未成年消费者保护法范文

导语：如何才能写好一篇未成年消费者保护法，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

关键词：消费者　撤回权　退回权　形成权　消费者合同

中图分类号：D9516・399

文献标识码：A

文章编号：1007－1369(2009)4－0112－05

德国并不像中国一样存在一个统一的消费者保护法典。在德国新债法于2002年1月1日生效之前，德国的消费者保护法主要由以下单行法构成：《上门交易及类似行为的撤回法》(HaustuerWG，以下简称“上门交易法”)、《产品瑕疵责任法》(ProdHaftG)、《一般交易条款法》(AGBG)、《消费者信贷法》(VerbrE，以下简称“信贷法”)、《远程教学法》(FemUSG)、《部分时间转让住房使用权法》(TzWrG，以下简称“转让居住权法”)、《远程销售合同法》(FemAbsG)。而在德国新债法生效之后，这些单行法大多数都被吸纳、统一到了新债法当中。因此，本文所称的德国消费者保护法，系对散见于新债法(当然也是新的德国民法典)当中的有关消费者保护的条款和部分单行法的一个统称。撤回权制度作为最近三十多年德国消费者保护法当中一个重要的立法现象，尤其值得引起我们的重视。

撤回权的概念

撤回权并不是消费者保护法独有的概念。在德国民法总则有关行为能力的规定中就可见撤回权的表述。按照德国学者Fuchs的观点，法定撤回权主要有三种功能，即保护意思自由和决定自由，保护法律交易当中的地位自由，排除法律上的未决状态。这三种功能，究其根本，都离不开私法自治原则。本文所谓的消费者撤回权(Widerru－fsrecht)，是指消费者订立消费者合同之后，在一定期间内依法享有的对自己所订立的合同表示后悔，并通过撤回订立合同的意思表示使该合同归于无效的权利。而且，消费者在撤回表示中无须陈述撤回的理由。

消费者撤回权的概念中有几个必备的前提条件：一是主体要件，即享有撤回权的只能是消费者，而不能是与消费者相对的经营者或其他人。二是法定要件，消费者享有撤回权是依据法律的规定，而不是和经营者之间的相互约定；消费者都享有撤回权，消费者只对法律明文规定的几种消费者合同享有撤回权。三是形式要件，包括两种文本形式(Text-form)：一是撤回权必须由经营者以文本形式告知消费者；二是消费者必须以文本形式作出撤回表示。经营者在履行告知义务的文本中，应该表明消费者享有的权利、撤回期间及其起算时间；告知消费者，撤回并不需要说明理由；同时载明经营者作为撤回相对人的名称和通讯地址。四是时效要件，它包括两方面的内容：一是撤回权只能在一定期间内享有，期间届满则丧失撤回权，目前德国法定的撤回期限统一是两个星期；二是消灭时效，德国民法典第355条第3款规定：“撤回权最迟在合同订立后6个月消灭。”

退回权(Rueckgaberecht)是撤回权的特殊表现形式，即消费者在法定期间内通过自行将买卖物寄回给经营者，从而达到撤回当初订立合同时的意思表示的目的。其特殊性在于，撤回意思表示不是以文本形式向经营者发出，而是通过直接退回买卖物。除此以外，退回权的其他要件都与撤回权一致。那么，在什么情况下可以用退回权来代替撤回权呢?前提是须满足以下要件：一是在经营者的促销广告(Verkaufsprospekt)中有明确的关于退回权的说明；二是消费者可以在经营者不在场的情况下详细地了解促销广告的内容；三是以文本方式赋予消费者享有退回权。

如果商品不能作为包裹被邮寄退回给经营者，消费者可以要求经营者上门将商品取回。这同样被视为行使了退回权。

撤回权的源起和发展

消费者保护法中的撤回权是三十多年前就已经在德国出现的立法现象。通过赋予消费者撤回订立合同之意思表示的权利来达到保护消费者的目的，无疑是对“合同必须严守”(pacta suntservanda)这一古老原则的悖逆。实际上，撤回权思想肇始于第二次世界大战之后，是工业化时展的产物。二战以后，随着德国经济的复苏，德国出现了许许多多的大企业和大百货公司，也迎来了新的消费浪潮。由于消费者在与这些大企业、大公司的交易中始终处于弱势地位，侵害消费者权益的现象开始出现并有增无减。因此，如何在法律层面为消费者权益提供更加充分的保护，成了法学家和立法者日益关注的课题。

撤回权的法律规定最早见于1974年对《分期付款法》(AbzG)的修订。该法新增的第1b条第1款第一次赋予了消费者在分期付款的买卖合同中享有撤回权。1991年《消费者信贷法》生效，《分期付款法》废止，但有关撤回权的规定不仅保留了下来，而且规定得更加具体。

1986年生效的“上门交易法”也规定了完全类似的撤回权。所谓上门交易，一般是指推销商到居民区挨户兜售商品的行为。消费者可能是在推销商连蒙带骗的诱导下实施购买行为的。赋予消费者撤回权，就是为了平衡她们在这种“突袭”(ueberrumpelung)式交易中的损失。当然，该法调整的并不仅仅是到居民区挨户兜售的行为，同时还包括“类似行为”，如：与消费者在其工作场所范围内通过口头协商而订立的交易合同，在交通工具中或公共交易场所范围内以令人意外的方式进行攀谈而订立的合同。

当然，有下列情形之一时，消费者就不再享有撤回权或退回权：(1)经营者在消费者的工作场所或者私人住宅范围内作为订立合同的基础的口头磋商，是按照消费者先前的预订而进行的；(2)在磋商结束时立即提供给付并支付对价，并且价款不超过40欧元；(3)消费者的意思表示已经由公证人员作成证书。

在三十多年的时间里，为了保护消费者权益，德国立法者在数部与消费者权益有关的单行法中都规定了撤回权。这些有关撤回权的规定体现在以下各单行法的相关条款中：《上门交易法》第1条第1款、《信贷法》第7条第1款、《远程教学合同法》第4条第1款、《转让居住权法》第5条第l款、《异地销售合同法》第3条第1款等等。

在2000年6月30日以前，各个单行法中的撤回权虽然性质一样，但撤回期间并不相同；单行法对期间的起算方法也未作明确的规定。可以说，这些撤回权一直处于条块分割的状态，即各自管辖所属领地，相互间并无协调。最能说明这一点的是，各单行法对行使撤回权的法律后果都没有明确规定。究其原因，是因为无论民法典还是

各与消费者保护有关的单行法，都没有对消费者的概念作出明确的界定，更没有“消费者合同”这样一个统一的概念将上述各单行法所调整的合同对象统领在一起。而消费者保护法的首要难点，就是对保护对象(包括人和行为)的界定。

2000年6月30日生效的《关于异地销售合同、消费者权利的其他问题以及欧元的内国转化法》，第一次将各单行法中的撤回权暨退回权统一了起来，并在民法典中新创设的第361a条和第361b条中予以规定。这两个条款的创设，意味着德国民法典为消费者权利提供了基础性地位，消费者保护法不再是德国民法中的一个特殊法，而是一般私法(das Allgemeine Privatrecht)的一部分。虽然第361a条和第361b条都只是过渡性条款，但它对此前散乱地规定在各单行法中的撤回权却起到了重新梳理、统一规定的作用，尤其对撤回权的期限及其开始、撤回权的行使和消灭、撤回权的后果等都进行了统一的规定。同时，消费者保护法中的基本概念也第一次在德国民法典中作出了明确规定，尤其是在民法典中首次规定了消费者(第13条)和经营者(第14条)的概念，从而对消费者保护条款所适用的对象进行了清晰的界定。

2002年1月1日生效的德国新债法，将撤回权重新统一规定在了民法典的第355条，关于退回权则规定在紧随其后的第356条(原来的第361a条和第361b条同时废止)。除了《远程教学法》第4条第1款中规定的撤回权以外，原单行法中有关撤回权的规定都被吸纳到了新债法当中，并分别被规定在民法典的下列条款：第312条第1款规定了上门交易情况下的撤回权；第312d条第1款规定了远程交易合同中的撤回权；第312e条第3款规定了电子商务中的撤回权；第485条第1款规定了部分时间居住权合同中的撤回权；第495条第1款规定了金钱消费借贷合同中的撤回权；第499条规定了支付延期、其他融资援助中的撤回权；第500条规定了融资租赁合同中的撤回权；第501条规定了分期付款交易情况下的撤回权；第505条第1款规定了分期供应合同的撤回权。另外，德国民法典之外的特别法中，也有关于消费者撤回权的规定，如《远程教学法》第4条和《保险合同法》第8条。

但无论如何，上述这些条款都会援引到第355条及其以下条款有关撤回权的统一规定。这意味着，上门交易合同、异地销售合同、部分时间住房使用权合同和消费者借贷合同等消费者合同当中的消费者撤回权，不仅在撤回期间、撤回的形式、撤回期间的起算和撤回的效果等方面获得了统一，而且它们成了民法典不可或缺的一个组成部分。消费者保护法只有个别的单行法仍独立于民法典之外。

撤回权的性质

关于撤回权的性质，从它在法律条文中第一次出现开始，就一直是法学家们争论不休的话题。多数观点认为，撤回权是一种形成权。消费者通过行使撤回权变更已经存在的法律关系。那么，在消费者作出撤回表示之前的消费者合同，其效力是处于一种什么样的状态呢?它是一个已经生效的还是尚未生效的合同?如果合同尚未生效，为什么双方要履行给付义务?如果合同已经生效，撤回权是否就是解除权?消费者合同是在签订时生效，还是在撤回期间届满时生效，这个问题在欧盟的第一个关于消费者保护法的指令中就是不明确的。消费者合同在消费者行使撤回权之前的效力状态，经历了一个从“未生效的待定状态”到“已生效的待定状态”的发展过程。

“未生效的待定状态”(schwebende Unwirksam－keit)就是指消费者合同在其订立之后，消费者行使撤回权之前，并没有完全生效；是否完全生效，取决于消费者是否行使撤回权。如果消费者行使了撤回权，合同就归于无效；如果消费者在法定期间没有行使撤回权致使撤回权归于消灭，那么消费者合同就完全生效。

这个观点在很长的一段时间里，一直是德国法学界的通说并反映在立法中，例如《消费者信贷法》第7条第1款就规定：“消费者订立消费者合同的意思表示，在其没有在法定期间按照法定形式撤回时生效。”也就是说，一开始并不存在一个有效的合同。这个有效合同是以撤回期限届满和消费者不行使撤回权为前提条件的。通过撤回权，消费者获得了一种阻止其订立信贷合同的意思表示生效的可能性，而这个可能性的有效期限是7天。在这个观点的支撑下，撤回权很容易就与合同解除权(Ruecktritt)区分开了。因为合同当事人对合同行使解除权的前提条件之一，是必须要有一个已经生效的合同；这个已生效的合同，也是缔约双方要求对方履行给付的请求权基础。

“已生效的待定状态”(schwebende Wirksam-keit)是指消费者合同在其订立以后，消费者行使撤回权之前，就已经完全生效。但这个生效是不确定的，仍有待于事后的一个“追认”来确定。如果消费者没有在法定期间行使撤回权，合同的生效效力就得到了确认；如果消费者行使了撤回权，就等于否认了这个生效的效力。

新债法的第355条虽然几乎逐字逐句吸纳了原来第361a条的内容，但对消费者在行使撤回权之前的合同效力却进行了新的定性，即“如果消费者在法定期限内行使了撤回权，那么他不再受缔约时的意思表示的拘束”。也就是说，在消费者行使撤回权之前的这段时间，他须受到该意思表示的拘束(即承认合同是有效的)。该合同并不是处在“未生效的的待定状态”，而是已经生效，只是其效力“可撤销”(vemichtbar)。

“未生效的待定状态”和“已生效的待定状态”的本质区别在于：前者尚未产生一个有效的合同，而后者已经产生了。在一个有效合同已经产生的情形下，双方当事人都享有要求对方当事人履行给付的权利。在前后两种效力状态下，撤回权对消费者合同的干预作用也是不同的：在前者情形，是阻碍性的抗辩(rechtshindemde Einwendung)，即阻碍缔约时意思表示的完全生效；在后者情形，是否定性抗辩(rechtsvernichtende Einwendung)，即完全否定已经生效的意思表示的有效性。

撤回权与其他形成权的区别

合同虽然美其名曰是合同当事人的合意，但事实上仍有可能因为损害了公共利益或私人利益而违背缔约人的初衷。对于损害公共利益的如军火买卖、外汇交易或雇佣非法劳工的合同，立法者应通过制定严苛的惩罚措施来阻止其施行，因为它们的施行仍有可能违背合同当事人的意愿。对于这类合同，仅由一方当事人寻求法律救助是没有意义的。因此，这类合同应由法律直接规定其无效。而对于损害私人利益的合同，却完全可以通过受害一方单方面行使撤销权而达到避免受到损害的目的。也就是说，合同有效与否，并不是由法律说了算，而是由可能在交易中受到损害的一方当事人说了算，即所谓的可撤销合同。合同的一方当事人作出合

同无效的判断，与合同的内容无关，而仅取决于合同成立的形式要件。

已经订立的合同归于无效，首先可能的原因是当事人一方撤回订立合同的意思表示，前提条件是意思表示有瑕疵。如德国民法典第119条规定的“因(意思表示)错误而可撤销”，第120条规定的“因(意思表示)传达不实而可撤销”，第123条规定的“因欺诈或胁迫而(作出的意思表示)可撤销”。但消费者对消费者合同的撤回权并不以意思表示有瑕疵为前提，这是消费者撤回权的特殊性之一。

在未成年人订立合同的情形，因为考虑到有可能合同当事人不具备完全的民事行为能力而致使合同无效，所以未成年人签订的合同需要取得其法定人的同意才能生效。而在未成年人获得其法定人同意之前，合同的另一方有权撤回缔约的意思表示。合同生效与否，首先掌握在“另一方”的手里，其次才掌握在“法定人”的手里。而消费者合同的有效性只掌握在消费者的手里，与消费者合同的相对人无关，这是消费者撤回权的特殊性之二。

撤回权的特殊性之三体现在它和解除权的区别上。已经订立的合同归于无效，最普遍的原因是当事人一方行使了合同解除权。合同解除权通常与缔约过程是否存在瑕疵没有关系(前述两种情形均与此有关)，而与合同执行过程中的错误有关(德国民法典第325、326条)。而消费者对消费者合同的撤回权不以经营者履行给付有瑕疵为前提。其次，解除权的对象是一个已经生效的合同，而撤回权的对象是撤回权人在缔约时的意思表示。

撤回权与其他形成权因为在适用范围上有所重叠，在效力上有些相似，所以它们的区别和界限并不是完全明晰的。从原则上来说，合同解除权(Ruecktritt)和合同终止权(Kuendigung)是从结构上改变债的关系，而对有瑕疵的意思表示的撤回权(Anfechttmg)和对无瑕疵的意思表示的撤回权(Widerruf)，原则上只是排除意思表示的法律效力(Rechtswirkung)。行使合同解除权，就是对一个已经有效成立的合同主张无效，并使其进入一个清算返还的法律关系(Abwicklungsverhaeltnis)。合同解除权并不是完全地排除一个债的关系，而是通过赋予它清算返还的新内容使其以另一种债的形式继续存在。而合同终止权是相对于将来结束已有的债的关系，已经履行的给付无须返还。对有瑕疵的意思表示的撤回权(Anfechtung)，是以意思表示的瑕疵为前提的，它使最初有效并对双方当事人具有拘束力的法律行为归于无效，而且溯及既往。与之相反的是，对无瑕疵意思表示的撤回权(Widernff)所要排除的是没有瑕疵的意思表示，这个意思表示要么尚未完全生效，没有发生完全的法律效力，要么(在比较例外的情况下)已经发生了完全的法律效力。

消费者撤回权与合同终止权(Kuendigung)在效力上不同：在行使合同终止权后，已经履行的给付不需返还；而行使撤回权的后果是必须返还已经受领的给付。消费者撤回权与对有瑕疵的意思表示的撤回权(Anfechtung)，其不同主要在撤回的对象上，即它们各自要否定的意思表示是不同的。

撤回权行使之前，消费者合同的效力状态发生了从“未生效的待定状态”到“已生效的待定状态”的转变。也就是说，消费者通过撤回自己的意思表示，否定的是一个已经完全生效的合同。那么在效力上，这个撤回权已无异于合同解除权(Ruecktritt)。所以，在这个意义上，撤回权被认为是前提条件和法律后果比较特殊的法定解除权。

行使撤回权的法律后果

消费者行使撤回权的法律后果，德国民法典在第357条作了专条规定。因为撤回权已被视作特殊的法定解除权，所以二者的法律后果也有许多相同之处，因此第357条第1款第1句规定：“以不存在其他规定为限，对于撤回权和退回权，准用有关法定解除权的规定。”这里的“其他规定”即第357条第1款第2句及第2、3、4款，这也正是撤回权作为特殊法定解除权在法律后果方面的“特殊”之处。

篇2

多举生活中的事例

尽管小学生已经有一定的生活经验，但却不具备将法律与日常生活联系起来并用法律思维分析解决生活事情的能力。因此，法制教学应遵循学生身心发展的规律。小学生年龄小，教师需要从兴趣入手，从学生的生活经验出发，将他们熟悉的生活情境和感兴趣的事物作为教学活动的切入点，多举一些简单易懂、与小学生生活联系密切的事例。

例如：在讲解《消费者保护法》时，教师可以预设这样的问题：“你经常跟爸爸妈妈去超市买东西吗？”“如果你去超市买了一袋牛奶，回到家后发现过期了，你通常会怎么做？”这时，学生们会根据自己的生活经验纷纷表达自己的看法，有的认为牛奶坏了不能喝就得扔掉，有的根据自己亲身经历说应该批评售货员一顿后再退货。教师可以这样引导：“我们该怎么做？消费者保护法允许我们怎么做？能保护我们哪些权益？”这样，学生从自己熟悉的生活场景入手，不仅课堂氛围轻松和谐，还极大地提高学生学习法制的兴趣，增强学生运用法律知识解决实际问题的能力。学生通过自身的参与实践自然而然地认识到，生活处处有法律，生活离不开法律。

法律问题源于生活，同时又服务于生活。教师可以在课堂上经常注意联系并渗透这方面的知识，将生活实例恰当地引进课堂，使许多法律知识在学生眼中不再是简单的条文，而是贴近生活、富有情感的东西，也更有利于学生养成良好的法制素养。

巧用图片创设情境

对于低年级小学生而言，形象思维占居主要优势。一些语言不容易形象描述的法律知识，可以借助于图片来创设情境。这些画境，不仅生动形象、灵活逼真，而且能让学生觉得身临其境，容易激发兴趣。

例如：讲授小学生享有受教育的权力时，教师可以出示一幅“爸爸，我要上学”的漫画，先让学生自己描述画面的内容：“图片上都有什么？反映了什么内容？”然后再让他们仔细观察图片，想一想：“小女孩遇到了什么事？她该怎么办？”学生们很容易能够看出图片上有一个小女孩在祈求爸爸要求上学。接着，教师再进一步引导：“爸爸是怎么做的？”“爸爸可不可以不让这个小女孩上学？为什么？”学生对图片中的小女孩产生同情，引起共鸣，全部思维都进入到课堂的氛围中来。这时，教师再让学生了解到“受教育是每个学龄儿童应该享有的权利，任何人不得剥夺”，所以小女孩爸爸的行为是错误的，要受到法律制裁。教师也可以以漫画为情景让学生展开讨论并加以拓展，从而使学生认识到父母或监护人有抚养、监护及尊重未成年人的职责。

教学过程中恰当使用图片，会使教学更加直观、形象，收到良好的效果，激发学生学习的兴趣和求知欲，调动起他们学习的积极性。因此，在选取图片时，教师一定要认真挑选。图片应简单易懂，具有直观性，易于学生发现其中的道理；如果图片选择或运用不当，不仅达不到辅助课堂教学的目的，反而会使课堂过于花哨，流于表面形式，甚至会起到相反的作用。

适当进行反面假设

小学生往往涉世未深，对严格的法律条文常常不解。如若一味地向学生生硬灌输法律知识，那对孩子善良的天性就是一种摧残。因此，上好法制教育课，就要引导学生从心理上乐于接受这些必要的法律。这时，教师可以采取逆向思维，做一些反面假设，让同学们思考：“如果没有这条法律会怎么样？”“如果不按法律规定做会怎么样？”让同学们发现不遵守法律法规可能照成的严重后果。

例如：讲到《法律面前人人平等》这一课时，书上有“一个好学生为什么丢面子”这样一个案例，主要讲述了一个品学兼优的孩子小勤，为了勤工俭学到建筑工地捡铁卡子，再到废品收购站去卖的事情。学生听了这个案例后往往会觉得小勤的做法情有可原，不仅学习成绩优异，而且愿意利用课余时间勤工俭学，捡工地的物品也不算偷盗，不应该接受惩罚。这时，教师可以做出假设：“如果法律允许小勤这种行为的话，结果会怎么样？”同学们就会联想到，很多人都会去这么做，最后工地的施工无法顺利进行，所以小勤的行为是不对的。在此基础上教师再进行引导，使学生们明白：法律对任何人都是一视同仁的，不会因为个人的学习情况、社会地位等的不同而差别对待。

采用这样的逆向思维来解决问题，可以使学生们更易于接受一些严格的法律条文。但是，反向假设一定要运用恰当；而且，对于一些学生心理易于接受的法律法规则不必进行这样的假设，因为这既没有必要，又会占用大量课堂时间，得不偿失。

篇3

然而，现实的师生关系不容乐观。教师讽刺、挖苦、辱骂学生，甚至体罚学生的现象仍普遍存在，近年来，由师生冲突引发的法律诉讼呈上升趋势，暴露出目前师生关系问题的严重性。[1]

目前，师生关系问题的严重性已引起社会各界的广泛关注，各界有识之士也纷纷开出自己的药方。大家一致赞同的是，由于教师在师生关系中处于主导性的地位，所以师生关系的促进和改善也应该以教师为重点。要想优化师生关系，必须提高教师的职业素质。然而，绝大多数研究者只是提出了倡议性的观点，而空泛地提倡师生民主平等之类的理论并不能保证教师职业素质的提高，唯有从完善教育规范着手，对师与生的行为作出明确具体的规定，明确界定师生各自的权利和义务，以及对违反规范的行为的相应处理措施。唯有如此，教师职业行为才能有最基本的约束，教师职业素质才能有最基本的保障，恶性师生冲突才能得到有效预防和控制。

教育规范的含义和内容

教育规范源于社会规范的形成和发展，教育规范是学校成员共同遵守的行为标准，是控制和约束学校成员行为合理性的基本机制。学者马和民认为[2]，教育规范包含三层内容：教育习俗、教育规章和教育法律。教育习俗是一种非正式规范，它是约定俗成的。它依靠学校成员自觉认同，缺乏强制性与约束力，属于隐性控制，如果依靠教育习俗来优化师生关系，势必与大多数学者提倡师生平等民主真诚理解之类异路同途，缺乏必要的实现保障，因此不在本文讨论的教育规范之列。教育规章、教育法律则是正式规范，主要依靠制度、权力、组织的力量来强制人们执行，属于显性约束。教育规章主要由学校组织及各部门制定，并由学校各级机构、部门督促执行。它具有一定的强制性，借助学校组织的权力来施行，通过奖励、惩罚等手段来评价组织成员履行规章的状况。一般来说，学校成员对教育规章主要是遵守、履行，而较少认同、协商，因而规章具有某种非自觉性。教育法律是由国家颁布，有明文规定的，需要有专门机构或部门来执行，具有极大的强制性，本文所述的教育规范即指教育规章和教育法律两个方面。

目前教育规范中存在的主要问题

目前我国的全国性教育规范已有不少，如：《教育法》《义务教育法》《教师法》《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》《教师资格条例》《小学生守则》《中学生守则》《小学生日常行为规范》《中学生日常行为规范》等。这些规范的颁布虽然很有意义，但也存在着有“法”难依的严重问题。从影响师生关系的角度而言，目前教育规范中存在的主要问题有：

（一）教师资格认定标准过于笼统化

良好师生关系的建立，首先取决于教师的职业素质。医生照管人的身体，必须经过严格的培训与审核才能取得行医资格。教师照管人的心灵，更应接受严格的筛选、把关。然而，我国目前的教师资格认定标准却过于笼统化，缺乏明确具体的细则规定，这就为一批并不适合从事教师职业的、素质不高甚至低劣的人误进或混入教师队伍大开了方便之门。

《教师法》第十条规定[3]：“国家实行教师资格制度。中国公民凡遵守宪法和法律，热爱教育事业，具有良好的思想品德，具备本法规定的学历或者经国家教师资格考试合格，有教育教学能力，经认定合格的，可以取得教师资格。”从这条规定来看，“遵守宪法和法律”，只要无违法纪录即可通过，可以说具有操作性；“具备本法规定的学历或者经国家教师资格考试合格”，也是明确的；然而，“热爱教育事业，具有良好的思想品德”就显得十分模糊，如何判断并评价一个人的情感、品德，既无具体办法，也难以把握实行；再有，“有教育教学能力”也是不清楚的，怎样才算有教育教学能力，要有哪些教育教学能力，都没有具体规定。《教师资格条例》第六条中补充说[4]：“有教育教学能力，应当包括符合国家规定的从事教育教学工作的身体条件。”除了身体条件外还有些什么条件，再无说明了。如此看来，只要不曾触犯法律（这是大多数人都容易达到的要求），有相应学历，通过相关考试，人人都可为教师。现实生活中单以高师院校学生而论，具有这些条件但不爱学习、品行低劣，“大错不犯，小错不断”者不乏其人，然而并不会影响其毕业后为人师表，误人子弟甚至害人子弟。《教师资格条例》第十九条规定[5]：“品行不良、侮辱学生、影响恶劣的，由县以上人民政府教育行政部门撤销其教师资格。”然而，哪些行为可列入“品行不良、侮辱学生、影响恶劣”之中，却没有细致明确的规定。对于一些恶性伤害事件，还可以参照有关法律规定追究教师法律责任，但是对于无明显伤痕的教师言语虐待、情感虐待行为，该如何界定和处理，则由于缺乏具体规定，使得学生和家长难以维护自身的权利和人格尊严，学校及有关管理部门也很难采取强制措施。

（二）学生只有义务没有权利

相对于教师的权威而言，学生是弱势群体。面对教师程度不同的侵权行为，如讽刺、挖苦、体罚或变相体罚等，学生凭借什么保护自己呢？法律规则按其内容规定不同，可分为授权性规则和义务性规则两种。所谓授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。所谓义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当作出或不作出某种行为的规则。它又可分为命令性规则（即人们应当作出某种行为的规则）和禁止性规则（即禁止人们作出一定行为的规则）。

遍观《小学生日常行为规范》《中学生日常行为规范》《高等学校学生行为准则》，都是只对学生提出种种要求，应该做什么，不应该做什么，禁止做什么，全部属于义务性规则，却找不到一条授权性规则，授权学生有权做什么或不做什么。学生只有义务和责任，缺乏相应的权利保障。在这样的教育规范背景下，当学生笼罩在个别素质低劣的教师之下，自然也就无法反抗，不懂得该怎样反抗，即使反抗也难以胜利。不少家长也忌惮自己的孩子在“人家手里”，即使对某些教师的言行举止心怀不满，往往也只是忍气吞声，不敢声张。

相比之下，美国的校规中对学生的权利有明文规定，如黄全愈的《素质教育在美国》列出了儿子矿矿在学校的校规[6]，其中规定学生的权利有：（1）获得可能的最好的教育。（2）作为一个个人而得到公平的对待。（3）通过个人或者学校的代表组织表达自己的意见和看法。（4）如果有违犯纪律的问题，应被事先警告通知（也就是说，只能处理再犯，不能处理初犯）。（5）参加课外活动。矿矿有一次违规，但老师没有警告就给他处罚，他根据第4条权利，认为是老师违反了校规，因而闹到校长助理那里，最后以胜利告终。

（三）缺乏程序性规范内容

我国当前教育规范中明显缺乏程序性的规范内容，尤其在对行为不良学生处理的方面，教师的自由裁量权很大，随意性很大。试以体罚为例说明，体罚是导致师生关系不良的一个重要原因，我国政府多次明令严禁体罚学生。1986年，我国颁布的《义务教育法》首次以法律的形式规定禁止体罚学生。1993年颁布的《教师法》规定，对体罚学生，经教育不改的教师要给予行政处分或者解聘；情节严重的依法追究刑事责任。然而，在教育实践中，仍然长期存在着体罚现象，而且有的还相当严重，对学生的身心造成严重的伤害。

学生犯错，要加以教育，有时候也需要采取一定的处罚措施。但如何使惩罚行为合理并受到限制，避免对学生产生不当的身心侵害，这需要我们理性地思考。我们不妨比较一下日本与美国在体罚问题上的差异，以从中获得一些借鉴[7]。日本在法律上规定禁止教师体罚学生，但却频繁地出现体罚学生致死的恶劣现象。美国虽然许多州在法律上容忍体罚，但却将体罚程序制度化，从而未出现过体罚学生致死的严重现象。尽管美国在法律上容忍体罚，但对教师使用体罚规定了一连串的严格法定程序：学生犯规――教师找一个见证人――命令学生摆好姿势――老师持木板一边心平气和地打一边填写书面报告――见证人签字――送交校长室存档。这些规定对教师体罚学生的范围与程序有了严格的限制，以免学生的身体受到不当的伤害。而日本呢？日本的学校教育法第11条明文规定，校长和教师不得对学生进行体罚，但可以加以惩戒。惩戒有两种：一是带有法律效果的惩戒，如停学、勒令退学等；二是作为事实行为的惩戒。但是法规没有对作为事实行为的惩戒加以界定。让学生稍站一会儿不是体罚，而是作为一种事实惩戒，若让学生站的时间过长，就成了体罚。但是站多长时间为事实惩戒，多长时间为体罚，没有明确界限。结果是冠以惩戒之名的体罚横行于中小学教育实践之中。

日美在体罚问题上的不同做法对我们如何认定和对待体罚很有参考意义。对于违规学生，必要的教育处罚是需要的，但是我们必须要明确教育规范的界定和处理程序。否则，若任凭个别素质低劣的教师随意裁决与处理，就有可能危及学生的身心健康与安全。

完善教育规范，优化师生关系的几点建议

（一）大力宣传教育规范

凡与学校（教师）、学生和家长有关的教育规范应印刷成册，在新生入学时发至人手一册，使三方人士都知规懂规守规，相互监督。知法才能守法，尤其学校的校规，班级的班规，更应明确落实于文字，达成认同，让学校、家长、学生三方都确切了解，磋商修订接收，然后大家共同遵守，如此教育规范才能起到其应有的制约和控制学校成员个人行为的重要作用。这样可以有效地防止教师处罚学生时的任意性。

（二）明确规定教师资格

对于教师资格作出具体明确细致的规定，尤其对教师的道德素质和教育能力要有清晰的界定和审核标准。纯洁教师队伍，让那些不配做教师的人、不适合做教师的人难以轻易获得教师资格；也要为清除那些已成为教师但不能为人师表的人提供明确的操作标准和依据。不严格把关教师资格，空谈提高教师素质、优化师生关系、提高教育质量只能是纸上谈兵。

（三）明确学生的权利规定

在教育规范中不可缺少对学生的授权性规定，对学生的各项权利尤其是对学生休息的时间以及除课业以外的身心发展所需要的时间给予足够的保证。作为弱势群体的学生更需要凭借教育规范的保护，以有效维护自己的权利。

（四）处理失范行为注重程序

对学生失范行为的处理，必须在程序规定的范围内，通过相应的教育规范的程序确定和解决问题。处罚学生时须依据教育规范的程序追究学生的责任，非依教育规范程序，教师个人不得擅自追究学生的失范责任。

（五）设立专门执法机构

设立相应的执法机构，专门负责检查处理学校工作中的教师违规事件。对于成年人来说，买了假货劣货，有315热线电话，有消费者保护协会。对于师生关系中存在的冲突，应该也有相应的专门处理机构，没有专门的执法机构作有力保障，即使有完善的教育规范，当学生权益受到教师侵害时，仍然无能为力。该条若不能彻底落实，师生冲突问题即无法解决，优化师生关系仍然只会是美好的理想而已。

参考文献：

[1] 田国秀.1980年以来我国教育界关于师生关系问题研究的评述[J].上海教育科研，2000（7）.

[2] 马和民.新编教育社会学[M].上海：华东师范大学出版社，2002：130-131.

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