土地法继承权范文

导语：如何才能写好一篇土地法继承权，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：土地承包经营权流转；抵押；法经济学

中国农村发展过程中有许多的障碍，土地问题属于比较关键的一个。在当下整个土地制度中，最基本的是解决农业市场化与小生产方式的冲突。各地的土地流转试点经验给出了解决这一问题的方法：完善农村土地流转制度。根据人类经济发展经验，对经济增长起决定性作用的是制度性因素而非技术性因素。所以在建设法治中国进程中，解决三农问题的核心是实现制度创新，也即法律创新。在农村市场经济发展进步的今天，用法经济学去理解和解决土地流转法律制度问题应该是一个比较好的视角。放松国家对土地流转的管制，发展土地市场和完善土地交易，进行土地流转等，积极发挥市场在土地制度建设中的作用，是适应市场化要求的现代农业生产体系的必然。本文主要从法律与经济的一般辩证关系分析，从市场经济的制度基础角度分析，从微观经济学角度分析我国土地流转制度，主要是对土地承包经营权的抵押流转的背景、现状、意义等进行分析。研究方法采用效率和效用的最大化来衡量、分析。

一、土地承包经营权抵押流转的背景

土地是财富之母，是一切生产和一切存在的基础。我国现行的土地制度是以来确立的家庭土地承包责任制。然而在现行土地制度下我国农业的发展出现了一些亟需解决的问题主要是土地制度运行成本偏高以及土地制度效率低等问题。首先是经营承包土地的农民收益偏低的问题。集中表现为农户户均耕地少、经营土地分散，机械化利用程度、集中作业率偏低，这使得我国农民经营土地的收益偏低；其次是土地抛荒、粗放经营问题，由于农村人口进城务工以及二三产业的发展，导致较大范围、地区出现土地抛荒、粗放经营等问题，致使土地资源巨大浪费，导致土地流转制度中土地交易成本增大。最后是与市场经济不相适应，导致农业竞争力偏低的问题。特别是加入WTO以后。中国是农业大国，农地经营规模过小、农业竞争力不高，使得农产品国际竞争力上降。不能满足现代化的需要。虽然我国土地承包经营权有一定的流动性保证其灵活性，但是，现行法律和政策对于土地承包经营权流转的限制，使得其不能适应农村发展的需要。主要变现在农村土地承包经营权流转的方式受限、权利期限限制、流转用途和对象等方面。在法经济学领域，这样一种情况可以理解为法律制度供求之间的矛盾。即由于现存法律制度的约束、法律意识较低层次等因素的影响使得现存土地承包经营权流转制度无法满足于实践中的需要。

首先，从法律与经济的一般辩证关系分析当下土地承包经营权抵押流转出现的背景。马克思关于经济决定法律的理论是对法律进行经济分析的基本理论前提。法律要最大限度地反映我国的社会经济状况，反映经济基础的客观要求，我们必须充分认识到法律从制度到实施需要怎样的的经济条件，产生怎样的效益，进而为较好地立法、执法提供基础。随着我国城镇化和工业化程度的提高，大量农民由农业转向非农产业，继续经营农业的农民在经营原有土地的基础上，希望土地使用权加快流转，实现扩大经营规模，提高自己的经营效益。

正是由于现行土地承包经营权制度下的生产方式与市场化不相适应，所以我们需要改革现行的土地承包经营权流转制度。

其次，从市场经济的制度基础角度分析当下土地承包经营权抵押流转出现的背景。法律的更新与发展与经济领域的改革是相互依赖的。市场经济的建立需要一个全新的法律制度的建立来保障。没有法律的更新与发展，经济改革不可能成功地实现。十八届三中全会的经济领域改革主旋律是进一步实现市场化的资源配置，使得各主体及各项资源的活力的以激发。在农村市场经济发展过程中，始终需要面对的就是土地效益的问题。土地作为当下农村经济发展基础与最大资源，如何实现土地承包经营权这一用益物权的最大效用发挥，实现这一权利最大效用为农民谋利、为农村发展提供动力。抵押流转的实践证明了这一流转方式可以弥补当下流转制度中的不足，较大效用的实现土地承包经营权这一物权的内在价值。

最后，从微观经济学角度分析当下土地承包经营权抵押流转出现的背景。

法律的经济分析以人们在追求最大效率动机下而行动作为其理论前提。在理性指引下，人的行动都是经过选择、比较之后才进行的。这里的比较具体是指效用的比较。在实现了事物之间量化比较之后，人就会以一定的理性方式选择最优且收益最佳的。从微观经济学角度分析，法律不仅仅是一种规则体系，更是社会的一种理性制度设计。由于我国国家掌握着权利分配的垄断权，所以面对整个农村经济的发展形势，可以把国家看做一个理性的经济人，他在选择土地制度流转制度的改革与设计时会追求是土地承包经营权最大效率的发挥他本身的功能，面对着当前农地流转制度设计较高运行成本的现状，改革是应有之义。

土地在我国不仅具有重要的经济意义，同时还具有重要的政治意义。在市场化进程日益加快的今天，人们生活水平越来越高，收入渠道逐渐增多。土地更多的具有经济意义。在经济学意义上分析土地承包经营流转的制度时，我们可以将国家和农民作为法律市场中的经纪人，他们都在寻求自身利益的最大化。土地承包经营权的抵押流转则是二者实现双方需求的最大化博弈。通过广泛实行土地承包经营权抵押流转这一制度和法律的创新可以得到因创新而产生的潜在利润。

二、土地承包经营权抵押流转

在我国，抵押权作为一种担保物权，既可以发挥其使用价值，也可以由所有人继续使用并发挥它的使用价值，取得的收益亦可以清偿债务，这样就使债权人的权益得到最充分的保障。土地承包经营权作为一种用益物权，较好处理了在农村土地问题上的所有权与使用权之间的关系。当下农村社会最基本的制度性冲突：农业市场化与小生产方式的冲突，农业已经市场化（社会化）而生产方式是细碎化的承包制。各地的土地流转试点经验给出了解决这一问题的方法：完善农村土地流转制度。核心与关键是要提高农地利用效率的提高、农业部门在国家经济建设中的地位。

我国的农村承包土地的抵押流转制度由《中华人民共和国宪法》、《担保法》《土地管理法》、《农村土地承包经营法》《物权法》等法律中规定。现行法律中规定农村土地承包经营权可以抵押流转的只在担保法的条文中有些涉及，并且只规定了四荒土地承包经营权的抵押，对家庭承包的土地经营权能否抵押没有明文规定。比如说：（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；①乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。②中国目前采用“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。③”这样一种比较开放性的规定。使得抵押这样一种流转方式虽不像在实践中那样广泛明确存在于法律文本之间，但也有了一定的法律依据。关于土地承包经营权的抵押的明确规定只体现于物权法“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转”。④十八届三中全会《决定》取消对农村土地承包经营权抵押的不合理限制，允许其抵押，不仅可以健全城乡发展一体化体制机制，破除现有法律体系中对农村财产的歧视性规定，更赋予且保障了农民享有更多财产权利。

三、土地承包经营权抵押流转的意义

中国的土地所有权根本制度不会改变，改革的可能只是具体制度中的某一个部分。改革采用是以一种渐进的方式调试原有制度中与当下及未来经济发展不相适应的部分。如何理解当下的土地承包经营权的抵押流转是预测我国土地承包经营权和未来农村发展的一个基础。允许土地承包经营权进行抵押流转在节约交易成本⑤、提高土地利用效率⑥、实现土地最大化的均衡等方面实现突破，有着极为重要的意义。

首先，允许土地承包经营权进行抵押流转可以节约交易成本。市场的运行是有成本的，通过制定一种经济制度来分配资源，目的就是要节约在市场中的运行成本。土地流转的经济制度存在根据就是其能节约土地在市场中的交易成本。在市场经济中，土地流转制度的选择就是法律制度的选择，选择土地流转经济制度就意味着选择了设定了相关的土地流转法律制度。根据科斯定理，交易成本为零时，法律权利的界定对经济制度运行效率不会产生影响，社会资源的的配置总是有效率的，社会财富总会增值。在交易成本不为零时，人们则要选择对某一权利的初始界定，充分考虑市场经济中的效率原则，让那些最具生产性使用权利并有动力的人获得权利。在法治国家建设中，应该通过法律来清楚确认和维持这种权利分配机制。土地承包经营权抵押流转的第一步也即当下正在全国范围内进行的土地确权，正是为了更好的节约抵押流转的交易成本，保证农村土地承包经营权顺利实现抵押流转。

其次，土地承包经营权抵押流转这一方式可以提高土地利用效率。效率原则在法律设计中有两个作用是需要特别注意的。首先，国家应当根据效率原则决定是否运用法律手段干预社会生活。其次，应当依据效率原则来确定权利的保护方法。我国的法律分配权由国家垄断，大部分信息也由国家掌握和控制。在了解市场化与农业生产分散经营的弊端，学习国外经验以及结合自身的土地制度基础上，实行土地承包经营权的抵押流转一方面可以提高土地利用效率，为集约型农业发展开辟道路；另一方面可以将农民手中的资金盘活进行投资，并且解决了其发展中资金不足、融资困难的问题，为实现资金利用效率的提高提供条件。

最后，实行土地承包经营权抵押流转可以保障土地的均衡。随着市场经济的发展以及城镇化进程的进一步发展，我国现行的分散家庭承包经营方式凸显了其自身效率低下、以及造成土地资源浪费等弊端。当下农村经济发展过程中存在着资金不足，融资困难的问题，允许土地承包经营权流转为理性的个体追求利益最大化、进而增进社会的公共利益提供了法律和制度保障。这一改变将信息成本和对策成本考虑在影响理性选择的因素中，使得理性选择的适用范围得以扩大，突破了信息完全和市场充分竞争的假设，综合考虑了个人理性与集体理性之间的均衡。实现了市场经济发展需要和农民经济利益提高的双赢。（作者单位：上海政法学院）

注释：

① 《中华人民共和国担保法》第三十四条第（五）项

② 《中华人民共和国担保法》第三十六条第三款

③ 《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条《物权法》一百二十八条

④ 《中华人民共和国物权法》第一百三十三条

⑤ 一个较为流行的定义是交易成本包括事前发生的成本和事后发生的为达成一项合同而发生的成本和事后为监督贯彻该合同而发生的成本。钱弘道《法律的经济分析》清华大学出版社

⑥ 效率或最优指的是这样一种状态，当任何偏离该状态的方案都不可能使一部分人受益而其他人不受损，这就是帕累托原则。钱弘道《法律的经济分析》清华大学出版社

参考文献：

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[8] 管新春，改革开放以来农村土地制度的变迁及其发展趋势[J].中国经验研究人民论坛

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关键词：全域城市化；农村集体土地；问题；建议

Abstract: The global urbanization, is the important way to speed up the Dalian development mode shift, adjust the structure, expand domestic demand in the urban development and revitalization process, it is the inevitable choice of Dalian leaps and bounds. How to solve the contradictions and problems that exist in the rural collective land development process has become a key link in the overall coordination of rural collective economy and regional economic development. This paper combine with Dalian actual development propose a few simple recommendations.Key words: global urbanization; rural collective land; problem; recommendations

中图分类号：F301.24文献标识码：A文章编号：

2009年，辽宁沿海经济带发展上升为国家战略后，大连首次提出了“全域城市化”的发展战略。短短3年的时间,“全域城市化”的发展战略已经由“加快推进”转变为“深入实施”，成为大连实现跨越式发展的重要驱动力和增长点。实施全域城市化战略，是大连市委、市政府贯彻落实辽宁沿海经济带开发开放的国家战略，建设辽宁沿海经济带核心城市的重要举措，也是立足于城乡发展现状及现实基础、着眼于未来长远发展、调整和优化城乡空间布局的重大决策。

然而，全域城市化的重点和难点不在城市，而在农村；不在已经城市化的部分，而在还没有实现城市化的部分，其根本目的是消除明显的城乡二元结构、实现城乡一体发展。同时，无论是农村的社会转型、农业的产业转型，亦或是农民身份的转型，均离不开农村集体土地的利用与开发。现实问题是：一方面全域城市化如火如荼的建设发展，大项目的不断落地促使城市土地的进一步紧张，建设用地急需出口；另一方面，农村土地的“低成本”不合理利用，无序开发以及在此过程中出现的矛盾纠纷却普遍存在。如何协调好这二者关系，成为全域城市化实施过程中的一个至关重要的环节。

一、农村土地开发存在的主要问题

1、利益分配不对等

就当前农村集体土地开发利用直接或间接引发的矛盾和问题看，其产生的原因和表现的形式虽不尽相同，但问题的核心却是土地开发所带来的利益分配关系的不对等。

其主要矛盾表现为以下几个方面：一是农村土地市场尚未建立，土地的补偿标准和价格缺乏规范，农民与农村集体在土地所有权的实现上处于被动地位，缺乏土地价格确定的主动权和选择权；二是农村集体和农民在利益上不能合理地享受到土地开发所产生的更多的土地增值；三是补偿资金的使用、分配缺乏规范的引导和管理；四是部分转非、转居农民还未能享受到与城镇居民同等的福利待遇和保障。这种利益的不对称不仅严重侵害了农民的切身利益、加剧了城乡差别，而且在农村劳动力就业转移较为困难、农村社会保障尚未建立的时期，对农村的整体发展以及全域城市化的深入实施带来了很大的影响。

2、政策缺乏创新

政府相关部门在研究和解决实际工作的矛盾和问题时，常常套用国家项目征地的政策和办法，未能结合自身实际贯彻落实国家宏观政策，缺乏针对性和务实性，这是其一。其二，在农村集体土地规划、空间布局和开发模式上，全域城市化的发展目标与区域经济的协调发展，特别是农村经济的发展、农村劳动力的转移和农民收入的增加等还需要进一步统筹考虑。其三，在实际工作中，更多关注和解决的是农民的土地补偿价格、补偿方式和农村劳动力就业、培训与安置等近期利益，而对农民所担忧的失去土地后的社会保障等长远利益关注和研究还不够。缺乏切实有效的政策指导，是农村集体土地开发过程中产生的问题得不到彻底有效解决的根本原因。

3、指标影响盖过经济规律

我们常说18亿耕地是中国人的“保命田”，14亿人口的粮食问题是最最基本的问题，绝对不能有半点掉以轻心。但同时我们也看到，在农村的城市化进程中，土地的无序开发，浪费闲置，宅基地的肆意扩张等现象普遍存在。随着全域城市化的深入推进，摆在我们面前的是城市土地的高度集约利用，地价暴涨以及有项目没用地的现象，这些都使得我们必须不断探索、鼓励新的土地开发模式，充分发挥经济规律的作用。

不妨看看经济较发达地区城市的模式探索。江苏的苏南和苏北虽只是一江之隔，经济发展却差异显著。2009年7月，国务院印发《关于江苏沿海地区发展规划的批复》，为统筹苏南苏北协调发展翻开了新的一页。实际操作过程中，苏南地区面对建设用地严重不足的情况，提出通过购买苏北地区耕地占补指标的方式来打开用地突破口；苏北地区则抓住机遇，提高土地工业化产出效率，积极推进城市化进程；浙江义乌，虽只是一个县级市，确是小商品批发贸易的“国际集散地”，面对无地可用的情况，积极向甘肃、宁夏等地购买建设用地指标，考虑增加“定点就业机会’，满足自身发展的同时,也为促进西部地区的发展贡献了一份力量。

模式创新绝不是鼓励对农村集体土地的肆意占有，而是在不违背国家《宪法》和《土地管理法》的前提下，保持耕地总量的动态平衡，科学的协调好土地资源利用政策与经济原则之间的关系。

二、改善农村土地开发的措施及建议

1、建立以农民的根本利益为轴心的利益共享机制

农民问题是“三农”的根本问题。农村集体土地的开发利用必须建立起以农民利益为核心的、“多赢”的土地利益分配机制。把农民的利益放在第一位，建立农民与其他社会成员平等的“利益共同体”，使农村集体经济及其组织成员能够参与分享土地开发利用所带来的正当的、合理的、长远的、稳定的利益。包括土地的直接补偿价格、参与土地开发效益的分配、农村劳动力的就业、农村人口向城镇的转移、农村人口的社会保障等直接的、具体的利益。

2、引导、规范农村集体土地开发行为

政策是确保全域城市化顺利推进的重要保障。实施规划应研究全域城市化发展的相关政策保障机制。加强农村集体土地开发利用管理，维护农村土地市场秩序，保障土地所有者的合法权益，规范农村集体土地开发利用行为。

就大连情况而言，首先应制定全域产业发展规划，引导产业科学布局。依据自然条件及发展阶段，市域由南至北依次划分为功能提升区、二产集聚区、生态保障区三个层次。结合大连市域“一轴两带、一核多节点”的空间布局，构建“一心三带一区”的市域产业布局结构：“一心”为主城区组团，“三带”为哈大产业发展带，“一区”为中部农业发展区。“一心三带一区”的产业布局结构，立足当前、着眼未来，为全域的产业发展提供了科学的导向。

其次应细化全域土地利用规划，规范土地开发秩序，加强土地利用规划对全域经济社会可持续发展的引导和约束，避免土地开发市场在功能、价位、程序、管理方面的无序、混乱。在全域城市化过程中，主城区，新市区，拓展区、新区组团重点在于各自功能的提升，应科学规划，兼顾产业与城市的综合发展，控制人均用地标准和实行土地用途管制制度；同时，在对农村集体土地进行征用时，保护失地农民的切身利益，土地城市化与人口和就业城市化同步。

3、因地制宜，创新农村集体土地开发利用模式

建立新的开发模式，必须建立新的开发理念和新的利益关系。坚持既有利于降低企业前期开发成本、加快招商引资，又有利于吸收农村劳动力就地就业转移；既有利于解决好农民关心的眼前利益，又要有利于解决好农民更为关注的长远利益；既能服务公益性的社会事业需要，又能有力支持工商业的发展需要。

三、结语

全域城市化背景下，只有利用集约化、配置市场化、供应破垄断化、存量土地优化才是未来农村集体土地利用的主导方向。形成良性的互动机制，政府―企业―集体―农民共同参与，解决好存在的矛盾和问题，维护好农民的切身利益，才能实现农村集体经济与区域经济全面协调可持续发展的目标。

参考文献：[1] 蒋省三，刘守英，李青.土地制度改革与国民经济成长[J].管理世界，2007（9）：1-9.[2] 刘守英.中国的二元土地权利制度与土地市场残缺―对现行政策、法律与地方创新的回顾与评论[J].经济研究参考，2008（31）：1-11.[3] 刘守英.土地制度改革的几点思考[J].资源导刊，2011（1）：10.

[4] 赵燕菁.关于土地财政的几个说明[J].北京规划建设，2011（1）：166-169.

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关键词：农村土地承包经营权流转；现实问题；法律问题；立法建议

中图分类号：D912.3 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2011）36-0122-02

一、河北省农村土地承包经营权流转存在的现实问题

1.土地承包经营权流转市场不健全

当前，农村土地承包经营权流转市场体制并不是很健全，有些地区甚至还没有建立起有效的市场机制来规范土地承包经营权的流转，而且多为自发性的流转。自发性的流转是指农户之间自发进行的土地承包经营权的流转，这种流转往往时间短、范围狭小，流转多为口头约定，不签订合同，有些甚至是无偿的，无序、盲目流转现象比较普遍。

根据此次对河北省十个县的农村土地承包经营权流转情况的调查，农村土地承包经营权流转中，流转形式多为口头协议，占流转总量的30%，其他形式占32%，书面协议仅占26%。这说明农民进行流转大多数没有签订合同，只是口头协议，为以后维护自身权益埋下隐患。土地流转后，90%的农民选择私下交易，没有向村委会登记，这说明农民进行土地流转没有严格遵守法律的规定，带有很大的无序性和盲目性。

2.对“四荒地”设立承包经营权公开度不够

图1是不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，在被调查的市县是否可以通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的情况。在502人中，不能通过招标、拍卖、公开协商等方式承包“四荒”地的人数是47人，不知道本地是否可以通过招标、拍卖、公开协商等方式承包“四荒”地的人数是221。通过招标、拍卖、公开协商等方式取得土地承包经营权应当将承包的方法、程序、过程和结果公开，特别是向本集体经济组织的成员公开，从而避免在少数人的操作下私自承包，不知道的人和不可以的人总数是268，占到总人数502的53.39%。这说明发包方在设立该种方式的承包经营权时信息公开程度不够或者直接剥夺本集体村民的承包权，这就为以招标、拍卖和公开协商方式取得的土地承包经营权流转纠纷埋下隐患。

3.土地承包经营权流转中行政主体的不适当介入

这主要表现为土地流转违背了自愿的原则，行政力量强行介入。这种介入包括积极介入，也包括消极介入，主要是行政不作为。中央虽然支持农村土地流转，但指出土地流转是要建立在自愿、有偿的基础之上。基层的村组织只能为土地流转提供中介服务，不能越俎代庖，直接操办。当前的承包经营权流转从总体而言是良好的，但是部分地区的乡村组织，将流转看做是有利可图的事，违背农户意愿，强行推进土地流转。例如，片面强调村集体对农村土地的所有权，而忽视农户所依法享有的土地承包经营权，随意调整或更改承包合同，打击了农户的生产积极性，不利于土地流转的顺利进行。调查中。虽然只有24%的发包方存在非法变更、解除合同的行为，但这种现象还是在一定程度上存在的。

二、河北省农村土地承包经营权流转存在的法律问题

1.发包方的不确定性

根据我国宪法的规定，农村土地的所有权属于农村集体。农村集体作为农村土地流转的一级市场，属于广义的土地承包经营权流转的主体，农村集体乃是根源。但现有法律对农村集体土地所有权的主体称谓不清，有“集体”、“劳动群众集体”、“村农民集体”、“乡(镇)农民集体”、“村内各该农业集体经济组织”等等。并且，现行法律并没有明确规定农村集体土地所有权主体的构成要素和运行原则，没有明确产权代表和执行主体的界限和地位。“‘农民集体’并不是一个严格法律意义上的概念，更多的是一个政治意义上的名词。它是传统公有制理论在政治经济上的表述， 意指全体农民的集合，是一个抽象的、没有法律人格意义的集合群体，并不能成为法律关系的主体。”

2.现行法律对农村土地承包经营权流转的不适当限制

根据《农村土地承包法》第38条的规定，无论是以家庭承包方式设立的土地承包权还是通过招标、拍卖、公开协商等方式设立的“四荒”土地承包经营权，都要求受让方具有农业经营能力；在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。第48条规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。这些法律规定对土地承包经营权流转的不适当限制如下：

首先，对受让人主体资格的限制过多。现有法律规定“受让方须有农业经营能力”，目的在于防止无意或无能力从事农业耕作的人利用土地流转手段炒卖渔利，该立法初衷值得肯定，但仍有两点点需要追问：

一是“农业经营能力”标准何在？我国现行法律没有明确规定。有学者参考日本《农地法》后认为:“在具体设计自然人的农业经营能力评判标准时应着重从‘长期在承租土地上进行耕作经营’和‘具备利用承租土地的条件’两方面入手。”但农业经营不等于亲自耕作，受让人完全可以没有耕作经营所需的设施设备，甚至毫无农业生产知识与经验，委托或雇佣他人进行耕作，进行资金或者技术的投入而非单纯的劳力投入。

二是受让人不具有农业经营能力的法律后果如何？法律对此仍未言明。但《农村土地承包法》第33条中既有“应当”二字，当为强制性条款，又根据我国合同法的规定，违反法律强制性规定的民事行为亦当无效。如此看来，如果受让人不具有农业经营能力，那么土地承包经营权流转合同归于无效。这就会成为转包方任意主张合同无效的借口，进而不利于农村土地承包经营权的有效流转。

另外，对发包方同意权的不适当设置。《农村土地承包法》第37条规定，采取转让方式流转土地承包经营权的，应当经发包方同意。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。

有学者认为农地承包权涉及农民的生存利益，其以产生的所有权主体是集体，作为具有一定公共管理职能的集体经济组织，对农地承包权的转让予以一定的限制是必要的和可行的。诚然，土地对中国农民而言的确具有生活保障利益。但是，从民法理论上来看，设置发包方的同意权，这否认了农村土地承包经营权作为物权类型之一的用益物权的绝对性和支配性。“同意权”只会为集体组织不当干预农户私权利设置冠冕堂皇的借口，“实践中如果承包方与发包方的人际关系不良，他所提出的流转申请发包方就不会同意(因为法律并未规定何种情形下应同意转让流转)，为此，土地承包经营权正常合理流转将障碍重生。”

在民法上，只有在民事行为主体行为能力欠缺的情况下，一方主体才可以干预另一方主体的民事法律行为，如无行为能力人、限制行为能力人的法定人之追认权制度。而转让土地承包经营权的集体组织成员为完全行为能力人，完全可以通过自己的“理性”作出判断，决定自己的无害公共利益的事务。“自主决定是调节经济过程中的一种高效手段。特别是在一种竞争性经济制度中，自主决定能够将劳动和资本配置到产生最大效益的地方。”立法者不应低估农民的智慧，在私人利益的选择上为其设定“法定人”。

三、对土地承包经营权流转问题的立法建议

1.改革和创新农村土地的产权制度

如上文中所分析，由于土地承包经营权流转问题的根源在于农村土地所有权制度的不完全性，有必要对农村土地所有权予以进一步明确，改革和创新农村土地的产权制度。

依照现有法律规定，我国现行集体所有制下的土地所有者主体存在三种形式：村农民集体所有、乡(镇)农民集体所有及村以下农民集体经济组织的农民集体所有。所有者主体的代表机构是相应的农村集体经济组织或村民委员会。这就使得真正行使土地所有权的主体不清晰，土地产权主体呈现出多元化的特征。因此，必须对村民集体经济组织主体地位进行明确界定，有学者建议“取消乡(镇)、村以及村民小组三级所有的分化现象，明确农村土地产权的主体是村集体，确立村民委员会作为集体土地所有权主体的代表。”笔者同意这种建议。

2.扩大承包经营权流转中受让人的范围

法律对受让主体资格条件中的“受让方具备农业经营能力”欠缺现实的考虑。有学者疾呼“可有可无的限制可能使一份合理、合法利用农地资源的承包经营权流转合同自始无效！”如按此规定，农民只能选择具有农业经营能力的对象流转土地承包经营权，而对农民处分权利自由的牺牲并非公共利益――农地资源保护所必需时，归还这种自由就应被立法者考虑。笔者建议取消受让方资格的限制，仅要求“不得改变土地的农业用途”足以实现立法者保护农地资源的初衷。

3.发包方同意权应受到法律限制

笔者起初认为承包经营权作为物权的一种类型，具有支配效力，应当自由流转，才能真正发挥其资源效益，保证权利人享有的权利最终实现。但是考虑到农村土地流转市场的不成熟和我国现有社会保障体系的不完善，土地对中国农民而言的确具有生活保障的作用。土地承包经营权人在转让土地承包经营权时应取得发包方的同意，但发包方的同意权需要正当的法定理由，及受到一定的限制。这种同意权应当遵循《土地承包法》第33条规定的土地承包经营权流转原则的第1，2，3，5项，即1）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；2）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；3）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；5）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。

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【关键词】集体建设用地；使用权流转；管理办法；城市土地管理

集体建设用地使用权流转管理办法的实施，为解决三农问题，带来了方便。其不仅能保护农民的利益，同时也能保证非农用地的合理使用。如何解决集体建设用地使用权流转管理办法下，城市土地管理问题，已经成为集体建设用地的关键。

1 集体建设用地使用权流转中出现的问题

农村集体建设用地在流转过程中，虽然相应取得了一些成就，但是在发展中仍有一些问题存在。政府在征地的过程中，常会遇到很多困难，特别是经济发达地区，政府征收土地主要用于商品房开发等经营性项目上。近些年来，农村集体用地流转成非农用地规模呈上升趋势。这种集体建设用地在转让过程中，常会出现非法转让现象，但是各地政府受限于没有明确的法律依据，在一定程度上使集体建设用地出现了放任自流的现象。同时对建设用地流转权过程中的相应产权证明也没有做明确的规定，一旦产权双方出现问题，政府没有相应的依据解决此类问题；在集体土地流转的过程中，一些土地被用来进行工业生产。在长期的工业生产过程中，必然会出现土地污染及资源浪费问题。如果任这种问题长期下去，势必会影响集体土地建设的发展；集体土地在流转过程中，并没有对相应的地价做明确规定，既没有保护价，有没有最高限价。集体建设用地在转让或出租过程中，仍是以双方协定为主的，政府并未做相应的工作。在这种情况下，对集体建设土地流转是非常不利的。

2 集体建设用地使用权流转管理办法对城市土地管理作用

集体建设用地使用权流转政策提出后，取得了一些成就，但是那并不能从根本上解决土地使用权问题。因此，制定集体建设使用权流转管理办法是十分有用的。下文主要对集体建设用地使用权流转管理办法对城市土地管理作用进行相应分析。

2.1 集体建设用地使用权转让管理办法的实施，为非农用地使用提供了依据

集体建设用地使用权流转管理办法实施后，农用地转为非农用地是需要通过相关法律才能取得相应使用权的。不管是公益性用地，还是其他性质用地，都是需要通过相应的法律才能取得相应用地权的。这就使得以公益用地为名滥用土地的现象得到了遏制。同时也保证了政府在市场的垄断地位和在二级市场获得的相关收益。集体建设用地使用流转办法的时候，农民对土地的使用权有了明确的意识，土地所有者及集体经济组织可以在流转后的土地建设中，获取更多的收益。同时农民也意识到了集体建设用地的重要性，一旦出现滥用征地权现象，他们就会产生怀疑，并限制征地滥用。这就增加了征地成本，土地流转权管理办法未实施时，土地征用价格过低现象时有发生。相关办法实施后，土地被征为建设用地的成本将比农业用地要高，会使转让者及相关的土地使用者的土地成本提高。

2.2 集体建设用地使用权转让管理办法的实施，为城市土地利用规划带来了挑战

集体建设用地使用权转让管理办法实施后，加强了土地管理，不仅对违法使用集体建设用地进行了限制，同时也为合理开发、利用土地资源提供了相应依据。土地使用权流转后，农民可以在流转中获得一定的收益，其收益的多少在土地利用规划中已有明确的规定。随着城市土地规划指标不断的加大，对布局及用途等有了更高的要求。一旦不符合农民利益，农民就参与到其中并对其进行相应的阻挠。在这种情况下，就会加剧城市土地利用规划难度。随着相关办法的实施，城市土地规划将面临着重大的挑战。

2.3 集体建设用地使用权转让管理办法的实施，增加了农民收益

在集体建设用地使用流转权管理办法未实施的时，集体建设用地是经过这政府才可以转让的，这样政府就获得了在一、二级市场垄断权，同时也能为城市建设提供相应的资金。集体建设用地流转后，政府想要对公益性用地进行征收就变得更加困难，这使得政府在集体建设用地的资金有所减少。同时在相关管理办法提出后，国有土地集体建设用地减少，也就减少了国有土地的收益。

2.4 集体建设用地使用权转让管理办法的实施，促进了政府职能的转变

在集体建设用地使用流转权管理办法实施后，政府的在集体土地使用权流转过程中，职能发生了变化，不仅是国有土地的管理者，同时也是土地使用权流转的服务者。在集体建设用地使用权流转中，政府行政管理部门，不再具有产权代表身份，而是相应活动的服务者和管理者，其职能也由原来的审批管理变为许可管理。集体建设用地使用流转权发生变化后，政府虽然从中获取的利益变少了，但是其管理内容不断的增加，特别是在产权确定环节。相应管理办法确定以后，产权登记是需要到政府部门进行登记才可实现。

3 结束语：

随着社会主义市场经济不断的发展，集体用地建设使用权发生了变化，由原来的没有使用权流转依据到有相应的使用依据。虽然流转后的集体建设用地管理办法实施后，政府在建设用地中有偿使用费用有所减少，但是其职能却发生了变化。不仅为农民或是集体组织带来了更多利益，同时也保证了集体建设用地使用权流转管理办法的顺利进行，促进了可持续发展。

参考文献：

[1]文枫,鲁春阳,杨庆媛,周桂芳,王成.农村集体建设用 流转研究进展[J].地理科学进展.2011.(09).

[2]王晓霞,蒋一军.中国农村集体建设用地使用权流转政策的梳理与展望[J].中国土地科学.2009.(04).

[3]唐晓莲,刘华敏,魏清泉.广东省集体建设用地流转对规划区内土地管理的影响[J].规划师.2005.(06).

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内容提要: 英国法上，财产所有权的客体不是有体物而是财产利益。英国法财产所有权客体的形成有其特定的历史原因，土地保有关系的产生是英国法财产权客体定位为财产利益的根本原因，土地保有关系模式下的这种立法思想深深影响了英国所有权客体理论。在英国法上，任何具有独占排他的财产利益均可以成为所有权的客体，因合同等原因而产生的债属于债权人的财产利益，因此英国法将其作为所有权的客体。英国法明确区分因合同产生的债的所有权以及合同权利本身，英国法的债权的二分理论值得我国学界研究。

英国财产权体系与以德国为代表的大陆法系财产权体系有着太多的不同，其不同之根源在于二者在所有权的基础构造理论上的差异。德国法强调作为所有权客体的物的有体性，而英国法没有以有体物作为所有权客体的历史基础。相反，在英国财产法的历史进程中，土地保有关系的建立使得有形之土地在法律上被分解为无形的地产，这决定了在英国，财产所有权客体从一开始就偏离了有体物，以地产为客体建立起的地产所有权影响了整个英国财产权体系的建立，也影响了债的所有权和债权的权利定性。笔者将就英国法上土地保有关系对英国法上债作为所有权客体的影响展开论述，以此探讨债权在不同语境下的不同定位，并在比较的基础上对我国相应的债权理论进行相应反思。

一、土地保有关系:所有权客体无形化之路

英国财产法上所有权的客体并非有体物，英国财产法没有像大陆法系中那样建立起以有体物为基础的所有权概念，更谈不上在所有权基础上的派生的他物权以及在物权基础上发展而来的债权概念。133229.CoM以有体物为客体建立起的财产权体系的基础是坚守物的有体性，去除了物的有体性这一特质，以德国为代表的物权债权二元体系将轰然倒下。那么，英国所有权客体是如何去除物的有体性而走向有体物无形化的道路的呢?

英国法所有权概念的诞生深受其封建土地法的影响，土地是中世纪英国社会政治、经济、军事、法律生活赖以存在的根本，是中世纪人们最主要的财产来源。土地法律制度决定了所有权的性质定位和客体构成，决定了英国财产权体系的基本构造，而英国中世纪土地法律制度中对英国所有权制度形成最具有根本性影响的莫过于土地保有关系的建立，土地保有关系的建立导致了土地所有权的虚无与地产所有权的兴起，地产所有权之兴起是所有权客体无形化之历史开端，深深影响了英国财产法的历史进程。

(一)土地所有权的退隐

英国所有权客体无形化之路始于诺曼征服，诺曼征服后，英国实行了土地保有制度，每一寸英国土地都被纳入到土地保有关系中来。土地保有关系是领主和土地保有人作为当事人而形成的土地关系，在土地保有关系中，国王作为最高领主，宣称对英国所有土地拥有所有权，他授予土地保有人对其土地一定时间的持有，作为对价，国王享有土地保有人所提供的封建习惯下的各种义务(service)或者附属性权益(incidents)。中世纪初期，土地保有人的义务多半繁重而杂多，因此国王通过土地保有关系获取的封建特权非常之多。但是，中世纪法律朝着弱化国王土地权益的方向发展，14世纪开始，英国开始实行封建义务和附属性权益的货币化，也就是说，土地保有人承担的封建义务和役务不再具有人身性的特点，土地保有人持有土地的对价不再是亲自履行其封建负担，而是缴纳一定数额的金钱。随着货币的长期贬值，国王所能得到的土地价金越来越显得微不足道，1660年的《保有废除法》甚至取消了国王基于土地的财产权益。在现代英国，虽然理论上国王仍旧是全国土地的所有权人，但是，国王几乎没有任何基于土地的权益，其所拥有的所有权只是名义上的了，英国土地所有权就这样退隐于历史之中。

(二)地产所有权的兴起

与土地所有权退隐形成鲜明对比的是土地保有人地产所有权的兴起。地产是土地保有人基于土地保有关系对领主土地一定时间内的持有的利益。地产经历了不完全地产到完全地产的历史转变。所谓不完全地产，是指非经第三人允许不能自由转让与继承的地产，此种地产在普通法表现为终身地产和限嗣继承地产，完全地产是指能自由转让与继承的地产，自由继承地产就属于此类性质的地产。地产的历史演变与国王土地所有权的衰落相伴而行。诺曼征服后的一段时间，土地保有人能持有的土地的最大地产为终身地产，土地在土地保有人死后由领主和领主的继承人收回，此时土地保有人的地产具有鲜明的相对性，其土地权益只能对领主提起，即使他人侵占土地保有人土地，他也只能请求领主保护，如果土地保有人要转让其终身地产，他必须征得其领主同意，否则转让无效;在其死亡的时候，其继承人如果要继承该地产，该继承人应当与领主另行建立土地保有关系，否则该继承人不能继承地产;因此可以说，此时的终身地产还谈不上真正的财产。终身地产向自由继承地产的发展是逐步进行的，首先是土地保有人地产继承权利的取得，在12世纪中叶，领主在授予土地保有人地产的时候开始使用“to a and his heirs”这样的授产术语，如果领主在授与地产时使用上述术语，则土地保有人死亡后，领主不得拒绝其继承人与领主成立新的土地保有关系。“to a and his heirs”术语的使用，使得土地保有人的地产权开始具有了继承性。然而，从法律性质上看，上述术语条件的地产仍旧是一种终身地产，准确地说，“to a and his heirs”是领主基于同一块土地与土地保有人a及其继承人建立了数个终身地产权。土地保有人依照上述术语取得的终身地产权不得自由转让，首先，如果没有领主的同意，土地保有人不得转让其地产，因为新的土地保有关系的建立意味着新的土地保有人对领主人身的依附，很难想象如果土地保有人不经过领主同意而将地产转让给领主仇人时土地保有关系何以能建立;其次，上述术语意味着虽然a土地保有人能以地产所有权人身份进占土地，但是，在同一块土地上还存在a的继承人的终身权益，因此，没有其继承人的同意，a不得转让其地产。

然而，自由流转地产是资本主义开始发展时期土地保有人的基本需求，地产是13世纪时土地保有人的主要财产来源，财产的资本化加强了土地保有人对地产自由流转的渴望，普通法满足了土地保有人的这一渴求。在13世纪以后，当领主以“to a and his heirs”这样的授产术语授予土地保有人地产时，普通法顺应时代的要求对上述术语进行了重新解释。此时普通法认为，在上述情况下，土地保有人拥有土地上的全部利益，而其继承人在土地上没有利益，土地保有人可以将地产自由转让，此种转让不需要领主其土地保有人继承人的同意。这种新的解释标志着自由继承地产的正式产生。

自由继承地产是土地保有人地产的最高形态，它表明了土地保有人之地产可以自由继承与转让。自由继承地产产生之初，土地保有人死亡后，如果其继承人继承地产，还需缴纳继承金以与领主建立土地保有关系，但是随着1660年《保有废除法》的实行，继承金的封建义务被废除，自由继承地产成为一种无负担的土地权益。自由继承地产的诞生，还意味着土地所有权人自由转让地产的权利的产生，地产保有人转让地产时既不要领主同意，也无需其继承人同意，自由继承地产所有权人完全拥有地产利益，自由继承地产的受让人在受让地产后，也取得该地产的全部利益，从实际意义上讲，自由继承地产与大陆法系的土地所有权已无实质区别，终身地产发展成为自由继承地产，完成了其从对人权(personal right)到对世权(proprie-tary right)的转变，实现了地产的真正财产化。

二、地产作为所有权客体对英国财产法体系的影响

土地保有关系导致了地产所有权的产生，土地保有人的财产不是土地本身而是地产，而地产就其实质而言，是土地保有人对土地持有一定时间的利益:终身地产所有权人可终身持有土地利益，自由继承地产所有权人可永续持有地产。地产的出现，使得英国不动产所有权客体呈现无体化:在英国，国王名义上拥有土地所有权，但是却不拥有实质土地利益，而拥有土地实质的土地保有人对土地本身不拥有所有权，其对基于土地而产生的地产拥有所有权。就这样，英国不动产法上，土地所有权的虚无与地产所有权的兴起使得所有权的客体开始了其无体化的历程。

英国财产权客体的无体化过程也是地产从一种对人性权益转变为一种对世性权益的过程。从地产的产生到其发展可以看出，终身地产产生于具有相对性的土地保有关系中，是作为土地保有人向领主提供对价所持有的土地利益。用现代合同法理论解释的话，土地保有人的这种权益属于合同权利，贝克更是直言不讳地指出:土地保有关系就其实质就是一种领主与土地保有人的合同关系:此种合同关系以土地保有人对领主宣誓效忠的方式缔结，领主和土地保有人常常就其土地保有关系中的权益讨价还价，土地保有人应当履行作为持有土地对价的封建义务，而领主则应当承担土地保有人的保护人，对土地保有人的土地权益加以保护[1]。自由继承地产的产生说明了地产作为一种相对性财产向绝对性财产的转变，也表明土地保有人地产保有权转变成了一种绝对性权利。

英国不动产法领域财产权客体之无体化影响了英国财产权理论。在英国，所有权的客体并不局限于有体物，任何无体利益，只要其所有者可以独占且自由转让和继承，均可以成为所有权的客体，在此理论背景下，英国财产所有权的客体被分为两大类:不动产(real property)和动产(personal property)，前者主要是地产以及与土地有关的权益，后者是除前者以外可以转让的其他财产，包括有体动产(chose in possession)与无体动产(chose in action)。

在英国法上，不难理解无体动产(chose in action)作为财产所有权客体。无体动产是一种除了有体动产外的动产，本质上表现为一种无形利益，包括debt(债)、知识产权、股权、票据等等。英国人并不惊讶基于无体动产之上的所有权，在英国人看来，这些财产与地产一样，可以成为权利人独占与自由转让的客体。

债是最主要的一种无体动产，债从一种相对性权益转成为一种财产权益，也经历了突破合同相对性的历程，其过程与地产突破土地保有关系的羁绊而成为一种对世性的财产权益不无类似。

三、债作为财产所有权客体的历史形成

现代英国法上，债(debt)可以成为所有权的客体，这与以德国为代表的大陆法系的债权理论是格格不入的，在后者看来，债权是与物权相对应的一种财产权，而所有权属于物权，债成为所有权客体将打乱权利之位阶，彻底颠覆物权债权二元财产权体系的理论基础。

事实上，英国法一开始也没有将债当成一种财产看待，自然也谈不上债为财产所有权客体的说法。英国法债的观念的形成不是一朝一夕的事情，梅特兰先生认为在英国普通法早期，特别是在即时交易(real contract，一手交钱一手交货之买卖)时期，交易双方之间不存在所谓的债(debt)，只有当非即时交易出现的时候，当事人一方或者双方对对方才享有合同之下的利益，即债(debt)[2]。

债作为财产权的客体是建立在债自由转让权利的获得基础之上，普通法对债的自由转让始终持排斥否定的态度，因为在普通法看来，当事人之间的债具有相对性，不得自由转让;普通法同时认为，如果允许债的自由转让将导致唆讼行为，这将促使债的受让人为了自己的利益而恶意提起诉讼，而在普通法看来，该受让人与合同的当事人之间本无利害关系，因此，普通法将唆讼行为定性为非法甚至是犯罪行为而严加禁止[3]。

然而，普通法对国王所享有的债以及由于商业行为而产生之债(如票据)的转让不加以禁止，1714年miles诉williams案与1750年ryall诉rowles案分别对国王所有之债与商业票据之自由转让权予以确认。1681年，在forth诉stanton案中，普通法确认了其他种类之债的自由转让条件:普通法认为禁止债之转让的目的是为了防止唆讼行为，因此如果债之受让人在受让的时候承诺不以起诉的形式追偿债的话，那么上述承诺构成债务人向受让人支付债的对价。

与普通法有条件地承认债所有人自由转让权的态度不同，衡平法对债的自由转让持肯定态度。在1750年wright诉wright一案中，衡平法法官认为，所谓的唆讼行为的担心是不现实的，债从实质意义上将是一种财产，其所有权人自然可以自由处分之。

可见，债的财产化之路与地产财产化之路如出一辙:二者的最初均表现为一种对人权(personal right)，随着权利人对地产或者债的自由转让权的取得，二者开始呈现出其对世权(proprietary right)的性质。

债成为财产所有权的客体与地产成为财产所有权的客体之法理基础是相同的:二者均经历了从对人性权益到对世性权益的转变，二者均表现为一定的财产利益，二者之所有人均可以对其自由转让之，地产财产化之路为债成为英国法上的所有权的客体提供了先例，事实上，依照大陆法系的相关理论，可以认为，土地保有关系就是一种基于土地之上领主与土地保有人之间的合同关系，土地保有人和领主所享有的利益乃是因合同而产生的债权，债也是基于合同而产生的债权人的权益，其与地产一样产生于合同之上，二者之共性决定了地产客体化之路同样可以适用于债。

四、比较法视野下的债权性质探寻

英国法上，债与产生债的合同权利(contractual right)是加以区分的，债是一种财产，可以向任何第三人主张，而合同权利只能向特定当事人请求，它是合同当事人依据合同对要求对方为一定行为或不为一定行为的权利。因此，在英国法看来，如果合同当事人违反其合同义务，非违约一方可根据合同权利对其追究违约责任，这种情况下，法律严格维持了合同的相对性原则。而在第三人侵犯合同当事人因合同而享有的债的利益时，英国法律认为，这是对财产的侵犯，被侵权人可以提起侵权之诉来保护自己的权益。

需要指出的是，任何合同都会赋予合同当事人合同权利，但是并不是任何合同都会产生债。债的产生有两个必要条件:第一，存在有效的合同权利，第二，合同权利赋予了权利人一定财产利益，此种财产利益是即时享有的，但是财物的交付却是将来某个时刻交付。如在买卖合同中，如果合同当事人一手交钱一手交货，则合同当事人可以根据合同要求对方承担相应合同责任。但是当事人不享有债，因为财物的交付已经即时完成。而如果卖方之货款在其交货同时没有收取的话，则卖方不仅有合同权利，同时对买方享有要求其交付货款的权利，此种利益即为卖方对买方所拥有的债。

我国民法理论对于基于合同而产生的合同当事人的权益称之为债权，它并没有区分债权以及由于债权而产生的利益。事实上，在我国，债权一直以来被当成与物权相对应的概念，债权与物权一起构成了财产权的二元体系[4]。而在这种二元结构体系下，债权和债是一体的，债权与债权所产生的利益本身就是同一回事，债包含于债权之中，没有独立存在的理由。于是，在我国，债权人转让其合同之下所产生的财产权益，被认为是转让债权本身，而不是转让债，事实上，债与债权不分是我国目前民法理论的主流观点。

在不区分债与产生债的债权的情况下，传统民法理论陷入了某种困境，人们越来越意识到债权与物权并非泾渭分明:物权未必都具有涉他效力，债权也能产生涉他效力[5]。事实上，如果将债与债权区分，且明确债可以作为所有权客体的话，所谓债权的涉他效力或可得到合理的解释。由于债可以作为所有权的客体，自然债的所有权具有对世效力，任何第三人都有尊重债之所有权的义务，所以债权的涉他效力实际上是债的所有权的涉外效力。在这里，有两个理论问题需要特别说明，第一是“债权所有权”问题，第二就是“债权侵权”问题。就第一点来说，我国法律之所以坚持“物必有体”的物权理念，其中一个主要的理由是，如果破除“物必有体”，则可能出现“债权所有权”这样的在权利之上的权利的怪现象。第二种情形下，我国民法理论与立法实践均不承认所谓“债权侵权”。由于我国民法学界坚持债与债权一体的观点，因此，在目前研究范式下，传统民法无法解决“债权所有权”这样的问题。笔者认为，如果我们能够认识到债权与债权所产生的利益的所有权不是一回事的话，“债权所有权”的问题就可以迎刃而解。如果将债与债权加以区分，就可以看出“债权所有权”的称呼本身就有问题，如果换成“债的所有权”则顺理成章，比较英国法关于债的所有权我们可以看出，债的所有权属于财产所有权的一种，基于有体物的地产所有权也是财产所有权的一种，两种所有权的客体均是一定的物质利益，所不同的是，在地产所有权中，其所有权有有形的载体———土地;而在债的所有权中，所有权没有有形的载体，但是所有权有无有形载体并不能影响所有权的存在与否。“债权所有权”的说法混淆了债与债权，忽略了二者的区别，如果将债与债权加以区分，则可以看出，债权作为一种相对性的权利，其本质是请求债务人为一定行为或不为一定行为的权利，说这种请求权之上存在所有权自然是荒谬的事情。同样，如果将债与债权区分，“债权侵权”也比较容易解决。如前文所述，债权是一种相对性权利，只能针对债务人提起，如果由于第三人的原因导致相对人不履行相应义务的话，债权人只能向该债务人提起，不存在所谓第三人侵犯债权的问题。然而，在另外情形下，如果根据债权，当事人享有债的利益，那么权利人对债的利益享有针对任何第三人的所有权，第三人不得侵犯债的所有权，这种权利不再是相对权，而是一种绝对权，比方说我们在银行的存款，其本质是我们与银行存款合同之下的财产利益，我们得自由支配，任何他人不得侵犯，假如有人偷了我的信用卡划走钱款，此时我在银行没有过错的情形下自然不能要求银行承担违约责任，但是我可以根据我对存款本身享有的所有权而追究小偷的侵权责任。

结语

总之，土地保有关系的建立，深深影响了所有权客体的形成，是决定所有权客体无形化的关键要素。所有权客体的无形化，使得因合同等原因而产生的当事人的权利二分为债和债权(合同权利)，债从债权中得以脱离出来，并最终成为所有权的客体。所有权的客体的无形化是英国所有权理论与我国所有权理论的根本区别，我们应当反思我国“物必有体”的理论以及在此基础上建立的物权债权相关理论，反思有体物作为所有权客体的妥当性，并在此基础上重新认识债权、物权、所有权的关系。笔者以为，强调“物必有体”封闭了财产权体系的大门，使得新的财产权利无法纳入现行财产权体系，英国法上债权所产生的债之上也可以成立所有权，这一点应当引起我们的深思。

注释:

[1]j．hbaker．an introduction to english legal history[m]．butterworths，2002．p．225．

[2]p．pollock＆f．w．maitland．the history of english law before the time of edward i，volumeii[j]．cambridge university press，1978．p．185．

[3]sir guenter treitel．the law of contract[m]．sweet＆maxwell，2003．p．672．

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第二条  本规定适用于本市市区、县城、建制镇范围内的房屋所有权及其土地使用权登记，包括全民所有制行政、军队、企事业单位、集体所有制单位、私人、社团、中外合资企业、外资企业等房屋所有权及土地（包括经批准使用的临时性用地）使用权的登记。

第三条  城镇房屋所有人和土地使用人须按本规定第十五条、第十六条的规定，申请领取房屋所有权证和土地使用证。

全民所有的房屋及其使用的土地，由国家授权的房产管理和土地使用单位申请登记。

共有房屋及其使用的土地，由共有人共同申请登记。

第四条  房屋所有权证和房屋共有权保持证是国家依法保护房屋所有权的合法凭证。房屋所有人凭证管理和使用自己的房屋。

全民所有的房屋，房屋所有权证发给国家授权的房产管理单位。

共有的房屋，除发给房屋所有权人一份由共有人推举的执证人收执外，并对其余每个共有人各发给共有权保持证一份。

第五条  土地使用证是土地使用权的合法凭证，使用人凭证使用土地。

土地使用证发给使用土地的单位和个人。共有房屋使用的土地，其土地使用证发给共同推举的执证人。同幢异产毗连房屋使用没有明显界限的土地，发给各使用人土地共同使用证。

第六条  下列房屋不予办理登记，但应申报现状和管业情况。

（一）产权争议未最终裁决的房屋。

（二）没有合法契约和证件，所有权来源不清的房屋。

（三）司法机关查封的房屋。

（四）临时性简陋的房屋。

（五）违章建筑的房屋。

第七条  下列土地不予办理登记，但应申报使用情况。

（一）违章占用的土地。

（二）买卖出租或变相买卖、非法转让的土地。

（三）已办完征用手续2年以上未使用的土地。

第八条  房屋所有人和土地使用人因不在本市或其他原因不能前来登记的，可依法委托人登记。委托文书是用外国文字书写的，必须同时附交中文议本。

第九条  公民个人申请房屋所有权和土地使用权登记，必须使用户籍姓名，不得使用别名、化名。依照规定改变姓名时，须于3个月内申请变更登记。

单位申请房屋所有权和土地使用权登记，必须使用单位全称，不得使用简称。依照规定改变名称时，须于3个月内申请变更登记。

第十条  申请房屋所有权和土地使用权登记，应依照登记机关规定的格式填写申请书，个人须出示身份证（或护照），提交本人正面免冠一寸近照一张和图章。单位须提交主管机关核准的法人资格证明。

第十一条  申请办理房屋所有权登记须分别交验下列证件：

（一）新建、翻建、改建和扩建的房屋，须交验厦门市城市土地、规划管理机构的建设用地许可证和建筑许可证。全民所有制行政、军队、企事业单位、集体所有单位和中外合资、外资企业等单位，尚须交验建筑项目批准文件、竣工平面图和房屋位置平面图。私人翻建、改建、扩建尚须交验原产权契证。

（二）购买的房屋，须交验原产权契证、买卖契约，单位房产尚须交验主管部门的批准文件。单位购买私房的，尚须交验市、县人民政府的批准文件。

（三）交换的房屋，须交验双方房屋契证和经厦门市公证机关公证的交换协议书。

（四）受赠的房屋，须交验原契证和经厦门市公证机关公证的赠与书。

（五）继承的房屋，须交验原产权证、契证和经厦门市公证机关公证的遗产继承权证明或人民法院已发生法律效力的文书。

（六）析产、分割的房屋，须交验原产权证、契证和经厦门市公证机关公证的分析、分割协议书或人民法院已发生法律效力的文书。

（七）调拨的房屋，须交验主管部门的调拨批准文件、原产权证、契证或证明。

第十二条  拆除或倒塌的房屋，须缴交原产权证和土地使用证，拆除的尚须交验有批准权力机关的批准文件和证明。

第十三条  申请办理土地使用权登记，须缴验厦门市土地管理机关的用地批准文件及用地红线图或原契证。三资企业尚须交验投资项目批准文件和合同副本。

文书、证件不齐的，单位须缴交主管部门的证明，个人须缴交工作单位或街道办事处的证明。

第十四条  申请登记的房屋经审查，凡所有权清楚，没有争议，符合有关法律和政策，证件齐全，手续完备的，发给房屋所有权证。

第十五条  申请登记的土地，凡使用权清楚，四至分明，没有争议，符合有关法律和政策，证件齐全，手续完备并依法缴纳土地使用费的，发给土地使用证。

第十六条  在本市全面开展城镇房屋所有权和土地使用权登记的总申报阶段。房屋所有人和土地使用人应按市城镇房屋所有权、土地使用权登记发证工作领导小组办公室通告的时间分片、分期、分批到指定地点申报登记。

第十七条  总申报阶段结束后，新建、翻建、改建、扩建的房屋应于竣工后3个月内申报登记，新征用的土地，应于批准之日起1个月内申报登记。

第十八条  房屋所有权因买卖、赠与、继承、分析、分割等原因转移变更的，应于契约生效之日起3个月内同时办理房屋所有权和土地使用权转移变更登记。

第十九条  拆除或倒塌的房屋应于拆除或倒塌之日起3个月内办理房屋所有权和土地使用权注销登记。

第二十条  非建筑物和公园、码头、港区、体育场、游泳场、娱乐场等所使用的土地经批准改换单位名称或改变用途的，应在3个月内申请办理变更登记。

第廿一条  有以下情形之一者，应由本人、法人代表或委托他人申请延期登记：

（一）房屋所有权或土地使用权有争议的。

（二）各种原因确实不能如期提交证件的。

延期登记的期限不得超过1年。

第廿二条  无正当理由超过规定期限办理房屋所有权登记者，处以罚款。每逾期1个月，私有房产处300元以下之罚款。全民所有制行政、军队、企事业单位、集体所有制单位和中外合资、外资企业等单位房产处1000元以下之罚款，但罚款累计不得超过该房产现值的1／3.无正当理由超过规定期限办理土地使用权登记者，处以罚款，每逾期1个月，每平方米处0.1元之罚款。

逾期登记未满1个月的，以1个月计；超过1个月未满2个月的，以2个月计，其余按此类推计算。

第廿三条  全民、集体、社团等单位的房屋和使用的土地所有人或使用人逾期1年不申报登记的，城建部门不得发给房屋翻建、改建、新建的用地、建筑执照，不得办理扩大用地手续，有关主管部门也不得批准交换、调拨、转移，因国家建设需要征用的，不予赔偿。

私有房屋逾期1年无人申报登记的，或虽有人申请登记，但不能证实其所有权的房屋，依照法律规定程序，由房管部门予以代管。代管3年后无人申报登记的，提请人民法院确认为无主财产，归国家所有，列入公产。

第廿四条  申请房屋所有权登记，应按规定交纳税费：

（一）全民、集体、社团、中外合资、外资房产

1.自有房屋（包括新建、翻建、改建、扩建、调拨、接管的房屋）：按房屋现值的2‰收取登记费，按0.1元／平方米的标准收取测绘费，凡房屋已经第一次全国城镇房屋普查并已交纳普查费的。免收测绘费。

2.交易：按房屋现值收买方4‰的登记费，10‰的交易鉴证费；收卖方4‰的登记费，5‰的交易鉴证费。成交价超过规定现值的，其超过部份另征收5％的规费；成交价低于规定现值的，按规定现值计收，免征契税。

3.交换：等值交换的，按房屋现值收双方各4‰的登记费；不等值的，其超值部份按交易收费。

（二）商品房

经市政府批准新建的商品房，按房屋现值收卖方1‰的登记费；收买方4‰的登记费。按交易时使用的货币征收，免征契税。

（三）私有房产

1.所有权登记和变更登记：按房屋现值的4‰收取登记费。

2.交易：按房屋现值征收买方6％的契税，4‰的登记费和10‰的交易鉴证费；收卖方4‰的登记费，5‰的交易鉴证费。成交价超过规定现值的，其超过部份另征收5％的规费；成交价低于规定现值的，按规定现值计收。

3.赠与：按房屋现值收受赠人6％的契税，并收双方各4‰的登记费。

4.交换：等值交换的，按房屋现值收双方各4‰的登记费；不等值的，其超过部份按交易收费。

5.分析、分割、继承：按房屋现值的4‰收取登记费，分析、分割的另收测绘费10元。

6.职工向房地产公司或其他开发经营公司购买的统建房、商品房，按房屋现值的4‰收取登记费，向卖方收1‰的登记费，免征契税。

7.契证遗失登记：按房屋现值收2‰的登记费。

8.旧证换新证需配图的，100平方米以下收测绘费20元，100平方米以上不足200平方米收测绘费40元，余类推。

9.房屋所有权证每件收工本费5元。

第廿五条  申请土地使用权登记，须按规定交纳登记、测绘费：

土地面积不足50平方米的，每件收费5元，超过50平方米不足100平方米的，每件收费10元，超过100平方米不足1000平方米的，其超过部份每平方米收0.04元，超过1000平方米不足1万平方米的，其超过部份每平方米收0.03元，超过1万平方米不足10万平方米的，其超过部份每平方米收0.02元，超过10万平方米的部份，每平方米收0.01元。

土地使用证每件收工本费5元。

第廿六条  房屋所有权证、土地使用证遗失，应及时登报声明作废，并向登记机关申请补发。

第廿七条  任何单位或个人均不得虚报、瞒报房屋所有权和土地使用权情况，不得涂改、伪造产权证件和土地使用权证件，违者依法追究其责任。

第廿八条  本规定由市房产土地管理机关负责解释、补充。

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    论文摘要:失地农民的养老保障是城市化进程中一个重要的问题，在对失地农民进行养老保障的过程中，不同的地区存在不同的困境。本文在对兰州市部分失地农民进行调研的基础上，找出了失地农民养老保障面临的困境及其成因，并在此基础上提出了解决问题的思路。

    失地农民是丧失原有土地的特殊群体，是农村城市化的必然结果。学界关于失地农民的界定大致有如下几种:社会学中把失地农民定义为城市化建设下丧失赖以生存的各类土地的农民。从法学的角度看，一种观点认为，农民一旦失去土地后，他就不能称其为农民，但也无法转化为市民，最终就成了介于农民和市民之间的边缘人。还有学者认为，失地农民既丧失了土地所带来的社会保障权利(包括生活保障、就业机会、土地继承权、资产增值功效、直接收益功效)，又无法享受与城市居民同等的社会保障权利，这使得失地农民成为既有别于一般农民又不同于城市居民的边缘弱势群体。总之，失地农民就是因丧失了土地因而丧失了生活来源和生活保障以至于相应权利丧失的特殊农民群体。

    一、甘肃省失地农民概况

    据《甘肃年鉴》的相关数据显示(见表1):2000年之前甘肃省被征耕地总面积在每年的变化趋势较为平缓，2000年以后甘肃省被征耕地面积数据具有较大的波动性，其中2002年、2004年和2008年征地面积较大。失地人数也在逐年增长，甘肃省失地农民人数在1990年仅有882人，而到2008年，这一数据便已经达到了1 3079人，近20年的时间这一数据增加了约13.84倍，年均增长率达到了15.25%。而从甘肃省失地农民的总人数来看，1990~2008年间，甘肃省失地农民总人数达到了122 248人。

    二、甘肃省失地农民养老保障的相关政策

    目前，围绕失地农民养老保险制度相应政策规定主要包括《甘肃省被征地农民养老保险暂行办法》《甘肃省新型农村社会养老保险试点试行办法》以及《完善企业职工基本养老保险制度实施办法》等，其中，《甘肃省被征地农民养老保险暂行办法》给出了甘肃省失地农民养老保险的具体做法，而《甘肃省新型农村社会养老保险试点试行办法》和《完善企业职工基本养老保险制度实施办法》分别从新型农村养老保险和城镇养老保险视角对失地农民养老保险的可供选择的模式作出了具体的分析。在以《甘肃省新型农村社会养老保险试点试行办法》为前提和基础的情况下，甘肃省的市级及以下城市政府对失地农民养老保险也制定了相关政策。以兰州市为例，2009年市政府制订了《兰州市被征地农民养老保险暂行办法》，其中规定:“被征地农民(包括完全失地和部分失地)征收土地时年满16周岁(含16周岁)以上、征收土地占现有承包土地20%(不含20%)以上的被征地农民应当参加养老保险。其中征收土地20%~80%的，视为部分失地农民，实行完全个人账户模式，与今后新型农村社会养老保险办法相衔接;征收土地80%(不含80%)以上或征收土地后以户为单位现人均有效灌溉面积不足0.3亩的视为完全失地农民，剩余土地交回村集体，转为城镇户口，纳人城镇职工基本养老保险，实行统账结合的养老保险模式”“完全失地农民，最低缴费标准以本省上年度在岗职工社会平均工资的60%为基数，按20%的缴费比例乘以巧年计算应缴费总额。个人缴费全部记人个人账户，政府补助全部记人统筹基金。参保时男超过60周岁、女超过55周岁的，每增加1岁个人少缴应缴费总额的十五分之一。男满75周岁、女年满70周岁以上的，个人不缴费。”“部分失地农民，最低缴费标准以兰州市上年度农民人均纯收人为基数，根据征地数量和对其生活影响程度划分若干档次确定缴费总额。原则上，征收土地占现有承包土地20%~80%的，每10%划分一个缴费档次，按照3~8倍确定缴费总额。个人缴费和政府补助资金全部记人个人账户。参保时超过60周岁的，每增加1岁，个人少缴应缴费总额的十五分之一，75周岁以上个人不缴费。”

三、甘肃省失地农民养老保障的  困境及成因

(一)征地补偿低，农民个人实际承保能力低。以兰州市部分失地农民为例，1982年12月31日以前出生的农民每人分承包土地0.4亩，这部分农民目前都在29岁以上，征地补偿费人均只有2万元左右，由于个人承包土地集中分散情况不一样，有的征地补偿只有1.3元左右，征地补偿也是10年前一次性发放的，由于当时政府没有根据农民这笔补偿收入制订有关养老保障政策，因此很多失地农民都把这些有限的补偿用于修缮住房、子女教育、医疗等项目上。2009年兰州市政府制订《兰州市被征地农民养老保险暂行办法》，其中规定:“被征地农民(包括完全失地和部分失地)征收土地时年满16周岁(含16周岁)以上、征收土地占现有承包土地20%(不含20%)以上的被征地农民应当参加养老保险”，也就是说29岁以上的被征地农民才应交纳养老保险费用。但是在实际操作中不同区域却存在与政策上的偏差，如规定年满16周岁(含16周岁)以上每人需一次性缴纳1.73万元的养老保险费用，这里的16周岁(含16周岁)以上并不是征地时的年龄，而是指身份证中的年龄，而这样年龄段的人基本上是无地群体，无地群体是没有征地补偿的，这样无形中扩大了保障范围，增加了失地农民缴纳养老保险的负担。另外，按政策规定，失地农民缴纳保费是以“以小带老”为原则的，也就是说如果一户中有70岁以上的老人2人，那么家中年满16岁(含16岁)以上的农民必须有至少2人购买养老保险，否则老人不能享受养老金待遇。以5口之家为例，丈夫56岁，妻子50岁，孩子27岁，还有2位70岁以上的老人，如果只有丈夫一人曾分地0.4亩，妻子和孩子都无失地补偿，那么这户人家的征地补偿总共只有2万多元，在没有固定生活来源的情况下再缴纳3口人的养老保险5.19万元，这几乎是十分困难的事。

  (二)集体资产归属权不明，集体资产流失严重。农民离开土地之后，造成了生活保障上的缺失、就业上的困难、资金的缺乏等诸多问题，在这种情况下农民很难在短期内实现农民向市民身份的转变，他们需要有一个强有力的主体来保障他们生活、工作的继续，这个主休需要能够提供资金、福利、就业等多方面的资源。面对庞大的失地农民群体，国家很难直接承担起这个主体责任，此时发展与壮大集体经济则成为了失地农民寻求新的责任主体的必然选择。集体经济主体承担着资金支持、社会福利的供给、经济发展等多重责任，正是集体经济组织的存在，成为保证村级社会保障供给正常运转的基础。根据《甘肃省农村集体资产管理条例》“农村集体资产，是指归乡(镇)、村、组(社)集体经济组织全体成员集体所有的资产。”但是在兰州城中村改造、乡改街道、村改社区过程中，集体资产的归属权却在部分地区出现了不明和资产流失情况，由于历史的原因，某些曾属于生产大队的资产在改制过程中流向了改制后的街道(乡)，目前的村级(社区)即从前的生产队资产所剩无几，发展壮大集体经济更是无从谈起。在土地征用时，分得的土地出让金由于缺乏严格的监督管理，出现了被相关部门分割和大量流失的情况，在城中村改造过程中，这样的情况依然如故。

    (三)作为养老保障主要支撑力量，政府统筹资金的缺失是非常致命的问题。作为失地农民养老保障，国家、集体、个人都应该出资，促使投保资金多元化。十七届三中全会指出，按照个人缴费、集体补助、政府补贴相结合的要求，建立新型农村社会养老保险制度。政府财政补助意味着对被征土地的农民参加养老保险各级财政更应该给予适当补助。以地方政府划拨专项经费、上级财政对经济欠发达地区给予适当补助、从农村的计划生育社会抚养费中提取一定比例等多种方式进行。政府统筹资金作为养老保障的主要力量必须是稳定和牢固的，否则失地农民的养老保障在实施中就会出现障碍。

    四、解决甘肃省失地农民养老保障的思路

    (一)发展集体经济，确立农民的集体土地所有权主体地位。解决土地与农民问题的关键在于明晰土地所有权，让农民享有长期甚至永久土地受益权。从现行法律法规来看，我国《宪法》和有关土地法规都明确规定农村土地属于农民集体所有，明确村民小组是农地的产权主体。根据我国农村的实际情况，把村民小组作为农地的产权主体是合理的现实选择。村民小组属于农民集体经济组织，符合关于农村土地归农民集体所有的法律规定。数量适中，又是最接近农民的集体组织，村民小组在土地发包、调整过程中往往具有实际的绝对性权威，基本上拥有农地的所有权。确立村民小组为唯一的农地所有权人，可以在明晰产权主体的基础上有效避免征地补偿费被其他经济和行政主体任意占用，使村民小组合法地独立拥有和支配征地补偿费。用好村集体留地，把开发经营的收人用于被征地农民的生活保障，比如上海市九星村对于失地农民采用“政府+集体经济”社会保障供给模式，集体经济承担起社会福利、社会救助供给的责任，这对于政府的社会福利供给不足状况起到了有效的补充作用，如在养老保障方面，村里通过集体经济为60-69岁老人，每人每月补贴600元;7079岁，每人每月补贴800元;80岁以上的老人，每人每月补贴1 000元。村内对老人在享受国家基本养老保障的基础上，进一步提高了他们的养老保障水平。

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【关键词】农村土地；股份制改革

土地，是人类生存的基础。土地制度是反映人与人、人与地之间关系的重要制度集合，它既是一种经济制度，也是一项法权制度。土地与人之间的矛盾一直是中国农村社会最突出的矛盾，人地关系紧张一直是中国农村经济发展所面临的最主要问题。随着工业化、城市化以及新农村建设的快速推进，农民土地问题重新凸显，各种纠纷、摩擦甚至冲突纷纷至来，农村土地问题再次成为社会关注的焦点。农村土地制度，这一维系农民利益和农村经济繁荣的根本制度切实需要创新和变革。现阶段中国农地制度最基本的特征就是土地归集体或国家所有，农民依法拥有土地承包经营权和使用权。这种制度在早期确实促进了中国农村经济的发展，但随着中国工业化的发展、市场化改革的深入，开始制约农村经济的进一步发展。因此，实行农村土地制度创新、为农民收入稳定增长提供最基础的制度保障是深化农村改革的关键。从当前的实践来看，实行“土地股份制”是进一步完善农村土地制度的方向和最佳选择。

一、目前农村土地制度面临的问题

目前，我国实行的是，而是在特定历史条件下为解放农村劳动生产力而自发实行的变革，是在保留集体所有制因素的条件下实现了农民对土地的直接经营权，但它是由国家控制而由集体来承受其控制结果的一种制度安排。因此，这种特有的农村土地产权制度带来了一系列的问题，如土地权属纠纷、征地补偿费用不标准、不合理分配、农民宅基地不合理占用、土地使用权尤其是非农集体土地使用权的流转问题及农民的权益问题等。

1.1农村土地产权不清晰。

现行农村土地实行集体所有制，而集体可以有乡镇、村、村民小组三个层次，正是由于集体的界定层次不同，导致了农村土地的所有权的缺失。农民只拥有土地的使用权，而不具有对土地的实际占有权、完全经营权、自由转让权、入股权、抵押权和继承权。产权不完全导致的土地频繁调整和有限的承包期限，容易造成农民经营土地行为的短期性，抑制了农民投资和经营的安全感与积极性，不利于农业生产的持续发展，影响农民收入的长期增长。

1.2农村土地制度不完善，土地市场化不充分。

完善的农村土地管理制度，健全的土地市场体系，是优化农村土地资源配置、促进农村经济健康发展的重要条件。然而，由于我国与土地的相关法律还没有完全成型，造成了集体土地管理相当薄弱，存在着严重的地方利益和意志倾向，有关部门也难以对集体土地实行全面有效的管理。集体土地使用权发生权属纠纷时也很难从法律和行政上进行解释和处理。

1.3土地的社会保障功能过强。

我国是农业大国，目前农村人口约占总人口的60%，由于农村社会保障制度呈缺位状态，对于大多数农民来讲，承包土地不仅具有就业生存功能，而且具有社会保障福利功能。农民只要没有一个稳定、长期的工作，一般不愿轻易放弃承包地。有些农民尽管找到一份较为稳定的工作，但因担心未来政策的多变，也不愿意随便脱离土地，随着全国免征农业税政策的相继落实，农民更加看重自己的承包地。由此可见，农村土地过强的社会保障功能已明显抑制了土地向种田能手集中，影响了农业规模经营的进程，对农业技术的大规模推广极为不利，也不符合市场经济条件下对农业和农村经济发展的要求。

1.4农村土地与城市土地权利不平等。

依照现有法律，只有城市的国有土地才可以出让其建设使用权，而农村集体农地必须经过政府征用，变成国有土地，才可以产生出建设使用权。在征地中，政府扮演三重角色：一是征地补偿标准的制定者：二是交易当事者；三是强制交易合同执行的执法者。在这种制度框架内，农民几乎没有任何讨价还价的余地。农地征用补偿标准与国有土地建设使用权出让价格之间的差额，被地方政府与工商企业分享了。这种不合理的农地产权制度与不公平的征地方式，让农民在失去土地时无法获得合理的补偿。目前的土地制度把农民束缚在土地上，不利于农民人口流动，还严重影响了中国城市化和新农村建设的进程。

二、推进我国农村土地制度改革，积极实行土地股份制

土地股份合作制就是将股份合作制引入农地经营体制而形成的一种新型的产权结构和运行机制。我国要实现农村土地制度改革和建设的新突破，必须建立起与社会主义市场经济发展要求相适应的现代土地制度。现代土地制度至少包括四个方面的内容：一是要明确主体，真正让农民成为土地的主人；二是要明晰产权，要界定集体与农民的土地产权关系，真正让农民把土地当作自己的财产；三是要完善市场，尽快建立城乡统一的土地市场体系；四是要健全法制，加快土地制度法制化进程，建立起中国特色农地产权法律制度。

农村土地实行股份合作是近年来农民在实践中创造的一个新事物，尽管各地的做法不同，但主要有三种形式：(1)将村集体土地与村集体经营性资产一起折股量化，明确每个社员的股份，经营收益按股分红。它的主要特点是，在村集体经营性资产折股量化的基础上，将农户承包的土地也折股量化，设置土地承包经营权股。(2)将农户土地承包经营权股权化。它的主要特点是，将原社区集体经济组织发包给农户的承包地经营权作股，组建新的股份合作组织，对入股土地实行统一规划、开发和经营。股份合作组织直接经营或者代表股东与企业签定合同或进行租赁。(3)农户以土地承包经营权参股。它的主要特点是农户以承包地折价参股。

农村土地股份制是在坚持土地集体所有的前提下，把土地产权分解为土地股权、经营权和使用权，让农民拥有土地资产的股权，集体经济组织掌握土地经营权，土地租佃者享有土地使用权。这种权力制衡关系可实现土地股份制与土地经营租佃制的结合。土地量化为股权，均等分给农民，这样，农民成了土地的所有者；集体经济组织变成了经营者。所有权主体和经营权主体互相换位。过去集体所有、农户经营的双层体制被改良更新为农户所有、集体经济组织经营的新双层体制。农民凭集体成员身份分享股权这一制度安排，使土地的社会保障(福利)功能与其生产要素功能分离开来。集体组织把土地作为资产来经营，适应了农村市场经济的发展要求，也是农村土地市场得以发育、成熟的起点和基础。这一新型的土地制度，具有产权清晰、利益直接、风险共担、效益明显、操作简便等特点。因此，以股份制改造后的“集体”，不是对土地集体所有制的否定，而是“集体”的新生，是土地集体所有制在新的历史条件下的实现形式。股份制改造后的土地集体所有制，显著不同于迄今为止的土地集体所有制，因为农民的集体成员权益或者农民作为土地集体所有者的身份以股权的形式得到了明确表达和实现，集体的每一个成员都在价值形态上对集体土地享有可以辩认和流转的份额。股份制改造后的土地集体所有制，实现了集体土地的社会保障功能与生产要素功能的分离，在“新生”的集体土地之上，我们完全可以以效率为原则，创设物权性质的农地使用权，这有利于土地流动和农业适度规模经营的发展。

三、促进农村土地产权股份制改革的对策

在中国农村建立现代土地制度，必须坚持因地制宜、一切从实际出发的方针。建立现代土地制度要有一个历史过程，我们还要坚持循序渐进的原则，尊重民心民意，尊重群众的创造，不断深化配套完善农村。

3.1慎重决定土地股权的界定和再分配问题。土地股权问题是股份制改革的核心问题，这直接决定了农民股份的多少以及公平与否。建议按照集体土地和户籍关系的管辖范围，在社区集体组织内部按人口来界定和分配土地股份权，以体现农民在同一地域内对土地的收益享有平等合法的权益。按照这种方法可以解决农村土地承包“增人不增地、减人不减地”的问题，新增的人口如果没有承包到土地的情况下，可以参加集体组织的再分配以保障基本的生活；而在并不解除农户的土地承包合同的基础上，去世的农村人口不再参加土地股权的分配，从而保证农村土地制度稳定性和收益分配的公平性。

3.2明晰土地产权关系，明确土地产权主体。以《宪法》和《土地管理法》为依据，将“集体”界定为乡(镇)、村和村民小组三级，保证集体享有土地的所有权，明确集体的法律地位，保障和实现完善的集体土地所有制。同时赋予农民永久的土地使用权，并在集体与农民之间建立新的契约关系——土地承包关系，所有权与经营权相分离，进一步明确集体委托与农民的权利与义务。突破传统家庭承包经营制度下的经营形式，将传统的集体与农民之间对土地的租赁关系转变为委托关系，并通过合同的形式明确权责，得到法律的保护。通过合同关系，将农村集体与农民的关系定格为市场的关系，以便更好适应以竞争为基础的市场经济环境。

3.3保护农村耕地，限制农业用地的用途，保证农业的持续、稳定、健康发展。股权化以后的农村农业用地原则上应以农业生产、开发为主。农地转为非农用地的，必须由国务院统一规划、批准，以确保农村土地的合理、合法用途。国家应不断完善土地政策，通过修改《土地法》和《土地承包法》等，对非法征地、低价征地、无偿圈地、以公共利益征地后又改变土地用途或卖给开发商、肆意违反法律等行为进行严厉打击，禁止城市房地产开发商进入农村圈地，建立对地方各级政府的监督体制，确保地方政府严格、有效执行国家的措施，杜绝基层机构腐败现象的滋生。

3.4促使土地产权的价格化，建立现有农业土地产权的价格市场，引入土地价格的评估机制，通过市场竞争科学地确定农村股改土地的市场价格。股份制改革实际上以资本合作为基础，无论是在决策过程中还是在分配形式上均强调资本本位，符合土地市场发展的趋势。因此，实现土地产权的价格化实质上是土地产权资本化，通过价格评估确定土地产权股份的划分和流转，决定在决策过程中土地资源的流向和收益分配环节中收益分配的问题。

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    注：“草案”条文以T表示，如第103条，记为T103

    一、第一编 第一章  一般规定

    1、T1表现为立法宗旨，性质为宣示规范，中国立法惯用方式。

    （1）从立法技术上讲，没有必要规定立法目的，但考虑这已是我国立法惯例，仍可保留。

    （2）立法目的应体现本法特色，因此一般性的目的不应再予重复，故建议删除“维护……”内容。

    （3）“明确、保护、充分发挥”三者之间的逻辑关系可以重新调整，即修改为“明确……，充分发挥……，保护……”，和T2应合。

    2、T2 规定调整对象

    （1）主体问题：目前采取的概括方式，回避对主体范围问题表态。虽然在立法技术上可资赞同，但回避矛盾仍非良策。

    （2）平等主体的关系应当为私法关系，与物权法规定的所有制形式物权关系性质不合。但这属于意识形态引致的问题，似乎无法消除这种内在矛盾。

    （3）第2款关于动产和不动产没有进一步定义，考虑到我国理论通说有加以法律化的必要性，最好明文规定。在技术上，规定不动产范围即可，用除外法界定动产。

    （4）第3款物权定义应增加“并排斥他人干涉”内容，删除T6.物权分类问题没有意义，反而增加解释上的疑虑，比如，“采矿权”等就无法纳入其中，故建议删除第二句。

    3、T3关于物权法定原则的规定

    （1）物权法定的“法”，是否应当排除“习惯创设物权”的可能性？这涉及立法政策的选取问题，值得注意。

    （2）应当增加规定违反物权法定的后果：“当事人非依本法或其他法律规定的物权种类或内容设定物权的，不发生物权效力。”

    4、T4物权公示原则

    （1）公示为物权之基本规范，应予明确。

    （2）第1、2、3句分别规定公示原则、权利推定和公示例外三种内容，不应并置一条。

    第2句属于权利推定，应当分别规定于不动产登记与动产占有相关部分。目前规定与“草案”其他相关规定存在重复，建议删除。

    不动产登记权利推定应修改为“不动产登记簿记载某人享有某项物权时，推定其享有该项物权；涂销某项物权时，推定该权利消灭。但是，有相反证据证明的除外。”

    动产占有的权利推定，可以在现第260条增设第2款：“占有人在动产上行使的权利，推定其有此权利。但是，有相反证据证明的除外。”

    第3句作为本条第2款。

    5、T5物权的取得和行使：解决的是行为问题

    （1）物权的取得不论是否依法律行为取得，其效力依有关法律规定处理，没有必要将取得行为的效力原则在物权法中重复加以宣示。

    （2）保留对行使的规定。

    6、T6关于物权排他性或义务人的一般义务的规定，可以纳入物权定义中规定，第40条已有保护规定，此处没有必要独立专条规定。建议删除。

    7、T7物权受保护原则：宣示规定，可以保留。但似有和T1重复之嫌，可以考虑在T1和T7之间作出取舍。

    8、T8似与T3有重复之嫌。既然承认其他法律可以规定物权种类和内容，就没有必要再考虑其他法律规定和物权法之间在这方面的冲突问题。建议删除本条。

    9、其他问题：是否规定一物一权原则？

    一物一权是针对所有权而言的，其例外是多物一权的问题，即多个物组成集合物而成为权利或法律关系的标的。集合物作为权利的标的不影响一物一权原则。该原则有助于法律关系的明确，有其意义。建议补充规定。

    二、第二章  物权的设立、变更、转让和消灭

    1、T9登记效力原则

    （1）物权的设立：必须是法律行为，还是可以是事实行为？“设立”和“取得”不同，前者一般指依法律行为设定物权，权利人因为该法律行为而取得，后者包括任何原因取得物权。 “草案”第14、15条和“草案”第28、29、32、34条规定的“设立”不具有同一含义。因此建议用“取得”取代“设立”。

    （2）如果在T4作出违反物权法定原则效果的规定，此处应取消“未经登记，不发生物权效力”的规定。“除外”是指有关登记对抗原则的规定。依本人所见，应统一规定为登记要件原则。故无除外问题。

    （3）第2款可以取消。“自然资源”的规定和“草案”第2条物权定义中“特定物”规定冲突，此为主权原则，宪法已有规定，物权法不必重复宣示。

    2、T10登记机关和登记制度问题

    （1）第1款确定不动产登记的“属地管辖原则”，可采。

    （2）第2款确定统一登记制度，合理可采。但第二句不当，可以修改为：“不动产登记制度的具体内容，除本法已有规定者外，由其他法律、行政法规规定。”

    3、T11申请人义务

    （1）“当事人”是谁？当然可以由合同约定，但一般应当是谁？

    11 条“当事人”指谁？（可以单、也可以双、多方，在诉讼中只有双方，在合同关系中可能涉及第三人；公司法中能否说“当事人”是谁？公司、股东、职工、高管、债权人？）物权法中谁是当事人？所有权人？权利人义务人的用语可能更明确。有人是有权登记，有人是有义务登记，登记要花钱。

    在物权设立变更里面，谁是申请人？

    （2）语句不顺，应予修订。另外，由于该条主要目的在于规定登记申请人应提交为登记所必要的证明文件，“草案”目前规定文义似乎超过此目的，涉及证明文件种类，但由于无法穷尽，反生歧义，不如直接规定为：“当事人申请登记的，应当依法提交登记所必要的证明文件。”

    4、T12登记机关的职责

    （1）登记机构性质上为行政机关或准司法机关，其职责规定应由其他法律或行政法规规定，不宜纳入物权法加以规定。

    （2）可以将本条修改为登记程序规定：“登记机构可以就有关事项讯问申请人，申请人由义务如实回答。登记机构认为需要对申请登记的不动产的实际状况进行查看的，申请人以及其他有义务的人应当协助。”

    5、T13性质为行政规范，应在不动产登记法中加以规定。

    6、T14不动产登记的效力（略）

    7、T15区分原则。但只规定在不动产中，就限缩其价值，建议规定在“一般规定”中。

    8、T16不动产登记簿的证据资格

    应当和第17条协调，修改为：“不动产登记簿是确定物权归属和内容的根据。”

    9、T17权属证书的证明力（略）

    10、T18查阅权问题

    （1）查阅权主体范围：一般公开？（比较法：《瑞民》第970条第1款：任何人均有权获悉，在不动产登记簿上登记为不动产所有权人为何人。）

    “利害关系人”如何定其范围？

    （2）查阅范围：如遗嘱、合同不能查阅，“附件”不允许查阅。

    11、T19异议登记制度

    （1）第1款：异议登记的条件：登记同意或法院裁定。调和利益冲突。

    比较法：《德民》第899条。

    （2）第3款第一句不当，实际上赋予登记机构司法权，应予修改。“权利人可以根据意义人的书面同意，或法院裁定向登记机构申请注销异议登记。”

    （3）第3款第二句作为第4款。

    12、T20更正登记

    （1）第1款第2句赋予登记机构审查权，似有不当。建议删除之。

    （2）第2款为异议登记之效果，非属一般更正登记之效果，应移至第19条作为第2款，或删除之。

    （3）重订第2款为：“登记机构根据更正涉及其权利的人的书面同意，或者法院裁定进行更正登记。”

    13、T21预告登记：

    （1）第1款为预告登记一般效果

    预告登记的适用范围：是否适用于“期房”买卖？答案应为否定，因为，房屋不存在，登记机构就不能登记，无本权利登记，自无预告登记。

    第二句歧义太大，限制过窄，赋权不当（对登记机构），建议修订为：“依照义务人的书面同意，或者法院裁定，登记机构应当进行预告登记。已经支付一半以上价款的债权人，可以申请法院准予预告登记的裁定。”

    第三句明显对预告登记功能理解有误。预告登记在于防止因债务人事后处分行为妨害债权人取得物权，而不在于限制物权之处分。因此应修改为：“预告登记后，义务人未经权利人同意处分该不动产的，不得对抗权利人。”

    预告登记效力不完整，其决定将来债权人所取得物权之顺位，可以明确规定。

    （2）第2款规定预告登记的涂销。但涂销涉及权利限制之除去，登记机关是否能够决定，如前所述，值得讨论。

    涂销登记：没有写。物权消灭可以是事实行为，也可以是法律行为。涂销登记可写可不写。

    14、T22物权相互独立，似乎没有必要，反生歧义。建议删除。

    15、T23不动产公信力

    不动产善意取得基于不动产登记之公信力（权利推定制度），建议依前述意见将本条修改为完整的不动产登记权利推定规定。

    16、T24诈欺登记与登记错误

    （1）第1款前段规定欺诈登记的赔偿责任，性质为民事侵权，没有强调的必要。与登记本身无直接关系。后段规定刑事责任，纯属赘语。应删除本款。

    （2）第2款涉及登记错误的赔偿问题，性质应为“国家机关及其工作人员之物侵权行为的民事责任”（民通第121条），强调的是登记机构的过错，本款适用条件界定不明。前段应修改为：“因登记机关的原因，导致登记错误给他人造成损害的，登记机关应当承担赔偿责任。”后段为追偿责任，民通等法律已有规定，不必重复。

    17、T25登记收费，此规定针对现实而作，可以保留。

    18、T26参引规范，含义不明。是参照登记程序规定，还是效力规定？应指程序规定。建议修改。

    19、T27交付公示

    动产质权不可转让？“等”为何意？应修改为“设立”

    20、T28特殊动产的登记公示

    动产登记公示和占有公示的关系：登记优于占有

    21、T29－31简易交付、指示交付和占有改定

    22、T32－35非依法律行为发生物权变动，改“设定”为“取得”。

    三、第三章  物权的保护

    1. T36无意义，建议取消。

    2. T37物权确认请求权

    3. T38（略）

    4. T39回复原状请求权

    （1）  性质为物权请求权还是债权请求权？其与第40条具有何种关系？

    （2）  “毁损”含有“毁灭和损坏”，“毁灭”后是否可以产生回复原状问题？建议修改为“损坏”。从解释上看，本条“回复原状”规定似可以纳入T40文义之中。

    5. T40妨害排除请求权

    6. T41妨害防止请求权

    7. T42侵权赔偿请求权，应由侵权法规定（已有民通第106条第2款之规定），可予删除。

    8. T43保护方式

    保护方式互不排斥原则，没有必要。可予删除。

    9. T45诉讼时效：从时效制度的目的看，这两种物权请求没有不适用诉讼时效的理由存在。建议删除。

    10.其他问题

    自力救济问题：不是物权法问题，而是整个民法的问题，不必在本法规定。

    四、第二编  第四章  所有权

    1. T45一般规定（略）

    2. T46没有意义，可以删除。

    3. T47重复宪法条文，为纯粹的宣示规定，意义不大。第二句“财产”用语也明显失当，可以修改为“物权”，但未包含占有，可以删除。

    4. T48国家独占所有权，其范围应根据本法及其他法律加以规定

    5. T49征收、征用

    （1）社会公共利益需要：需要加以明确规定，但在民法中难以明定，需要有《征收法》；

    （2）如何补偿   单行法中的规定不一致――“适当”（土地法），“相应”（房地产法）：“充分、及时、有效”（国投法），“给予补偿”（宪法）：“合理”（物草）；

    五、第五章 国家、集体和私人所有权

    1. T50－53基本重复宪法规定

    宪法上的财产或所有权与民法或物权法上的所有权的区别。这里产生的问题是，将宪法规范搬到物权法中会导致两个后果：要么是因宪法规定打乱了物权法调整对象的确定性，要么宪法规范因物权法而限制了原来的文义。其原因正在于两个法律所说的“所有权”含义存在明显不同。

    “资源”可以成为所有权的客体？这是宪法规范引入民法规范必然导致的结果。

    2. T56－58法人的分类和法人的所有权

    （1）T56国家机关的财产属于国家，没有收益权。理想状态，实际中的收益归属如何确定？

    （2）T57事业单位物权的规定对物权有何影响？

    实际情况处理：事业单位已经混乱了，已经分化为企业经营、公益单位、国家机关等。

    （3）国有企业财产归属，建议删除。

    投资财产和投资者权益应予区分。如果是指权益，就不应在此规定；如指投资财产，则可能违反企业法原理。

    3. T59集体所有权的标的（略）

    4. T60城镇集体所有权“劳动群众集体”范围如何划定，其标的范围如何？不明确。

    5. T61农村集体“成员集体”相对确定，类似于总有关系；但是“村”“社”关系如何确定？

    （1）第2款规定了集体成员权，“集体”的范围，“村民会议”是否民事主体？（涉及后文“业主大会”为诉讼主体的问题）

    （2）第四项是否应有限制？集体企业的经营自主权和村民会议之间的关系如何处理？这是企业法的问题，但谈不清楚。不如留给其他法律规定。

    6. T62有关土地等集体所有权的行使

    （1）第一项“集体经济组织”和“农民集体”是何种关系？“集体经济组织”和“村民委员会”是何关系？“代表行使”和T61条第2款关系如何？

    （2）是否认可“村民小组”的权利主体地位？有无“代表问题”？（村民小组组长）

    （3）“乡（镇）农民集体”是否应有代表问题？“乡（镇）政府”是否为代表机关？

    7. T63（略）

    8. T64诉权

    （1）“受害人”是谁？“派生诉讼”？

    （2）谁是被告？“集体经济组织”和“管理人”能否成为被告？

    9. T65是否为物权法调整？现实针对性很强，但规定错位。建议由其他法律规定。

    10.T66－67重复宣示宪法规范，没有意义。但在所有制形式立法的必然结果。体系上直接重复宪法规定即可。但T68已达到目的，列举反而不好，建议取消此二条。

    《宪法》第13条：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”