序性的，而近代以来，此种原则则逐渐被视为非公共秩序性的。在今时今日，民法学家对此种原则的性质存在不同看法，例如AmaryllisBossuyt、AlbertFettweis和SteveGilson等人就认为，该原则在性质上属于公共秩序性的，已如前述。

篇4

私法制度和理论正是在适用和解释的活动中才获得其活的灵魂。可以说民法学本身就是一门解释的学问。民法的运行需要运用民法学理论对民法制度予以解释，而在解释民法制度的过程中民法学理论也获得了发展，其背后的推动因素就是经济的发展和整个社会的进步，通过民法解释保证民法制度能达到其所追求的目的并弥补其在社会发展中不断表现出来的漏洞。在民法运行的社会环境中，人的权利观念的形成和社会发展是息息相关的，究竟发展中的社会需要什么样的民法制度?民法制度又会影响人产生什么样的心理?这是民法学发展的基本问题。以下笔者从民法解释学的发展出发，论证相对所有权观念如何通过民法解释学而得以应用。

一、民法解释学的发展及对所有权观念的影响

(一)民法解释学的发展

民法解释学是关于民法解释适用方法规则的理论，是操作性较强的实用法学。法律制度的创设不可能是完美的，其所对应的社会又处在不断发展变化中。在这样的前提下，包括民法解释在内的所有法律解释都力求达到弥补现存制度适用中存在的缺陷的目的。而民法解释学实现这一目的的过程客观上推动了民法理论的发展。民法解释学也从关于单纯的技术规则的理论发展成为综合的学问，成文法国家的民法学教科书以及民法相关的论文，都是从现行的民法制度入手在理论上、实务上进行历史的、体系的整理，实现能动的理解和适用民法制度。民法解释学有一个发展演进的历史过程，并且表现为两种立场(客观主义和主观主义)争鸣的过程，在某一个历史阶段，某种立场取得学说上相对主导的地位，对这一过程可以大致人为的区分为三个阶段。②

1．客观主义主导阶段

民法解释要达到客观的目标，有一个前提条件必须为真，即解释目标是客观的。如果解释目标不具有客观性，则民法解释的客观性就成了没有依据的目标。按照梁慧星先生的说法，法律解释的目标“是指解释者通过对法律条文、立法文献及其附随情况进行解释，所欲探究和阐明的法律规范之法律意旨。”［1］P205

黄茂荣先生也认为:“法律解释的对象是作为法律意旨表达方式的法律文本，包括法律规范的条文，立法文献如立法理由书、草案、审议记录等，以及立法当时的社会、经济、政治、技术等附随情况。法律解释的目标是通过对法律文本的解释所要探明的法律规范的法律意旨。”［2］P263－264

仅从两位先生的定义看来，法律解释的目标应具有客观性，但是这里有两个问题非常容易忽略:一是立法当时应有确定的法律意旨，但是基于人的有限理性却很难加以还原，而且法律意旨本身涵盖性较强，即使作为法律条文的起草者也难以就法律意旨做出确定边界的清晰界定;二是法律所欲解决的是发展着的社会中的问题，立法之时的社会经济状况偏移，法律意旨源何存在?所以客观主义本身存在重大缺陷。但是客观主义却与法治社会初创时对法律应有宗教般信仰的精神相契合，即能够把解决纠纷的能动主体的精神限制在立法精神所预设的框架内，法官判案的唯一正确依据就是法律，法官通过对法律概念、法律原则、法律规范以及法律构成理论的逻辑推演，就可以解决一切纠纷，法官不具有也不需要具有造法功能。这种法律实证主义的倾向，假定了法律不仅是独立存在的，而且法律中隐含着解决问题的“客观”规范，法律学的任务无非是合乎逻辑的概念计算。

2．主观主义主导阶段

随着社会经济发展的速度加快，客观主义的缺陷愈发明显。于是替代客观主义的相反的立场———主观主义就粉墨登场而争取主导地位，民法解释学也进入发展的第二个阶段。主观主义立场不承认法律解释目标具有真正的客观性，而认为法律的意义取决于法官的判断。当然，容许法官的判断并不等于是法官的任意，而仅仅意味着法院不仅适用法律条文，根据明确的法律进行推理，而且可以根据社会上各种利益要求和国家的秩序要求从现实中归纳和创造出法律规范来，承认法律渊源的多元性，特别是在法律没有明确规定的情况下强调非正式法源在构建审判规范时的作用。对法律解释的主观主义，一般认为来自耶林的自由法学。随着“自由法学”所开创的关于法律的自由研究，许多学者把法律解释的利益考量，科学法学等可自由注入法律意义的作法引进法学研究，其中弗兰克对法律的客观性理论进行了最为猛烈的批判，弗兰克用弗洛伊得的精神分析法来考察法律界的众生相，认为传统的概念法学和法律客观论就像那些坚信父亲全知全能的儿童一样不成熟。他甚至公开说，在实际审判过程中，决定判决内容的既不是法律规范也不是逻辑，更不是概念，而是跟着感觉走。［3］P14－15

主观主义作为客观主义对立面出现，过分强调对客观主义缺陷的弥补，而忽略了客观主义的正确之处，因此极容易走入另一个极端，即过分强调解释法律的主体的能动性，使解释活动完全没有约束，尤其是可能导致法官的恣意裁判行为的发生。

3．倡导主客观相结合的第三阶段

主观主义与客观主义的划分只是理论的区分，法律的意义只有存在于解释过程中才能具体化和臻于完善。主观主义主导的阶段相比客观主义主导的阶段既短暂又不纯粹，它并未取得像客观主义那种在民法解释学上的绝对主导地位，而随后即进入民法解释学发展的第三个阶段。在第三阶段，既不是客观主义占据主导地位，也不是主观主义立场在起主导作用，而是理论与文本共同制约着法律解释者。虽然有时在进行法律解释时，对某一解释者来说，追求客观性的想法强烈地激励着他，但他仍然不能摆脱这一事实，即解释主体不可能简单地面对他的对象和生活环境，相反，解释者是生活中鲜活的、充满个性的人，因为他是社会中的人，所以必须根据对社会的体验来实现对文本的应用。立法和现实之间总存在一定距离，这个距离不因立法的精确和细致而减少，它取决于社会的不断发展。法律解释学应改变那种以法律文本为对象、以注解为方法的研究，转向研究文本与事实的互动关系。立足于本体论解释学，站在存在的高度去审视和考察一切法律及其现象，那么法律解释的文本或对象即不再是封闭、固定的，而是存在于人和人、人和物的相互关系当中，是一个开放的体系。拉伦兹认为:“法律解释的目标从而只得是探求当今现行法上准则的，亦即‘规范的’法律意旨，既不与历史上立法者的意思或具体的规范观同一，也不与它完全无关地被认定。它毋宁是这样一个思考程序的结果，在这个程序中，所有的前面起到过的，亦即包括主观的和客观的要素都要被拿来考虑。”［4］P8也就是说，在民法解释目标的决定上，应当考虑主客观上一切相关的因素。

某些近代从大陆法系移植传统私法制度的国家，基于其本国不同于欧洲大陆的社会经济发展状况，这种主观主义和客观主义交错的民法解释学第三阶段的特点尤为明显，日本和我国即为其著例。关于日本的情况，段匡先生论述道:“日本在明治维新制定民法典的时候，起初选择是以《法国民法典》为蓝本，继而由于国内政治上、社会环境等原因，再度起草时基本上沿用了《德国民法典》的体系。这种转变的原因在于:首先，《法国民法典》是革命的产物，而《德国民法典》是体制不变之下向近代化转化的产物，更为符合日本当时维新的政治需要。其次，是革命的产物难免会带有一定的粗糙，而一方面德国起草民法典晚于法国近百年，在一定程度上避免了《法国民法典》的弊病，另一方面，严谨的体系、统一的制度对于志在自上而下推动变革的日本来说更为适宜。当然，这样的选择也是与公法体制上君主立宪有一定的联系的。由于日本在维新前后，虽然已经对欧洲法治文明有所研究，但是从社会层面来看，还是白纸一张。为此，在完成立法第一步后，日本学界就全面导入了德国民法学的体系，并且这种理论体系的移植也影响了司法的实务。这样，日本明治维新后建立的私法教义学与德国的私法教义学有着类似的构造和性格。其中体现出不少日本自身的特征。也为其今后的发展打上了烙印。”［5］P373－374

与日本的情况类似，民法制度及理论同样移植于国外，而且受到的影响更加庞杂。我国中华民国时期的民法，按照梅仲协先生的说法:“现行民法(指中华民国时期制定的民法)，采德国立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法日苏联之成规，亦尝撷取一二，集现代各国民法之精英，而弃其糟粕，诚巨制也。”［6］P1

中华人民共和国建国后，虽然一直没有制定民法典，但民法理论受前苏联影响较大，改革开放之后的民事立法更是在前苏联影响的基础上广泛借鉴各国之制度，甚至包括英美法的制度。在这种情况下，我国的民法解释学必然要走一条主观和客观相结合的实用主义的道路。因为这种移植外国法律的模式面临的主要问题是法律制度对本国社会经济状况的适应，而仅仅通过立法的更新显然需要漫长的过程，只有在司法实践的解释活动中才能更直接、更具体的发现社会所需要的法律制度。因而主客观相结合的实用主义法学就成了移植大陆法系私法国家的法学理论首选的法解释学模式。

(二)民法解释学发展对所有权观念发展的影响从发展过程来看，所有权观念经历了罗马法时期的个人主义所有权、封建时代的双重所有权、近代自由主义的绝对所有权等阶段，最后进入现代的修正的绝对所有权阶段。在所有权观念的发展的过程中，民法解释学也在不断发展，在不同的阶段民法解释学给予所有权观念的发展以不同程度的影响，同时所有权观念的发展也反作用于民法解释学的发展。

根据前述的民法解释学发展过程，在罗马法时代应该还没有真正意义上的民法解释学。但是作为解释、适用法律的民法解释行为应该是存在的，而这种解释适用法律的活动也多少影响到民法制度的发展。从罗马法所有权发展过程看，早期的罗马法并没有个人所有权的概念，古罗马社会是一个充斥着等级观念的社会。在这样的背景下，罗马市民法以家庭为单位确定财产的归属，在家庭内部，靠家父的权威维系一种等级身份的差别。不平等的身份制度不仅在国家中得以体现，而且渗透到家庭之中家父是家族的者，是唯一为法律承认的拥有完整权利能力的人。被称为“自权人”。家父的权威在财产的支配上也得到充分体现。根据纯粹原则，家父是财产权利的唯一主体。他不仅随心所欲的处置家庭财产，而且由家子取得的财产也归于他。但是商品经济的逐渐发展，频繁交易的需要促使家父允许家子甚至奴隶拥有某些财产，家子对这些财产有权享用和经营，但不能赠与或者采用临终处分行为。［7］P129－130

在这种演变的过程中，理论的每一步的质变是和社会的重大变革相伴———如新的法律的颁布，但是其量变的积累都是在同时代法学家的解释论中实现的。直到优士丁尼颁布《国法大全》的四个法律汇编———《学说汇纂》、《法学阶梯》、《优士丁尼法典》和《新律》之前，罗马法的所有权制度一直处于不断的变迁之中，其根本的原因当然是社会经济的发展，但是法解释活动也是其推动力之一，而《国法大全》颁布后，解释法律的活动被禁止，这一时期罗马社会的经济发展也因为各种外因而陷于停滞，所有权制度及观念的发展也随之停止。

民法解释学与所有权观念发展关系较为密切的时代应该是近代私法的绝对所有权阶段。在近代民法典的代表———《法国民法典》中，所有权是神圣不可侵犯的，所有权人对自己的物有使用、收益、处分等不受限制的自由，甚至滥用的自由。其后的《德国民法典》坚持的也是绝对所有权的观念。从《法国民法典》到《德国民法典》正处于民法解释学从客观主义主导向主观主义主导演进的过程，这两部法典坚持的仍然是客观主义解释立场赖以存在的土壤———法律的精确性。从《法国民法典》事无巨细———规定了鸽舍、兔园到酒类、干草等内容———的规定就可以看出，立法者的出发点是不给法官任何的解释自由，他必须严格地按照法典规定的内容来处理纠纷。但是法律适用过程中的现实还是无情地打碎了立法者的梦想，针对滥用所有权的情况，以1855年科玛尔法院和1856年里昂法院的两个判决为契机，通过借用学说上的解释，对禁止所有权滥用进行了类型化，进而成为其行使私权的一般指导性原则。［8］P256

民法解释在这里表现出对所有权理论发展的影响，同时纯粹的客观主义的民法解释学也开始松动。《德国民法典》相比法国民法典较为成熟，《德国民法典》第一草案说明书对所有权权能的解释，“此种解释符合自十九世纪以来的一种要求，即从不同的专业学科和意识形态的立场出发所坚定追寻的要求:私法的所有权保护包含积极的用益权能和处分权能，但是不包含不使用权能、破坏权能、令(所有权)荒废的权能或不保护‘不作为的使用’”。［9］P262

虽然《德国民法典》制定时已经通过对所有权概念内涵的修正来适应社会的发展，但是《德国民法典》施行之后的一百年仍然是不断修正的历史，尤其是像1919年通过的《地上权条例》和1951年通过的《住宅所有权法》，都是因应社会发展变化，通过解释学理论对所有权理论进步的显著的推动。③

而随着社会发展进入知识经济的时代，近代的几个民法典的规定都已经明显的滞后于社会发展，而之所以《法国民法典》经历了二百多年、《德国民法典》经历了一百多年还能保持其生命力继续存在，正是因为有民法解释学才使得它们的生命得以延续并发挥作用。

可以说，所有权理论发展的每一步都伴随着民法解释学的推动，而民法解释学所经历的不同发展阶段，正是基于实用法学的出发点———如何能动地解释和发展法学理论以解决现实中存在的问题———而出现的。但是民法解释学要发挥其对理论的推动作用，也需要借助于民法理论的质变，仅仅是民法解释学本所能起到的作用是有限的。在修正的绝对所有权的阶段，民法解释学不断地突破绝对所有权观念的限制，当绝对所有权观念基本上被打破的时候，必须有一个新的所有权观念来支撑所有权理论的进一步发展，笔者以为这种理论就是相对所有权观念所负载的民法理论。

二、相对所有权观念在民法解释学中的应用

(一)相对所有权观念的范畴解释功能

所谓范畴解释功能，是指解释适用民法规则的过程中，运用民法理论对基本概念内涵进行解释，使基本概念之间具有逻辑的合理性。相对所有权观念在民法解释学中得到应用首先就在于其能因应社会经济的发展，对基本概念的内涵进行解释。在私法发展的过程中，不管具有“完美”逻辑结构的传统理论体系是否愿意，新的权利或制度都层出不穷。这些新产生的权利或制度很难归入传统物权的体系之中，因为它们的内涵与绝对所有权观念是矛盾的。因而在私法制度应用上就出现了大量的特殊权利和特殊规定，没有比将一种独特的权利进行特殊规定更方便的了。当解释论中产生了大量的特殊权利或特殊制度的时候，私法理论的危机也到来了。危机面前，唯有用新的理论去解释基本概念内涵，才能使新的权利或新的制度更好地融入到私法体系中。相对所有权观念的范畴解释功能的表现主要可以分为两个方面:

1．对所有权概念本身的解释

最主要的表现是解释我国社会主义市场经济体制下以主体来划分所有权的合理性。公有制是一种经济关系的体现，为保护这种体制下国家和集体的利益，需要经物权法加以物权化，通过物权法的调整使之成为一种财产权关系，从而明确产权归属，确定权利义务的内容，如此才能使公有制的优越性得到充分体现。多年来，由于物权制度的不完善，特别是由于国家和集体享有所有权不符合传统民法理论的逻辑，因此随着社会主义市场经济的不断发展，逐渐造成公有财产中所有者虚化、财产无人负责、产权界限不清等问题，不仅没有使公有制的优越性得到充分发挥，而且还使社会生产力受到束缚，并导致了国有资产的严重流失。［11］P281

笔者认为造成这种局面很大程度是因为在公有制的体制下仍然坚持用大陆法系传统的绝对所有权理论来解释国家所有权和集体所有权，而作为所有权主体的国家和集体根本不具备传统民法典型民事主体———自然人、法人———那种自我维护私权的能力，换句话说国家和集体并不适合享有一个“绝对所有权”。既要保护这种利益，又要维持交易秩序，就必须根据相对所有权理论使“所有权”破碎化，作为公有制主体的国家和集体所享有的所有权自始就是要分裂的，套用传统民法权能分离论的观点就是国家所有权和集体所有权一开始就要发生权能的分离，在国家和集体享有所有权的基础上，必须为其他一般的民事主体设定他物权，如把国有资产设定股权投资于公司、在国有土地上设定建设用地使用权、在集体土地上设定土地承包经营权等。通过这些权利的设定，使国家和集体的利益得到保护，也使这些财产进入一般的民事法律关系领域。笔者赞成王利明先生以下观点:“制定物权法时必须要充分体现对于各类所有权的平等保护，但平等保护与在物权法中对国家所有权及集体所有权做出专门的规定并不矛盾，因为平等保护意味着没有必要在保护规则方面对哪一类财产或所有权予以特别的保护。事实上，在物权法中规定国家所有权和集体所有权并不意味着要对这些财产给予特殊保护，而只是因为这些财产客观存在，需要通过物权法予以确认和保护。”［10］P282实际上正因为按照相对所有权理论将国家所有权和集体所有权加以相对化，使得国家和集体所享有的公法上的权力仅仅是在为自然人、法人设定物权时才有意义，而这时候的公权力起到的是管理作用。

2．对新出现的物权概念的解释

所谓新出现的物权概念，是指近代民法的传统物权体系不包含的物权概念。主要表现为对建筑物区分所有权、股权、信托中受托人的权利和受益人权利的解释等。第一，关于建筑物区分所有权的解释。当代高层建筑物的发展促使了建筑物区分所有权的产生。④

由于建筑物本身和土地是浑然一体、不可分割的，因此区分所有人所享有的权利受到极大的限制，这与传统民法上的所有权颇为不同。理论上将其区分为专有所有权、共用部分持分权和成员权，［8］P386这三个权利的区分只是人为抽象地把一个权利区分成三个部分，实际上三者是复合在一起不可分的。但是无论是否做这种区分，绝对所有权理论都无法解释建筑物区分所有权存在的合理性。即使对其专有部分，区分所有人享有的也不可能是完整、绝对的所有权，而更多地体现为对一整体物共同协作使用的模式，民法上所有权的效力诸如排他性、绝对性、回复性等都不能完整地得到体现。所有权的核心支配权和处分权在这里也不能体现出私权的纯粹性，因为专有部分作为建筑物的一部分实际上不可能由某一人完全支配，其他所有住户的权利及于专有部分。就建筑物共有部分而言，区分所有人的物权性支配更是几乎丧失殆尽，仅仅体现为一种社员权。在绝对所有权观念下，这是一种矛盾的逻辑，但是如果用相对所有权观念去解释就不存在矛盾:整个建筑物的各个业主之间只不过存在着相对所有权的交错而已，也不需要对这种权利进行定性，每个业主所享有的权利都受到其他业利的限制，同时也限制着其他业主的权利，而且权利人之间还表现出一种团体性的关系。

第二，股权性质的解释。对于股权性质学术界众说纷纭，有诸如“所有权”说、“债权”说、“社员权”说、“占有权”说、“经营权”说等，目前占主导地位的是股权“独立权利”说。［11］P116

关于股权性质的争议就是如何处理公司与股东的关系问题，或者说对股东投入公司的财产的归属问题。如果依据相对所有权的观念解释股权，就不会出现这种争议。比如将有体物投资到公司法人，法人获得物的所有权。投资人获得股权。在相对所有权观念下，股权是让渡了有体物所有权之后，保留了和有体物分离的针对价值的所有权的结果。股息红利是价值所有权的收益，属于“价值”这个“物”的孳息。法人获得的所有权是权利目的分裂的产物，是资产的原所有人利用所有权的名义的结果。所有权人利用了物的所有权的名义，并为自己保留了价值所有权。

第三，对信托中信托人的权利和受益人的受益权的解释。在英美法中，信托人将信托财产交给受托人管理或处理，受托人取得该项财产的处分权，信托人或受益人则享有信托利益的收益权。对于受托人和受益人享有的权利属何种性质，英美法通过“双重财产权”获得了与其传统理论一致的解释，而大陆法系学者则一筹莫展，始终不能自圆其说。依据相对所有权观念，在信托关系中，设定信托的委托人将物的所有权在目的上和价值上加以分裂，将物的所有权名义让渡给委托人，将价值所有权交给受益人，受托人和受益人都享有所有权，但是他们享有的所有权所支配的内容是不同的，也可以把受托人的权利当成所有权而把受益人的权利当成他物权，但无论如何这两种权利都不同于近代民法的传统物权，都表现为对某种价值利益的支配。受益人的权利虽然在信托期间仅表现为获取收益的属性，但是在特定时候，如受托人破产的时候，这种价值支配权会直接作用于对整个物的支配。

(二)相对所有权观念的体系解释功能

相对所有权的体系解释功能，是指依据相对所有权观念来解释物权法体系中制度之间的逻辑关系的功能。简而言之，就是怎样解释所有权和用益物权、担保物权之间的关系。大陆法系传统物权法体系的构筑有赖于“权能分离论”。传统物权法学说将所有权定位为唯一的完全物权，并且认为:所有权“包含两个重要的权能，即对物的使用权能与将物通过转让而予以变价的权能。所有权人对所有权的自己使用与自己变价，是其行使所有权的一种形式，但不是唯一的形式。所有权人可以让别人分享对物的使用，也可以将对物的变价权转让给别人，甚至还可赋予第三人取得属于自己所有之物的取得权。换言之，所有权人有可能为了他人利益，自其完全权利中‘分离’出去一部分权能，并且这种分离可以采取使该他人取得一项物权性权利的方式”。［12］P32这种从所有权分离出的物权为限制物权，限制物权是依据对所有权所设定的限制而形成的。根据所支配的内容，限制物权可分为用益物权和担保物权。所有权是自物权，是对物的归属权，而限制物权仅仅是对他人之物的利用权，这样就产生了一个对立:所有权和限制物权的对立，结果是限制物权针对客体的使用价值和交换价值的归属性被忽视了。

“权能分离论”创设于物权客体限于有体物的时代，换句话说，这种理论可以解释的是有体物上多重权利设定的问题，但是却不能解释现代物权法上设定于无体财产上的物权的问题。例如权利质权，可以设定于知识产权、股权之上，甚至可以设定于债权之上，而这三种权利根本就没有一个可供权利分离的绝对所有权。仅从这一点看，“权能分离论”在现代物权法中已经丧失了解释学上的功能。依据相对所有权观念，所有权和用益物权、担保物权都是设定于物权客体上的物权，它们之间并不存在分离的关系，而是一种平等和协调的关系，在有体物上设定用益物权、担保物权的情况是客体的使用价值和交换价值的一种分离，所有权受到客体上新设定的权利的限制表现出一种剩余支配权的属性，实际上所有权的内容(亦或权能)没有变化，只是其支配的价值范围发生了变化;而设定于无体财产的物权因为本身就不存在一个抽象的“所有权”，所以相对所有权观念的解释则更加便利，任何物权都是对某种价值的支配权。如此解释，现代物权法体系上的矛盾则不复存在，获得了逻辑上的相对自恰。

三、在解释论上构建以裁判为中心的物权制度

(一)以裁判为中心的物权制度的必要性

民法理论应用所涉及一个中心问题是裁判，如果一种民法理论不能在纠纷的解决中发挥作用，其理论价值将不复存在。依据相对所有权观念去解释我国的《物权法》制度，就会发现很多制度虽然具有很强的宣示性，但是很难直接用于裁判，换言之具备行为规范的属性而缺乏裁判规范的功能。例如我国《物权法》第57条规定:“履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员，应当依法加强对国有财产的管理、监督，促进国有财产保值增值，防止国有财产损失;，，造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。”依据我国《物权法》的制度设计，国有资产通过为自然人、法人设定物权的方式进入市场，国家作为主体享有的相对所有权，即通过受益权对其交换价值加以支配。如果发生纠纷的话，则通过对受益权的举证和对自然人、法人设定的物权的举证来解决纠纷，而我国《物权法》第57条的规定，毫不涉及国有资产在市场交易中可能出现的问题，却对管理、监督国有资产的工作人员规定应当依法对国有资产保值增值，如果因为市场风险导致出现资产贬值是否也该承担责任呢?这就脱离了裁判这个中心，而且国有资产不可能在国家占有状态下进行利用，它必须通过设定物权移转到法人或自然人手中，能否保值增值还有赖于获得其使用价值的民事主体的经营，如果不能保值增值该主体要承担相应的民事责任。至于国家和民事主体之间物权的设定，应依照一定的程序，通过程序性优先的法律规制，确定工作人员在为自然人、法人设定物权过程中的责任，从而也赋予裁判功能，但是这个规范则属于公法规制的内容，相应地应该制定国有财产管理法，而不是我国《物权法》应该规定的了，或者说没有我国《物权法》应当具备的功能。

我国《物权法》第五章有关所有权的规范很明显失去了法律规则应有的完整性，主要表现为后果归结的普遍缺失，缺乏后果的归结，法条所表述就不是完整的规则。而物权法在现实的应用却绝不仅是行为规范，更是裁判规范，后果的归结更加重要。在司法裁判中，法官适用条文应该是对规则的解释，不能把解释的作用置于立法之上，由于法条对规则表述的不完整，法官在裁判中可能随意偏离法律条文，或者随意偏离条文的常规适用进行随心所欲或者别有用心的裁判，这是断不可取的，法官的自由裁量亦绝不可随意而为之，一定要在严格的技术框架内进行，必须是针对案件事实确实缺乏法律依据，或确实是为了追求法律的正当价值，依据法律解释或漏洞填补的方式获取成文法的涵义，或根据法律原则、法律精神及其背后潜藏的理念等进行判断。唯其如是，才能真正做出符合案件具体情况的裁决，也才能够真正体现和实现事实对于司法过程的构建。

按照相对所有权观念来分析国家所有权，可以更好地区分其中应由私法规制的内容，从而有利于物权法构建裁判为中心的私法规范。对于具体的司法实际，就要做到在现行法的解释上如何进行裁判，即从立法的精神层面去完善解释适用中的规则，法律规范在法条上的表述可能是不完整的，但是在具体解释适用的过程中则必须是完整的。裁判的本质只能是就具体事件宣告法规的逻辑结论，要向裁判中导入理想的成分，那也只能在类推或对法律精神的解释的外衣下承认之，或者正面肯定在各个裁判中导入理想的成分，而这种在具体场合导入理想成分而构成的裁判仍然只是对法律的宣告，把法律的本质作为可以与法规和判例分离的一种可动的理想的体系。［13］P355所以，即使我国《物权法》第五章的规定没有从裁判为中心来构筑规范，但是从解释论的角度完善以裁判为中心的制度则是可能的，也是必须的。

(二)如何在解释论上构建以裁判为中心的物权制度

在司法的过程中应用相对所有权观念以实现构筑以裁判为中心的所有权制度，必须把握社会经济的发展变化。相对所有权观念应用于司法实践最大的优势在于其所具有的一定的开放性，这种开放性能够把司法实践对现实生活的理解快速地融入到物权制度当中，从而有利于解决新发生的问题。即使现实生活关系分化产生新的物权并导致新的纠纷发生，因为相对所有权观念不存在严格的物权法定主义的束缚，也能够通过解释物权法规则来解决问题，充分尊重民事主体之间的意思自治以实现经济上的效率。

在解释论上构建以裁判为中心的物权制度要做到以下三点:

第一，做到概念内涵的统一。在同一内涵上使用所有权概念看似简单，但实际很难做到，因为在诸如所有权这样的内生性制度的发展中，因为“所有权”概念被通俗地使用和本身的不易界定，使其作为一个包容性极强的概念而广泛应用。从近代民法规定看，无论是《法国民法典》第554条的权能列举式的定义，还是《德国民法典》第903条的抽象概括式定义，都在内涵上表现的是绝对所有权的概念内涵。而我国《物权法》的规定却表现为第39条的绝对所有权定义和其他具体规定所表现的相对所有权内涵的矛盾。从体系上按照相对所有权的内涵来统一解释“所有权”这一概念，是适用第五章进行裁判所首先必须做到的。

第二，超越绝对所有权观念，在相对所有权内涵上使用所有权概念。“相对所有权”作为一个名词早已为法学界所使用，主要有两种解释:其一，是指中世纪封建主义的双重所有权和现代英美法系中的双重所有权。这些所有权概念与罗马法的所有权概念截然不同，往往是多重的、相对的权利。其二，认为“相对所有权”是“绝对所有权”的对称。大陆法国家民法中规定的所有权，因其在内容上受到法律的诸多限制，因此不是绝对所有权，而是受限制的、相对所有权。本文所说的“相对所有权”是接近后一种含义所有权概念，但又有所区别。所谓相对所有权，是对物权客体上价值的一种立体分割，即在同一物权客体上可以存在两个或两个以上相容的物权，也可以在不特定的物权客体上成立一个或多个特定的物权。或者用梅夏英先生的话说是一种所有权的“质的分割”，所谓“质的分割就是权利分割，它无需通过物的空间归属来界定当事人的利益，而是直接赋予当事人一定的行为范围，从而明确地划分当事人的利益”。［14］P23

相对所有权是对一系列针对价值进行直接支配的权利的共同性的抽象，是物权观念的进步，它在很大程度上满足了大陆法系成文法传统追求形式理性的愿望，能对法律中无法定位的权利现象做很好的解释。避免了立法和司法实践中不断产生的具有物权性质的权利在现行法学理论上无法定位的问题，仅仅从特殊性来规定这些权利是法学上最简单也是不负责任的做法，如果失去对它们所具有物权的排他性和支配性的约束，那么就会逐渐倾覆民法的大厦，最后导致物权法的死亡。实际上，我们完全有可能以更加具有弹性和包容性的相对所有权观念来解释物权法中的权利现象，包括近代私法的传统权利，更主要的是新产生的权利，在这一过程中，我们不需要改变传统私法的权利体系，而只需要打破学者们就近代绝对所有权观念主导下的物权法的基本原则

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关键词：民法伦理;民法原则;公平至上;民法典;法律继承与移植

随着我国社会主义市场经济的确立和完善，依法治国进程的不断加快，人们对于社会公平的要求也就愈来愈强烈。公平既是一个伦理概念，同时也是一个法律概念。实现最大限度的社会公平既是法治与道德有机结合的需要，也是社会稳定发展的基础和社会进步的先决条件。纵观人类社会发展史，人类追求社会公平和公正的诉求和斗争从来没有停止过，公平的实现水平成为衡量国家文明程度的重要标志。对目前我国正在制定的民法典而言，是否能够充分体现公平的要求，在某种程度上决定了该法典的优劣和成败。

一、对民法公平概念和公平原则的历史考察

（一）公平概念的法律含义及其伦理意义。公平观念最早可以追溯到古希腊的城邦制度。美国当代政治学家萨拜因认为：“很多近代的政治观念——举例说，诸如公道、自由、立体和尊重法律等——或至少是这些观念的定义，都起源于希腊思想家对城邦制度的看法”。[]在各国的法律发展史上，公平在法律制定和法律实施中占有十分重要的地位，在许多情况下，“人们往往把公平看作是法律的同义语”，法院也被称为“公平之宫”。[]但要想给公平下一个十分确切的定义却是非常困难的。对于法律上所说的公平有人认为就是正义，是法律的最高价值。[]这里的公平被作为法律的理想状态。有人认为“公平的含义也就是平等”。[]有人认为公平就是分配正义。[]实际上公平本为道德规范，其判别是从社会正义的角度，以人们公认的价值观和公认的经济利益上的公正、合理为标准来加以确定的。在我国，公平并不是一个舶来品，而是源生于中国的传统文化，是中国传统伦理理念的主要表达方式。《管子•形势解》：“天公平而无私，故美恶莫不覆；地公平而无私，故小大莫不载。”《尚书•洪范》有：“无偏无党，王道荡荡；无党无偏，王道平平；无反无侧，王道正直。”《老子》称：“天之道，损有余而补不足”。东汉许慎的字书《说文解字》对于“公”的解释就是“平分之，从八从厶。八犹背也。韩非曰：背厶为公。”这实际上是广义的公平的概念，也就是亚里士多德在《伦理学》第5卷中所说用作一切美德的同义语的公平。这种意义上的公平实际上是一种道德规范，主要是作为一种社会理念而存在于人们的观念和意识当中，其判别主要是从社会正义的角度，以人们公认的价值观和公认的经济利益上的公正、等价、合理为标准来加以确定的。在这种意义上可以把公平理解为正义的同义语，或者说正义是公平的实现结果，对此美国著名哲学家罗尔斯认为：“由于所有人的处境都是相似的，无人能够设计有利于他的特殊情况的原则，正义的原则是一种公平的协议或者契约的结果。”[]狭义的公平又可以区分为“分配的公平”和“矫正的公平”。“前者是指利益、责任、社会地位等在社会成员之间的分配。”[]主要考虑参与分配的人们功德方面的差异，强调的是与某种标准相对称的分配比例。“后者是指在社会成员之间重建原先已经建立起来、又不时遭到破坏的均势和平衡。”[]在公平和正义的关系上，“社会和经济的不平等（例如财富和权力的不平等）只要其结果能给每一个人，尤其是那些最少受惠的社会成员带来补偿利益，它们就是正义的。”[]法律或法官的作用就是恢复原状，命令由于违反契约或因不当行为而获利的一方向遭受损失的一方作出数量相等的赔偿以实现这种矫正的公平。

以上这些公平概念给我们提供了诸多的启迪，但仍没有从法律上真正界定公平的本质含义。我们认为，作为民法意义上的公平主要强调的应是权利和义务、利益和负担在相互关连的社会主体之间的合理分配或分担。这种分配或分担的结果与其付出相适应，并能够为当事人和社会所认可。进一步说，民法上所说的公平主要应包括四个层次的含义：一是当事人面临平等的社会外部条件和平等的法律地位。这种公平可称为“前提条件的公平”。二是社会对其所有成员都一视同仁，它“要求平等的分配基本的权利和义务”[]，每一个社会成员都能从社会那里获得同等的与其付出相对应的对待。这种公平可称为“分配的公平”。三是在交换过程中当事人的权利义务应做到基本对等和合理。这种公平可称为“交换的公平”。四是当出现权利义务关系失衡时，法律应当依据正义原则和人类理性对这种失衡结果进行矫正。这种公平可称为“矫正的公平”。与其他的几种公平不同，“矫正的公平所使用的手段是一种算术上的比例方法，这与分配的公平中所用的几何比例法是不相同的。在矫正的公平方面，根本不应考虑双方的功德；各方都被看作是平等的。”[]公平原则既体现了民法的任务、性质和特征，也反映了民法的追求目的，是民事立法的宗旨、执法的准绳和行为人守法的指南，是民法的活的灵魂。不仅如此，公平原则又与一切具体的民法原则不同，它具有对一切市民社会普遍适用的效力，且贯穿于整个民法的立法、执法和守法过程的始终。值得注意的是，民法中所讲的公平主要强调的是前提条件的公平，即强调“任何人都处于同一起跑线上”的起点的公平和机会的公平。对此英国著名经济学家、哲学家和社会活动家约翰•斯图亚特•穆勒在讲到他所主张的经济公平观时曾精辟指出：“我们必须假定，每个成年男子或妇女都能自由使用和发挥其体力和脑力；生产手段——土地和工具在他们之间公平地分配，这样，就外界条件而言，任何人都处于同一起跑线上。也可以设想，在原先分配时就对自然的损害给予了补偿，并让身体虚弱的社会成员在分配上占些便宜，以取得平衡。但是，这种分配一经实施，就再也不受干预；各人要靠自己的努力和一般机缘来利用其所分配到的物品。”[]而对结果公平的假定则是建基于在符合前提条件公平的情况下必然会导致结果公平出现的逻辑演绎之下的。换言之，在前提（条件）公平与结果公平的关系上，民法虽然也追求结果的公平，但这种结果公平的追求是基于这样一个假设，即前提条件设定上的公平在合理有效的法律规则框架内必然会导致结果公平的出现。因此民法的诸项规定主要是对前提条件公平的客观确认，并且对民法来说，也只有前提条件的公平才具有容易把握性和客观公正性。而绝对的结果公平只是绝对平均主义的另一种表述而已，它只存在于人们的幻想之中。与此同时，民法公平原则的实现还必须符合正义的要求，必须以不违利益和不损害他人利益为条件。对此罗尔斯指出：“一个正义的社会体系确定了一个范围，个人必须在这一范围内确定他们的目标。它还提供了一个权利、机会和满足手段的结构，人们可以在这一结构中利用所提供的东西来公平地追求他们的目标，正义的优先部分地体现在这样一来一个主张中：即，那些需要违反正义才能获得的利益本身毫无价值。由于这些利益一开始就无价值，它们就不可能逾越正义的要求。”[]

民法所追求的公平具有历史性和相对性，每个时代的公平概念都不过是该时代特定的道德观念的概括和抽象，因此，古代的公平和现代的公平就有质的差异。对此英国著名法学家梅因曾精辟地论述到：“‘英国衡平法’是建立在道德规则上的一种制度；但是却忘记了这些规则是过去几世纪——而不是现在的——道德，忘记了这些规则已经几乎尽他们所能的受到了多方面的应用，并且忘记了他们虽然同我们今天的伦理信条当然并没有很大的区别，但它们并不一定同我们今天的理论信条处在同一个水平上。”[]不仅如此，民法在强调公平理念的同时，也在根据社会经济发展的情况和伦理道德观念的变化不断调整公平概念的内容，从而建立了比较完善的公平保障与公平矫正机制。对此我们可以以英美合同法加以说明，在英美国家，除签字蜡封的合同外均要求合同的成立和有效必须以对价为条件，即“无对价即无合同”或“无对价的合同不受法律保护”。很显然这一原则的立足点在于保证合同订立时权利义务的分配具有公平性。但在实际生活中有些合同虽然没有对价，但宣布其无效却会损害另一方当事人的利益，导致不公平现象的出现。如在无对价的赠与合同中，接受赠与的一方当事人已经根据赠与方的承诺进行了某些准备工作，并花费了某些费用。如果以“无对价的合同不受法律保护”为由而否认该合同的效力，则会使受赠方已支出的费用不会带来任何回报，这对受赠方来说显然有失公平。正是为了弥补无对价合同及类似情况在法律适用上可能带来的不公平，因此在衡平法中就确立了“禁反言”或称“不得出尔反尔”的原则。由此可见，英美合同法无论是其合同效力的确定，还是合同矫正制度的的出现，其目的都是在于更好地实现公平要求。不仅如此，民法既强调形式上的公平，更强调实质的公平，其主要表现是民法既强调对法律规则的严格适用，但并不仅仅拘泥于对法律条文的机械理解，更加注重立法的主旨，要求法官在法律适用过程中既要依据立法原则探究法律条文的确切含义，又必须认真探究当事人内心真实的意思表示，以实现实质的公平。因为在某些情况下，“公平愈是屈从于规则的逻辑，官方法律与老百姓的正义感之间的差距也就愈大，从而，在老百姓的眼中，法律就会渐渐失去自身的可理解性和合法性。”[]

当然，和其他原则和制度一样，民法中的公平原则也具有一定的局限性。由于世界上根本就没有绝对的公平存在，因此民法的公平主要强调和保护的是个体公平。民法只能是个人利益的本位法和个人权利的维护法。换言之，民法公平的实现虽然会有助于个人利益的实现，但并不当然有利于整个社会的公共利益，在有些情况下甚至会对抗社会的公共利益。如果硬要牵强附会地将民法建立在社会公共利益基础上去实现个人利益最大化，那只能是民法的异化。换言之，民法只是从市场规则角度对主体的行为要求予以规范，在市场经济中，只要市场主体沿着民法规定的竞争规则去追求自身利益最大化，民法对于追求的结果予以承认并加以保护，至于由此产生的诸如社会不公等问题，民法则是无能为力的。

（二）公平原则的判断标准。与其他法律制度原则相比，公平原则具有高度概括性和含义的不确定性。公平原则并不是一个含义非常明确的概念，他本身就具有概括性、历史性和个人感受的差异性。民法所倡导的公平、平等的价值理念仅局限于经济个体之间的公平和平等，它仅仅是形式上的公平和机会上的平等，而不能从社会整体利益出发去追求实质的公平和平等。对于公平的判别标准，罗尔斯认为：“凡是社会制度满足这些原则的时候，那些介入其中的人们就能互相说，他们正按照这样一来的条件在合作——只要他们是自由平等的人，他们的相互联系就是公平的，他们就会同意这些条件。他们都能够认为他们的社会安排满足了他们在一种最初状态中将接受的那些规定，这种最初状态体现了在选择原则问题上那些被广泛接受的合理限制。”[]在英美法国家的衡平法中，也是把公平作为一个基本的价值评判标准，既作为立法的价值追求，也作为矫正法律适用偏差的一种手段。同时公平原则还要受制于具体的判断标准和个体的主观感受。也就是说公平与否的判定受个人的知识、修养的影响。由于依据标准的不同，因而会出现不同的公平结果和不同的公平形式。如以兄弟两人分蛋糕为例，至少可以列出8种公平或公正的分配办法。这类似于海森伯所提出的著名的“测不准原理”，即观察活动本身影响到不同的观察结果。[]同时公平原则还具有一定非规范性特点，它并非具体的行为规范，而是指导具体法律规范的原则性规定。它没有明确的行为内容和确定的保证手段，也不能单纯规范民事行为，而只有和具体的民法制度结合起来才能起到对市民社会进行有效的法律调整。正是由于公平的这种含义上的模糊性和理解上的不确定性，因此在近来的有关研究中受到了不应有的忽视和冷遇，甚至有被诚实信用原则取代的倾向。其主要表现是诚信原则的内涵和功能被无限扩大，把当事人之间以及当事人与社会之间的利益平衡也被纳入其中。[]将其上升为“帝王规则”，使诚信原则不但不是公平原则在当事人意思表示和行为遵守方面的基本要求，而是把公平原则看成诚信原则的表现形式之一。事实上公平原则内容远比诚信原则更为丰富,只有公平才是民法精神的精髓。诚如徐国栋先生所言：“公平是民法的精神，尽管民法的各种规定千头万绪，复杂万端，如果要对其作一言以蔽之的说明，必须用得着‘公平’二字。舍却公平，民法将不成其为民法。”[]

二、民法公平原则产生的伦理基础

公平原则的出现并非是纯粹的理论演绎，而是适应了社会经济发展的需要，并且是人类理性思维的结果。首先，公平符合法律的最高理性要求和最高价值目标，是自然法和社会法所应共同追求的终极目的。“在作为公平的正义中，人们预先接受一种平等的自由的原则，他们在接受这一原则时处在一种对他们较特殊的目标的无知状态中，因此，他们明确同意，要使他们的善的观念符合正义原则的要求，或至少不坚持那些直接违反他们的要求。”[]其次，公平原则符合人类生存的基本要求，是自由和人格平等的外化表现。作为自然人除要求获得公正对待和人格尊严之外，还有一种天生的对自由、平等和公平的渴求。康德认为：“人只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有生俱来的权利。”[]孟德斯鸠认为：“在自由和政制的关系上，建立自由的仅仅是法律，甚至仅仅是基本的法律。但是在自由和公民的关系上，风俗、规矩和惯例，都能够产生自由，而且某些民事法规也可能有利于自由”[]。中国社会中“不患贫而患不安”“不患寡而患不均”的传统思想就是公平观念的最直白的表现。第三，公平可以满足不同社会主体的共同需要“公平可以被用来维持现状，但也只是当社会成员之间的关系在理论上达到最大限度的合理状态时，才有可能。如果对现存的利益与职权的分配制度持批判态度，那么，也可以将公平当作一种改革的口号。”[]民法作为以授权性规范为主的规范体系，强调的是个人生活的自治，确认的是权利主体地位的平等、民事行为的自由和私权神圣等诸项原则。这就可以使个人潜能的发挥获得必要的法律保障，从而可以最大限度地促进生产力潜能的释放。第四、公平原则具有雄厚的信仰基础。作为公平原则的基本内容是要求权利义务相一致，主要强调的是权利和义务的匹配性。而权利和义务相一致是古罗马法所确立的一项最基本的民法原则。即使作为现代契约制度主要渊源之一的教会法也要求契约的订立必须符合“公平”、“合理”和“平等”等要求，就是要求双方的收益和损失要实现均衡，符合“价格正当”原则。[]最后，公平原则的出现也适应了民法对复杂社会关系的调整需要。由于民法所调整的社会生活具有高度的复杂化性，在任何社会中都不可能制定出适应一切情况的“完备”民法典，因此要求民法概念必须具有一定的概括性。即使是在一个比較静态的社会中，也不可能創造出能預料到一切可能的争议并預先加以解決的永恆不变的民法规则。而公平概念的出现也可以弥补传统法律概念之不足。换言之，當人類关系每天都在改变時，也就決不可能有持久不变的法律关系，只有流动的、弹性的，或有限度确定性的法律制度，才能适应这种人类关系，否则社会就会受束缚。[]这种“流动的、弹性的、或有限确定性的法律制度”在民法中就主要表现为公平原则、诚信原则和公序良俗原则。

三、公平原则是民法的最高原则

（一）民法公平原则至上的意义。在我国确立市场经济体制之后，对我国相关的法学理论和立法行为也提出新的挑战，法学家们开始考虑新形式下的法律价值取向特别是民法的价值取向问题。其中较具代表性的观点是将效益原则或效率原则作为整个社会主义立法的基本原则，提出“在法律价值体系上要确立效益优先的价值观。”[]并进而推导出“效率居先——现代法的精神之价值指向。”[]这种把效益原则的作用和地位无限提高的做法，不但混淆了不同法律部门因其担负的作用不同因而应有不同的价值取向，而且把法学研究和经济科学研究相混淆，把经济活动的目的和经济立法的目的相混淆。效益、效率本身并不代表公平，而且来自于不公平。其主要原因在于，在市场经济中，人们在财产占有，接受教育机会、能力等方面机会不均等，竞争中不处于一条起跑线上。另外，市场本身也不是真正按照人们实际贡献的大小来评价和付酬的。[]很明显，在经济科学中无疑应以效益（效率）为核心，但并不意味着所有的立法也应以效益为最终目标或唯一目标。正像刑法追求的是正义、程序法追求的是公正一样，带有浓厚自然法性质的民法虽然也讲效益，但在效益和公平的关系上更加看重公平，实行的是公平至上和效益服从公平原则。恩格斯说：“在日常生活中，如果我们接触到的关系很简单，那么公平的、不公平的、公平感、法权威这一类名词甚至应用于社会现象也不致引起什么大误会，可是在关于经济关系的科学研究中，如我们看到的，这些名词便引起一种不可救药的混乱，就好像在现代化学中企图保留燃素论的术语会引起的混乱一样。”“而衡量什么算自然法权和什么又不算自然法权的标准，则是法权本身最抽象的表现，即公平。”[]即在自然法领域中，法律观念的最初抽象是公平，公平不但构成以伦理性规范为其主要内容的民法的存在依据，而且也应当成为整个民法的基本价值取向，而效益只不过是受经济关系的影响而对公平观念的必要补充。它既可以具体外化为平等、诚信和意思自治等较为明晰的要求，也可直接作为人们内心判断的基本依据。在各国的立法中公平原则一直是作为一个高位原则而对其他民法原则和具体法律条文起指导作用。公平原则体现在民法制度的各个方面，贯彻于民法规定的始终。无论是资产阶级民法的三大基本原则“人格平等、私有财产神圣不可侵犯、合同自由”，还是我国民法的基本原则都体现了公平。人格平等只不过是公平要求对市场主体行为条件的要求，私有财产神圣不可侵犯则反映了民法对市场主体财产的公平保护和绝对保护；合同自由以尊重行为人的意思自治为前提，是公平原则实现的方式之一。

（二）民法公平至上的存在依据。民法之所以以公平作为其最高价值取向，有其复杂的经济社会原因和思想观念基础。具体说来这些基础和原因主要包括：

首先，公平至上存在的观念基础是民法所特有的私权神圣观念和意思自治思想。民法属于私法，私法不同于公法的最基本的一点在于私法特别注重对私人权利的保护。民法是市民社会的基本法，按照资产阶级思想家的观点，市民社会是社会的一部分，不同于国家且独立于国家。市民社会还以政治权力和民事权利的完全分离，承认民法制度属于市民社会的重要组成部分，充分尊重个人的自由意志等为主要内容。市民社会观念强调国家应严格限制自己的权力范围和权力界限，强调应充分关注个体利益和最大限度发挥个体的主观能动性和积极性，以实现社会效益的最大化和社会的公平正义。约翰密尔认为，完全的个人自由和充分的个性发展不仅是个人幸福所系，而且是社会进步的主要因素之一。自由感驱使人类去从事那些旨在发展其能力和促进其个人幸福的有目的的活动。[]康德认为：“自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的，原生的，与生俱来的权利。”[]黑格尔也说，“自由就是指可以为所欲为，我们只能把这种看法认为完全缺乏思想教养，它对于什么是绝对自由的意志、法、伦理等等毫无所知。”[]因此，各国民法典中强调的个人私有财产神圣不可侵犯和契约自由，强调当事人意思自治和效益公平，均是以避免国家对个人权利的侵犯。“在私法范围内，政府的唯一作用就是承认私权并保障私权之实现，所以应在国家的社会生活和经济生活中竭力排除政府参与。”[]贡斯当认为，古代人所理解的自由主要是一种公民资格，即参与公共事务辩论与决策的权利。然而，在古代人那里，没有一个明确界定的私人领域，没有任何个人权利。而对于现代人而言，“自由是只受法律制约，而不因某一个人或若干人的专断意志而受到某种方式的逮捕、拘禁、处死、或虐待的权利。它是每个人表达意见，选择并从事某一职业，支配甚至滥用财产的权利，是不必经过许可，不必说明动机或事由而迁徙的权利。”[]

其次，公平至上存在的主体依据是民法适用主体上的广泛性与主体地位的平等性。与其他法律制度相比，民法的适用主体具有广泛性，可以适用于一切社会大众，是所有市民主体的基本权利保障法。因此民法就其基本属性而言，应当最大限度地满足社会主体的最基本生存要求。而社会大众最基本的价值渴求就是平等、自由和公平。孔子认为：“丘也闻有国有家者，不患寡而患不均，不患贫而患不安。盖均无贫，和无寡，安无倾。”[]在西方，作为公平基本表现形式之一的“身份平等作为理性要求，却是自罗马到近代市民法一脉相承的理念和不灭的向往。”[]

第三，民法公平至上存在的规范依据是民法规范具有强烈的伦理性。与刑法基于罪行法定原则所要求的明确肯定的概念和不可产生歧义的法律条文不同，民法概念则具有相当的不确定性。其原因在于，民法规范为市场经济提供了一般规则，这些一般规则是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括，是人们理性思维的结果，一般较为稳定。而“法律规范的用語越概括，就越不明确，在法律规范的實施中，給予法官的自由也就越大。”[]民法概念的这种不确定性，決定了法官在具体的案件中必須依据各种事實关系與法律规定的內容進行对照，自己去作出价值判断。对此，著名比较法学家勒內•达维德指出：“……在很多領域，我们有恢复往日的明智，贊同‘人治’甚于法治的趋势，后者只能为我们的行为提供典范，无法在一切场合给予我们明确的解決办法，于是通过概括性词句的形式，公平再度行時，這些概括性词句告诫缔约人善意行为，告诫个人勿犯錯誤，要求政府部門不滥用权力；而法律经常授权法官对所受理的案件給予他认为最公平的处理，同样各契约缔约人授权其仲裁人公平裁决。”[]正是基于民法规范的这种高度民主概括性和极强的伦理性，决定了法律的适用必须以伦理性的公平理念为指导。对此《瑞士民法典》第l条规定：如果法官于制定法中不能发现相应的明确规定，则必須根据习惯法作出判決，而在沒有相应习惯时，“则根据如果他作为一个立法者应采取的规定”。中国台湾民法典第1条也规定：“民事法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”这里的法理主要就表现为伦理性的公平、诚信等理念，其中又以公平理念为最。

（三）公平原则与其他民法原则的关系。与其他法律原则相比，公平原则首先具有高度抽象性和高度概括性，公平要借助于其他民法原则来体现，在与其他民法原则的关系上，公平原则是比其他民法基本原则更为基础、更为原则的原则。在各国的立法中公平原则始终是作为一个高位原则而对其他民法原则和具体法律条文起指导作用。同时公平原则又具有极大的模糊性，通常要借助于其他具体民法原则来体现，即公平原则可以具体外化为平等、意思自治等较为明晰的原则和要求。追溯公平原则的发展史我们可以发现，早在亚里士多德的公平概念中就包含有平等的内容。亚里士多德认为，“平等并不是说每个人都一样。如果实现了公平，平等的人也就会受到相同的对待，不平等的人就会根据其具体情况得到不同的对待。个人之间的区别只能在有关的基础上进行。从这个意义上说，公平要求做到不偏不倚。”[]现代的公平概念其含义更加广泛，已经完全统摄了平等的内容。在公平与平等原则的关系上，只有以公平原则为指导，才能实现真正意义上的法律平等。法律上所要确认的平等只是行为条件、行为规则的平等，而不是行为结果的平等。完全的结果上的平等，只能是平均主义思想和均贫富观念在法律上的虚幻反映，它只存在于人们的良好愿望之中，而不能作为立法者进行立法的依据。

自由或意思自治是公平原则的另一主要外化要求。法律上所讲的自由是指社会经济活动的参与人在法律许可的范围内，可以根据自己的意志为一定行为或不为一定行为，并可依自己的意志选择行为对象或合作伙伴。自由具有两种性质：“它是积极的，即是一种要求做某事的自由，而不是一种出于给人做某事的自由。它的目标是明确的，即是一种要做某种具有一定性质的事情的自由，就是说要做某种具有值得去做的事而不是去做任何一种事。”[]自由是公平原则赖以实现的基础，也是公平原则的基本价值要求。追求自由是人类的固有天性，也是作为现代意义上的人所必须具有的基本保障。在某种程度上说，在自由经济时代，“契约早已不仅仅意味着交易手段，其已成为人类的生活方式，主宰了人们的思维模式。其作为一种信念，一种文化传统，成为现实生活中的一种实在力量。正是从这种意义上讲，使市场具有了一种与公权相对抗的功能。”[]人类社会的发展史，同时也就是自由的发展史，社会的不断进步，也就意味着人类不断地走向自由。但任何自由都是相对的，自由不能违公平，不能有害于他人利益。就市民社会而言，自由行为同时也就意味着应当是正当的行为、合法的行为和有序的行为，并应当实现公平的结果。任何不受约束的自由行为和不正当行为实际上都是对自由的滥用，是一种有违于和有害于公平要求的极端的自由和放纵的自由。

公平原则还与禁止权利滥用原则有密切的关系。所谓禁止权利滥用，又称“正当性原则”，是指市民社会的参与人在社会经济活动中应当遵循该项权利的设立宗旨，不得利用该项权利从事损害社会或他人利益的行为。因为在市场经济社会，行为人出于追逐私利的需要，不可避免地会做出损害他人和社会公共利益的行为，从而使个人权利与社会利益之间存在尖锐的对立和矛盾。个体的利益和要求只有通过与其他个体的利益相结合，才能形成为国家和法律所认可的普遍的社会利益。“个人明天的自我意志是否会觉得自己受到它昨天帮助制定的那些法律的约束，这就要看在这段时期里是否出现了新的情况，个人的利益是否已经改变，以至昨天制定的法律已经不再适合这些改变的利益了。如果这些新的情况侵害了整个统治阶级的利益，那么这个阶级一定会改变法律。”[]也就是说，作为理性的人，其对利润的追求必须符合社会公平。只有实现了个体与个体、个体与社会之间的利益衡平，才能真正实现民法所追求的公平。当个人权利的绝对行使会严重危及他人利益和社会公共利益，并进而危及到统治秩序时，法律上必须对权利人权利的行使设定一定的限制，这种限制即是禁止权利的滥用。

四、公平原则的伦理意义及对制定我国民法典的影响

（一）公平原则对中国古代法的影响。“以中国为代表的亚洲国家的传统社会的一个重要特点，就是法律与宗教命令、伦理规范与风俗习惯含混不分。”[]由于农业在社会中长期处于优先地位，商业处于屈从地位，宗教本身成了政府的工具，导致了“礼”在社会生活中起着支配作用。“中国的立法者们主要的目标，是要使他们的人民能够平静地过生活。他们要人人互相尊重，要每个人时时刻刻都感到对他人负有许多义务；要每个公民在某个方面都依赖其他公民。因此，他们制定了最广泛的‘礼’的规则。”[]而“礼”这种特殊类型的非形式的法律的突出特点便是法律不具有独立性，法律与君主的命令之间没有明确的界限，道德责任和法律责任混为一体。自汉朝以来，儒家便开始以礼入法，起初是通过参与立法和注释现行法律，输入儒家礼的精神，通过春秋决狱，法无明文规定者，以礼为准绳；法与礼抵触者，依礼处断。以后礼的规范更全面向法律领域渗透，经魏、晋、北魏、北齐，在隋唐以后法律儒家化便成为中国的法律正统。外国学者对中国传统的“礼治”有不同的看法，但学者们还是在中国文化的一些基本特征方面达成了一些共识，如“人文主义”和“道德主义”。莱布尼兹、伏尔泰等人则将儒家的思想理想化，把中国描述为依靠法律、伦理、风俗和礼仪来维持文明，而不是用宗教的精神来束缚民众的理想国度。包括康德和赫尔德在内的西方思想大师都认为，“中国人从人本身、从伦理出发达到信仰与西方人靠上帝的天启而达到宗教不同，是一条‘道德’、‘伦理’、‘政治’、或曰‘理性’的思想路线”。[]由于这种“伦理法”以古代中国宗法社会为根基，相对於赖以生存的社会而言，它不但是合理的、有效的、而且是最好的。[]孟德斯鸠认为，中国的立法是“把宗教、法律、风俗、礼仪都混在一起。所有这些东西都是道德。所有这些东西都是品德。这四者的箴规，就是所谓礼教。中国统治者就是因为严格遵守这种礼教而获得了成功。”[]而中国的“礼”作为一种伦理判断，既规范人的行为和人与人之间的关系，同时也体现了极强的公平要求。

中国古代法律以强制手段全面确立和推行一种以公平为基本内涵的道德体系，若以现代伦理学的立场来看，其弊端是十分明显的，它的最大弊端在于阻碍了现代社会所倡导的自由、平权观念的形成。20世纪初，德国社会学家马克思•韦伯以其在《新教伦理与资本主义》一书中所提供的资本主义的“理想型”为参照系，论证了这样一个主题：“在中国发展不出资本主义”他认为东方古老民族（包括中国、印度、伊斯兰国家）没有经过宗教改革的宗教精神对这些民族的资本主义起了严重的阻碍作用，而新教伦理的禁欲主义本质却导致了资本主义精神的发生和发展。因此提出：“自认为是一种合乎伦理道德的明确生活准则的现代资本主义精神，必须与之斗争的对待敌对力量，是对新环境的那种态度和反应，我们可以称之为传统主义。”[]但其合理与独到之处也同样显著，因为：道德规范原本有其它律性的一面，舍此便无以成就道德；以中国古代社会（尤其是普通民众）的文化发达程度而言，强调道德之他律尤其具有充分的必要性；法律的强制推行並不必然拒斥有德之士的自律；“以法为教”不仅在相当程度上兼顾了自律与他律，而且为社会的道德发展开创了新途径。[]

（二）公平原则对外国民事立法的影响。伦理习惯对不同国家立法的影响是不一样的。“在希腊古代社会中，习惯和成规代替了成文法，个人的自由和保障依靠他的社会体制下的组织。”[]作为现代民法样板的第一个世界性法律——法国民法典，主要是受到的是法国习惯法和自然法思想的影响。“毫无疑问，这部民法典若不是在整体上有来自于自然法而又发展了的法典编纂思想，那么它在思想史上就会是不可想象的。也就是说《法国民法典》也是以自然法构想为基础的，即存在着独立于宗教信条的个人自治的自然原则，由此而派生出法律规范制度，如果这些规范被有目的地以一种条理清楚的形式加以制定，那么一个伦理与理智的社会秩序的基础即由此而奠定”。[]应当说明的是，《法国民法典》受到罗马法的影响远比我们想象的少，它实际上是日尔曼习惯法和罗马法的混合体。法典起草人波塔利斯在《民法典绪论》中写道：“如果允许这样表达的话，那么就是说我们已经完成了一种习惯法与成文法的之间的妥协，即不论何时，我们已经能够使二者的规定和谐一致，或者采用一者来修改另一者而又没有破坏其体系的统一，也没有违背其总的精神。”[]而在自然法和传统习惯法中，公平、正义等基本价值理念无疑会发挥重大影响。因为没有这些理念，就没有符合理性的自然法，传统习惯也不能得到有效遵守。

公平原则作为一项最基本原则不但在大陆法国家的民法中具有至高无上的地位，即或在英美法国家中也具有非常重要和非常独特的地位。英美法国家的法律主要由普通法和衡平法组成。对普通法而言，在英国，通过亨利二世的改革，首先确立了普通法的地位。普通法的特点主要包括：(1)普通法的基本内容是传统的习惯规则，它是经过长期实践逐渐丰富和发展起来的。(2)普通法的规则为普通法院所认可，是普通法院判案的依据。(3)普通法是由普通法院通过司法逐步发展起来的，普通法院在司法活动中对淘汰、废弃、发展习惯法规则起着重要和积极的作用。(4)普通法的规则是通过判例体现出来的，法官在作判决时把习惯法规则加以整理和筛选，然后精确地表述出来。按一般的理解，“普通法不过是基于普通的事而在普通的人之间所自然形成的生活惯例或关系准则——是否需要外在的制定法加以表达那并不重要。”[]对此庞德总结到：在英国“国王的法官们的理论是他们正在实施的英格兰的普通惯例，是英国人相互关系中的一般行为模式。”[]同样，在美国，“我们绝不能忘记美国的清教徒，占人口的大多数，有自己的习俗。他们没有要与之抗争的强权政府，他们按自己的喜好建立制度。如同在柯克时代的形成一样，普通法原则在美国获得了最高、最完整的逻辑发展并不偶然。”[]就衡平法而言，而英美国家的衡平法中，公平是一个最基本的价值评判标准。“衡平”本身就意味着“公平”和“公正”，意味着某种程度上的调和妥协，即用妥协的办法来减少适用这种或那种标准的意义之间的差异。亚里士多德在《修辞学》一书中把衡平描述成在成文法之外起作用的公平。“明智的立法者承认，法律不可能制定得完美无缺，以使它可以严格地适用到属于法律规定范围之内的一切实际情况中去。因此他们相信法官必须拥有一定程度的自由裁量权，以缓和法律规定所固有的刻板性。”[]由于法律所考虑的是典型的和一般性的案件，而对于特殊的情况无法进行说明，因此衡平法就是“当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种补正”。[]亨利•梅里曼指出：“‘衡平’的概括含义是指法官有权根据个别案件的具体情况避免因适用法律条款而使处罚过于严峻和公正地分配财产、或合理地确定当事人各自的责任。简言之，‘衡平’就是指法院在解决争讼时，有一定的根据公平正义原则进行裁决的权力。‘衡平’原则表明，当法律的一般性规定有时过严或不适当时，当某些具体问题过于复杂以致立法机关不能对可能发生的各种事实的结果作出详细规定时，法院运用公平正义原则加以处理是必要的。”[]由此可见，公平原则既是衡平法原则的基本价值追求，也是衡平法矫正普通法法律适应偏差的一种主要判断依据。进一步说，在英美法国家，衡平法的出现是为了弥补普通法适用中所出现的种种不公平现象，本身就是公平原则法律适用的结果。公平原则虽然不能说是仅仅适用于民法制度，但至少可以说是以民法作为其主要适用对象。可以说，公平原则在民法中的地位无论我们怎么进行评价都不会过分。

（三）公平原则对中国民法典制定的影响。任何国家的民事立法都应当考虑本国的民族传统和民族道德，都不能忽视传统伦理道德观念对法律制定的影响。伦理对民事立法的影响主要通过伦理道德的法律化来实现的。马克思说过“法律应该是社会共同的，由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现”[]恩格斯说：“市民社会的一切要求（不管当时是那一个阶级统治着），也一定要通过国家的愿望，才能以法律形式取得普遍效力。”[]所谓伦理道德的法律化，指的是立法者将一定的伦理道德理念和伦理道德规范或伦理道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。伦理道德在立法活动中的作用表现在两个方面：第一，伦理道德是立法内容的重要渊源。分析实证法学家哈特说：“不容争辩的是法律在任何时候和任何地方的发展，事实上既受特定社会集团的传统道德、理想的深刻影响，也受到一些个别人所提出的开明道德批评的影响，这些个别人的道德水平超过流行的道德。”[]这些影响“或者是通过立法突然地和公开地进入法律，或者是通过司法程序悄悄地进入法律。在这些制度中，如美国，法律效力的最后准则中明确地包含了正义原则或重要的道德价值；在其他制度中，如英国，对最高立法机关的权限没有形式上的限制，可是它的立法还是毫不含糊地符合正义或道德。”“任何‘实证主义者’都无法否认这些事实，亦不能否认法律之稳定性部分地有赖于与道德观念的一致性。”[]在立法过程中，必须充分考虑公平原则等基本伦理道德因素和伦理道德标准的影响，以适当形式将伦理道德中的这些根本原则、主导内容法律化。第二，伦理道德是制定法律的指导思想，任何法律规范都包括有立法者关于善与恶、是与非的价值判断。伯尔曼说：“所有的法律制度都不仅要求我们在理智上承认——社会所倡导的社会美德，而且要求我们以我们的全部生命献身于它们，所以正是由于宗教激情、信仰的飞跃，我们才能使法律的理想和原则具有普遍性。”[]任何立法包括民事立法决不能违背正义观念、公平观念、公共利益和其他伦理道德基本原则，否则即是恶法。这种法律不仅难以实施，而且会使立法者失信于民，使法律权威受到破坏。[]

目前在我国的立法中有一种倾向，即单纯强调立法的超前和数量、速度，似乎法治仅靠完善的立法就可以实现。通过二十几年的努力，中国的法规体系基本上已经完备，无法可依的情况已经成为过去。但另一方面，已经制定的法律并没有得到很好遵守，法律缺乏足够的信仰力和威慑力。造成这种状况的原因一是在立法上过分盲目迷信法律移植的作用而根本无视法律本土化所依赖的民族文化传统，试图用先进法律文化和先进法律制度取代旧有的传统和习惯。而按照孟德斯鸠的说法，“一个君主如果要在他的国内进行巨大的变革的话，就应该用法律去改革法律所建立的东西，用习惯去改变习惯所确定的东西；如果用法律去改变应该用习惯去改变的东西的话，那是极糟的策略。”[]如果民法典不注重对传统习惯和传统文化的吸收和继承，甚至根本无视传统习惯对社会生活的巨大影响力，那么，因此而制定出来的民法典只能是与社会公众的生活无涉因而不可能得到有效实施的民法典。另一个原因就是在民事立法领域缺乏明确的价值取向，没有正确把握民法和其他法律部门在价值取向上的差异性。立法价值取向是立法者为了实现某种目的或达到某种社会效果而进行的价值取舍和价值选择。它既反映了各国立法的根本目的也是解释、执行和研究法律的出发点和根本归宿。在每一个历史时期，“人们都使各种价值准则适应当时的法学任务，并使它符合一定的时间和地点的社会理想。”[]价值取向的差异性是区分法律部门的主要标准之一。因为调整对象的差异固然可以直接界定不同部门法的独立调整范围，而价值取向的不同则会决定不同法律立法的最终追求目的，从而使性质各异的法律部门的划分成为必要。例如，同样是调整社会经济关系的法律部门，民法和商法在价值取向上就有所不同。在民法的诸项价值目标中，最基本的价值取向是公平，即当公平原则与民法的其他基本原则发生冲突与矛盾时民法首先会选择公平，在处理公平与其他民法原则的关系时采取的是公平至上兼顾效益与其他。而在商事立法中最高的价值取向则是效益，在处理效益与其他法律原则的关系时其基本原则和要求是效益至上兼顾公平与其他。不了解这一点，就没办法真正将民法和其他法律部门区别开来，也就不能制定出真正符合国民需要的民事法律制度。

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[关键词]知识产权；恶意诉讼；立法现状；侵权行为；立法对策

[中图分类号]D9 [文献标识码]A [文章编号]1005-6432(2008)52-0048-03

1 我国知识产权恶意诉讼之立法现状分析

1.1 知识产权恶意诉讼的概念

恶意诉讼是对民事诉讼程序的恶意提起,意图使被告在诉讼中由于司法机关的判决或者由于程序本身而受到不必要的侵害。英美法系国家一般将恶意诉讼作为侵权的一种类型,如在英国,恶意诉讼被归之为滥用法律程序。

恶意诉讼在生活中的各个领域均有体现,在刑事司法领域中有恶意控告行为,而在民事司法领域则充斥着各个角落。在知识产权案例中出现恶意诉讼的情形在西方已经较为常见了,而在我国却还只是刚刚开始；近年来滥用权利的情况日益频繁,可以预料。知识产权恶意诉讼案件在知识产权案件中所占的比例将快速上升。

所谓知识产权恶意诉讼,在笔者看来,是指行为人以保护知识产权为外在理由而利用知识产权诉讼来毁损被告的声誉、拖延时间、消耗被告的精力和金钱,从而使被告的合法理由遭受不法侵害的行为,其可以分为恶意提讼程序和滥用程序权利两种情形。行为人提讼是出于诉讼之外的目的,即以诉讼为手段来达到其他不正当目的。

1.2 我国关于知识产权恶意诉讼的立法现状

自2003年全国首例知识产权恶意诉讼发生以来,类似案件不断涌现；由于知识产权自身独特的性质,因此行为人所发起的恶意诉讼具有相当大的危害性。

恶意诉讼在我国相关法律中并没有相应的规定。《民法通则》第4条规定了“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”,此外对于恶意诉讼就没有涉及。即使是禁止权利滥用原则,也因表述过于隐晦而难以适用。

《民事诉讼法》对于恶意诉讼也未作任何的规定,无法限制行为人以合法的诉讼形式去掩盖不正当的诉求目的。在具体制度方面,也未规定程序权利行使的条件,而有些规定则比较模糊甚至缺失。由于《民事诉讼法》对于权的审查、管辖权异议的审查、回避权的审查、上诉权的审查均未作较为严格的实质性规定,行为人可以轻易地利用这些法律规定提起一系列的异议、申请、上诉等程序,从而达到拖延时间的目的。

在知识产权诸法中,随着2001年加入WTO,为与世界接轨,《专利法》、《著作权法》、《商标法》俱已修改,并添加了诉前禁令规则,如修改后的《专利法》第61条规定，“之前，如果专利权人或者利益关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施”，其实质上就是诉前禁令规制，是一个较大的进步,可以更好地保护权利人的利益,然而同时也可被恶意诉讼的原告滥用，以此作为限制被告资金、产品流动的一项重要措施。

由于知识产权本身的特点使得知识产权恶意诉讼往往具有很大的隐蔽性,比如实用新型专利、外观设计专利权的授权并不实行实质性审查,权利可能存在缺陷和瑕疵,很容易为行为人所利用申请专利,并以此来对其他合法权利人或者竞争对手进行。受害人往往很难举证证明行为人的恶意确实存在并且给受害人造成了损失,相关的证据类司法解释也没有对此做出相应的规定。综观之,我国法律对于恶意诉讼的规定整体上是法律漏洞性质的缺陷,该类缺陷必须迅速予以补救,这样才能较好地维护受害人的利益,从而实现知识产权保护的真正宗旨。

2 国外对于知识产权恶意诉讼之立法对策分 析

恶意诉讼在绝大多数情况下没有事实和法律依据,其重要表现形式是骚扰对方当事人的正常运营,以保护自己知识产权之名来行使“捣乱”之能。因此，对于知识产权恶意诉讼的法律规制主要是通过民事法律来进行,下面主要介绍发达国家关于此类问题的民事立法规定。

2.1 大陆法系国家的立法情况

大陆法系自罗马法到法国法、德国法，衍生出以诚实信用原则为根据的恶意诉讼制度。它的基础是诚实信用原则,最早产生于罗马法,在德国法、法国法中,有的对恶意诉讼直接加以规定,有的并没有直接地进行规定,而由他们关于侵权责任的一般条款推导出来,视其为一种侵权行为。德国法对恶意诉讼的规范源自民法诚实信用原则的扩大适用。德国民法规定,败诉方要承担对方当事人因达到伸张权利或防卫权利之目的而支付的全部法定费用,包括差旅费和误工费、律师的法定报酬和其他费用支出。德国《民事诉讼法典》规定了当事人的诉讼真实义务,当事人必须完全且真实地就事实上的状态做出陈述,若有恶意陈述虚伪事实,或妨碍对方当事人的陈述,提出无理争辩及不必要的证据时,法院可以处以罚款。由于“真实义务”成为对诉讼行为合法性和有效性进行判断的标准,这就意味着德国对滥用诉讼权利的认识具有了程序法上的独立意义。《德国民法典》第226条和第242条则对“权利滥用”作了禁止性规定。

法国没有明确的恶意诉讼概念,法国诉讼法领域原则上承认任意性和自由性的诉权,但诉权的行使须基于“合法的利益”。法国法有“滥用权利”的说法。基于民法诚实信用原则的滥用权利被引入诉讼法领域,形成滥用诉讼权利的概念。当事人滥用诉讼权利,损害他人利益,应当承担损害赔偿责任。为防止因滥用诉讼权利使得诉权的使用被限制得过死,法国判例对滥用权利规定的比较严格,诉讼权利的行使仅仅在蓄意、恶意或等同于欺诈等明显错误的情况下才构成权利的滥用。法国主要以罚款的方式来制止拖延诉讼或以滥用诉权的方式来进行民事诉讼,并且罚款不影响可能请求的损害赔偿,对构成恶意诉讼只需要有简单的过错行为表现即可。

2.2 英美法系国家的立法状况

与大陆法系的做法不同,英美法系国家在实体和程序两个方面都对恶意诉讼作了具体规范。《美国侵权法重述》在实体上对恶意诉讼行为作了系统性的描述，它规定了三种具体模式：恶意刑事诉讼、恶意民事诉讼和滥用程序,对三种模式的构成要件进行了十分具体的描述。恶意民事诉讼是恶意刑事诉讼在民事诉讼领域的发展。相对英国而言,美国的恶意民事诉讼的范围要宽于英国，即使相对人没有受到实际损害,也可以针对恶意诉讼行为人提起恶意诉讼侵权之诉。

英美法系的程序法对恶意诉讼进行的规制的法理基础是“正当程序”理论,可直接对各种恶意诉讼行为作评价。美国在20世纪90年代专门增加了针对滥用诉权行为的

制裁,如果法庭经一方当事人动议裁决对方构成滥用诉权,则判令滥用诉权的一方赔偿对方当事人因此遭受的经济损失；在诉讼费用方面,虽然原则上由当事人各自负担律师费,但是故意折磨人的诉讼由败诉方承担胜诉方的律师费用；对于败诉方承担法院费用的原则,如果一方滥用诉权,法官也有权裁量作出例外决定,而直接判胜诉方承担部分或全部诉讼费用。

虽然英美法系国家的法律传统与我国有很多区别之处,但是在针对滥用诉权、恶意诉讼这一方面还是颇为值得借鉴的,其更具有可操作性,技术性强并且较为灵活。

3 我国知识产权恶意诉讼之立法对策分析

在借鉴西方国家对于知识产权恶意诉讼之立法对策的基础上，针对我国知识产权恶意诉讼立法现状之缺陷之处，结合学者们的理论与司法界的实践工作，笔者提出如下完善建议：

3.1 民法之完善

尽管民法典尚未出台,但是在民法中对于恶意诉讼予以规制已是世界各国的共识。我国两个民法典学者的建议稿对恶意诉讼做出了大致相同的规定。在社科院法学研究所起草的民法典草案建议稿第1582条以及中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的民法典草案建议稿第1863条对恶意诉讼均做出明确规定，且比较成熟。笔者认为,在民法典中明确制定关于恶意诉讼的法律规定已势在必行，然而尚有几个问题需要进一步明确：

3.1.1 对于“恶意”的确认条件

从恶意的认识要件和意志要件来看，恶意的认识要件应是行为人明知自己的行为不具有实质上的可诉性；而恶意的意志要件笔者认为是侵害对方当事人的利益或为自己谋取不正当利益。行为人的“明知”可以从行为人的专业背景,比如行为人的从业时间、行为人的专业技术职务和行业地位以及行为人的行为来判断。恶意诉讼行为人未必从该诉讼中获得了不法收益，诉讼中被告也未必遭受不必要的损失。行为人进行恶意诉讼的目的就是为了谋取不正当的利益,通过遏制、毁损被告的声誉,利用知识产权诉讼的临时救济措施来使得被告在一定时间段内不能扩大生产、降低销售能力。损人不利己者就是恶意的一种变相表现。若被告遭遇原告明显无合法、正当理由且原告利用诉讼而拖延、牵扯原告,那么则可认定被告是“恶意”。

3.1.2 侵权责任的赔偿范围

恶意诉讼不仅对相对人造成财产损失,而且对相对人的精神和声誉也会造成莫大伤害。尽管我国现行民法不支持对间接损失的补偿,但诉权被滥用所造成的恶劣后果、知识产权产品的特殊性以及相对人所受到的突发性、有预谋的侵害,使其无形中失去的交易机会、产品的声誉以及市场占有率等损失更大, 未来出台的《民法典》应规定恶意诉讼行为人应当赔偿间接损失。此外,赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等人身性质的民事责任方式也应予以适用。

3.1.3 “惩罚性”赔偿的应用

传统的补偿性赔偿的民事救济对当事人难以举证的间接损失和精神损害并不能起到充分的救济作用,因此,在适当的时机引进惩罚性损害赔偿制度就成为了迫切的立法要求。惩罚性赔偿制度是英美法中的一种民事损害赔偿制度，指民事主体违反民事法律规定,通过法院判处的由侵害人向被侵害人支付超过实际损失的金额的一种损害赔偿。近年来我国知识产权侵权案件日益增多,不管是非法侵权人还是恶意诉讼提起者显然对法律的规制并不如何敬畏,甚至甘冒被法律规制铤而走险,那么适当的加大惩罚力度是应当而且必要的。

3.2 民事诉讼法之完善

3.2.1 建立滥诉赔偿制度

恶意诉讼本身即是滥用诉权的一种情形,在民事诉讼法中对滥用诉讼权利规定在所必行。因此，《民事诉讼法》应明确规定恶意诉讼的受害人可以提出损害赔偿之诉。由于原审法院对案件较为熟悉,为节约司法资源应规定该损害赔偿之诉向原恶意诉讼受理法院提起。笔者认为,恶意诉讼的损害赔偿之诉,不必等恶意诉讼案件完结之后才能提起,在达到一定的时间或者经历一定的程序案件事实和法律适用基本清晰之后即可提起,因此原审法院也可将案件合并审理。

3.2.2 建立审查制度和上诉审查制度

在设定特定条件的情况下,比如规定低于一定金额的债务请求的诉讼不予受理,又或没有真正利益仅是希望以诉讼扩大影响的案件不予受理,在民事诉讼法中设立审查制度和上诉审查制度,也能适当地减少恶意诉讼案件的发起。

3.2.3 对积极参与恶意诉讼的律师应予以一定的惩罚

律师的职业道德以及相关的律师法均要求律师诚实守信、遵纪守法,因此律师不应介入滥用程序权利、恶意诉讼的案件之中去,更不能在恶意诉讼中表现出过分的热情。对于积极参与到恶意诉讼案件中的律师应当根据律师法给予相应的处罚,并在民事诉讼法中对律师的上述行为设定罚款规则。

3.3 知识产权法之完善

3.3.1 建立诉前临时禁令的听证制度

由于诉前临时禁令的裁定一旦作出,便随即产生被申请人的生产、营销等相关行为必须立即停止的法律后果。如果错误作出临时禁令裁定,将给被申请人造成难以弥补的损失。笔者以为,在进行诉前证据保全后,法庭应在48小时内立即召集双方当事人进行听证,并在听证时间内暂时执行对被申请执行保全人的保全措施,但是如果被申请保全人提供了相应的担保,则可以暂不执行。

在听证过程中,法庭要求双方当事人对权利与被控侵权产品的技术特征进行对比说明,对被申请人提出的对比文献等抗辩证据及理由进行质证,并充分考虑社会公共利益等因素；双方当事人对于听证的结果不得提起复议。在听证程序通过后,如果诉前证据保全措施得以正式执行,那么申请人需提供适当数量的担保金,以防范申请人恶意提出保全措施申请。

3.3.2 复审制度的完善

知识产权恶意诉讼案件中,由于对于专利权和商标权的争议,行为人向专利复审委员会或商标评审委员会申请确权,甚而还会对确权宣告提讼,把相对人牢牢拖在不必要的诉讼之中，相应的确权宣告费、鉴定费也较高,对相对人来说也是一种负担。笔者以为,可以对复审程序设定一定的门槛条件,比如明显超过专利权保护时间,明显不具有新颖性、独创性的申请在复审确认之后不得提讼,或者规定如果不服确认决定而败诉的,须承担相应的鉴定费、复审宣告费等费用,这样也可以较好地阻止部分恶意诉讼人的恶劣行为。

由于知识产权的恶意诉讼本身即处于多向度、多层次、多级别的法律调整之下,因此，综合运用各项法律制度的合力对知识产权恶意诉讼行为人予以规制,方能遏制其投机心理,从而维护知识产权保护公共利益的基本宗旨,在知识产权的合法保护和滥用诉权之间寻找动态的平衡。

参考文献：

[ 1 ] 杨立新. 侵权行为法专论[ M ] . 北京: 高等教育出版社,2005:193.

[2]马治国,张小号.知识产权恶意诉讼的认定及其民法规制[J].电子知识产权,2008(6):45-48.

[3]智敏.全国首例知识产权恶意诉讼案审理纪实[J].法治与社会,2007(4):40-41.

[ 4 ] 张晓薇. 滥用诉讼权利之比较研究[ J ] . 比较法研究,2004(4):121-126.

[5]沈达明.比较民事诉讼法初论[M].北京:中国法制出版社,2000:250.

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一、物权行为与物权行为无因性

（一）物权行为的概念界定

物权行为作为整个法律制度中的一个重要组成部分，同法律行为一样都是对各种具体法律行为的高度抽象的产物。因而要真正界定和把握物权行为的概念及相关理论就必须追溯至法律行为概念的起源。

在德国，最早提出法律行为概念的是海瑟，但使法律行为得以系统化、理论化的是胡果。1805年德国历史法学派的创始人，闻名学者胡果（GustavHugo）在其《日尔曼普通法》一书中完整地提出了“法律行为”（Rechtsgchaft）的概念。他在书中指出：“法律行为指具有法律意义的一切合法行为。在这二者的理论基础上，德国闻名历史派法学家萨维尼在《现代罗马法体系》一书中进一步将法律行为概念加以精致化，[1]并创立了与法律行为概念有着属种关系的物权行为概念。

萨维尼于19世纪初在柏林大学的讲义中提出，“为履行买卖契约或其他以转移所有权为目的之契约而践行之交付，并不是一种单纯的事实行为，而是含有一项转移所有权为目的之契约。”此后他又在《当代罗马法体系》一书中指出，“私法契约是最复杂最常见……，在所有的法律制定中都可以产生契约，而且它们是最重要的形式。……交付是一种真正的契约，因为他具备契约概念的全部特征：它包含双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不够的，因此还必须加上物的实际占有取得作为它的外在行为，但这些都不能否认它的本质就是契约……该行为的契约本质经常在重要的场合被忽略了，因为人们完全不能把它与债的契约区分开来，那些行为经常是随时伴随来得。”[2]正是从这些思维中逐渐演化和产生出了，现在为我们所熟知的物权行为理论。

自萨维尼创立物权行为以来，上百年尽管关于这一概念学者仍有争议，但已形成了一种为多数学者接受的说法，即物权行为是指以物权转移或物权变动为直接内容的法律行为。[3]物权行为是对法律行为以其法律效果进行分类的逻辑上的必然结果。作为法律行为的下位概念，它与债权行为相对应而构成法律行为的两大支柱。实际上物权行为不仅仅存在于民法理论中，更实实在在的存在于我们的日常生活之中。如，公民的遗嘱行为，第三人以自己的财产为债务人向债权人设定抵押的行为，所有权抛弃的行为等等均是现实生活中大量存在的物权行为。可以说，上述物权行为的概念也正是从这些实际存在的法律行为中抽象出来的。

（二）物权行为无因性

所谓物权行为的无因性是指物权行为的效力并不受作为其原因行为的债权行为的有效与否的影响，即作为原因行为的债权行为无效或被撤消并不影响业已发生的物权行为效力。该理论发端于德国，其始祖也是前面所提到的德国历史法学派的创始人萨维尼。萨维尼认为，无论交付还是先期存在的债权皆为表征当事人移转所有权意图的外在形式，并且在一般的情况下，通过交付移转所有权的意图便得以明示。可见这里的“正当原因”就是指“移转物权的意图。”

物权行为无因性理论产生后，虽然受到一部分学者的反对，但因萨维尼的强大的影响力，经温德沙特和耶林等人积极支持，它最终形成为德国普通法的一个“通说”，“一个原理”。并在1794年《普鲁士普通邦法》和1811年《奥地利民法典》上得到了一定程度的体现，而1888年的德国民法典的第一草案理由书，则使物权行为无因性理论的影响达到了顶峰，并进而影响了《德国民法典》的制定。

物权行为无因性发展到现在，尽管已有上百年的时间，但由于自身所具有的特点，其已然成为物权行为理论中，最具有争议的问题，无论学者所持的立场如何。但归结起来不外乎肯定和否定两种观点。持肯定观点者认为，物权行为无因性原则对于保护社会交易安全具有重要作用，它使得物权移转过程中每一阶段上的权利归属均处于稳定状态，这一原则“系法学上一项重大成就”，应予以无条件维护。而持否定观点者则认为，物权行为无因性原则对物权关系的界定明显有悖于公平正义原则，它仅仅着眼与保护标的物受让人的利益，并且是以牺牲出让人利益为代价的，这一原则不具有存在之合理性。

二、物权行为无因性原则的效力范围

无因性理论的基本要求就是债权行为的瑕疵不能影响物权行为的效力。即物权行为的效力并不随着债权行为的变动而变动。物权行为是独立于债权行为之外而存在。尽管物权行为要产生于债权行为所引起的法律效果，但二者在产生后就是相互独立的。具体情况又会是不同的。移无因性原则在债权行为违反法律的强制性规范或禁止性规范时，比如，买卖，物权行为也会因为违法而无效；在违反法律规定买卖黄金的情况下，因为当事人持有黄金是合法的，物权行为可以有效。但是，因为违反公序良俗的行为规制的对象绝不仅仅是债权行为，而且也包括这种结果，因为物权行为也应该无效。但事实能否就如上所云呢？显然，并不能这样简单地加以考虑，因为这不仅未对物权行为与物权行为无因性加以考虑，而且也未对物权行为理论中的独立性与无因性的关系加以考虑。

首先，在中国有不少学者都认为，物权行为无因性原则是物权行为理论的核心，物权行为概念的实践意义主要在于实现无因性原则。[4]那么，是不是物权行为无因性就真的等同于或者说是物权行为的主要内容呢？答案显然是否定的。现实生活中存在着各种各样的物权行为，但大部分却并未受无因性的捆饶就是明证。可见，不仅在现实中，而且就是民法理论中，物权行为的无因性也不过是全部物权行为理论中的一小部分，它们是针对发生在买卖交易行为中的物权行为而提出的理论，只有在这一类交易行为（包括互易与赠于）中才发生物权行为的无因性问题。因为在这种交易行为中，先产生的债权行为（债权合同）与后产生的物权行为（交付行为）出现的分离，即通常所说的独立性，并进一步引出物权行为效力是否受其原因行为——债权行为——效力的影响，此即导致产生物权行为的无因性问题。

其次，物权行为理论从产生就包含了两方面的原则：一是分离原则，即权利主体承担交付标的的义务的行为与其完成物权的移转的行为是两个完全区别的法律行为；二是抽象原则，又称无因性原则，指的是物权行为在其效力和结果上不依靠其原因行为而独立成立，即其原因行为的无效或撤消不能导致物的履行行为的当然无效和撤消。二者在事实上是两个独立的行为。在法律上有各自独立的法律效力，但它们却又不是完全不相干的，二者又相互依存，物权行为之产生是因为债权行为，假如没有债权行为，就绝对没有物权行为。

再次，既然物权行为无因性只是物权行为原理的一部分，那它的效力范围究竟有多大呢？或者说物权行为理论具体存在于那些情形中。要回答这一问题自然就要再次引证萨维尼有关对物权行为的经典论述。[5]可见，物权行为从其产生就是针对买卖行为而言的，并不能将其适用范围进行无限的扩张。具体而言，物权行为乃是为了促进交易便捷的目的，因此其存在范围也就只限于交易行为以及与其有关的领域中，如买卖、赠与、交易、互易这些交易行为中。并且交易行为也还必须都应当有一个债权行为或是一个物权行为存在的。若在买卖交易中的单独行为，自然也就不会产生什么独立性问题，也就更谈不上无因性问题了。

三、物权行为无因性的价值评价

（一）物权行为无因性保护交易安全的功能

有人认为，物权行为的最大的优点就是保护物权的交易安全，并且这也是物权行为无因性从19世纪初萨维尼创立迄今而存在的最重要的理由。但此一功能，在当代随着各国不动产物权登记制度的完善和动产善意取得制度的广泛确立与实践已显属多余，在这一功能上人们对其已不再衷情，甚至有学者提出“把善意取得原则作为取代无因性原则的后起理论，把善意取得说成是人们发现物权行为理论的不足后专门为弥补无因性原则的缺陷而产生的。”[6]这实际上是误解了物权行为无因性的适用范围。因为物权行为作为一种处分行为，必须以具有处分权为要件；而善意取得制度中，处分人都没有处分权，只不过法律出于维护交易秩序以及稳定交易关系的角度出发，而拟制其具有处分的权利。可见，二者在适用上是不同的。正是在这个意义上，我们才能够理解，在法制史上善意取得制度与物权行为无因性出现的时间不同，二者之间无必然联系。[7]

可见，物权行为及其无因性立法不是为了保护交易中的第三人。其目的仅在于解释其于给付中发生的不当得利。另外则如萨维尼所指出的，承认物权行为有助于捍卫全面的私法自治原则。因为物权行为理论只判定物权的移转是有效还是无效，物权在交易主体之间有没有发生移转的问题，这只涉及交易双方，而无从涉及第三人。[8]

（二）物权行为无因性之批判

大多数反对物权行为无因性的学者，对其批判最多的就在于认为物权行为无因性理论严重损害了出卖人的利益，违反交易活动的公平正义。[9]这是因为在物权行为无因性的作用下，当出卖人于买卖合同成立后，将标的物交于买受人，在买受人支付价金前发现合同存在无效或被撤消的情形，但因物权行为的无因性不受债权行为的影响，买受人仍然取得标的物的所有权。出卖人则不能要求其返还原物，而仅取得不当得利的债权请求权，丧失了物权上的优先保护，这显然对其不公。反之如不承认物权行为无因性，则在买卖契约无效或被撤消时所有权不发生转移，出卖人仍保有标的物的所有权，他可以受物权法的保护。就这一点而言，在现代民法学说中，不仅对物权行为无因性原则持否定态度的学者提出了尖锐的批评，主张采取第三人善意取得规则以代之。就是许多对此原则持肯定态度的学者也不能不承认：物权行为无因性原则“具有高度的技术性，固有时虽上可牺牲法律生活实质的社会的正当性。”[10]

另有学者从物权行为无因性的历史发展中考察认为，物权行为有因还是无因，并不是一个理论上的问题，也不是一个自然事实上的问题，而是一个立法政策判定上的问题，是一种由实体法依据价值判定及利益衡量来决定的问题。[11]就物权行为无因性来讲，德国民法典的立法者在规定该制度时，与其说考虑了该制度的社会作用和价值，不如说是考虑的仅仅是它的理论体系的和谐与协调，这就在一定程度上暴露了概念法学的真面目。

四、物权行为无因性之存废

长久以来，物权行为及其无因性是我国法学者及实物工作者非常热衷于讨论的一个重要理论问题。随着物权法制定的全面展开，有关探讨也愈发激烈，并逐渐形成了几种泾渭分明的观点，现列举如下：

一种观点主张保留物权行为及其无因性。该观点认为，物权行为及其无因性学说，在民法相关理论的衔接上，相对地说是最平滑、断痕较少的理论；在解释民法现象方面是迄今最完美的理论；在练习法律人的民法思维方面，是难得的有效工具。[12]该理论的创立体现了“经济、法律和法学相互依存、相互合作，为社会经济发展、法律进步而共同努力。”[13]而不采纳物权行为及其无因性理论就会尽失上述的益处，使立法时常陷于自相矛盾，难圆其说的境地。

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    关键词：人格权  财产性人格利益  商业形象权  人格权的一元模式 人格权的多元模式  权益类型化

    一 传统人格权的理论之缺陷与商业形象权①的提出

    通过回顾人格权的发展历史，可以发现人格权制度愈来愈受到各国的重视，其内涵也不断丰富。在19 世纪之前，私法的保护的重心在于财产利益，而对于财产之外的人的生命、自由、名誉等法益几乎没有涉及。②这是因为“由于古代民法中的人并不具备独立、平等的法律人格，故未有近代意义上的人格，只是由于自然法观念，存在一些禁止侵害人格利益的规定。但由于公法、私法混合，民刑不分。这类规定很大程度上成为针对犯罪和不法行为所作规定的一部分。人格利益更多的受国家强行法的保护。”[1]如《十二铜表法》第八表“伤害法”之第一条：编造或歌唱含有毁谤或是侮辱他人的歌词则认为必须执行死刑。[2]17、18世纪经受过文艺复兴和思想启蒙运动的洗礼，个人价值开始被发现，人们也意识到私法在保护人的利益方面的缺漏。正如Rudolf V. Thering 就曾发出感叹：“仅有有形财产为法律所保护之对象乎？自来裁判官只保护钱包之利益，离开钱包一步，即可认为离开法律之保护矣。”“有形财产不过为手段，不过为享受之手段，何故仅手段之破坏为侵权行为，而目的之破坏即对于享受本身之直接侵害，非侵权乎？”[3]在19世纪，经过思想的铺垫和积累加之人文主义与个主义思潮的影响，和现代人权运动的高涨，欧洲各国纷纷开始了民法典的编纂活动，开始重视对“享受本身”保护，保护人格利益越来越成为现代民法的一个重要的任务。自萨克逊民法、1794年普鲁士州法和奥地利民法典等开始留意人格利益的保护问题，③到《法国民法典》、《德国民法典》和《瑞士民法典》时期，对人格利益的保护日趋完备。其中《德国民法典》中“一般人格权”（the general right to personality）概念的提出，使人格权发展进入了一个新的阶段。④这一概念是德国学者Joseph Kohler Ottvon Gierke在批评德国民法典中缺乏人格利益保护的规定时提出。[4]对人格利益的保护才趋于完善。但美中不足的是，人格利益或人的利益只被看作无财产利益，纯精神范畴的利益。对人格利益之保护也仅是纯粹的人格利益并无财产的内容。

    按罗马法对权利的分类，权利可分为对人权（actiones in personam ）和对物权（actions in rem ），前者的客体是人后者的客体为物。后世学者将其发挥，在对物权中发展出财产权及物权，对人权再分为人格权和及于他人之权利。后者又细分为亲属法上的身份权和以他人行为为标准之债权。由此形成传统人格权与财产权的划分标准。权利的客体为财产的无论是有形财产还是无形财产，均为财产权：权利客体为人格的则为人格权。[5]通常认为：财产权所保护的是经济利益，而人格权则只保护非财产的人格利益。[6]我国《民法通则》也专门对人格权相关的内容作了规定，如公民产生命健康权、肖像权、名誉权和法人的名称权名誉权等。体现了我国对人格权和重视和人格权的进一步发展。但我国民法始终坚守“人格权绝对不得转让”的人格权理论，认为“人格权是与权利主体自身不能分离的没有财产内容的权利”“财产可以在主体之间相互转让，而人格权是不能转让的。”[7]唯一例外的就是法人、个体工商户、个人合伙的名称权。它既是一种人身权也是一种财产权。作为财产权可以转让。[8]正是由于以上的规定，在实践中就出现了诸如死者有无肖像权问题，“鲁迅系列”案，“泥人张”案等一系列疑难案件。

    伴随经济的发展，民法商法化或是商法民法化趋势的加强，人格权在内容和属性等方面已经发生了新的变化，产生了许多新的问题。实践中对人格权客体的进行商业利用的样态也不断增多，部分人格权客体已经成为商业活动中的客体。并有学者提出了自然人的“人格商品化”的概念。⑤ “通过商业利用，人格不但体现出了财产价值而且还表现出了一定的可转让性，从而使传统人格权观念面临诸多新的挑战。”[9]由此提出了一系列的问题，如人格权是否包含有财产性利益，人格权与财产权的关系如何，人格标识可否转让以及如何保护等等问题。对此，理论届观点不一，各自从不同的角度进行了论述。如在普通法系，借助于对财产权的扩张来解决人格权的商业利用问题。在英国财产法中，商誉被作为“一种可交换的客体，必须考虑对其价值予以征税”[10]其作为一种财产是和债务、商业证券、股份、工业及知识产权一起属于无体动产之列。将假冒他人姓名（商业名称）损害姓名（商业名称）的商誉作为仿冒之诉（passing off）[11]来处理，以保护商誉中的经济利益。

    在美国，典型的例证便是形象权（right of publicity）制度。它“保护自然人姓名、肖像、声音等人格标识的商业价值，并承认这种权利的继承和转让”。[12]美国形象权制度起源于隐私权，可追溯到1980年由沃伦和布兰蒂斯所写的“关于隐私的权利”这篇文章开创了美国法律保护隐私权的先河，也成为后来形象权的基础。[13]形象权在隐私权中地位的确立源于“普罗瑟隐私权四分法”（Prosser‘s Four Torts of Privacy ）即隐私权被归纳为四大类：侵犯原告独处权；公开披露原告的令人窘迫的私人生活；在公众面前将原告置于误导性灯光之下；盗取原告姓名或肖像中的商业价值。 [14]此后，上述“四分法成为法院审理隐私权案件的分析依据”。[15]基于判例和州法的规定，1995年由美国法学会公布的《反不正当竞争法重述》（第三次）也纳入了形象权保护的内容。在其第四章第三节就以形象权为题，规定：为了商业目的而盗取他人姓名（肖像）或其它身份标记用来宣传使用者的商品或服务，或者将被使用者置于商品之上或是服务之中，不当占有者应当承担禁令责任和金钱救济责任。[16]但也有学者对此提出了反对意见，认为：“从财产角度出发固然可以说明人格权在商业利用情况下所具有的经济价值及其可转让性，但其有怱略人格中非财产利益因素之嫌，会导致权利主体人格利益中的非财产性利益保护不足的后果。”[17]

    第二种具有代表性观点是将人格权中的财产利益纳入知识产权保护范围，试图通过知识产权的广泛包容性及其强烈的经济属性来解决人格权利用在商业社会遇到的难题。并创造出“人格上的知识产权”（Intellectual property right in persona）的概念。[18]主张将姓名权、肖像权和美国法中的形象权都归入其中。有关国际组织也将商号权、商誉权、商业秘密权等纳入与知识产权有关有法律、法规及相关的国际条约、协定之中。⑥我国也有学者持此种观点。[19]其原因就在于我国80年代初期，许多学者将关于精神财富所享有的权利称为 “智力成果”并强调其价值不能用货币衡量[20]关于这种说法“与其说是理论的缺陷，不如归之为历史的局限。在商品经济或市场化不发达的情况，法学理论偏重于这类客体的精神属性，是不难理解的，”[21]但是在市场经济的今天无视“其本来具有的商品属性和财产价值”一味抱残守缺，就不得不令人深思。就知识产权主张者所指的知识产权保护思路，也有其可取之处，它可以挣脱人格权与财产权之争。但这也是一种舍本逐末的做法。毕竟从本质来讲，人格权中的财产利益是和人格权紧密联系的。完全挣脱人格权去单纯地讲财产性利益，也就失去了人格权中的财产权的存在基础。况且知识产权本身也是一个有争议的概念。因为它“包含了众多性质、种类、内容并不相融的权利”有人将其作为财产权，有的认为其包含财产权和人身权两种属性。前者与后从财产权角度出发来解释人格权中的财产利益 “并无二致”[22]

    也有学者认为“第一，形象权涉及诸如姓名、肖像、作品等区别因素，但它是财产权，而不是人格权，第二，形象权的产生并非基于人身的存在，而是基于特定主体的创造性或者有社会影响力的活动。第三，形象权不是为了实现人格区别，而是为了保护人格区别因素所具有的商业价值。”因此主张：“形象权不同于姓名权、肖像权等人格权，也不，同于著作人身权。形象权是类似于知识产权中的财产权权利的一种权利，应作为独产于物权、债权、人身权、知识关权的一种民事权利加以保护。” [23]但作者却忽略了这样一个事实：如果没有人身权的存在，形象权的产生基础又在哪里？形象权的价值也无从体现。形象权中的“可指示性要素（identifiable element）”[24]的基本要件是看该要素能否指示某一自然人。在“胡克案”[25]和“赫斯克案”[26]中法官认为：在侵犯形象权之诉中，判定某一要素是否属于形象权保护之客体，基本要件是看该要素能否指向相应的自然人，如果能指向某一相应的自然人，就属于形象权之客体。[27]作者认为形象权不同于姓名权、肖像权也不同于著作人身权笔者深表赞同，但武断地否定人身权与形象权的关系，笔者并不认为妥当。

    “当民主社会和相应的民法理念强烈呼唤个人财产权利和人身权的全面平等时，法律上财产的规定已经基本能满足这一要求，而要格权的现状相应却十分滞后。” [28]特别是其中人格权中财产利益的忽视。困此，加速人格权的发展“承认生命的基本需要，对人格价值的尊重和人的全面的关怀，无疑在展示现代民法这一价值理性时会提升民法的地位，”“人格权存在的基本价值，及是现实和维护法律主体基于人身而生的基本利益。”法律应当尊重人的价值和尊严，促进个人自主性人格的释放，实现个人的身体、人格、言论等方面的自由，“这就是人所具有的高级需要在法律上的表现”[29]正如有学者所说的：“现代法律诚应通过各人对抽象的人格，而进一步着眼于有贫富、强弱、贤愚差别之具体人类，保护其生存能力，发挥即有主体，又有社会存在之意义”[30]

    二 人格利益中财产属性及其特点分析

    通过前述，尽管对商业形象权的性质归属有不同的认识，但从中我们可以发现，他们都没有否认一个事实，即：商业形象权是在市场经济条件下发展起来的，其中含有不可否认的财产属性。那么，商业形象权的财产属性的存在基础又在哪里？具有什么特点？下文试作探讨。

    按美国的学者的观点，之所以将商业形象权归为财产权，是以洛克的劳动理论为基础的。根据洛克的论述，人们的身体属于自己所有，人的身体活动—劳动—也属于个人所有：劳动是个人将自然物据为已有的唯一依据。[31] “每个人对自己的人身享有一种所有权，除他之外，任何人没有这个权利。他身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的。所以，只有他使任何东西脱离自然所提供和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面掺进他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产。”[32]

    Nimmer 是将形象权建立于洛克劳动理论的首倡者。根据Nimmer的理论，“著名人物的姓名、肖像用于商品广告或者吸引观众注意，具有巨大的经济价值。同样，毫无疑问的是，大多数情况下，名人的形象价值来源于成名过程中付出的劳动。”[33]但我们也应注意到，只有名人自己的努力，是无法使之成为名人的，个人毕竟是根植于社会土壤中的，“一个人的成功更多由于本外的他人的劳动的结果。名声这种‘相关联’的现象是由别人赋予的，一个人在他自己的天赋范围内，可以使自己强壮或者博学多才。但在同样意义上，他却不能使自己出名。而且名声经常是被优点之外的其它因素赋予或抽掉，名声是多种因素偶然联系到一起的结果。” [34]因此，以洛克的劳动理论作为形象权的基础，可见并没有多大的说服力。

    财富来源于劳动，知识来源于创造。道出了“知识社会”的本质。这种全社会倡导的价值观念，无疑具有重要的进步意义。但形象权毕竟是一复杂的现象，并无法排除偶然因素的作用。因此认为形象权也完全来源于劳动，是否妥当，不无探讨之余地。

    Haemmerli 教授则是从康德的自由意志论出发，试图寻找形象权之正当性。根据康德的理论，人的本质是自主的，道德的存在。自由是人根据人性而具有的唯一的原初，因有的权利，“财产是人的自由的延伸，自由蕴涵于人对物的支配之中。”“任何人不经我的同意使用它是减损和影响内在的我” Haemmerli 教授认为，形象权具有精神的、经济的双重属性，如果该种权利受到侵害，受害者不仅可以主张经济赔偿，还可以基于人的自由，尊严主张精神赔偿。[35]至此，以自由意志观作为哲学基础，把占有者的意志作为权利取得的依据，使形象权具有了新的内涵。但此学说又有不足之处。其不能解释形象权的可转让、继承。

    传统民法认为，在自然人人格权的经济利益实现中，主体之间订立的许可使用姓名、肖像等商业形象权的契约，只能是债权契约。使用人不可独立对抗第三人，因为自然人的人格权不因订立许可使用契约而转让。因此，使用人无权独立提起诉讼。时至今日，若还严守人格权不得转让之教条，对人格权所保护的财产性价值必定不利。于是有学者提出“限制性转让”，[36]此说肯定物权性授权契约的效力，承认民法人格权的可转让性、继承性经此来解决对人格权的全面保护问题。

    对民法中的部分人格权的可转让性和继承性。笔者认为有几点需要说明。首先，部分人格权转让是有其社会基础和社会需求的。在市场经济中，一个“理性人”或是说是“经济人”总会自觉或是不自觉地追求利润的最大化。许可他人有偿地使用自然人的姓名、肖像或是法人的商业名称的物权性的契约，只要是双方当事人的真实的意思表示，符合社会公序良俗的要求，对国家主权无碍。法律就无禁止之理由，相反法律还应为此种转让提供保护。“这就是人所具有的高级需要在法律上的表现”。如果法律只是被动地单纯地对擅用姓名、肖像或是企业名称进行商业活动的行为进行事后救济，而不承认人格标识的所有者授权他人进行商业性使用。至少存在以下两方面的问题：第一，从司法资源特别是审判资源的节约的角度来看，法律允许人格标识的转让可使许多“仿冒之诉”失去其存在的土壤。因为承认人格标识的转让性，已使一部分的人格标识的商业使用行为取得了合法性，这就将避免了许多纠纷的产生。无疑对目前中国司法资源特别是审判资源不足而纠纷不断的现状具有重要的现实意义。第二，限制性人格性标识的转让，还会制约新价值的产生，不利于社会经济的发展。“人格商品化”在西方国家已经成为一个规模庞大的产业。而我国如果还是坚持严格的“人格权具有专属性，不能转让和继承”与当前实行的以市场经济为主导的导向并不融合。在市场经济条件下，资源供求应由供求规律决定，流向效用最大化的地方，而人为地限制人格标识的转让显然违背了市场经济的规律。已经有学者认识到传统的人格权理论“未能突出其本质具有的商品属性和财产价值。”[37]因此，对人格权中的财产性利益的损害法律采取的是事后补偿的方法还是预防的方法。笔者认为这关系到法律对人格权中财产性利益的态度和重视程度，同时也是人格权发达与否的分水岭。

    从原则上讲，人格权不是财产权，一般不具有财产内容。但由于社会经济的发展与进步，使人格权中的某些权利，如肖像姓名等权利具有了物的某些属性，能在交换中发挥与其它商品一样的价值承担物的作用。其产生的机理就在于姓名权、肖像权等等具有人格标识的权利是一种稀缺的资源。⑦其商业化利用的基础就在于人格中的人格标识具有转化为财产利益的可能。其中蕴含着巨大的商业价值，商人愿意为购买它们的使用权付出一定对价，在经过商业转化，可以创造巨大的商业利润。如果这种转化不会实现或是实现的成本太高超出了商家预期收益，商人就不会对人格中的姓名、肖像等人格标识产生兴趣，只会另觅他径。也不会在现实生活中出现人格标识的商业利用问题。当然，我们必须清醒地认识到“这些物质利益并不是肖像权、姓名权的主要内容，而是由肖像权和姓名权所派生的、转化的利益”。[38]

    基于上述的产生机理，使人格权中的财产性利益具有与一般财产不同的特点，以下稍作分析：第一，它具有强烈的人身附属性。即这种财产利益是基于主体的人格权而产生的，与人格主体密切相联。在这种意义上来说，其具有不可转让性或说成具有不可替代性。第二，价值的不确定性。即不同主体的人格中的人格标识所具有的价值是不能用同一标准来衡量的。马克思的社会必要劳动时间的概念在此并不适用。市场的需求和能否有效的供给决定了人格中人格标识的价值是不断变化的，很大程度上取决于多种因素的综合作用。但在一定时期也具有相对的稳定性。第三，具有重复使用性。与有形的财产的使用不同，一般有形的财产在投入使用后，其价值会不断消耗，转化到新产品之中去。而对人格中的人格标识的使用并不会因使用而使得其价值消耗或是贬值。相反，广泛的使用还会使其价值增值。

    三 关于人格权中财产性利益的权益类型化之思考

    承上所述，不难发现：在传统的民法学说和人格权理论已无法提供对人格权以全面的保护。特别是人格权中财产性利益的保护。现行的立法也只是对其中的姓名权、肖像权、名称权等提供消极保护。表现在只对侵犯姓名权、肖像权、名称权等权利的事后处理。其理念也只是侧重于精神上的抚慰和经济上的象征性补偿。并没有考虑其中的财产性损害。对人格权中财产性利益的立法缺失，无疑是产生这一现象的原因之一。

    据有关学者的论述，某种权益要实现类型化并上升为法定权利需要两个条件：一是内容合法，不能违反法律强制性的规定；二，是合乎伦理道德，新权利须能成为人人享有，人人尊重的充满伦理意义的普遍性的权利，也就是要符合规则背后的伦理共识。[39]笔者对第二个条件有不同的看法。人格权是以精神利益和人身利益为主的权利，但其中的财产性利益也不容忽视。尤其在市场经济环境中，随着民法商法化和商法民法化的趋势的加强，“商意识”或是“经济意识”的普及，人们已经开始从理意义上接受人格权也转让而产生经济利益的观念。部分人格权的客体已成为经济活动的客体。如果法律仍然羁于籓篱，硬守人格权具有专属性，不可转让，必将会使一部分的人格权利益，游离于法律之外，得不到保护。这与现代人格思想相违背。现代人格思想以“维护民事主体统一，完整的人身利益为基本目的，追求创造，保护社会利益与个人利益的和谐统一”。 [40]法律如果仍然侧重于保护人格权中的精神利益，而认为“财产利益只是附属性的”“限制其商品化的可能”则不能不说是法律的遗憾。

    其次，新权利的产生是否必须以“人人享有”的“普通性权利”为标准，笔者有不同的观点。正如英国学者米尔恩所说：“当社会共同的生活方式、特定道德、制度和价值，以及—并非厚不重要的—经济发生变化时，民法的权利状况就会发生应然与实然的分离，这时新的权利的客观需要就产生了。”“如果设立新权利对于消除社会成员实际享有的法定权利和他们应该享有的法定权利之间的差距来说是必须的，那么，它们就是正当的。”[42]

    现代各国，实然的与应然的权利的分离，最终是通过立法活动实现的。但在立法修改之前，需要有一个认识过程。这时这种应然的权利就以法益的形式在人们的观念中存在。在台湾学者看来， “法益者，法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源。”[43]而具体到现实生活中，法益“属于社会上层建筑范畴，是社会生活中大量存在的生活资源，生活利益在法观念中的反映。”它只是得到法律的“消极承认”。一方面，没有否定其合法性，另一方面，与权利相较提供相对较弱的保护。

    在社会经济高速发展的情况下，世界各国民法都逐渐加强对法益的保护。西方国家的法院和法官们也在人权运动、民权运动、女权运动之后，顺应时代要求，将法益上升到权利的高度予以保护。这与现代民法的发展趋势是相合的，现代民法就是从形式正义到实质正义，从对人的一般保护发展到对某个群体或团体的关心。“透过各人抽象之人格，进一步着眼于有贫富、强弱、贤愚等等差别之具体人类，保障其生存能力。”[44] “值得注意的是，因为社会经济活动的扩大，科技的发展，特定人格权（尤其是姓名权及肖像权）既已进入市场而商业化，……具有一定经济利益的内涵，应当肯定其财产权的性质”。[45]

    在人格权的基本理论上存在一元论与多元论两种相互对立的理论模式。一元论以具体的典型的人格利益为客体，认为只存在一个统一的人格权， 并且这是一个开放的整体，它的内涵可以根据不同时代的观念进行具体的解释。因此，如果采用这样一种理论模式，永远不会存在民法层面上的人格利益保护的遗漏问题；多元论认为存在一系列具体的人格权， 只有那些具体的、典型的、被民法明文规定的人格利益才得到以赋予权利方式给予的保护，因此这是一种封闭的、固定的理论模式。一元论存在的问题就是由于立法的不周延性和滞后性，使社会生活中出现的新的权益无法受到法律的及时的保护。正如有学者指出一样“一元理论模式的支持者虽然受到了保护人格思潮的影响，却简单地对人格权采用了与所有权相同的处理方法，因此对于人格权与人性的独特属性之间的联系关注不够，对于蕴涵在人格权中的人性的多样性需求与蕴涵在财产权之中的同质性的经济需求之间的差别没有给予足够的关注。”“多元论能够在克服这些缺陷的同时，借助于民法其他制度实现对非典型人格利益的保护。”[46]

篇9

一直以来，营利性被认为是商法区别于民法的最重要的特征。民法主要是为了保护社会公众的一般利益，它更多地注重伦理和情感，具有伦理性和道德性。而商法主要是为了保护商主体的营利和交易安全，具有营利性和技术性。随着商品经济的发展，民事主体不断参与到各种营利活动中，更有“十人九商”的说法。商人普遍化的必然结果则导致商主体与民事主体的融合，这引起了“民法商法化”的热议。基于此，有学者提出民法是否具有营利性。从根本上讲，民法是否具有营利性直接关系到商法是否具有独立于民法的存在价值，而这对于我国正在进行的民法典体系构建研究具有十分重要的意义。

二、商法的营利性

营利，根据《现代汉语词典》，是指谋取利润。法律意义上的营利是指通过生产、交换活动使投资资本增值并将其分配给投资者，而商法所讲的营利性是指经济主体通过经营活动而获取经济利益的特性。①营利性是商行为的基本特征，它主要着眼于商行为的目标，而不在行为的结果。②简言之，行为的目的在于获利，但行为的结果有可能“赢”，也有可能“亏”。

营利性总是与特定的经营活动，即商法中所说的营业活动紧密相连的。台湾学者认为营业是指商业经营之一定范围、一定场所和相当设施的总和，一般通过登记得以彰显，以此与超出核定范围的经营与无场所及设施的小规模商业区别开来。③营业活动是主体在一段时间内连续地从事某种同一性质的营利活动，具有经常性和持续性，偶然所为的营利行为不能称之为营业。营业活动已被纳入国家专门管理的范围，与商事登记密切相关。因此，营利性是与营业活动紧密相关的，而且一般要通过登记得以彰显。

营利是商主体从事经营活动的终极目的，在商人眼里时间就是金钱。因而，营利性在商法中的显著体现就是商法钟情于效率。这是因为商行为本质上是一种市场行为，而市场情况瞬息万变，为实现营利目的，必须力求交易迅捷。若过分强调公平将会增加繁琐程序，就可能使商家贻误时机。体现在具体规则上，如短期时效规则、交易定型化等。

三、我国现行民事立法关于营利性的规定

我国在立法上奉行民商合一的立法例，《民法通则》将民事主体划分为自然人和法人，企业法人以营利为目的独立从事商品生产和经营活动，是典型的商主体。机关、事业单位和社会团体法人因承载一定的国家职能和社会职责，不以营利为目的。因而，在讨论民法是否具有营利性时，仅仅是从自然人的角度进行探讨。

（一）民法具有伦理性，即反对民法具有营利性的立法规定

首先，在无因管理中，管理人不得要求本人支付报酬，只可要求偿付由管理行为支付的必要费用。这是因为，实践中无因管理多发生在熟人社会里，在中国人的礼俗文化里，向熟人请求报酬是不好的道德品质。其次，拾得遗失物应妥善保管，并返还给所有人。而在拾得人的报酬请求权方面，我国立法只允许必要费用请求权，在报酬方面也只对权利人承诺的报酬做了规定，这充分体现了传统文化中“拾金不昧”的伦理道德观念。再者，在民间借贷中，自然人之间未约定利息的视为不支付利息。这也因为自然人之间的借贷多发生在亲戚朋友之间，这种民事关系的发生是基于特殊的情感，如果在事前没有约定利息的情况下仍主张支付利息，就有用金钱来衡量感情之嫌。所以，对于一般的民事主体，当事人如无明确约定，其相互之间所进行的活动一般推定为无偿；而对于商主体，基于其营利性的特点，当事人如无约定，一般推定其行为为有偿行为。类似的如保管合同中，当事人对保管费没有约定或者约定不明确，保管是无偿的。

此外，民法的伦理性除体现在以上具体的制度中，更多的是体现在婚姻法、继承法和收养法等这些身份法中。

（二）民法中的营利因素，即支持民法具有营利性的立法规定

首先，关于债权转让，1987年施行的《民法通则》规定，合同一方将合同的权利、义务转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。而1999年施行的《合同法》对债权转让过程中债权人是否可以牟利并没有规定，根据民法“法不禁止即自由”，债权人是可以从中赚取利益的。其次，在委托合同中，受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。此外，受托人还有报酬请求权，这是对对其劳动的经济价值的肯定，将其劳动商品化，说明法律鼓励受托人从中获利。再者，在买卖合同中，《合同法》规定了买受人负有及时检验标的物义务和标的物瑕疵告知义务，这实际上加重了买受人的责任，其目的是促进交易迅捷，应该是商事买卖的规则。而此处并没有区分民事买卖和商事买卖，将商事买卖的规则也应用于民事买卖。最后，人格权体现的是作为人的伦理价值，具有专属性，通常认为不可进入商业领域中适用。随着商品经济的发展，部分人格权如姓名权、肖像权、和声音权，除本身为大众所接受的精神利益之外，其已经在事实上具有财产权属性，于商业利用中产生了经济利益。④权利人有权自己进行商业化利用，或允许他人进行商业化利用并获取报酬。因此，人格权受侵害时权利人不仅可以主张非财产性救济方式以及精神损害赔偿，还可以依照《侵权责任法》第二十条请求赔偿经济损失。

此外，仓储合同、行纪合同和居间合同均为有偿合同，权利人可以请求相应的报酬，具有一定的营利因素，这也为支持民法具有营利性提供有力证据。

四、民法性质再认识

（一）民法具有伦理性

民法虽然调整财产关系，但就其产生和演变来说，对人自身的价值、人的法律地位、人的权利的关注远胜于对财产的关注，这也是民法区别于商法的表现之一。因此，对民法来说，只有人本身才是目的，而财产仅仅是实现人的目的的手段。⑤而且，民法的大多数条款都属于伦理性条款，行为主体凭借自身伦理价值判断就可以确定其行为的性质。这是因为，“重农抑商”思想的影响使得传统伦理道德法文化延续至今，具有传统色彩的礼俗习惯、乡规民约在很多基层社会中仍是维护社会生活秩序的重要社会规范，这在民法，特别是婚姻、继承、收养等身份法中表现的尤为突出。

此外，从民法的基本原则来看，民法具有浓郁的伦理色彩。诚实信用原则与公序良俗原则是民法的两大基本原则，两者均属于一种道德准则。诚实信用更多的表现为财产关系中的道德准则，我国《合同法》根据诚实信用原则确定了缔约过失责任、合同附随义务和后合同义务等制度，对交易中的道德义务进行规制。公序良俗原则是人身关系中伦理道德准则的体现，如离婚过程中无过错方的损害赔偿请求权是这一原则的具体体现。

（二）民事主体可以营利，但民法不具有营利性

民法中的人身关系，如婚姻、继承、收养，因具有人身的不可分离性而不具有营利性。而民法中的财产关系是否具有营利性，笔者认为，首先我们应该认识到随着市场经济的发展，民事主体不断参与到经营活动并从中获利，在民事主体的许多民事行为中已具有营利因素是不可否认的事实，因此，我们应该承认民事主体是可以营利的，这是对其自身价值追求的一种肯定，但这并不意味着民法就因此而具有营利性。

首先，民法调整的是简单的商品经济关系，民事主体是为了自身的需要而进行商品交换，即“为需而买”。即便营利，也是为了维持个人或家庭的生活需求。其参与到经营活动中，往往没有长远的计划，考虑的是行为即时盈利。而商主体的营利性行为考虑的不是行为的结果是“赢”还是“亏”，而是着眼于行为的长期目标，商主体的交易活动是为了谋求资本的价值增高，是“为卖而买”。

其次，营利性与营业密切相关，一般通过登记得以彰显，而营业具有经常性和持续性。然而，民法所调整的财产关系主要表现为公民之间的经济利益关系，这种经济利益关系多为私人性的，以家庭或个人为本位。同时，这种财产关系大多是偶然状态下发生的，即使有某种程度的营利追求，也没有规范性、稳定性特点。由此，日常生活中的小摊贩、小作坊，虽然也在进行着营利活动，但其还依赖着家庭，不具有营业的持续性、稳定性特征，因此，不能就此认为民法具有营利性。

其三，如果承认民法具有营利性，在交易过程中将民事主体与商主体混同，这无疑会加重民事主体的责任。在市场交易过程中，民事主体相对于商主体而言属于弱势群体，所以民事主体作为消费者进入市场时要受到特殊的保护。法律为了维护市场秩序、保护交易安全，不仅为商主体制定了严格的准入制度，而且在责任承担上也比民事主体严格得多。然而，权利与义务是相对等的。如果民法具有营利性，民事主体在享受因营利性而带来的经济利益时，也应像商主体在市场准入方面受到限制，承担外观主义的风险，在责任承担上也实行严格责任制度。

篇10

 

关键词: 知识产权 民法传统 现代性 

 

 

    在这个世界上，你可以超越习俗和限制，但不能无视它们走得太远。

                                           ——[美]理查德.加尼班

 

    像古老雕塑的碎片一样，我们只是在等待最后一个碎片被找到，以便我们可以把所有的碎片粘合在一起，创造一个与最初的整体完全相同的整体，我们不再相信这个碎片存在的神话。我们也不再相信曾经存在一个最早的整体，或者最后会有一个整体在未来的某一天等着我们。

                                          ——[法]吉尔.德勒兹

 

    一、知识产权的民法传统何以存在

 

    按照《辞海》的说法，传统，是指旧有的思想、艺术、制度等社会因素。就如南澳岛渔民出海捕鱼之前一定会拜祭关二爷，而不一定拜祭被尊为海神的妈祖；再如，西班牙人检验伊比利亚生火腿品质的工具，不是仪器，而一定是细长的白色鱼骨。[1]由此看来，传统具有明显的地方性和文化品格性，有着维持秩序与稳定的功能。但有时候，传统反而会成为一种前进的负担，一个时代确凿无疑的观念有时候是下一个时代的难题。知识产权，作为制度、权利，甚至是新文化，在中国大多时候都被认为是舶来品。那么，它有没有中国的地方性特质或文化品格，换言之，有无中国的法律传统？审视这个问题并期待恰当的回答，需要考察这种法律现象：每逢重大民事立法或修法之际，知识产权与民法的关系往往成为各方讨论的焦点之一。《商标法》拟进行的第三次修改，便引发了“民法原则与商标立法”的激烈讨论： “《商标法》从诞生起，历次修订虽然具体任务不同，但是方向和结果是明确的，除了商标制度本身的技术性问题外，都体现了对商标法的本性——民法的回归。 ”[2]有论者强调将《商标法》调整对象从“注册商标法律关系”回归到“商标法律关系”[3]，讨论的也是行政关系向民事关系的本质转向。甚至更远一些，在讨论中国民法典创设的时候，学者们总是争论着应否给知识产权留存一席之地，等等。这些讨论和争议来自不同部门的法学者，其中来自知识产权法和民法学界的声音最引人注意。不同声音的汇集促成知识产权法学与民法学的交流与融合。于是我们似乎可以得到这样的结论：民法是知识产权的源头和传统；知识产权法的梳理和重整，必然绕不开对民法的讨论。那么，这里所凝炼的“知识产权的民法传统”，如何产生并何以存在？

 

    （一）语义和逻辑的分析

 

    “知识产权的民法传统”是关系和性质判断的命题，即使算不上新命题，但为了使论证更充分，诠释其语义仍然是必要的。此处讨论的知识产权，是指法律和制度层面上的知识产权，暂时不考虑作为文化的知识产权。“民法传统”一词，一般被认为是指渊源于上古罗马法，指罗马市民法（jus

civile），并以其法律制度为基础演进发展而最终形成的法律传统。[4]本文的“民法传统”意非如此，而是指知识产权普遍被认为是私权，是民事权利之一种。民法是“源”，知识产权是“流”，二者系为一族。从法的形式上看，中国迄今尚无民法典或知识产权法典，虽然民法通则给定了知识产权术语和规范，但因社会剧烈迁移，这些术语和规范如今已显得不够准确也不够充分，因此，在今天的法学研究中，词语选用及表达的准确性似乎更值得关注。那么，根据以上所述语义，“知识产权的民法传统”的命题是否能够以其他问题形式替换？既然这是一个性质判断的命题，那么“知识产权法与民法是什么关系”或者“知识产权法学与民法学是什么关系”可以替换么？二者是同构的吗？论者时常在无意识中将两者相互替换，这大致不能说是逻辑的混乱，实质上是二者之间存在内在关联的一致性，例如在“知识产权属于民事权利”的观念指导下，将产生“知识产权法是民法的组成部分”的看法，最后形成“知识产权法学是民法学不可分离的一个部分”这样的结论。但是，这里讨论的事实上已经不再是“a与 b的关系”，而是试图证立“b是 a的传统”，前者的外延远大于后者，内核也非同构。因此，从语义和逻辑上讲，“知识产权的民法传统”是一个独立而不得替代的命题。

 

   （二）道德基础的论证

 

    知识产权立法者和学者争论着“回归民法”以及“如何回归”的问题，这样的讨论不能说没有意义，但论者往往只停留于技术层面的规范，而没有触及规范背后的道德伦理。或许只有在道德基础面上进行更为充分的论证，才能更好地理解“知识产权的民法传统”是一种现实存在，而不是臆想。一方面，知识产权作为法律规范的存在，必然需要道德基础的支撑。虽然知识产权与人类科学技术紧密且直接相关，但不能据此认为知识产权就仅仅只是技术规范，而不需要道德。知识产权的存在，仍然需要道德评估和伦理分析。“既然法律是从伦理规范里发展出来的，既然伦理规范需要道德基础，法律也就同样需要道德基础。 ”[5]以此观念为立法指导，才有了知识产品法律保护的排除规则：反人类常理常情的作品及商业标记不受保护、反人伦常识的技术发明不授予专利权，等等。新近出现的“人造生命细胞技术”接受立法部门伦理评估的事件，虽然发生在境外，但对于知识产权这类舶来品而言，仍具有相同的法律意义——技术无国界。[6] 知识产权必须是把道德考虑在内的法律，法律的技术性要求也不应该超越道德和伦理的要求。另一方面，知识产权的道德观念直接源自民法的精神和伦理，是流与源的关系。知识产权的客体或对象，是不得违反人的常识、常情及常理，亦即知识产权必然是一种道德和伦理上的“善”。“伦理”，不言而喻地，是最高的“善”和最高善的知识，这是我们生活中最大的关键。[7]先哲的洞见，至今不失其真义。“善”与人类满足感和幸福感紧密相关，因此，知识产权必然且必须是提升人类集体和个体幸福感的规范，否则将失其作为生活规范存在的意义。那么，这种“善”作为社会规范的存在，渊源在何处？实际上，作为社会规范而存在的伦理，就是民法。换言之，知识产权就是以民法规范的形式作为存在，这是由民法的性质所决定的。民法以平等主体之间的财产关系及人身关系为调整对象，知识产权也以实现社会集体、个人幸福作为存在的意义。在市民社会中，社会集体与个人均为平等关系中的主体。同时，民法是最贴近社会经济、文化生活的法律。恩格斯说，“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活的条件”。文化产品、技术产品、商业符号消费，本质上也是社会的经济生活条件，由此可见，在物质前提尚未实现突破的情况下，知识产权道德观并没有超越民法伦理的范围。

 

    （三）世界观与方法论的比较

 

    知识产权的民法传统，还需要从哲学的角度加以观察。关于民法的普遍本质的思考，论者一般称之为“民法哲学”，换言之，即观察和适用民法规范的世界观和方法论，“民法学的整体观和方法论”。这里的哲学本质是指一种哲学性的观察，而不是哲学本身。哲学或哲学性的观察，与道德不同。前者从主体与客体出发，以获得知识为目的；后者以幸福为追求的目标。据此，民法哲学可以分为主体的、客体的。那么，知识产权能否进入民法哲学的范畴，甚至形成独自的哲学观呢？论者认为，知识产权的哲学基础主要在于知识产权客体的哲学基础，而知识产权客体的哲学基础又主要在于这个客体的上位事物的哲学基础。[8] 彼得 .德霍斯从客体角度完成了知识产权哲学性的观察，探讨知识产权作为“抽象物”的特点及在抽象物上设立知识产权的情况，提出要用工具主义的哲学态度来指导建立相互制约的知识产权方法和理论。[9]

虽然最终的结论是工具主义的哲学态度，但不可否认的，其论证过程很大程度上依赖着洛克、马克思等人的劳动理论。劳动获得价值，从而使有形物和无形物进入法律的视野。从主体哲学上看，知识产权主体由知识财富享有与分享的观念支配，例如，国家是否应当享有无继承人的作品的财产权利？这必然回到对权利主体正当性的考察，即作为民事主体的国家进行民法哲学的考察。国家的职能在于为社会提供公共产品，而不能是与民争利。[10]再有，知识产权法设置了诸多限制，从主体与客体关系上，仍然可以获得民法哲学的解释。例如，在全球气候变暖的背景下，有论者建议对绿色技术实行特殊的专利许可制度。[11]专利的“绿色与环保”，正符合“新人文主义民法哲学”生态论要求，生态论阐述如何贯彻绿色原则问题，从而缓解人与资源的紧张关系。如此梳理知识产权的理论脉络，其法律规范及理论体系无疑能得到民法哲学的支持。无论是主体哲学、客体哲学，还是主体与客体关系的哲学，知识产权均无法回避对民法传统的溯源。

 

    二、民法传统的困境与力图摆脱的努力

 

    （一）困境的存在及形态

 

    近三十年来，中国知识产权获得长足进展，这除了经济建设的推力外，还得益于民法

传统发挥的法制助力。借助民法建设，知识产权在《民法通则》颁布后，随即获得权利体系中的稳定地位。到今天，这种依托民法传统的发展模式，已经受到多方面的冲击：市场的充分发育、私权的觉醒、法律移植的多源化、公权干预的顽固、公众的感受、外方的压力，等等。知识产权呈现了民法传统的困境——民法传统无法容纳现今和未来的知识产权体系。于是，就有了摆脱困境的努力。当然，也有论者，包括立法者，甚至干脆试图摆脱民法，尝试着编纂“统一知识产权法典”。即便是以法律规范形式存在，知识产权仍然是一种动态的存在而非静止不变。知识产权的民法传统可能由于上述各类社会因素，而变更、修正，甚至更迭。因为“传统并不只是我们继承得来的一宗现成之物，而是我们自己把它生产出来的，因 为我们理解着传统的进展并且参与在传统的进展之中，从而也就靠我们自己进一步地规定了传统。”既然如此，那么有必要检视知识产权民法传统困境的具体形态及表现。

 

    1.混乱的学科术语体系

 

    中国民法大体上继受了大陆法系的民法特征，无论是权利体系、逻辑结构还是术语表述，都具有明显的欧陆民法特质。虽然有学者批评我国现在流行的文化结构趋向西化，包括话语与学术规则，文化形态与文化产品，几乎都已成了“外来的复制品”，外来的价值体系、文化观念已经悄然凌驾于民族传统文化之上，甚至认为这一趋向的危害将是毁灭性的。[13]但是，对于民法而言，实际上其在中国的本土化早在清末和民国时期便已经逐步实现。相比之下，由于产生及全球性兴起较晚，知识产权在中国至今尚未实现地方化和本土化，而此时中国借鉴的对象不再是欧陆国家，转而学习英美。一方面，是因为当今世界实际为英美所主导；另一方面，则是欧陆民法典的缺陷使然。曾世雄先生评价法德民法典时，称法国“无体之财产权在民法上几成弃婴”，德国“对于法国民法所忽视之事项，亦多遗忘。 ”[14]不同的法系，不同的民事权利体系，导致民法和知识产权很难采用可以相互接受的话语（text）体系。同时，源自大陆法系的民法学传统，因其在中国的传播较早，更为中国社会接受，这使知识产权在与民法进行对话的时候显得较为弱势。时间间隔的存在和法律移植来源国的转换，导致中国知识产权产生一种奇特现象——立法者或学者未能运用已有的民法学体系对知识产权现象进行恰当概括和解释，某些表述与论证简直就是对英美法的生吞活剥；甚至部分法院在立法尚未规范的情况下，积极造法，在判决书中生搬硬套英美知识产权术语及理论。前者如，“许诺销售”、“即发侵权”、“间接侵权”等，均是英美法的概念，相当于民法体系中的“支配权”、“侵害之虞”、“共同侵权”；后者如，部分地方法院判决直接引述侵犯专利权判定的“多余指定原则”，以及最高法院对该原则适用的否定。 [15]在本土已有概念和术语足以规范的情况下，引进不同法系的术语只能徒增体系的混乱和歧义。“因为在文化转换的过程中，或者说当两个陌生的世界相遇后要以一种事物说明另一种事物时，人们总是会充分利用已有的文化资源而避免创造陌生的新词，人们确信这样会更有效的达到理解的目的，达到传播文化的目的..”[16]或许在术语表述的意义上，当今知识产权已经成为两种外来话语和衍指符号交融和抗争的场域。如此一来，知识产权研究将变得更加复杂和困难，因为这已经不

再是法学和语言学普通的研究方案：一方面要分析衍指符号的各种形式特征，另一方面，也要对本土词源与外来因素的互动过程提出自己的历史解释。[17]

 

    2.通过公权的社会控制，背离私权自治的民法精神

 

    因为性质属私权，知识产权方才被认为具有民法传统。私权领域奉行意思自治的思想观念和处事原则。这是通过私法的社会控制，而不是通过公权的法律秩序——即通过有系统地、有秩序地使用政治组织社会的强力来调整关系和安排行为的制度。[18] 然而，现行知识产权体系里彰显着公权力的社会控制，这背离了民法传统。如商标法开宗明义声称，商标法的制定，是“为了加强商标管理”。这里的管理当然不是指权利人内部的自治，而是行政力量的管理；第三次修订后的专利法仍然保留罚款等诸多行政责任；著作权法除了授予行政组织诸多行政权力外，还与继承法编织了严密的国家意识网络，这足以侵蚀公共领域和公共知识财富：无继承人的作品的财产权利，由国家享有，并由行政机构实际行使。 [19]公权力的社会控制，形成所谓的“私法行政双轨保护”模式。依据民法传统所彰显的自治精神、以及竞争市场所需 的自由精神，这种模式值得怀疑，尤其是在倡导私权、抑制公权的当下。双轨模式所定义的社会控制，必然是公权力的可能世界，并顽固地拒绝权利的可能世界。因此，这样的基本假设应当加以检查和反思，而不应当使其成为对于思想而言是非法的“意识形态”。

 

    3.超越民法传统的“善”与正义，趋向工具主义

 

    道德和伦理基础，是知识产权之所以存在民法传统的理论支持。而今的知识产权，则不断地超越民法传统所规定的“善”与正义，逐渐趋向工具主义。工具主义，是杜威对其实用主义理论的一种表述。他强调，思想、概念、理论等不过是人们为了达到某种目的而设计的工具，只要它们对实现目的有用或对有机体适应环境有用，便是真理。它们并无真假之分，只有有效或无效、适当或不适当、经济或浪费之别。[20]在论证知识产权的正当性过程中，论者多以洛克劳动理论作为依据。在著作权法中，这似乎能够获得合理解释，因为著作权自创作行为（智力劳动）完成而产生。这是自然的正义，属于民法“善”的范畴。但是，到了专利法、商标法，劳动产生价值的理论则无法恰当地解释权利的产生。在中国，这两种权利都必须通过申请和行政授权程序方能取得。后申请或未申请专利的在先发明人，无论其投入的独立研发成本有多大，都很可能无法获得专利权。商标权的取得也同样存在类似的问题。至此，我们可以看到，知识产权中的正义理念，实际上已经超越了民法 “善”的道德基础，更趋向于形式正义。这种形式正义，以一种工具主义的面貌呈现：达到激励技术竞赛这一社会控制目标。显然，这已经具有公共政策的味道，与纯粹私权的特质存在某种差别——程序与实质的正义。知识产权在发展中体现新的道德性，实际上远不止于此。知识产权普遍受到严格的限制，包括纵向维度的时间性和横向维度的特许方式。权利受限，意味着对个人财富的抑制，但也是对民众整体幸福的提升。时间性的存在，也是权利的限制形式之一。时间就如同利益流通的管道，从私人手中流向社会公众。同样，在公共卫生、公共健康、国家安全等领域，知识产权并不单纯作为私益而存在，更多地是作为一种集体幸福的提升工具而准备着。如果将上述情形视为个体利益与社会利益之间的分配机制，那么，与民法传统中的“善”不同，知识产权不单单是财富本身，而且还承担私人之间财富分配和分享职能：个人与企业之间的利益分配与分享，即职务作品、职务发明的权益分配；个人之间的利益分配与分享，即合作作品、合作发明的利益分配；个人与家庭成员之间的财富分配与分享。后者属于家庭伦理范畴，知识产权并非以财富的形态介入，而是以收益分配工具的形式出现。[21]

 

    （二）摆脱困境的努力：回归民法的体系化

 

    民法传统的话语体系和道德基础，在社会转型时期受到内外的冲击，于是，知识产权立法者和论者开始努力寻找摆脱困境的道路。在思索过程中，民法传统成为启迪之源。探寻者遵循民法传统的成文法特征，找到了一条技术化道路。根据成文法特征，知识产权问题可以技术地解构为：事实判断、价值判断、解释选择。探寻者将此归结为知识产权体系化的构建，而且是回归民法的体系化，可以说，这是一种回归传统话语体系的努力。

 

    回归民法的理由——民法为“源”，知识产权为“流”，得到学界普遍的认同，即便

是有人认为知识产权具有公法化趋势，也未能动摇这一普遍认同。[22]知识产权是私权，知识产权法是民法的组成部分，民法的基本原理、原则和基本制度对知识产权法具有指导意义。知识产权的体系化前提，必然是对知识产权与民法关系的重整和梳理。以知识产权为审视原点，大致获得内部体系化与外部体系化的区分。外部体系化主要描述的是与民法体系的衔接或者说如何合理地嵌入民法的固有体系，甚至在必要时对民法体系进行改造，使之更有容纳力，换一个角度讲，这种梳理更多的表现为知识产权寻找自身在法学学科中的位置并为其合理性论证的努力 [23]；知识产权内部体系化主要是对著作权法、专利法、商标法、反不正当竞争法等具体部门法的梳理，寻求何以成为一个整体的合理解释或基础理论 [24]。知识产权学者在关注内部体系化的过程中，试图从更宽广的视角来观察和描述，于是有不少学者从一开始采用的就是“贯通内外”的研究方法，认为从与民法体系的对接中可以获取更多理论的精细养分，进而去除知识产权内部结构的粗糙。

 

    在回归民法传统的技术化道路中，有论者主张以民法为核心重塑整体性知识产权法观念，认为民法才是知识产权权益的兜底保护法，为此，民法也应当回应知识产权法，在民法体系中建立与利益保护相适应的不法行为责任制度，只授予利益享有者债权性质的请求权。将民法概念、权利体系结构直接引入知识产权的表述，是技术化回归的普遍思维进路和实现模式。例如近期讨论较多的“知识产权法定”这一概念，学者认为，知识产权的种类、内容、限制等重大内容都应当由制定法明文规定。对于词语渊源，学者并不隐晦，直言“知识产权法定观念来源于物权法定观念”。[25]再如，有学者主张，在著作权性质的二元论基础上，将著作权人身权或者作者精神权纳入民法上的普通人身权，与人格权、身份权并列成为独立一种人身权，形成人身权体系的开放格局。[26]更有学者从物权法中直接截取法律原则和方法——物权法定原则、一物一权原则、公示公信原则——以知识产权是“类物权”的判断为立论基础，构建以知识产权为核心的信息财产权体系。[27]如果作为理论的试验，在知识产权学科尚未形成范式的阶段，这种努力无疑值得赞许。因为，以大陆法系现有的财产权体系为依托展开思索，不失为一种温良且有益的立论和认识路径。当然，甄别知识产权与物权之间的异同，应当成为这种认知模式首先需要解决的基本问题。但是，如果作为制度的设计，那么可以说，这忽视了知识产权对民法传统已有的超越和突破，即使全盘借鉴也无力全面涵盖。如此的回归，似乎仅仅停留在技术层面的术语体系，而无法触及知识产权的现代内核；如此的体系，也与现代工业社会文明、成熟的市场经济体制不相吻合。

  三、知识产权的现代性—另一种出路的描述

 

    走出民法传统的困境，徒有技术层面的体系化不足以实现。那么，是不是要将传统摔个粉碎，完全地重构所谓的“现代知识产权”？这颇有后现代的解构色彩，破坏有余而建设不足。走出知识产权民法传统的困境，是意在建设的命题。吉尔 .德勒兹对“破坏与建设”的表述很隐晦，古老雕塑意味着过去的传统，雕塑碎片是解构的象征，努力寻求的东西是未来的现代性。这是触及精神内核的命题，走出民法传统的困境，需要外层的体系化改造，更需要对知识产权精神内核——道德基础、方法论、世界观——进行改造与提升。现代性，是一个复杂和多层次的概念：无限进步的时间观念；民族国家的形成及其组织机制与效率问题；以人的价值为本位的自由、民主、平等、正义等观念。[28]无疑，我们是在第三个层面探讨知识产权的核心价值。“时间观念”则作为一个重要的辅助分析方法，这里的论证遵循哈贝马斯对“现代”含义的解释，“人的现代观随着信念的不同而发生了变化。此信念由科学促成，它相信知识无限进步、社会和改良无限发展。”[29]

 

    （一）生产社会幸福的新文明模式

 

    知识产权的现代性，是追求以人的价值为本位的自由、民主、平等和正义。吉登斯从社会学角度将现代性定义为“社会生活或组织模式”“大约 17世纪出现在欧洲，并且在后来的岁月里，程度不同地在世界范围内产生着影响”。[30]知识产权的现代性，可被认为是一种新的文明模式，但并非对立于民法传统。新的文明模式，是将知识产权视为一种现代生产结构而得出的结论，其产品是现代科技文明和人类幸福，而不是其他。冯象认为，在中国，无论是官方的还是学术界的评论者，在讨论为什么知识产权在中国不被重视的原因时，都会指出两个自我解释的因素，即所谓的传统文化及经济发展的现实水平。“这实际上归结为一个词即可描述的争论

：现代化。 ”[31]民法传统中个体“人的价值”已经被知识产权的社会性追求超越，但传统与现代性之间，并非是后者吃掉前者的关系。一个吃掉另一个是单向思维，双向思维是对话，而且要平等对话、协商。那么，如何协商，如何对话？创建对话新平台的社会成本是相当高的，施特劳斯对现代性后果开出了一剂成本较低的药方—— 返回传统。虽然其论述从政治哲学角度出发，但结论仍然有助于理解民法传统与知识产权现代性的衔接问题。[32]民法传统厚重的人文关怀和“善”的道德底蕴，足以为知识产权现代性进程提供合理性支持。知识产权的现代性进程，将必定是一种泛法制的政治、经济和思想文化的历史变迁过程。以社会整体性为基础，重新规划知识产权社会组织制度、法制体系、价值观念、审美认知方式等，知识产权现代性正是在以上诸多方面展开的一项强大而长期的社会变革和精神变革。[33]在中国，知识产权具有浓烈的国家色彩，那么褪去行政色彩将是迈进现代性的第一步。在这以后，知识产权应当走出民法传统个体幸福的 “善”，而进入社会的“善”。从国家到个体、再到社会，这是根本性的转变。与之相应的，是社会行政组织结构的改革与限缩。唯有如此实践现代性，冯象所言及的中国知识产权难题方能得到妥善解决。

 

    （二）现代性论述的引入—理性与本土化

 

    知识产权的现代性，呈现为文明模式的进化，表现出对社会公共福利和幸福的追求。方向确定了，那么，现代性的论述如何具体进入知识产权？将现代性论述引入知识产权，这不仅是一个有意义的概念，而且是一个具有实用价值的命题。意义源自于新文明模式中的理性，而实用价值则决定于知识产权的中国本土化。

 

    现代性的论述，将知识产权法学、知识产权法制置于广阔的历史语境之中，从而解脱

简单的当下性描述，勾勒未来，从而摆脱是移植英美话语还是遵循大陆法系规则的困惑。新世纪以前，无论是知识产权的法律移植，抑或本土化改造，均处于启蒙之中。因为实现知识产权认知的，仅是外力之下的官方，而并非社会整体。与官方相反，普通民众的认知带有强烈的抵触情绪，至今，这一情绪仍然尚未完全抚平。这并非仅仅只是一个情感化的问题，实际上，民众的选择和情绪蕴含强烈的理性成份——在正常思维状态下，基于正常思维结果的行动。对此，我们可以从伽达默尔的论述得到启发，“启蒙运动的普遍倾向就是不承认任何权威，并把一切都放在理性的审判台面前。所以，书写下来的传承物、《圣经》以及所有其他历史文献，都不能要求绝对的有效性，传统的可能的真理只依赖于理性赋予它的可信性。不是传统，而是理性，表现了一切权威的最终源泉。 ”[34]知识产权启蒙是理性的诞生与生长过 程，无论是外方的压力，还是官方的权威，民众选择了抵触性的接受，这是市场观念使然，而市场观念恰恰是中国近现代以来最为宝贵的思想和理性之一。因此看来，知识产权的根本问题不是中外之争，而是中国经济形态的改变——政府主导到社会主导——而引起的传统与现代之争，前者是地理区域的解释，后者则是时间维度的视角。哈贝马斯阐述了现代性与理性的关系，现代性的哲学基础是理性，理性是自启蒙以来不断得到崇奉的思想价值，所有现代性的其他观念，都是在理性的基础上建立起来的。[35]据此，知识产权的现代性基础，必将是在启蒙之后，在市场发育中形成的社会理性。

 

    民众对知识产权的选择，是抵触性的接受，这一选择隐喻了知识产权现代性的中国实

践——既是一种围绕市场展开的社会理性，又是法律地方化的过程。现代性将知识产权放置于历史的过程中，而且是属于某一地域的范围，从而构成将知识产权作为地方性知识进行重述的最恰当的理论框架。[36]当今知识产权仍然存在地方化不足的问题，例如，洪磊因“番茄花园”软件侵犯微软公司版权获罪，这是法制经过逻辑语义推理之后的必然结果，但是大量的中国网络民众却持与法律规范相反的意见。大众的幸福感并没有因为法律保护力度的加大而获得提升，相反，是减少甚至被剥夺了幸福感。这不能简单地归结为“民众的感受是非理性的”，或者是“知识产权意识的薄弱”，毕竟知识产权最终仍然要回到民众本身。割裂地方性特质的现代性，显然难以获得认可和成功。再如，知识产权努力向遗传资源、传统知识、民间文学艺术延伸，这并非是个人意愿的结果，而是中国市场理性发展的要求。因为相对于其他国家，在传统文化与遗传资源方面，中国具有优势。同时，知识产权新的类型直接以社会整体福利与和谐的提升为目标，不再如传统知识产权那样强调“人通过科学技术对社会领域或自然界的统治”。因此，现代性的形成，必须有地方性因素及地区民众的参与。

换言之，知识产权的现代性，需要制度层面与民间文化、民间话语之间的相互呼应，后者代表着社会整体的福利和幸福，也是现代性的最终归依。 

 

 

 

注释:

  [1]林裕森：《欧陆传奇食材》，三联书店2008年版，第115页。

  [2]刘春田：《民法原则与商标立法》，《知识产权》2010年第1期。

  [3]邓宏光：《中国经济体制转型与<商标法>的第三次修改》，《现代法学》2010年第2期。

  [4]江平、米健：《论民法传统与当代中国法律》（上），《政法论坛（中国政法大学学报）》1993年第1期。

  [5]赵汀阳：《论可能生活》，中国人民大学出版社2004年版，第243页。

  [6]路透社：reuters.com，hearing on synthetic life to examine breakthrough，2010-6-15.

  [7]亚里士多德：《尼各马可伦理学》（第一卷），苗力田译，中国社会科学出版社1999年版，第3页。

  [8]张勤：《知识产权客体之哲学基础》，《知识产权》2010年第2期。

  [9][澳]彼得.德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年版。

  [10]康添雄：《国家民事主体地位的民法哲学》，《青海社会科学》2010年第2期。

  [11]何隽：《从绿色技术到绿色专利》，《知识产权》2010年第1期。

  [12][德]汉斯－格奥尔格.伽达默尔：《诠释学真理与方法》，洪汉鼎译，商务印书馆2007版，第403页。

  [13]冯勤：《论全球化时代中国传统文化的困境与重构》，《西南民族大学学报》（人文社科版）2006年第12期。

  [14]曾世雄：《民法总则之现代与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第5页。

  [15]参见最高人民法院民事判决书（2005）民三提字第1号。

  [16]王健：《沟通两个世界的法律意义——晚清西方法的输入与法律新词初探》，中国政法大学2001年版，第55页。

  [17]刘禾：《帝国的话语政治》，三联书店2009年版，第48－49页。

  [18][美]罗斯科.庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2008年版，第20页。

  [19]参见《著作权法》第十九条，《著作权法实施条例》第十五条、第十六条，《继承法》第三十二条。

  [20][美]约翰.杜威：《实用主义》，杨玉成、崔人元译，世界知识出版社2007年版。

  [21]参见《婚姻法》第十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》 第十二条。

  [22]参见李永明、吕益林：《论知识产权之公权性质——对‘知识产权属于私权’的补充》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2004年第4期；冯晓青、刘淑华：《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》，《中国法学》2004年第1期；刘华关于知识产权公权化的观点主要体现在《知识产权制度的理性与绩效分析》一书中，中国社会科学出版社2004年版。对此针锋相对提出批判，认为“知识产权是纯粹私权”的有，吴汉东：《关于知识产权私权属性的再认识——兼评‘知识产权公权化’理论》，《社会科学》2005年第10期；孙海龙、董倚铭：《知识产权公权化理论的解读和反思》，《法律科学》2007年第5期。

  [23]黄台英：《知识产权对现代民法的省思》，中国政法大学博士论文，2005年；蒋万来：《知识产权与民法的关系》，中国人民大学博士论文，2006年。

  [24]李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版；杨雄文：《系统科学视野下的知识产权》，法律出版社2009年版；王莲峰：《商业标识立法体系化研究》，北京大学出版社2009年版；费安玲：《著作权的权利体系研究——以原始性利益人为主线的理论探讨》，中国政法大学博士论文，2004年；齐爱民、李仪：《商业秘密保护法体系化判解研究》，武汉大学出版社2008年版。

  [25]李扬：《知识产权法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第4页。

  [26]刘有东：《著作人格权制度研究》，西南政法大学博士论文，2010年。

  [27]齐爱民：《捍卫

信息社会中的财产：信息财产法原理》，北京大学出版社2009年。

  [28]陈晓明：《现代性与中国当代文学转型》，云南人民出版社2003年版。

  [29]哈贝马斯：《论现代性》，转引自王岳川、尚水编《后现代主义文化与美学》，北京大学出版社1992年版，第10页。

  [30]安东尼.吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，译林出版社2000年版，第1页。

  [31]peterfeng,ph.d.,j.d.intellectualpropertyinchina(secondedition),hongkong.singapore.malaysia, sweet&maxwell asia, 2003,p6.

  [32]曾裕华：《传统与现代性——利奥.施特劳斯的政治哲学》，《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2000年第1期。

  [33]陈晓明：《现代性：后现代的残羹还是补药？》（上），《社会科学》2004年第1期。

  [34]同注17，第371页。